| 1324/07.1TACBR.C1 |  |
RECURSO
MATÉRIA DE FACTO
2. Ao estabelecer-se no artigo 412º do CPP que o recorrente tem de indicar as provas que impõem uma diversa apreciação da matéria de facto, o legislador quer sublinhar que recurso não é um novo julgamento, mas um meio de correcção de concretos erros praticados e que resultem de forma clara e evidente da prova indicada.
3. A deficiente concretização do modo de impugnação e identificação efectuada pelo recorrente, não constituem sempre obstáculos inultrapassáveis ao conhecimento da impugnação da matéria de facto pelo Tribunal da Relação.
4.A tutela jurídico-penal da honra, como bem jurídico constitucionalmente protegido, quando a mesma é questionada por actos não dirigidos directa e pessoalmente ao lesado, exige a imputação de factos ou a formulação de juízos de valor sobre uma pessoa, ofensivos da sua honra e consideração.
5.Na fixação do quantitativo diário da multa deve o Tribunal balancear a sua decisão em função de dois parâmetros: situação económica e financeira do condenado e os encargos que demonstra ter.
6.A fixação do montante diário da multa é uma operação autónoma da fixação prévia do número de dias de multa, seja como pena principal seja como pena subsidiária, que com ela se não pode confundir, nomeadamente pelo facto de se proibir a dupla valoração de circunstâncias.
7 A fixação do montante diário da multa é, no entanto, ainda uma operação que se insere no âmbito da aplicação concreta da pena de multa e nessa medida não podem colocar-se de lado as finalidades que subjazem à própria pena, nomeadamente os princípios decorrentes do artigo 40º do Código Penal, ou seja a protecção de bens jurídicos, a reintegração do arguido e a culpa que vinculam quem aplica em concreto as penas – o que não se confunde com a proibição da dupla valoração.
I. RELATÓRIO.
No processo Comum Singular n.º Processo …./07.1TACBR.C1 o Tribunal, em face da acusação formulada pela assistente C. decidiu
a) Condenar o arguido M. como autor material de um crime de difamação, p. e p. pelo art. 180° n.° 1 do Cod. Penal na pena de 90 (noventa) dias de multa à taxa diária de € 40,00 (quarenta euros), perfazendo o montante global de € 3.600,00 (três mil e seiscentos euros), fixando-se desde já a pena de prisão subsidiária em 60 (sessenta) dias para o caso de o arguido não pagar a pena de multa.
b) Condenar o arguido P. como autor material de um crime de difamação, p. e p. pelo art. 180° n.° 1 do Cod. Penal na pena de 90 (noventa) dias de multa à taxa diária de € 6,00 (seis euros), perfazendo o montante global de € 540,00 (quinhentos e quarenta euros), fixando-se desde já a pena de prisão subsidiária em 60 (sessenta) dias para o caso de o arguido não pagar a pena de multa.
c) Condenar os arguidos M e P na taxa de justiça que se fixa em 4 UC, sendo 1% daquela destinada ao seguro social de indemnização aos lesados de crimes violentos, fixando-se ainda a procuradoria em 1/4 da taxa de justiça.
O arguido M, não se conformando com a decisão condenatória, veio interpor recurso para este Tribunal.
Nas suas alegações o recorrente conclui a sua motivação nos seguintes termos:
1- No presente recurso Vamos debruçarmo-nos sobre três pontos, a saber;
1-Impugnaçao da matéria de facto;
2-Aplicaçao do direito; e
3-Determinaçao da medida concreta da pena
2- Impugna-se para todos os devidos e legais efeitos os factos dados como assentes em a) e d).
3- Cumpre aqui referir alguns depoimentos com interesse para a causa, designadamente o depoimento do arguido M , A e J.
4- Resulta claramente do depoimento do arguido M que ele negou os factos de que vinha acusado, bem como referiu ter telefonado à irmã e ao cunhado, cujo teor dessas conversas, de natureza privada atento até os factos que envolviam o filho ( ora arguido P ) e a assistente entendeu por bem numa prática normal e usual da sociedade portuguesa avisar os pais do arguido Paulo, até porque s cunhados do arguido.
5-Do depoimento da testemunha A resulta claramente que em momento algum o arguido M terá dito que a assistente C corneava o P.
6-Do supra exposto resulta claramente que em momento algum o arguido M que a C corneou o P, ou seja, nunca o arguido imputou uma expressão pejorativa relativamente á assistente.
7-Temos pois uma insuficiência da prova para a decisão de facto proferida, quando se refere o ponto a) que ela ( C) corneou o P”.
8-Ao existir uma expressão menos feliz do arguido M a única pessoa que se podia queixar era o arguido P, que não o fez.
9-Aliás, resulta dos próprios autos que tudo o que foi transmitido pelo arguido à R sua irmã que a C traía o P, existe um fundamento sério para em boa fé se reputar como verdadeira, na medida em que era o próprio P que o confessava ao arguido e à família, sendo também voz corrente no local de trabalho.
10-Na verdade ainda que possa entender -se como um juízo de valor , o certo é que ele ( arguido) se limitou a reproduzir esse mesmo juízo de valor sem qualquer intencionalidade de ofender a assistente ( ela confessa no seu depoimento que nunca houve qualquer tipo de problemas com o arguido), cujo fim em vista tido por ele era de informar a família daquilo que se estava a passar, que por sua vez outros lhe diziam.
11-Assim, sendo não emitiu o arguido M qualquer juízo de valor desfavorável quanto à honra e consideração da arguida, pelo que existe um claro vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada.
12-Até porque se trata de uma conversa entre duas pessoas, ao telefone, no fundo palavra contra palavra, onde se deve aplicar o principio in dúbio pró réu.
13-Do alcance do testemunho da irmã do arguido ( R) resulta claro e evidente a parcialidade do testemunha da sua irmã A, realçando se no mesmo os estreitos laços de amizade que tem com a nora, que a leva a depor contra o irmão e o próprio filho, ainda que pedindo desculpa a este ,vá-se lá saber porque...
14- Os depoimentos das testemunhas supra referidas A e J não devem ser considerados como meio de prova , dadas as suas contradições e as mesmas andam de relações cortadas com os arguidos M e P.
15- Assim, não pode condenar-se um arguido com base em simples presunção extraídas dos depoimentos das testemunhas, em simples meios lógicos ou mentais , os quais não são meios de prova.
16-Assim, Venerandos Desembargadores , como é possível alguém ser condenado pela prática de um crime com esta prova?
17-Afigura-se-nos que a prova é manifestamente insuficiente que levem ao Tribunal , a concluir com toda a certeza e sem margem para dúvidas que o arguido praticou os factos de que vinha acusado.
18- Se assim não for, Venerandos Desembargadores o principio processual penal de “ em caso de dúvida, deve decidir-se em favor do arguido.
19-Tal princípio Venerandos Desembargadores não pode ser apenas uma ficção legal. Tal princípio deverá ser sempre consubstanciado e substanciado numa prova credível, isenta e insofismável.
20- Por outro lado, no que se refere ao conteúdo da expressão” a C traiu o P”, a mesma não pode ser considerada como difamatória.
21-Na verdade, tal expressão integra um conceito, o qual deveria ter sido preenchido com factos que traduzissem inequivocamente a dita traição.
Ora, tal não foi sequer alegado nem sequer demonstrado.
22- Acresce que, na douta sentença, não se faz referencia ao artigo 180, n.° 2, alínea b) do Código Penal.
23 - Na verdade, os factos constantes do processo e aceites pelo arguido R não consubstanciam uma violação do n.° 3 da citada norma, uma vez que não são relativos à intimidade privada ou familiar.
24- Não obstante o supra exposto, o arguido não pode aceitar e, desde já impugna, que lhe tenha sido aplicado uma pena de multa de montante extremamente elevado.
25-be facto, condenar alguém por um crime de difamação supostamente praticado telefonicamente ainda que em duas vezes, no seio de uma família, (desconhecendo-se o motivo que levou o arguido a praticar tal facto - quando todos se davam bem, os arguidos empregaram filho e nora, foram padrinhos de casamento, utilizaram todos os méis ao seu alcance para preservar a sua actividade profissional... ), sem qualquer alarme ou expressividade social, num meio social anónimo , com pessoas simples e humildes, aplicando-lhe uma multa de tal montante é manifestamente exagerado.
26-Com o devido respeito, não há fins de prevenção geral e especial que justifiquem, nestas circunstâncias, aplicação de uma multa desta jaez.
27-Feita uma pesquisa jurisprudencial não se encontrou um único Acórdão que aplicasse a alguém uma multa tão exorbitante como esta, exceptuando casos de figuras públicas e praticados em meios de comunicação social.
28- No caso de se entender que o arguido deve ser condenado, deverão V. Ex. as aplicar uma sanção que se mostre equilibrada aos factos apurados, diminuindo consideravelmente o montante da pena de multa a aplicar.
29- Foram violadas entre outros o artigo 180, n.° 2, alínea b) do Código Penal.
Termos em que se requer a V. Exa. que de deva dar provimento ao presente recurso e por via dele absolver-se o arguido de harmonia com as conclus6es formuladas como é de elementar
Na resposta ao recurso o Ministério Público, pronunciou-se pelo não provimento do recurso devendo a decisão proferida ser mantida na integra, salientando que o recorrente não precisa de forma clara quais as provas que impõem diversa condenação bem como as provas que devem ser renovadas e por isso não observando o ónus legal ao Tribunal de recurso é vedada o conhecimento da matéria de facto.
De igual forma a assistente pronunciou-se nas suas contra-alegações pela manutenção da decisão nos termos em que foi proferida.
O Exmo. Senhor Procurador Geral-Adjunto neste Tribunal da Relação pronunciou-se igualmente pela manutenção do decidido na primeira instância.
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II. FUNDAMENTAÇÂO
As questões que importa decidir, face às conclusões efectuadas pelo recorrente na sua motivação, são : i) erro de julgamento da matéria de facto; ii) erro na aplicação do direito referente ao crime de difamação; iii) excessiva medida concreta da pena aplicada.
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Importa antes de mais atentar na matéria de facto dada como provada na sentença pelo Tribunal:
a) M, no dia 09 de … de 2007, em contacto telefónico com a irmã, A, sogra da assistente, disse-lhe que a C traiu o P. Que ele andou a “comer” umas meninas e a C soube, porque o P levou o irmão dela com ele e então vjngou-se e traiu o P. No Motel todos sabem, a C não se escondia de ninguém. Que ela “corneou” o P. Que ia ajudar a separá-los e que ela ajudasse o filho e que ele não seja apontado por todos como um “corno”. Que não dissesse à C que tinha sido ele a contar.
b) P, no dia 10 de .. de 2007, em conversa com a irmã ML (cunhada da assistente) disse-lhe que toda a gente o chama de Boi, que a C anda metida com um colega do Motel e o B nem sequer é seu filho. Que a C é uma falsa, faz-se de santinha. Que ela até levava o D para a cama deles... ela levava-o para casa deles no porta malas do carro.
c) No dia 16 de Outubro de 2007, ML dirigiu-se ao apartamento do irmão P quando este lhe disse que C era uma puta.
d) No final do mês de Outubro de 2007, P. telefonou ao cunhado, J tendo-lhe dito que a C era uma puta.
e) A 22 de Novembro de 2007, A entrou em contacto telefónico com o filho P, tendo-lhe este dito que a C levava o amante para casa no porta malas do carro e que o B não era seu filho.
f) Os arguidos M e P bem sabiam que a sua conduta era ilícita e contrária à lei, agiram de forma deliberada voluntária e conscientemente, com a nítida intenção de difamar a assistente, pois tinham perfeito conhecimento que estavam a imputar sobre esta um juízo, ofensivo da sua honra e consideração.
Mais se provou
g) O arguido M é empresário, auferindo o montante mensal de cerca de € 4.500,00.
h) A arguida S é empresária, auferindo o montante mensal de cerca de € 4.500,00.
i) Ambos os arguido M e S têm 2 filhas gémeas de 5 anos.
j) Residem ambos em casa própria.
k) O arguido M tem o 3° ano de escolaridade.
1) A arguida S tem o 12° ano de escolaridade.
m) Ambos os arguidos M e S são conhecidos por serem pessoas trabalhadoras.
n) O arguido P é chefe de vendas, auferindo o montante mensal de cerca de € 750,00.
o) Paga o montante mensal de € 125,00 de pensão de alimentos.
p) Paga € 400,00 de renda de casa.
q) Reside com a companheira e uma filha de 4 meses.
r) A companheira do arguido encontra-se de licença de parto, auferindo o montante mensal de € 500,00.
s) Tem o 7° ano de escolaridade.
t) Os arguidos não têm antecedentes criminais.
Igualmente importa atentar na fundamentação da matéria de facto efectuada pelo Tribunal.
Para prova dos factos acima expostos, o Tribunal fundou-se na conjugação do teor das declarações dos arguidos, bem como do depoimento das testemunhas inquiridas e bem assim dos documentos juntos aos autos.
Não obstante o arguido M negar ter tido com a irmã conversa telefónica com as expressões referidas na acusação particular, A esclareceu de forma convincente o Tribunal, explicando com pormenor o seu teor, reproduzindo as palavras proferidas e situando tal conversa no tempo.
A corroborar a versão da testemunha A, o Tribunal ouviu ainda J, cunhado do arguido M que igualmente referiu conversa ocorrida no final do mês de Outubro de 2007, na qual o mesmo arguido dizia que a C era uma puta e que o filho dela não era do P, mostrando-se igualmente o seu depoimento credível, considerando o mesmo teor de conversa.
No que respeita à conversa tida entre o arguido P e a sua irmã, M L, esta relatou com sincero sofrimento as expressões que ouviu do seu irmão, quer no dia 10.10.2007 quer no dia 16.10.2007. Nesta parte, através do depoimento de A, mãe do arguido P foi possível verificar que o mesmo reproduzia conversas do mesmo teor no mesmo período temporal, como aconteceu na conversa que A relatou e que ocorreu no dia 22.11.2007.
A confirmar o teor de conversas que o arguido P manifestava o Tribunal serviu-se ainda do depoimento da testemunha JM, arrolada pelo próprio arguido P, e que afirmou que o arguido, de quem é amigo, lhe manifestou tristeza por o filho não ser dele e a mulher “ter alguma abertura fora”.
O Tribunal acreditou no depoimento sofrido das testemunhas que mesmo sendo familiares próximos dos arguidos optaram por falar para esclarecer o Tribunal relativamente às expressões proferidas.
Relativamente à arguida S, nada se provou que a mesma tivesse proferido quaisquer declarações a outra pessoa, imputando quaisquer juízos de valor à assistente. No que se refere a esta arguida, não se provou que a mesma tenha dito ao arguido P que a assistente tinha um caso amoroso, nada tendo este arguido referido nesse sentido. Por outro lado, de acordo com a acusação, o arguido P teria contado tal conversa ocorrida com a arguida S à sua mãe, o que esta nada disse a tal respeito.
As condições sociais e económicas dos arguidos foram pelos próprios relatadas e corroboradas pelas testemunhas arroladas pelos arguidos.
A falta de antecedentes criminais resultou do teor dos certificados de registo criminal juntos aos autos.
As expressões consideradas não provadas resultaram do facto de sobre as mesmas não se ter produzido qualquer prova.
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i) Erro de julgamento da matéria de facto.
O recurso sobre a matéria de facto, garantia que resulta directamente do âmbito do princípio constitucional do direito ao recurso, assumindo-se como uma fortíssima garantia de defesa, não consubstancia, em momento algum um novo julgamento.
O que se trata, com o julgamento do recurso sobre a matéria de facto, é despistar e sanar os eventuais erros procedimentais ou decisórios cometidos e que tenham sido devidamente suscitados em recurso – vejam-se os Ac. do STJ de 16.6.2005, Recurso n.º 1577/05), e de 22. 6. 2006 do mesmo Tribunal.
Assente este princípio fundamental, a dimensão normativa estabelecida no CPP relativa ao recurso sobre a matéria de facto, assume duas dimensões:
a) a possibilidade de recurso que resulta da restrita aplicação estabelecida no artigo 410º nº 2 referente à correcção dos vícios aí referenciados por simples referência ao texto da decisão recorrida;
b) a que resulta da ampla possibilidade concedida à impugnação da matéria de facto resultante de erros de julgamento, por invocação de prova produzida e erroneamente apreciada pelo tribunal recorrido que se alude no artigo 412º nº 3.
Todo o campo de possibilidade de recurso em matéria de facto que se não limita aos vícios do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal ou seja, que saiem fora desta previsão balizadora (na expressão utilizada no Ac da RC de 3.2.2010, relator Gomes de Sousa) constituem a segunda dimensão do recurso sobre a matéria de facto. Estão neste âmbito todos os casos de erro, não notório, na apreciação da prova de que o tribunal de recurso se aperceba na reanálise dos pontos de facto apreciados e permitidos pelo recurso em matéria de facto. Igualmente estão em causa os erros de julgamento, nos quais se incluem os erros na apreciação das declarações orais prestadas em audiência e devidamente documentadas e a não ponderação ou errada ponderação de qualquer prova que, não sendo notórios, impõem uma diversa ponderação. Assim como o uso inadequado de presunções naturais, conhecimentos científicos, regras de experiência comum ou simples lógica.
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No que respeita ao recurso sobre a matéria de facto resultante de erros de julgamento, por invocação de prova produzida e erroneamente apreciada pelo tribunal recorrido, a que se alude no artigo 412º nº 3, impõe-se ao recorrente o cumprimento do ónus de impugnação especificada contido nos números 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal.
Nesse sentido o artigo 412º, nº 4 do Código de Processo Penal refere que “as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”. Ou seja, nestes casos ao recorrente é exigida a i) indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (al. a) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal); ii)- A indicação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal; iii) A indicação concreta das passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364 (nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal).
Ao estabelecer que o recorrente tem que indicar as provas que impõem uma diversa apreciação da matéria de facto o legislador quer sublinhar que «o recurso não é um novo julgamento, [mas] sim um mero instrumento processual de correcção de concretos vícios praticados e que resultem de forma clara e evidente da prova indicada. É que houve um julgamento em 1ª instância. E do que aqui se trata é de remediar o que de errado ocorreu em 1ª instância. O recurso como remédio jurídico (conforme se refere no Ac. RC de 3.2.2010, relator Gomes de Sousa).
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Efectuadas estas considerações importa constatar que na sua motivação e nas conclusões o recorrente não efectue qualquer distinção sobre o que pretende, invocando apenas a «impugnação da matéria de facto» sustentada numa valoração diversa, em relação à efectuada pelo Tribunal, que faz das declarações dos arguidos M,P e as testemunhas A e J M cujos depoimentos aliás transcreve.
Assim, no que respeita integrando o seu modo de impugnação no âmbito de um eventual erro notório na apreciação da prova vale a pena referir que no caso em apreço, face à matéria de facto provada e à fundamentação elaborada pelo Tribunal, concisa mas suficientemente explicita para que se perceba a razão de ser da decisão do Tribunal, não ocorre qualquer erro notório na sua fundamentação.
O Tribunal valorou as declarações da testemunhas referidas, A e J, que segundo o Tribunal, no que respeita à primeira foi suficientemente convincente, explicando com pormenor o seu teor, reproduzindo as palavras proferidas e situando tal conversa no tempo. De igual modo J, cunhado do arguido M referiu conversa ocorrida no final do mês de Outubro de 2007, na qual o mesmo arguido dizia que a C era uma puta e que o filho dela não era do P, mostrando-se igualmente o seu depoimento credível, considerando o mesmo teor de conversa. Foram esses depoimentos que para o segmento da prova impugnada – factos a) e d) - foram utilizados pelo Tribunal de uma forma objectiva, clara e concisa – é isso que decorre da sua motivação de facto.
Relativamente aos depoimentos das testemunhas ouvidas o Tribunal efectuou igualmente um apuramento crítico da sua valoração tendo explicitado de forma sintética mas perceptível porque valorou aqueles depoimentos.
Ou seja, em termos conclusivos, tendo presente o quadro normativo em que se move a apreciação do conhecimento dos vícios relativos ao erro notório sobre a matéria de facto, a que se alude no artigo 410º nº2 do CPP, não se verifica, no caso qualquer patologia na sentença que permita enquadrar tais vícios.
No que respeita ao erro na prova, a que nos referimos em b), a lei impõe ao recorrente que cumpra os seguintes ónus processuais: a) - A indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (al. a) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal); b) - A indicação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal); c) - A indicação concreta das passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364 (nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal).
Sobre este último requisito importa ainda referir que ao recorrente é exigível que quando efectue a indicação concreta da sua divergência probatória, fazendo-o para os suportes onde se encontra gravada a prova, faça a remissão para os concretos locais da gravação que suportam a tese do recorrente (neste sentido, de forma claríssima cf. o Ac desta Relação de 24.02.2010, e Relação do Porto de 14.02.2000 in www. dgsi.pt). É essa imposição que decorre do artigo 412º, nº 4 do Código de Processo Penal refere que “as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º
Importa ante de mais constatar, face às alegações de recurso efectuadas pelo recorrente sintetizadas nas suas conclusões, que a discordância incide numa eventual errada valoração da prova, sustentada nos depoimentos dos arguidos M e das testemunhas J e A
Do seu recurso resultam claros quais os pontos de facto que entendeu incorrectamente julgados, nomeadamente os factos provados sob a alínea a) M, no dia 09 de Outubro de 2007, em contacto telefónico com a irmã, A sogra da assistente, disse-lhe que a C traiu o P. Que ele andou a “comer” umas meninas e a C soube, porque o P levou o irmão dela com ele e então vjngou-se e traiu o P. No Motel todos sabem, a C não se escondia de ninguém. Que ela “corneou” o P. Que ia ajudar a separá-los e que ela ajudasse o filho e que ele não seja apontado por todos como um “corno”. Que não dissesse à C que tinha sido ele a contar e d) - No final do mês de Outubro de 2007, M telefonou ao cunhado, J tendo-lhe dito que a C era uma puta.
No entanto, as concretas passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na acta, nos suportes técnicos, deveriam ter sido mais explícitas e concretizadas.
Não obstante a deficiente concretização do modo de impugnação e identificação efectuada pelo recorrente, o Tribunal ouviu os depoimentos das testemunhas que intervieram com o arguido nos telefonemas em causa onde terão sido referidas as expressões que consubstanciam a acusação.
E nesses depoimentos não há qualquer dúvida que as referidas testemunhas referiram o essencial que consta nos factos a) e d), nomeadamente que o arguido disse para a testemunha A que respeita ao facto a), que «a C traiu o P» (gravação, 3.35) «ele andou com uma meninas de Cantanhede» (gravação 3.50) «toda a gente sabe» (gravação, 4.04), «ele é tido como corno» (gravação 4.36) e a testemunha J no que respeito à afirmação referida em d) de que a C era «uma puta» (gravação 3.41) De igual forma o arguido embora negasse as afirmações referentes à C não negou «afirmou que [só teve conversa] com a minha irmã e com o meu cunhado] (gravação, 058).
Assim sendo e face a esses depoimento não se evidencia qualquer erro no julgamento efectuado pelo Tribunal no modo como sustentou a decisão, sendo que toda a divergência em que o recorrente pretende fazer valer o seu raciocínio não é mais do que uma outra forma (não sustentada) de valorar a prova testemunhal efectivamente produzida.
ii) Erro na aplicação do direito referente ao crime de difamação.
O recorrente vem, numa segunda dimensão do seu recurso, sustentar que a afirmação proferida «a C traiu o P”, não pode ser considerada como difamatória. Segundo o recorrente tal expressão integra um conceito, o qual deveria ter sido preenchido com factos que traduzissem inequivocamente a dita traição, o que segundo, ainda, o recorrente não foi sequer alegado nem sequer demonstrado.
Sobre esta questão o recorrente invoca ainda o facto de que na sentença não se faz referencia ao artigo 180, n.° 2, alínea b) do Código Penal.
Vejamos cada uma das questões suscitadas.
Estabelece o artigo 180º n.º 1 do Código Penal que «Quem, dirigindo-se a terceiros, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juizo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juizo, será punido com prisão até seis meses ou com multa até 240 dias».
A honra é um direito constitucionalmente consagrado no artigo 26º da Constituição, onde expressamente se alude ao direito ao bom nome e reputação, dando guarida à dimensão antropológica assente na dicotomia dos seres humanos em duas categorias fundamentais: «os que possuem honra e os que a não possuem», na expressão de Peristiany in Honra e Vergonha, Valores das Sociedades Mediterrânicas. Fundação Gulbenkian, 1988, p. 4.
Na síntese conhecida de José Beleza dos Santos, in R.L.J ano 92º pg 164, “ a honra é aquele mínimo de condições, especialmente de natureza moral que são razoavelmente consideradas essenciais para que o individuo possa com legitimidade ter estima por si, pelo que é e vale”. Segundo Gomez De La Torre, Honor Y Libertad de Expression, Tecnos, Madrid, 1987 pg 57, a honra “é constituida pelas relações de reconhecimento entre os distintos membros da comunidade, que emanam da dignidade e do livre desenvolvimento da personalidade, actuando estas relações como pressupostos da participação do individuo no sistema social sendo que parte do seu conteúdo será consequência directa da sua participação no sistema”.
A tutela jurídico penal da honra, como bem jurídico constitucionalmente protegido, quando a mesma é questionada por actos não dirigidos directa e pessoalmente ao lesado, exige a imputação de factos ou a formulação de juízos de valor sobre uma pessoa ofensivos da sua honra e consideração.
A afirmação produzida pelo arguido para um terceiro, referindo-se à assistente em que diz «a C traiu o P. «ela “corneou” o P», traduz objectivamente um juízo de valor sobre um facto da vida pessoal daquela em relação ao seu relacionamento com o P (marido).
Facto que, a ser sustentado numa realidade ocorrida (A, casado com B, envolveu-se sexualmente com C) sendo, por isso, verdadeiro, configura uma afirmação que não traduz mais do que uma constatação factual de uma realidade, que no entanto está no âmbito da sua esfera de intimidade pessoal e só à assistente e ao seu círculo intimo diz respeito.
Se o mesmo facto nunca ocorreu (A, casado com B, nunca se envolveu sexualmente com C), a afirmação proferida traduz então uma imputação negativa sobre a conduta pessoal da assistente que põe em causa a sua relação de reconhecimento entre os distintos membros da comunidade em que se insere na medida em que lhe é atribuído um comportamento de infidelidade conjugal.
A questão (que o recorrente omite nas suas alegações) é que ele não se limitou a proferir aquela expressão – que só por si já pode ser considerada atentatória da honra e consideração, como se viu.
O recorrente afirmou, também, que «Que ele andou a “comer” umas meninas e a C soube, porque o P levou o irmão dela com ele e então vjngou-se e traiu o P. No Motel todos sabem, a C não se escondia de ninguém. Que ela “corneou” o P. Que ia ajudar a separá-los e que ela ajudasse o filho e que ele não seja apontado por todos como um “corno”. Ou seja, uma eventual descoloração da afirmação inicial – que poderia ser eventualmente entendida como uma mera constatação fáctica - não se verifica no caso, na medida em que o arguido «coloriu» a afirmação inicial com outras frases, imputando-lhe uma eventual vingança sobre o marido, com um conteúdo que inequivocamente dão essa dimensão de afronta à honra e consideração da assistente (ela vingou-se traiu o P (…) «corneou” o P).
Sublinhe-se, no entanto, que a afirmação proferida de que a assistente «corneou» o marido, traz já ínsita um sentido jocoso e pejorativo, envolvendo um juízo de valor sobre a sua conduta pessoal de cariz sexual com reflexos na sua conjugalidade, que não pode deixar de ser levado em consideração na valoração da afirmação produzida.
Daí que não se suscite qualquer dúvida sobre o carácter ilícito da sua afirmação que pôs e causa a honra e consideração da assistente perante terceiros e por isso a difamou.
Quanto à segunda questão, só alguma incompreensão do regime normativo vigente pode explicar a sua afirmação.
Efectivamente o artigo 180º n.º 2 alínea b) é muito claro quando refere que a conduta não é punível quando o agente provar a verdade da mesma imputação ou tiver fundamento sério para, em boa fé, a reputar como verdadeira.
Mas igualmente claro é o nº 3 do artigo que, numa «excepção à excepção», nas palavras de Faria Costa in Comentário Conimbricense, I Volume, p. 624, não se aplica quando se tratar da imputação de facto relativo à intimidade da vida privada e familiar, sem prejuízo do disposto nas alienas b), c) e d) do nº 2 do artigo 31º.
Ou seja, ou bem que estamos na presença do exercício de um direito, no cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legitima da autoridade ou haja consentimento do titular do interesse jurídico lesado, caso em que a funcionará uma causa de exclusão de ilicitude, ou pura e simplesmente não funciona a excepcio veritatis estabelecida no nº 2 do artigo 180º quando estão em causa imputações ou formulações de juízos relativos a «factos relativos à intimidade da vida privada e familiar».
Os factos em causa (alegação de que a assistente traiu o marido, «corneou-o») são, claramente, factos relativos à vida intimidade da vida privada e familiar que apenas dizem respeito aos sujeitos nele envolvidos. Não assumem nenhuma relevância social fora daquela intimidade da vida privada e muito menos qualquer relevância pública (e mesmo que assumissem outros requisitos seriam eventualmente exigíveis para que pudesse eventualmente funcionar a exceptio veritatis).
Não se verifica, por isso, nenhuma das causas que excluem a ilicitude estabelecidas no artigo 31º alíneas b) a d) do Código Penal referidas nunca poderia funcionar qualquer exceptio veritatis estabelecida no n.º 2 do artigo 180º do C.Penal.
Daí que carece de razão o recorrente.
iii) Excessiva medida concreta da pena aplicada.
O Recorrente impugna, finalmente o que considera ser uma pena de multa de montante extremamente elevado, tendo em conta que condenar alguém por um crime de difamação supostamente praticado telefonicamente ainda que em duas vezes, no seio de uma família, (desconhecendo-se o motivo que levou o arguido a praticar tal facto - quando todos se davam bem, os arguidos empregaram filho e nora, foram padrinhos de casamento, utilizaram todos os meios ao seu alcance para preservar a sua actividade profissional... ), sem qualquer alarme ou expressividade social, num meio social anónimo , com pessoas simples e humildes (…)não há fins de prevenção geral e especial que justifiquem, nestas circunstâncias, aplicação de uma multa desta jaez.
Importa antes de mais recordar que o arguido recorrente foi condenado como autor material de um crime de difamação, p.p. pelo artigo 180º n.º 1 do C.P. na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 40,00.
Para fundamentar a pena o Tribunal de primeira instância entendeu desde logo optar pela pena de multa, no entendimento adequado estabelecido no artigo 70º do CP de que que se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, ou seja, e segundo o preceituado no art. 40º n.° 1 do mesmo diploma legal, garanta (..) a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, pelo que o Tribunal nesta escolha deve atender unicamente às considerações de prevenção geral e de prevenção especial., sendo que também o sublinha o Tribunal, o recurso às penas privativas da liberdade só será legítimo quando, dadas as circunstâncias, se não mostrem adequadas as sanções não detentivas”
Daí que para a situação em apreciação nos autos o Tribunal tenha referido que, as expressões proferidas revestem gravidade e deve combater-se com mão firme este tipo de tentativa de resolução de conflitos por via privada, sempre perturbadores da paz jurídica individual e causadores de algum alarme social. Em face da não existência de antecedentes criminais dos arguidos, entende-se que a aplicação de uma pena de multa realizará de forma adequada e suficiente as finalidades de prevenção geral positiva ou de reafirmação contrafáctica das normas violadas e de prevenção especial positiva ou de ressocialização.
Efectivamente nada há a questionar à opção pela pena de multa no caso em apreço, sendo que o Tribunal cumpriu rigorosamente os ditames normativos e constitucionais que impõe a escolha da pena de multa como pena privilegiada no domínio da pequena criminalidade.
Quanto à medida concreta da pena de multa que, no caso tem como limite mínimo 10 dias e máximo 240 dias para o crime de difamação – e não o crime de ameaça agravada como certamente por lapso se diz na sentença - o Tribunal elencando os princípios jurídico-dogmático que sustentam a sua escolha, sublinha na fundamentação concreta que faz que «as exigências de prevenção geral positiva fazem-se sentir neste caso de forma moderada, face ao número crescente de casos verificados, que, fazendo apelo ao recurso à via privada como forma privilegiada de resolução de conflitos, perturbam a paz individual e comunitária, causando ainda alarme social. Importa atender, em sede de culpa, para efeitos de determinação da medida da pena: - o grau de ilicitude da conduta dos arguidos é relevante, espalhando a divisão no seio das famílias envolvidas; - a intensidade do dolo, na modalidade de directo,- os arguidos não têm antecedentes criminais,- os arguidos têm escolaridade reduzida. Relevam de forma reduzida as exigências de prevenção especial positiva no caso concreto, considerando que os arguidos não possuem antecedentes criminais e se encontram socialmente inseridos, revelando contudo problemas de relacionamento. Ponderados todos os elementos acima referidos e atendendo à moldura legal acima referida para o crime em apreço, decide-se fixar a cada um dos arguidos a pena de 90 dias de multa.
Se bem que concordemos, em grande parte, com a fundamentação efectuada pelo Tribunal, nomeadamente quanto ao modo como foi tratada a culpa e os antecedentes do arguido, entende-se que o quantitativo a que chegou é relativamente elevado tendo em conta que se trata de um acto ilícito cujas consequências têm um círculo de danosidade muito restrito e onde contrariamente ao que é referido na sentença (na parte que dela se discorda) não se pode afirmar que os actos ilícitos praticados causem (ou que tenham causado) alarme social.
Trata-se, ao contrário, de questões que ocorreram num círculo muito fechado aí se manteriam e que só outros motivos pessoais trouxeram para a «praça pública».
Daí que se entenda que uma pena de sessenta (60) dias de multa será absolutamente suficiente para salvaguardar todos os interesses subjacentes à finalidade da pena, tanto de um ponto de vista preventivo especial como geral.
Já quanto ao quantitativo diário da multa, nos termos do artigo 47º n.º 2 do Código Penal, «cada dia de multa corresponde a uma quantia fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais», e corresponde a uma quantia entre € 5,00 e €500,00.
Na fixação do quantitativo diário da multa deve o Tribunal balancear a sua decisão em função de dois parâmetros: situação económica e financeira do condenado e os encargos que demonstra ter.
A fixação do montante diário da multa é uma operação autónoma da fixação prévia do número de dias de multa, seja como pena principal seja como pena subsidiária, que com ela se não pode confundir, nomeadamente pelo facto de se proibir a dupla valoração de circunstâncias.
A fixação do montante diário da multa é, no entanto, ainda uma operação que se insere no âmbito da aplicação concreta da pena de multa e nessa medida não podem colocar-se de lado as finalidades que subjazem à própria pena, nomeadamente os princípios decorrentes do artigo 40º do Código Penal, ou seja a protecção de bens jurídicos, a reintegração do arguido e a culpa que vinculam quem aplica em concreto as penas – o que, repete-se, não se confunde com a proibição da dupla valoração.
Como se referiu no Acórdão desta Relação de 23.01.2008 (proce. 932/05) «a multa não é um simulacro da punição», (cf. Colectânea de Jurisprudência, on line).
Importa constatar que ficou demonstrado que o arguido recorrente é empresário, auferindo o montante mensal de cerca de € 4.500,00, tem 2 filhas gémeas de 5 anos, reside (com a esposa) em casa própria e tem o 3° ano de escolaridade.
Com base nesta factualidade é manifesto que é absolutamente adequado o quantitativo da pena fixado pelo Tribunal, na certeza de que, conforme vem sendo decidido pelos Tribunais Superiores, «a multa não é um simulacro da punição», (cf. Acórdão desta Relação de 23.01.2008 (proc. 932/05, Colectânea de Jurisprudência, on line).
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III. DECISÃO
Pelo exposto acordam os Juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente o recurso, mantendo-se a condenação do arguido M como autor material de um crime de difamação previsto e punido pelo artigo 180º nº 1 do Código Penal, alterando-se a decisão recorrida apenas quanto ao quantitativo da pena de multa aplicada que se fixa em sessenta dias, à taxa diária de €40,00 (quarenta euros).
Sem custas
Notifique.
Processado por computador e revisto pelo primeiro signatário (artigo 94º nº 2 CPP).
Coimbra, 25 de Março de 2010
Mouraz Lopes
Félix de Almeida