| 437/21.1T8CLD-A.C1 |  |
OMISSÃO DA AUDIÇÃO DA CRIANÇA
ERRO DE JULGAMENTO
ARTIGO 12.º DA CONVENÇÃO DOS DIREITOS DA CRIANÇA
ARTIGO 24.º DA CDFUE
ARTIGOS 4.º; 5.º E 35.º, 3 DO RGPTC
ARTIGOS 195.º, 1 E 662.º, 2, C), DO CPC
II - A omissão dessa audição corresponde não a uma nulidade processual, mas a um erro de julgamento, por a infracção praticada passar a estar coberta pela decisão, ao menos de modo implícito.
III - A omissão da audição afecta a validade da decisão final do processo por corresponder a um princípio geral com relevância substantiva.
IV – Por isso, a consequência dessa omissão não poderia ser apreciada subsidiariamente, apenas para o caso de, reavaliada que fosse a matéria de facto, se vir a entender, ao contrário do que o pretende a apelante, que o menor correria efectivamente perigo se passasse a viver com a mãe e o companheiro desta.
Acordam na 3ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra
I - Os presentes autos tiveram inicio, na fase judicial, em 23/3/2021, por requerimento apresentado pelo Ministério Público, visando a abertura de processo judicial de promoção e protecção relativamente ao menor AA, em função das seguintes circunstâncias, ao tempo:
-O AA nasceu em .../.../2015 e é filho de BB e de CC.
-O progenitor do AA vive em ... e o menor residia com a progenitora e o companheiro desta em ..., ....
-O AA tem uma irmã uterina que esteve ao cuidado da mãe e integrou o agregado até 28.04.2020, data em que esta a entregou ao respetivo pai por não poder cuidar da mesma e esta apresentar comportamentos de natureza sexual relativamente ao AA.
-O AA padece de malformações congénitas músculo-esqueléticas nos membros superiores e no membro inferior direito.
-Não tem mobilidade nos punhos e a preensão é feita entre os dois dedos que tem em cada mão.
- Usa próteses.
-A mãe padece de doença do foro mental e é seguida em consulta de psiquiatria no Hospital ... em ....
-A mãe do AA não assegurou a presença deste nas consultas de especialidade de fisiatria, no Hospital ..., em ..., necessárias ao ajustamento das próteses de que ele carece, nomeadamente em maio, julho e setembro de 2020.
-Desde 4.02.2021 que o AA se encontra na companhia dos padrinhos, DD e ..., casados entre si e residentes em ....
-Deste agregado faz ainda parte a filha dos padrinhos, EE, sendo que o AA se dá bem com todos.
-O AA ficou com os padrinhos por articulação com o CPCJ ..., dada a situação de a progenitora alegar não poder cuidar do filho, ter-se separado do companheiro, ter alterado a sua residência e não dispor de equipamento para cuidar do AA em face da situação de pandemia.
-Os padrinhos preocupam-se com a saúde e o bem-estar do AA, tendo diligenciado pela consulta de fisiatria.
-O progenitor do AA entende que a progenitora não tem condições para cuidar de forma adequada do filho de ambos.
-A progenitora não permite contactos do AA com o pai
-Nos últimos anos a progenitora revelou instabilidade residencial e profissional.
Em função das descritas circunstâncias o Ministério Público requereu que fosse aplicada, em beneficio do AA, a medida de promoção e protecção de confiança aos padrinhos, a titulo cautelar.
O que veio a suceder por decisão de 6/4/2021, pelo período de três meses.
A medida em causa caducou por falta de revisão.
Reavaliada a situação do AA, o Ministério Público propôs de novo a aplicação da medida cautelar de confiança a pessoa idónea, concretizada nas pessoas dos padrinhos da criança, pelo período de dois meses, medida que mereceu a concordância destes e a oposição da progenitora.
Foi aplicada por despacho de 17/7/2022, nos termos do art 62º/2 da LPCJP, a medida em causa - medida cautelar de “confiança a pessoa idónea”, concretizada nas pessoas dos padrinhos, DD e ... - pelo período de três meses, nos termos do disposto nos arts 35º/1 al c), 37º e 43º da LPCJP.
Por decisão de 25/10/2022, foi determinada a prorrogação, por três meses, da medida cautelar a que o AA estava sujeito.
O mesmo sucedeu por decisão de 14/3/2023, tendo sido proferida, em concreto, a seguinte decisão:
«1.1.Revisão cautelar da MPP aplicada:
1.1.1. Nos termos da decisão proferida a 17/7/2022, AA nas pessoas dos padrinhos da criança, DD e ..., pelo período de três meses, nos termos do 1.1.2.
Nessa decisão, em síntese, concluiu-se que: progenitora parece estar mais estabilizada do que no momento em que os presentes autos foram remetidos para processo judicial de promoção e proteção.
Todavia, desconhecem-se as condições que a progenitora se encontra, designadamente a nível habitacional, familiar e profissional.
O AA é uma criança com necessidades específicas, designadamente, ao nível da saúde, que a progenitora não conseguia assegurar.
Desconhece-se se, no momento pressente, a mesma dispõe de condições para assegurar todos os apoios e acompanhamentos que o AA tem usufruído na companhia dos padrinhos.
O AA está bem integrado, é uma criança feliz, autónoma e que revela grande estabilidade e capacidade a nível da sua aprendizagem.
1.1.3. Em 25-10-2022, proferiu-se despacho de revisão cautelar da medida de promoção e proteção aplicada, onde, se entendeu determinar a prorrogação, por três meses, da medida cautelar a que o AA está sujeito.
1.1.4. O SATT/ISS, em 13-02-2023, enviou relatório social a estes autos, onde emitiu parecer no sentido que os padrinhos do AA continuam a assegurar todos os cuidados e acompanhamentos que o mesmo necessita, continuando os mesmos a zelar pelo seu bem estar e desenvolvimento integral, proporcionando ao menor, uma dinâmica familiar estável, para que possa crescer e desenvolver as suas competências num ambiente mais securizante, continuando o mesmo a mostrar enormes progressos, para além da enorme afetividade já existente entre o AA e os padrinhos e restante agregado; e que, desconhecendo-se à data de hoje as verdadeiras condições e situação da progenitora e agregado e se reúnem as competências parentais para que possam proporcionar ao menor AA todo o acompanhamento e cuidados que o mesmo necessita, que por ora, o que melhor salvaguarda o superior interesse do menor AA, é a sua permanência junto dos seus padrinhos, sendo também esta a vontade manifestada pelo próprio menor AA.
1.1.5. O Ministério Público, na promoção, que antecede, promove a prorrogação, por três meses, da medida cautelar a que o AA está sujeito.
1.1.6. Face ao teor da última informação social, entendemos que a medida protetiva aplicada é a única que, por ora, garante que o AA não esteja sujeito ao perigo que determinou a aplicação da medida protetiva cautelar aplicada.
1.1.7. Face ao exposto, determino a prorrogação, por três meses, da medida cautelar a que o AA está sujeito.
1.1.8. Notifique e comunique»
II – É desta decisão que vem interposto pela progenitora o presente recurso, cujas alegações concluiu, do seguinte modo:
1-O Tribunal a quo proferiu douto Despacho, ora em crise, que prorroga, pelo período de três meses, a medida de confiança do AA a pessoa idónea, na pessoa dos padrinhos
2. A revisão da medida de promoção e proteção a aplicar à criança foi, todavia, decidida sem a prévia audição das partes e da própria criança, em contravenção ao que se estipula nos arts. 84º e 85.º, n.º 1 da LPCJP, circunstância que fere de nulidade a decisão ex vi do disposto no art. 195.º, n.º 1 do CPC, já que se está perante omissões que são suscetíveis de influir no exame e decisão da causa.
3. Acresce que, a decisão prolatada pelo Tribunal a quo padece de manifesta desconformidade e erro entre os elementos probatórios constantes dos autos e a matéria fáctica apurada constante da respetiva fundamentação, em termos tais que impõem a alteração de tal matéria por este colendo Tribunal Superior ex vi do art. 662º, n.º 1, do CPC.
4. Na verdade, o Tribunal a quo não teve em consideração na decisão – ou, pelo menos, não lhe faz referência direta ou indireta – elementos probatórios carreados para o processo por iniciativa do próprio tribunal, como sejam os relatórios de exames periciais realizados ao AA, à Progenitora, aos padrinhos e à filha destes,
5. Os quais contêm matéria de facto relevante que deveria ter sido considerada.
6. Os relatórios periciais de que foram objeto o AA e sua mãe contêm matéria probatória que deverá ser aditada à matéria fáctica indiciariamente dada como assente e que serve de esteio à decisão, devendo aí figurar que:
7. (i) O AA tem uma vinculação afetiva significativa com a figura materna e sente emocionalmente o afastamento da figura materna (Cf. Relatório da Perícia Médico-Legal de 19-12-2022, com referência CITIUS 9299201)”
8. E que: (ii) “A progenitora é detentora de adequadas capacidades parentais (Relatório Pericial Psicológico de 23-02-23, com referência CITIUS 9500316)”
9. Sabendo-se que as decisões judiciais atinentes a processos que dizem respeito a crianças têm como escopo último a salvaguarda do seu superior interesse, impõe-se que o julgador se socorra de todos os elementos existentes nos autos que permitam a prolação de uma decisão avisada.
10. In casu, porém, inexplicavelmente, verifica-se a existência de um vasto manancial de factualidade que vem sendo carreado para os autos nos Relatórios Técnicos do SIATT que, todavia, é ignorada pelo Tribunal a quo nas sucessivas decisões prolatadas. E aquela ora em crise não constitui exceção.
11. É evidente que o Tribunal não está obrigado a aceitar acriticamente as informações que lhe são veiculadas pelas suas próprias equipas técnicas de apoio, mas está, ao que se crê, obrigado a revelar o iter cognoscitivo seguido que motiva a desconsideração do que ali se diz e preconiza.
12. No caso vertente, porém, desconhecem-se as concretas razões e motivações que levaram o Tribunal a quo, quer nesta concreta decisão revidenda, quer nas anteriores, a ignorar acriticamente o que vem consignado nos sucessivos relatórios técnicos do SIATT subscritos pelos técnicos que vêm acompanhando a progenitora e seu entorno.
13. A factualidade de que dão conta diversos relatórios técnicos do SIATT deverá ser aditada à matéria fáctica indiciária que serve de esteio à decisão, designadamente a seguinte:
14. (iii) A habitação da progenitora detém condições habitabilidade, higiene, salubridade e conforto, dispondo a criança de um quarto próprio adequado à sua idade e necessidades, e de um espaço exterior igualmente cuidado.
15. (iv) A progenitora e seu companheiro têm uma vida profissional organizada.
16. (v) A progenitora e seu companheiro detêm capacidades parentais.
17. (vi) A progenitora e seu companheiro são referidos como envolvidos no processo educativo e de desenvolvimento, preocupados e determinantes no processo de crescimento de AA.
18. (vii) São reconhecidos à progenitora e seu companheiro competências parentais.
19. (viii) A família materna verbaliza disponibilidade para se constituir suporte, tendo os avós maternos uma relação de proximidade com o núcleo familiar.
20. (ix) A progenitora encontra-se em acompanhamento psiquiátrico, apresentando labilidade emocional decorrente do afastamento dos filhos, vivenciado com sofrimento e ansiedade.
21. (x) Todos os profissionais que trabalharam com AA anteriormente à sua mudança para o agregado dos padrinhos, descrevem CC e FF como envolvidos, competentes e empenhados, assegurando as necessidades da criança, cumprindo os compromissos (as consultas mencionadas como tendo sido faltas, são enquadradas pela médica como acontecimentos sem relevo no acompanhamento clínico e com enquadramento para o sucedido) e verificando-se vínculos afetivos fortes.
22. Acresce que a decisão revidenda não teve em consideração factualidade apurada por peritos e técnicos do SIATT, e devidamente documentada nos autos, atinente ao sofrimento emocional em que se encontra o AA como decorrência direta da aplicação da medida de confiança em vigor, designadamente a seguinte:
23. (xi) O AA está em sofrimento por se ver coercivamente afastado da mãe, com quem mantém uma forte relação afetiva.
24. (xii) A criança recusou deixar a Progenitora e o companheiro findo o período de férias de Verão com estes, e só à força logrou o padrinho levar consigo a criança, enquanto esta chorava e gritava.
25. (xiii) Durante o período de férias com a Mãe, o AA verbalizou que não desejava regressar a casa dos padrinhos, e recusou a realização de chamadas telefónicas com os mesmos, as quais só se vieram a concretizar após insistência da Progenitora e seu companheiro.
26. (xiv) O AA revela-se uma criança espontânea, conversadora, feliz, segura, quando na presença de CC e FF (o companheiro da Progenitora a quem trata por pai), o que não se observou junto do padrinho e restantes adultos, nos momentos de transição e anteriormente quando da sua presença em tribunal, apresentando-se atento aos sinais desses elementos e procurando a sua autorização, contendo-se na forma como interage e verbaliza.
27. O aditamento, à matéria fáctica indiciariamente dada como assente, dos factos supra enunciados motivam, como é bom de ver, a prolação de decisão diversa daquela aqui em causa,
28. Desde logo, e em primeiro lugar, decisão onde se constata que o AA, aos cuidados da mãe, não se encontra em situação de perigo,
29. Facto que, por sua vez, impõe ordenar a cessação da medida em vigor.
30. Na decisão revidenda resultam violados os seguintes preceitos legais: art. 12.º da Convenção sobre os Direitos da Criança, arts. 3.º e 6.º da Convenção Europeia sobre o exercício dos Direitos da Criança e, bem assim, dos arts. 84.º e 85.º da LPCJP e arts. 4.º, 5.º e 35.º, n.º 3, do RGPTC.
Nestes termos e nos mais de Direito, deve ser dado provimento ao recurso e, em consequência, revogar-se o douto despacho recorrido, substituindo-o por outro que decrete a cessação da medida de confiança ou, subsidiariamente, deverá declarar-se a nulidade do mesmo despacho e do processado subsequente, ordenando-se a notificação da Recorrente e do AA, representado pela respetiva I. Mandatária, para se pronunciarem relativamente à revisão da medida.
Os padrinhos do menor, DD e ..., ofereceram contra-alegações, em que, no entanto, não formularam conclusões.
O Ministério Público apresentou resposta, em que concluiu:
1 - A prorrogação, por três meses, da medida cautelar de confiança do AA aos padrinhos, enquanto pessoas idóneas, pelo período de três meses, não foi precedida de audição nomeadamente da progenitora e da criança.
2 - Tal sucedeu devido ao facto de não ter sido junto o relatório social destinado à revisão da medida, por parte do ISS ..., e visando manter a proteção devida ao AA.
3 - Apesar do referido em dois, a omissão da audição da progenitora e do AA é suscetível de afetar a validade da decisão impugnada.
4 - O AA foi ouvido em tribunal em 4/6/2021, tendo evitado manifestar preferência quanto à escola que gostaria de frequentar (na área da residência da progenitora ou dos padrinhos) - como resulta da gravação da citada audição, a partir do minuto16:37.
5 - No recurso interposto pela progenitora do AA são desconsideradas as informações sociais do ISS de ..., parte relevante do relatório da perícia psicológica a que foi sujeita e o relatório da perícia psicológica efetuada ao seu companheiro.
6 - Das últimas informações sociais do ISS de ... resulta, nomeadamente, que o AA refere que, quando está na companhia da mãe, ela " ... está-me sempre a dizer que foi o padrinho que me roubou da mãe, diz-me para não gostar dos padrinhos, nem da EE e para não vir mais para juntos dos padrinhos. Eu não gosto que a minha mãe diga mal dos padrinhos, eu gosto de estar com a minha mãe, mas só nas férias, depois quero estar em casa dos padrinhos" e ainda que
7 - O AA "é uma criança muito autónoma e mostra-se, nas sessões e em contexto escolar, emocionalmente estável".
8 - Da perícia efetuada à recorrente resulta designadamente que a mesma "admite seguimento em consulta de psicologia, no entanto desconhece o nome do psicólogo" e que "admite história pessoal de humor extremamente depressivo, ansiedade extrema, ataques de pânico, alterações no sono, queixas no corpo frequentes, alterações de apetite e pensamentos repetitivos (obsessões)", embora, pericialmente, não possa ser considerada deprimida ou, quando muito, estar afetada de depressão mínima.
9 - De tal perícia resulta, igualmente, que, "no que concerne à parentalidade, os resultados apontam para um elevado suporte emocional adequado, com cuidado responsável e afetivo, sem rejeição nem controlo excessivo. Todavia, foram também observadas algumas alterações ao nível das escalas de validade que colocam reservas à validade do perfil".
1 O - "Os resultados apontam ainda para algumas dificuldades ao nível da sociabilidade e da capacidade para estabelecer laços afetivos que poderão interferir na sua competência para o exercício das responsabilidades parentais. Estas reservas surgem reforçadas pela presença de algumas dificuldades de insight, e pelo facto de a própria examinanda se admitir incompetente para resolver os problemas de comportamento da filha no passado e pretender criar uma clivagem entre os irmãos ... com possíveis impactos no bemestar das crianças ... ".
11 - Do relatório da perícia efetuada ao companheiro da progenitora do AA, junto aos autos em 6/3/2023, resulta designadamente "... a presença de psicopatológicas ao nível do controlo dos impulsos (agressividade e ponderação) bem como eventual tendência para o controlo da situação ... " e ainda
12 - " ... Algumas fragilidades ao nível do altruísmo e da empatia - que se admitem relacionadas com as próprias características de personalidade previamente descritas - e sobretudo da independência, que sugerem que o examinando necessita da ajuda de terceiros para realizar tarefas habituais, que levantam algumas reservas às suas competências para o exercício das responsabilidades parentais".
13 - Por fim, "considera-se que o potencial de mudança se encontra prejudicado (a) pelas características de personalidade previamente descritas, bem como (b) por dificuldades de insight, quer no reconhecimento das suas próprias fragilidades quer das da sua atual companheira, progenitora das crianças, cuja versão dos factos subscreve na totalidade, antecipando possíveis dificuldades em priorizar o superior interesse das crianças face à mesma".
14 - Tendo em conta nomeadamente os elementos probatórios acima identificados, na perspetiva do M. Público justifica-se que não sejam considerados assentes, ao menos por ora, os factos referidos pela recorrente e antes a generalidade dos identificados na decisão de 17/7/2022, bem como outros, também abaixo indicados.
15 - Deverão, assim, na perspetiva do M. Público, ser os seguintes os factos a ser considerados:
O AA nasceu em .../.../2015 e é filho de BB e de CC
O progenitor do AA vive em ... e o menor residia com a progenitora e o companheiro desta em ..., ....
O AA tem uma irmã uterina que esteve ao cuidado da mãe e integrou o agregado até 28.04.2020, data em que esta a entregou ao respetivo pai por não poder cuidar da mesma e esta apresentar comportamentos de natureza sexual relativamente ao AA.
O AA padece de malformações congénitas músculo-esqueléticas nos membros superiores e no membro inferior direito. Não tem mobilidade nos punhos e a preensão é feita entre os dois dedos que tem em cada mão. Usa próteses.
A mãe do AA não assegurou a presença deste nas consultas de especialidade de fisiatria, no Hospital ..., em ..., necessárias ao ajustamento das próteses de que ele carece, nomeadamente em maio, julho e setembro de 2020.
Desde 4.02.2021 que o AA se encontra na companhia dos padrinhos, DD e ..., casados entre si e residentes em ....
Deste agregado faz ainda parte a filha dos padrinhos, EE, dando-se o AA bem com todos.
O AA ficou com os padrinhos por articulação com o CPCJ ..., dada a situação de a progenitora alegar não poder cuidar do filho, ter-se separado do companheiro, ter alterado a sua residência e não dispor de equipamento para cuidar do AA em face da situação de pandemia.
Os padrinhos preocupam-se com a saúde e o bem-estar do AA, tendo diligenciado pela consulta de fisiatria.
O progenitor do AA entende que a progenitora não tem condições para cuidar de forma adequada do filho de ambos.
O AA tem vinculação afetiva clara à progenitora.
Perante o tribunal, o AA não quis revelar preferência por escola "próxima" dos padrinhos ou da mãe.
O AA, quando está, em férias, com a mãe, manifesta dificuldade em voltar para a companhia dos padrinhos.
Quando está na companhia dos padrinhos diz pretender continuar com eles e estar com a mãe nas férias.
A progenitora da criança, apesar de pericialmente considerada não deprimida ou apenas afetada de depressão mínima, diz ter uma história pessoal de humor extremamente depressivo, ansiedade extrema, ataques de pânico, alterações no sono, queixas no corpo frequentes, alterações de apetite e pensamentos repetitivos (obsessões).
Apresenta algumas dificuldades ao nível da sociabilidade e da capacidade para estabelecer laços afetivos.
O companheiro da progenitora do AA revela alterações psicopatológicas ao nível do controlo dos impulsos (agressividade e ponderação), eventual tendência para o controlo da situação, fragilidades ao nível do altruísmo e da empatia e, sobretudo, da independência, que sugerem que o examinando necessita da ajuda de terceiros para realizar tarefas habituais.
O AA está bem integrado no agregado familiar dos padrinhos e na escola, na qual frequenta o 2° ano de escolaridade.
É bem cuidado pelos padrinhos, que se dispõem a continuar a apoiá-lo.
Está emocionalmente estável e é bastante autónomo, apesar das suas malformações físicas.
15 - Tendo em conta os factos referidos em 14, que o AA está perto do termo do ano letivo, bem integrado no agregado familiar dos padrinhos e estável emocionalmente, e sem que tenha sido junto o relatório social pedido à técnica do ISS ..., levando em conta designadamente o teor dos relatórios das perícias que lhe foram transmitidos, a medida cautelar a que o AA está sujeito é, por ora, a adequada.
O recurso foi admitido a subir imediatamente, em separado e com efeito meramente devolutivo.
III – Os factos a ter em consideração para a decisão do recurso emergem do acima relatado.
IV – Do confronto entre a decisão recorrida e a as conclusões das alegações, resultam para decidir no presente recurso, correspondendo ao seu objecto, as seguintes duas questões: se se deve fazer cessar a medida de confiança que se mostra vigente, na medida em que se deva entender que o menor passando a viver com a progenitora e respectivo companheiro não fica numa situação de perigo; assim não se entendendo, se a decisão recorrida é nula, por ter sido omitida antes da sua prolação a audição do menor e a da sua progenitora.
Sendo esta a ordem em função da qual a apelante coloca as duas questões a decidir, como decorre da finalização das conclusões das alegações, o presente Tribunal, por razões que à frente se evidenciarão, iniciará a respectiva apreciação pela da nulidade.
Dispõe o art. 85.º da LPCJP, que: «1- Os pais, o representante legal e as pessoas que tenham a guarda de facto da criança ou do jovem são obrigatoriamente ouvidos sobre a situação que originou a intervenção e relativamente à aplicação, revisão ou cessação de medidas de promoção e proteção. 2- Ressalvam-se do disposto no número anterior as situações de ausência, mesmo que de facto, por impossibilidade de contacto devida a desconhecimento do paradeiro, ou a outra causa de impossibilidade, e os de inibição do exercício das responsabilidades parentais».
Não estão nas situações deste nº 2 nem os progenitores nem o companheiro da progenitora nem os padrinhos do menor, tao pouco este, pelo que deveriam todos ter sido ouvidos antes da decisão de revisão.
O que será, sobretudo, válido, na concreta situação dos autos, no que toca à progenitora e, indiscutivelmente, ao menor, tanto mais que é relativamente à não audição destes que a apelante pede a nulidade da decisão.
Com efeito, há muito tem sido evidenciado em instrumentos legislativos internacionais o direito das crianças a participarem e serem ouvidas a respeito do que acerca delas vai ser decidido.
A Convenção sobre os Direitos da Criança da ONU, assinada em Nova Iorque a 26 de Janeiro de 1990 (Resolução da Assembleia da República 20/90, de 12 de Setembro e Decreto do Presidente da República 49/90, de 12 de setembro), estabelece no seu artigo 12.º:« 1 - Os Estados Partes garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade. 2 - Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja directamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional».
A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, refere no ser art 24º, a respeito “Direitos das crianças”: «1. As crianças têm direito à proteção e aos cuidados necessários ao seu bem-estar. Podem exprimir livremente a sua opinião, que será tomada em consideração nos assuntos que lhes digam respeito, em função da sua idade e maturidade»
Também a Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos da Criança de 25 de Janeiro de 1996 (Resolução da Assembleia da República 7/2014, de 13 de Dezembro de 2013, e Decreto do Presidente da República 3/2014, de 27 de Janeiro) no artigo 3.º, alínea b) estatui: «À criança que à luz do direito interno se considere ter discernimento suficiente deverão ser concedidos, nos processos perante uma autoridade judicial que lhe digam respeito, os seguintes direitos, cujo exercício ela pode solicitar: (…) b) Ser consultada e exprimir a sua opinião». E o art 6º, al b), §3 do mesmo diploma refere:
«Nos processos que digam respeito a uma criança, a autoridade judicial antes de tomar uma decisão deverá: (…) b) Caso à luz do direito interno se considere que a criança tem discernimento suficiente: (…) - Permitir que a criança exprima a sua opinião».
O Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de Novembro (Decisões em Matéria Matrimonial e Responsabilidade Parental – Bruxelas IIBis), tendo em vista a execução de decisões entre Estados – Membros salienta igualmente a importância da audição da criança.
Também o nosso direito interno reflecte o direito à audição da criança, associando-o, intrinsecamente, ao princípio do reconhecimento do superior interesse da mesma, como decorre do art 5º do RGPTC, sob a epígrafe, “Audição da criança“, em cujo nº 1 se refere que, «a criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse».
O art 4º, referente aos “Princípios orientadores”, na sua alínea c), dispõe que «os processos tutelares cíveis regulados no RGPTC regem-se pelos princípios orientadores de intervenção estabelecidos na lei de proteção de crianças e jovens em perigo e ainda pelos seguintes: (…) c) Audição e participação da criança - a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse».
E o nº 2 desta norma salvaguarda que «para efeitos do disposto na al c) do número anterior, o juiz afere, casuisticamente e por despacho, a capacidade de compreensão dos assuntos em discussão pela criança, podendo para o efeito recorrer ao apoio da acessória técnica».
Directamente relacionado com esta norma, o art 35º, no seu nº 3, dispõe que «a criança com idade superior a 12 anos ou com idade inferior, com capacidade para compreender os assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é ouvida pelo tribunal, nos termos previstos na alínea c) do artigo 4.º e no artigo 5.º, salvo se a defesa do seu superior interesse o desaconselhar».
A ideia é, pois, a de que a criança, mesmo com idade inferior a 12 anos – idade esta, em que se presume a capacidade e a maturidade necessária – deva
emitir a sua opinião quanto aos assuntos que lhe digam respeito, «na medida da compreensão deles que lhe seja em concreto possível»[1], devendo seu ponto de vista ser considerado no processo de formação da decisão que a afecta.
Como é evidente, e não deixou de estar garantido pelo nº 3 do art 5º acima referido, «a audição da criança é precedida da prestação de informação clara sobre o significado e alcance da mesma», visto que nenhum sentido teria que a criança não tivesse conhecimento e consciência da importância das suas declarações, salvo em situações em que o perfil psicológico da mesma o desaconselhe.
Por outro lado, é também manifesto que o direito da criança a ser ouvida não significa que a decisão tenha que exprimir a sua opinião, mas apenas, como o acentua Tomé de Almeida Ramião [2], que seja tida em consideração a sua opinião. «Não se exige que a decisão a tomar respeite integralmente essa opinião, mas que seja considerada na ponderação dos interesses em causa e que respeite o seu interesse superior».
Como o faz notar Mª dos Prazeres Beleza (Ac STJ 14/12/2016), «a lei portuguesa actual alterou a forma de determinar a obrigatoriedade de audição da criança. Onde dantes se estabelecia como obrigatória a audição da criança com mais de 12 anos “ou com idade inferior quando a sua capacidade para compreender o sentido da intervenção o aconselhe” (nº 1 do artigo 84º da Lei nº 147/99), diz-se agora que a criança deve ser ouvida quando tiver “capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em conta a sua idade e maturidade” art.4º, c), do Regime Geral do Processo Tutelar Cível)». Significando que, se antes da entrada em vigor da Lei nº 141/2015, relativamente às crianças com idade inferior à de 12 anos, se exigia que o tribunal ponderasse a sua maturidade e justificasse a decisão de as ouvir, hoje se exige que pondere essa mesma maturidade quando esteja em causa a decisão de as não ouvir. Com efeito, é a inexistência das condições para a criança ser ouvida - falta de capacidade de compreensão dos específicos assuntos em discussão, tendo em conta a sua idade e maturidade – que tem que ser assinalada por despacho, como decorre do acima já referido art 4º/2 do RGPTC, podendo o juiz socorrer-se de técnicos para avaliar essa especifica imaturidade.
O respeito pelo superior interesse da criança - que exige sempre a ponderação dos interesses conexos com os seus bens prioritários (a vida, a liberdade, a integridade moral, a identidade pessoal, a autonomia, o desenvolvimento da personalidade)- não prescinde da sua audição quando esteja em causa decisão que a afecte naqueles seus interesses.
O AA não foi ouvido a respeito da revisão da medida de promoção e proteção aplicada.
Nela está em causa manter o padrão de vida que tem tido ou modifica-lo profundamente com a mudança de residência, de escola e sobretudo de figuras de primacial referência afectiva.
Há que fazer notar que o AA já foi ouvido no processo, em 4/6/2021, aquando da inicial aplicação a título cautelar da medida de promoção e protecção de confiança aos padrinhos, altura em que, como o reflecte o Ministério Público, não quis tomar posição a respeito da preferência pela escola, de modo a não tomar partido por viver com a mãe, pai ou padrinhos.
O AA é tido unanimemente como uma criança muito autónoma, segura, emocionalmente estável, falador e espontâneo, e com estas características não deixará, por certo, de dar um contributo útil para a decisão que a breve trecho o Tribunal terá de tomar.
Igualmente se impõe ouvir a mãe, cujas circunstâncias vivenciais e psicológicas se alteraram positivamente, tudo indica que atento o relacionamento com o actual companheiro, cujo perfil psicológico, no entanto, importará melhor averiguar no que diz respeito às relações havidas com a filha mais velha da companheira.
Não parece haver convergência na jurisprudência a respeito das consequências implicadas na omissão da audição do menor, na ausência de despacho justificativo da exclusão dessa audição, como o aponta o acima já referido Ac R L 10/11/2022, que descortinou a esse respeito, três diferentes entendimentos – o de a mesma implicar uma nulidade processual, enquanto omissão de um acto que a lei prescreve, nos termos do artigo 195º/1 do CPC, assinalando estar nessa situação o Ac R L 14/4/2005, proferido no processo 1634/2005-6 (Manuel Gonçalves); a de a mesma implicar um vicio subsumível na previsão do artigo 662º/2 al c) do CPC, determinando a anulação da decisão para ampliação da base fáctica, referenciando a este propósito o Ac R L 9/11/2021, proferido no processo 1117/14.0TMLSB-F.L1-7 (Luís Filipe Pires de Sousa), e o Ac R P 8/10/2020, proferido no processo 2970/19.0T8PRT-C.P1 (Filipe Caroço); e a de estar em causa uma «omissão de direito material, com consequência de invalidade da decisão, excluindo o seu tratamento no âmbito das nulidades processuais, fazendo repercutir o vício directamente na decisão enquanto invalidade desta», apontando como decisões que assim entenderam, o Ac STJ 14/12/2016, proferido no processo 268/12.0TBMGL.C1.S1 (Maria dos Prazeres Beleza), acima já referido, e o Ac R L 14/7/2020, proferido no processo 24889/19.0T8LSB-A.L1-6 (Nuno Ribeiro).[3]
Naquele primeiro aresto diz-se, ajustadamente: «Não é adequado aplicar o regime das nulidades processuais à falta de audição. Entende-se antes que essa falta afecta a validade das decisões finais dos correspondentes processos, por corresponder a um princípio geral com relevância substantiva e, por isso mesmo, processual».
È esta a posição que se adopta, e daí que, como acima se assinalou, não seja admissível que apenas subsidiariamente – isto é, depois de se concluir, se fosse esse o caso, que o AA, vivendo com a mãe e companheiro, corria perigo, devendo ser-lhe aplicada medida de promoção e protecção - se pudesse apreciar a nulidade em questão.
È que a ponderação da existência desse perigo exigia que sobre ele se tivesse pronunciado, ao menos, o AA.
Como é dito no Ac R L a que se tem vindo a fazer referência (10/11/2022), «a omissão em causa não é a omissão de um acto enquanto trâmite processual previsto pela lei, mas o desrespeito por um princípio enformador do direito das crianças, com repercussão processual, mas natureza substantiva, enquanto direito a ser ouvido, a ser-lhe proporcionada a liberdade de expressão de um verdadeiro sujeito de direitos e direito a fazer ouvir a sua voz no que lhe respeita, segundo a sua maturidade e capacidade de compreensão. O que afasta o enquadramento enquanto nulidade processual» [4].
A partir do momento em que o tribunal deveria ter ouvido o AA antes de ter proferida decisão a respeito da revisão da medida aplicada, a questão dessa omissão corresponde não a uma nulidade processual mas a um erro de julgamento, por a infracção praticada passar a estar coberta pela decisão, ao menos de modo implícito [5].
Miguel Teixeira de Sousa assinalou-o repetidamente no Blog do IPPC, (cfr pelo menos em 29/11/2016 e 28/01/2019, Jurisprudência 2018 (163), disponível em https://blogippc.blogspot.com/2019/01/jurisprudencia-2018-163.html)., identificando «serem possíveis três situações bastante distintas» no contexto das nulidades:
- aquela em que a prática do acto proibido ou a omissão do acto obrigatório é admitida por uma decisão judicial; nesta situação, só há uma decisão judicial;
- aquela em que o acto proibido é praticado ou o acto obrigatório é omitido e, depois dessa prática, é proferida uma decisão; nesta situação, há uma nulidade processual e uma decisão judicial;
- aquela em que uma decisão dispensa ou impõe a realização de um acto obrigatório ou proibido e em que uma outra decisão decide uma outra matéria; nesta situação, há duas decisões judiciais.
No primeiro caso (…) o meio de reacção adequado é a impugnação da decisão através de recurso (…).
No segundo caso, o que importa considerar é a consequência da nulidade processual na decisão posterior. Quer dizer: já não se está a tratar apenas da nulidade processual, mas também das consequências da nulidade processual para a decisão que é posteriormente proferida.
Finalmente, no terceiro caso, há que considerar a forma de impugnação das duas decisões.(…).
Se, apesar da omissão indevida de um acto, o juiz conhecer na decisão de algo de que não podia conhecer sem a realização do acto omitido (ou, pela positiva, conhecer de algo de que só podia conhecer na sequência da realização do acto), essa decisão é nula por excesso de pronúncia (art. 615.º, n.º 1, al. d), CPC) […].»
È essa, no entender deste Tribunal, a situação da decisão recorrida. [6]
Nem se diga que a apelante não arguiu a nulidade da decisão, porque manifestamente o fez, embora com diferente qualificação jurídica, que se impõe, meramente, corrigir.
A consequência é a da anulação daquela decisão e o cumprimento pelo Tribunal recorrido dos actos omitidos- a audição do AA e da mãe do mesmo.
Impõe-se, pois, a procedência parcial da apelação, resultando prejudicado o conhecimento da primeira questão acima evidenciada como integrando o objecto do recurso.
V - Pelo exposto, acorda este Tribunal em julgar parcialmente procedente a apelação e anular a decisão recorrida, determinando que na 1ª instância se ouça o menor e a progenitora, com a subsequente prolação de nova decisão.
Sem custas.
Coimbra, 13 de Junho de 2023
(Maria Teresa Albuquerque)
(Henrique Antunes)
(Cristina Neves)
(…)
[1] - Ac RL 10/11/2022 (Ana de Azeredo Coelho) a que se farão subsequentes referências
[2] - «Regime Geral do Processo Tutelar Cível», 2ª. Ed., Quid Juris, p. 30 em comentário ao citado artº. 5º do RGPTC
[3] - Também no mesmo sentido , Ac R C 8/5/2019 (Isaías Pádua), Ac R P 30/4/2020 (Jorge Seabra); Salazar Casanova, “O regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho e o princípio da audição da criança”, in Scientia Juridica”, Tomo LV, n.º 306 – Abril/Junho 2016, pág. 236, onde refere que «as razões que permitem a audição de uma criança em juízo são de “ordem substantiva” e que se devem ao superior interesse da criança, e “assim, onde determinada diligência processual colida com tal interesse, há-de prevalecer este»
[4] - Parece que o enquadramento no art 662º/2 al c) CPC, adequar-se-á, preferentemente, às situações em que a audição da criança seja feita com propósitos probatórios, nos termos do art 5º/6 do RGPTC..
[5]- Cfr Lebre de Freitas/Isabel Alexandre, «Código de Processo Civil Anotado», Vol II 3ª Ed, pp. 384
[6] - Neste sentido, Ac STJ 23/06/2016, Pº 1937/15.8T8BCL.S1, Abrantes Geraldes, 06/12/2016, Pº 1129/09.5TBVRL-H.G1.S2, Fonseca Ramos, 22/2/2017, Pº 5384/15.3T8GMR.G1.S1, Chambel Mourisco; Ac R L de 30/11/1995, Luís Fonseca, CJ 1995, V, 129,; Ac RL 1/7/2021, Carlos Castelo Branco; Ac R L 11/7/2019 Pº 4794/18.9T8OER.L1-7, Micaela Sousa; Ac R L 11/7/2019, Ana de Azevedo Coelho