Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 279/10.0PBCTB.C1 |  |
NULIDADE INSANÁVEL
No âmbito do processo comum (tribunal colectivo) n.º 279/10.PBCTB que corre termos no Tribunal Judicial de Castelo Branco, 3.º Juízo, o arguido A... foi condenado, em 29/6/2011, pela prática, em autoria material, de um crime de coacção sexual, p. e p. pelo artigo 163.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
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Inconformada com a decisão, dela recorreu, em 21/9/2011, o arguido, defendendo a sua absolvição, ou, caso assim não se entenda, a redução da pena aplicada, e consequente suspensão da sua execução, extraindo da respectiva motivação do recurso as seguintes CONCLUSÕES:
I. O recorrente foi condenado, “pela prática de um crime de coacção sexual, previsto e punido pelo art. 163.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.” (negrito e sublinhado nosso)
II. Porquanto, o Tribunal deu como provado, de entre outros factos, que:
(…)
- Nesse dia … de 2010, cerca das … , no interior da residência da referida menor sita na … , Castelo Branco, o arguido decidiu praticar actos de natureza sexual com a sua sobrinha B..., para dessa forma satisfazer os seus instintos sexuais.
- Assim, e em concretização de tal propósito, o arguido, nas referidas circunstâncias de tempo e lugar e aproveitando-se do facto de já se encontrar na referida residência apenas com a referida menor e uma irmã desta com 9 anos de idade, chamou-a para a sala, com o pretexto de esta lhe emprestar o telemóvel e acto contínuo, o arguido agarrou a menor B..., puxou-a para dentro da sala e fechou a porta à chave, ao mesmo tempo que exibia uma faca, com 9,8 cm de Lâmina com a ponta partida e 10,20 cm de cabo de cor preta em plástico, com gravações em ambos os lados e em mau estado, sem qualquer valor comercial.
- De seguida, o arguido pressionou os ombros da menor B... para que esta se sentasse no chão, o que logrou utilizando para o efeito a força necessária uma vez que aquela resistia a tal acção.
(…)
- De imediato, após ter forçado da forma descrita a menor B... a deitar-se no chão, apalpou-a nos peitos e na zona da vagina, por cima do pijama que a menor trazia vestido.
(…)
- Acresce que o arguido, nas referidas circunstâncias, ainda disse à menor B... "eu tenho aqui uma faca, se contas a alguém, corto-te o pescoço.
(…)
III. O Tribunal recorrido fundou a sua convicção:
1) Nos depoimentos conjugados das testemunhas …………………….;
2) No auto de exame de fls. 160 (exame à faca apreendida);
3) No certificado de nascimento de fls. 142, referente á menor B...; auto de apreensão de fls. 8, atinente à faca; fotografia de fls. 10, da mesma arma;
4) No Certificado de Registo Criminal do arguido de fls. 266 e seguintes;
5) No relatório social de fls. 252 e seguintes.
IV. O ARGUIDO NÃO ESTEVE PRESENTE NA AUDIÊNCIA, apesar de na acta da audiência de discussão e julgamento (22.06.2011) mencionar que findas as alegações foi dada a oportunidade ao arguido de dizer algo que ainda não tivesse dito e que entendesse ser útil para a sua defesa na mesma acta também se refere que foi comunicado ao Tribunal, pela defensora do arguido, que a mãe do arguido lhe telefonou e informou que o arguido se encontrava doente e que do facto fará chegar justificação aos autos, tendo o Tribunal considerado que a presença no mesmo não era absolutamente indispensável desde o início do julgamento.
V. A audiência de discussão e julgamento realizou-se na 1.ª data designada e em sessão única, onde ficou desde logo designado o dia 29.06.2011 para a leitura do Acórdão ora em crise.
VI. O arguido a fls._ apresentou atestado médico justificativo da sua não comparência à audiência de discussão e julgamento.
VII. A Constituição da República Portuguesa estabelece no seu artigo 32.° n.º 1 uma cláusula geral de garantia a conferir ao arguido, instituindo que "O processo criminal assegura todas as garantias de defesa" e uma delas é o direito de presença do arguido na audiência de julgamento.
VIII. Por sua vez o n.º 4 do artigo 20.° da Constituição também se assegura que "Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo"
IX. A noção de processo equitativo tem igualmente consagração na Convenção Europeia dos Direitos Humanos (C.E.D.H), através do seu artigo 6.° faz incutir que o mesmo tem direito de estar presente no decurso da audiência de julgamento.
X. Por outro lado, resulta do artigo 119° al. c) do Código Processo Penal que "A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos que a lei exigir a respectiva comparência" é uma nulidade que assume natureza insanável. XI. O arguido tem direito a estar presente nos actos processuais que directamente lhe disserem respeito (artigo 61.º n.º 1 alínea a) do Código Processo Penal e nº 1 do artigo 332.° do Código Processo Penal).
XII. O processo há-de ser um processo equitativo (a due process, a fair process), que tenha por preocupação dominante a busca da verdade material, mas sempre com inteiro respeito pela pessoa do arguido, o que, entre o mais, exige que se assegurem a este todas as garantias de defesa e que se não admitam provas que não passem pelo crivo do contraditório e pela percepção directa e pessoal do juiz (princípio da oralidade e da imediação).
XIII. Ora, perante a importância que se reveste a presença do arguido em audiência, é obrigação do Estado conceder-lhe todos os meios para que tal aconteça, mormente, o direito de prestar declarações.
XIV. No caso em apreço, e como se pode constatar da acta de audiência de julgamento o Tribunal "a quo" não tomou as necessárias providências para que o arguido fosse presente a julgamento, pois o mesmo, nessa ocasião, encontrava-se doente tendo informado o Tribunal desse facto.
XV. Assim, o princípio do contraditório só se concretiza em sede de audiência de discussão e julgamento se o arguido souber da existência da mesma e se puder estar nela presente.
XVI. Não tendo o arguido, por motivos de doença, estado presente na audiência de julgamento donde resultou o acórdão condenatório de que agora recorre, dúvidas não existem de que estamos perante a nulidade prevista na alínea c), do artigo 119.º, o que importa a anulação do julgamento e do subsequente processado com ele relacionado (artigo 122.º, n.º 1 Código Processo Penal).
XVII. É neste âmbito que surgem os normativos dos artigos 119.º, alínea c), e 332.º, 333.º e 334.º (todos do Código Processo Penal), em que o primeiro comina com nulidade insanável a ausência do arguido nos casos em que a lei exige a sua comparência.
XVIII. Relativamente à CONVICÇÃO DO TRIBUNAL FUNDADA NOS DEPOIMENTOS CONJUGADOS DAS TESTEMUNHAS, o tribunal “a quo” não podia dar como provada matéria de facto, uma vez que os fundamentos que invocou não a podem sustentar por não serem legalmente admissíveis os respectivos meios de prova atendendo a que as testemunhas que não assistiram aos factos, pelo que nada puderam esclarecer o Tribunal quanto aos mesmos.
XIX. Em todo o caso, mesmo que fossem admitidos por lei esses meios de prova que serviram de fundamento para a decisão da matéria de facto, e não são, sempre se encontrava afastada a possibilidade de se darem como provados os factos que o foram, tendo o Tribunal recorrido, considerando esta hipótese, incorrido em nulidade da sentença, por se encontrar insuficientemente fundamentada a decisão da matéria de facto, ou, quando outro for o entendimento, em ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA.
XX. O Tribunal “a quo” deu como provado que “o arguido agarrou a menor B..., puxou-a para dentro da sala e fechou a porta à chave, ao mesmo tempo que exibia uma faca”, porém sede de audiência de julgamento, salvo melhor entendimento, não se fez prova destes factos, nenhuma das testemunhas afirmou que a porta estava fechada à chave nem tão pouco que o arguido exibia uma faca quando agarrou a B..., e estranhamente só no final do seu depoimento, a instâncias da Meritíssima Juiz, quando questionada sofre a faca é que a ofendida exclamou “Ah sim! Já não me estava a lembrar.” e se recordou que o arguido tinha uma faca e que lhe disse que lhe cortava o pescoço se contasse o sucedido a alguém.
XXI. O depoimento da ofendida, em nosso modesto entender, é definido por um depoimento frio e calculista, desprovido de qualquer carga emocional, a forma com que a ofendida relata os factos não se coaduna com os sentimentos e emoções de alguém que os tenha vivenciado, não sendo por isso um depoimento credível e autêntico segundo o critério do homem médio e as regras da experiência, se tal facto lhe tivesse acontecido jamais a ofendida se esqueceria de relatá-lo ao Tribunal.
XXII. Por outro lado, nos depoimentos prestados existem divergências:
a) a B... (ofendida) referiu que o tio esteve a conversar com a sua mãe, no entanto esta testemunha no seu depoimento referiu que o arguido chegou, foi para a sala chorar e esteve lá a conversar com a sua mãe (avó da B...), e nunca mencionou que também ela esteve a falar com o arguido;
b) enquanto a B... afirmou que continuou deitada na cama porque ainda faltava algum tempo para entrar para a escola, a mãe desta, testemunha … afirmou que as filhas já estavam levantadas a “arranjarem-se” para irem para a escola;
c) a testemunha ..., no seu depoimento, refere que a porta da sala estava fechada, no entanto refere que as janelas estão com os estores para baixo… entre muitos outros factos a que fisicamente era impossível ter presenciado;
d) a testemunha ... em relação ao depoimento da ofendida, na medida em que a ofendida afirma que tinha ido à cozinha buscar um copo de água, enquanto a testemunha ... afirma que estava com a irmã no quarto, a vestirem-se para irem para a escola, quando o tio (ora arguido) chamou a irmã à sala…;
e) A testemunha ... nunca referiu ter visto qualquer faca, ou que o arguido teria exibido uma faca…
XXIII. Se por um lado o depoimento desta testemunha ... (que alegadamente estaria com a ofendida) não é coincidente em certos detalhes imprescindíveis para aferir da sua credibilidade e veracidade com o depoimento da ofendida, de outra banda os depoimentos das testemunhas ... (irmã da ofendida) e ... (mãe da ofendida) são manifestamente indirectos, não tendo qualquer valor probatório, por não servirem como meio de prova, uma vez que foram peremptórias ao afirmar que os factos lhes tinham sido contados pela ofendida, nomeadamente a primeira (...) foi categórica ao dizer “Foi a minha irmã que me disse” e a segunda não estava no local onde alegadamente teriam ocorridos os factos.
XXIV. É manifesto que a testemunha ... não presenciou aos factos que vêm imputados ao arguido, tal como a testemunha ... (mãe da ofendida) não presenciou aos factos imputados ao arguido e limitou-se a relatar o que lhe foi contado pela ofendida, aliás nem poderia, porque o arguido não os praticou!
XXV. Estas testemunhas confirmaram a versão da ofendida, com divergências de pormenores que não são plausíveis, na medida em que, atento o curto hiato de tempo decorrido se tornava exigível às testemunhas reproduzir nos seus precisos termos as expressões utilizadas e descrever detalhadamente os acontecimentos, ou que, salvo melhor opinião, não aconteceu no caso em apreço.
XXVI. Tais depoimentos são indirectos, incoerentes, não credíveis e desprovidos de qualquer valor probatório, não podendo o arguido suportar uma condenação com base nos depoimentos indirectos em que vem condenado, não podendo o Tribunal “a quo” neles fundamentar a decisão de facto, incorrendo assim, o douto acórdão em vício de ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA.
XXVII. De igual modo, o depoimento da testemunha, … , agente da PSP, também é um depoimento indirecto, por não ter assistido aos factos e os mesmos lhe terem sido narrados não valendo, pois, do mesmo modo, como meio de prova, por ser depoimento indirecto, o depoimento desta testemunha, pelas razões já invocadas.
XXVIII. A admissibilidade dos depoimentos indirectos das referidas testemunhas põem em causa os mais elementares princípios de direito em processo penal, designadamente o princípio da imediação e do contraditório e de um processo equitativo.
XXIX. Deste modo, o tribunal recorrido violou o disposto no art.º 129.º, segunda parte do n.º 1 do Código Processo Penal e incorreu em ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA, conforme disposto no art.º 410.º n.º 2 alínea c) do mesmo diploma.
XXX. Além disso, o tribunal recorrido, ainda que assim não fosse e é, valorou incorrectamente a prova produzida, de tal sorte que incorreu em ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA, por violação, entre outros, dos artigos 129º, 340º, 355º, todos do Código de Processo Penal.
XXXI. A sentença deve conter no seu relatório os factos provados, mas a prova deles há-de fazer-se segundo o regime de certeza moral que se traduz – art. 127.º do Código Processo Penal – na livre convicção, segundo as regras da experiência, de que determinado facto ocorreu de certa forma, mas norteada pela busca da verdade material de tal modo que deve plasmar-se em critérios objectivos, v.g. máximo rigor e recusa de juízos apriorísticos (art. 374º, nº 2, do Código Processo Penal), “A livre apreciação não é livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva…” pois “Uma dúvida que, em rigor, não ultrapassa o limite da subjectividade, e que por isso se não deixa objectivar, não ultrapassa o limite da subjectividade, não tem a virtualidade de, racionalmente, convencer quem quer que seja da bondade da sua justificação” (Acórdão do STJ de 4 de Novembro de 1998 - CJ, Acs. Do STJ, VI, tomo 3, 201):
XXXII. Pelo que se deixou escrito nos antecedentes artigos é manifesto que o douto Acórdão não observou nem as regras da experiência nem o máximo rigor, violando pois o citado art. 127.º do Código Processo Penal, o que é fundamento de recurso, pois configura ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA – art. 410º, nº 2, alínea c) do C.P.P.
XXXIII. Outra decisão se impunha eventualmente, a saber, a absolvição do arguido.
XXXIV. No mínimo, coloca-se a dúvida insanável quanto à veracidade da versão apresentada pela ofendida, dúvida que, em decorrência do Princípio “in dubio pro reo” – emanação do Princípio da Presunção de Inocência ínsito no art. 32.º, n.º 2, da Constituição República Portuguesa – teria que ser resolvida a favor do arguido, aqui Recorrente, e não contra ele, princípio que se aplica “sem quaisquer restrições… na prova de quaisquer factos cuja fixação prévia seja condição indispensável de uma decisão susceptível de desfavorecer, objectivamente o arguido” (Ac. STJ de 4 de Novembro de 1998; CJ, Acs. STJ, VI, tomo 3, 201) e “pretende garantir a não aplicação de qualquer pena sem prova suficiente dos elementos do facto típico e ilícito que a suporta, assim como do dolo ou da negligência do seu autor” (Cristina Líbano Monteiro “perigosidade de inimputáveis e “in dubio pro reo”, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 11).
XXXV. Este princípio é violado quando o tribunal dá como provados factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, mesmo que o tribunal não tenha manifestado ou sentido a dúvida que, porém, resulta de uma análise e apreciação objectiva da prova produzida à luz das regras da experiência e/ou de regras legais ou princípios válidos em matéria de direito probatório (cfr art. 127º do CPP).
XXXVI. Estamos perante a violação do princípio do “in dubio pro reo”, segundo o qual o juiz deve decidir “sobre toda a matéria que não se veja afectada pela dúvida”, de forma que, “quanto aos factos duvidosos, o princípio de livre convicção não fornece, não pode fornecer qualquer critério decisório”. (Cristina Líbano Monteiro “perigosidade de inimputáveis e “in dubio pro reo”, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 54), pois segundo as regras da experiência levantava-se a dúvida insanável quanto à veracidade do depoimento da ofendida para além de ser evidente a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
XXXVII. Nos presentes autos não só ficou cabalmente provado que o arguido não praticou o crime em que foi condenado, como foi criada uma claríssima dúvida razoável quanto aos factos pelos quais o arguido vem acusado e quanto à culpa deste, pelo que “a sua absolvição aparece como a única atitude legitima a adoptar”. (Alexandra Vilela in “Considerações acerca da presunção de inocência em direito processual penal”, Coimbra Editora, 2000, p. 121).
XXXVIII. O invocado princípio é, duplamente, atingido, porquanto e no seguimento da sua consolidação jurídico-normativa, a doutrina entende que “O universo fáctico – de acordo com o “pro reo” – passa compor-se de dois hemisférios que receberão tratamento distinto no momento da emissão do juízo: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos que lhe são desfavoráveis. Diz o princípio que os primeiros devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos, ao passo que para a prova dos segundos se exige certeza” (Cristina Líbano Monteiro “perigosidade de inimputáveis e “in dubio pro reo”, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 54).
XXXIX. Pelo agora exposto, o Tribunal a quo violou, ainda, o disposto no n.º 2 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, pois o arguido, ora Recorrente deveria ter sido ABSOLVIDO.
XL. Com base em tudo o que foi atrás exposto, a decisão recorrida padece do vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, previsto no art.º 410.º n.º 2 al. a) do Código Processo Penal.
XLI. "....A insuficiência prevista na alínea a) determina a formação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas. A matéria de facto é insuficiente para fundamentar a decisão de direito, correcta, legal e justa.” “… porque o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto. Na tarefa da descoberta da verdade material, o tribunal podia e devia ter ido mais além. Não o fazendo, a decisão formou-se incorrectamente por deficiência da premissa menor...". (Ac. STJ de 12-1-97 Procº nº 32507 in wwwdgsi.pt).
XLII. Como refere o Prof. Germano Marques da Silva, in "Curso de Processo Penal", Vol. III, pág. 339, este vício, "consiste na insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito. É necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada. (...). Para se verificar este fundamento é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida, por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito".
XLIII. É certo que o julgamento decorreu sem que o arguido/recorrente estivesse presente, circunstância que pode ter dificultado o apuramento da factualidade atinente às suas condições pessoais e situação económica, no entanto resulta dos princípios da investigação e da verdade material que ao tribunal cumpre investigar, independentemente da acusação e da defesa, com os limites previstos na lei, os factos sujeitos a julgamento, de forma a criar as bases necessárias para a decisão.
XLIV. O tribunal tem o poder-dever de, oficiosamente, socorrer-se do disposto no artigo 340.º, do C.P.P., para investigar os factos sujeitos a julgamento, procedendo, autonomamente, às diligências que, numa perspectiva objectiva, possam ser razoavelmente consideradas necessárias, de modo a se habilitar a proferir uma decisão justa, não lhe sendo consentido remeter-se a uma atitude passiva e meramente dependente da iniciativa probatória dos sujeitos processuais.
XLV. No caso em apreço o tribunal “a quo” não procedeu a qualquer diligência para suprir o seu défice de conhecimento, entendendo que não era imprevisível a presença do arguido ao audiência de julgamento ficou-se aquém do mínimo razoavelmente exigível, carecendo a sentença recorrida de elementos que habilitassem o tribunal a quo a, conscienciosamente, levar a bom termo o procedimento de determinação individualizada da pena, dentro dos parâmetros legais – pois releva o conhecimento de quem é, afinal, o arguido: quais as suas condições pessoais (o que faz, situação familiar, etc.) e a sua situação económica.
XLVI. Esta situação traduz-se na insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, integradora do mencionado vício da alínea a) do artigo 410.º, n.º2, do C.P.Penal, determinante do reenvio do processo para novo julgamento quanto ao recorrente, relativo às questões (de facto) pertinentes para a determinação da pena – condições pessoais e económicas do arguido – e, bem entendido, à questão (de direito) do reflexo desses factores na medida concreta da respectivas pena, bem como aos depoimentos indirectos prestados pelas testemunhas, que não podem fazer prova em audiência de julgamento.
XLVII. Acresce ainda que no crime de coacção sexual, p. e p. pelo art. 163.º, n.º1, do Código Penal, não é qualquer acto de natureza sexual que se enquadra na disposição legal, o mesmo tem também de constituir uma ofensa grave e séria à intimidade e liberdade sexual da vítima.
XLVIII. A corporização deste tipo legal de crime exige que o acto sexual seja de relevo, sendo o cerne do tipo objectivo deste ilícito constituído pelo acto sexual de relevo, bem como o acto de natureza sexual tem de constituir um entrave importante à livre determinação sexual da vítima.
XLIX. O acto sexual de relevo terá de ser entendido como o acto que tendo relação com o sexo (relação objectiva), se reveste de certa gravidade e em que, além disso, há da parte do seu autor a intenção de satisfazer apetites sexuais (cfr. Acs. De 24.10.96, proc. Nº 606/96 e de 12/03/1998, proc. Nº 1429/97), acentua, ainda Figueiredo Dias que é de excluir do acto sexual de relevo não apenas os actos “insignificantes ou bagatelares”, mas também aqueles que não representem “entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vitima”(v.g. “actos que, embora pesados ou em si significantes por impróprios, desonestos, de mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vitima”) – Comentário, I, 449
L. Para justificar a expressão “de relevo” terá a conduta de assumir gravidade, intensidade objectiva e concretizar intuitos e desígnios sexuais visivelmente atentatórios da auto-determinação sexual; de todo o modo, será perante o caso concreto de que se trate que o “relevo” tem de recortar-se.
LI. Ora, caso sub judicie, consideramos que o eventual acto praticado contra a ofendida nunca poderá ser considerado acto sexual de relevo, logo não pode estar preenchido o tipo de crime de coacção sexual pelo qual o arguido foi condenado até porque os factos dados como provados não integram o conceito de “acto sexual de relevo”.
LII. Relativamente à conduta típica que se traduz em um acto de coacção, a lei distingue três meios típicos:
a) a violência - conforme refere Figueiredo Dias, in loc. cit. pág. 453-454, “... no contexto do art. 163.º, apenas o uso de força física (como vis absoluta ou como vis compulsiva) destinada a vencer uma resistência oferecida ou esperada. (...) Não é necessário que a força usada deva qualificar-se de pesada ou grave, mas será em todo o caso que ela se considere idónea, segundo as circunstâncias do caso nos termos conhecidos da doutrina da adequação, a vencer a resistência efectiva ou esperada da vítima. Sob certas circunstâncias concretas nomeadamente em função da debilidade, física ou psíquica, do carácter temerário ou assustadiço da vítima pode bastar, v. g., uma bofetada, o fechá-la contra a sua vontade num quarto ou mesmo num automóvel, transportá-la de um lugar para outro: é aqui decisiva em princípio a perspectiva da vítima” (...)
b) a ameaça - deve entender-se a manifestação de um propósito de causar um mal ou um perigo se a pessoa ameaçada não consentir no acto sexual. Nesta medida poderá reentrar neste conceito, em parte, a “violência psíquica”. (...)
c) o agente constranger a vítima ao acto sexual “depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir”.
LIII. No seu depoimento a ofendida nunca falou duma suposta ameaça com uma faca, só quando o Tribunal a interrogou sobre esse facto, é que ela se “lembrou” estranhamente de falar de uma faca, afirmando “Ah sim! Já não me estava a lembrar. Ele, quando eu sai da sala ele tinha uma faca guardada na cintura e disse se contares a alguém eu corto-te o pescoço, ou mato-te…”
LIV. É elemento essencial da ameaça que o mal futuro anunciado dependa da vontade do agente (ameaçante). "Faltando este requisito, não há ameaça, mas advertência, aviso."
LV. A ameaça supõe também a coacção psicológica e traduz-se na perturbação da liberdade interior de decisão e da liberdade de acção da vítima e a ofendida não referiu em sede de audiência de julgamento que o arguido tenha sido violento para ela ou que a tenha constrangido, antes pelo contrário, a ofendida esteve sempre serena e muito calma, não referindo qualquer sentimento de constrangimento.
LVI. Perante este quadro factual não há dúvida que a conduta do arguido não integra os elementos típicos objectivos e subjectivos do crime de coacção sexual p. e p. pelo art.º 163.º, n.º 1 do Código Penal, pelo que estamos perante a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, logo impunha-se a ABSOLVIÇÃO do arguido.
Sem prescindir, à cautela por dever de patrocínio,
LVII. A moldura penal do crime de coacção sexual, p. e p. pelo artigo 163.º, n.º 1 do Código Penal, corresponde a pena de prisão de 1 ano a 8 anos.
LVIII. A finalidade da aplicação de qualquer pena está contida no artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal consistindo na "protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente da sociedade", acrescentando o seu n.º 2 que "Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa", isto significa que a pena, enquanto instrumento político-criminal de protecção de bens jurídicos, tem, ao fim e ao cabo, uma função de paz jurídica, típica da prevenção geral, cuja graduação deve ser proporcional à culpa.
LIX. Os critérios legais na determinação da pena, expressos no artigo 71.º do Código Penal, apontam para que, numa primeira fase, a pena seja encontrada em função da culpa do arguido e das exigências de prevenção, atendendo ainda, numa segunda fase, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, rodearam o mesmo, antes ou depois do seu cometimento, quer resultem a favor ou contra o agente.
LX. Tendo em consideração que a culpa é o fundamento para a concretização da pena, sendo através da mesma que se fixa a sua magnitude e os efeitos da pena na vida futura do arguido na sociedade e da necessidade desta defender-se do mesmo, mantendo a confiança da comunidade na tutela da correspondente norma jurídica que foi violada, entende o recorrente que na aplicação da pena em que foi condenado não se contemplaram de facto todas as circunstâncias exigidas pelo referido preceito legal (art.º 71.º do C.P.).
LXI. Considera o arguido que a pena de dois anos e seis meses de prisão que lhe foi aplicada se mostra inadequada, não só quanto à escolha, mas também desajustada no que concerne ao seu quantitativo pois devem ser observados os critérios de dosimetria é demasiado penosa, desproporcional em função da culpa relevada e das exigências de prevenção que se fazem sentir.
LXII. O arguido não é primário, no entanto, e como consta quer do relatório social da Direcção Geral de Reinserção Social junto aos autos bem como do certificado de registo criminal do arguido, este era toxicodependente, tendo nesse hiato temporal sido condenado por diversos crimes contra o património e relacionado com estupefacientes, no entanto, quanto ao tipo de crime que foi agora condenado, nunca antes tinha sido condenado por crimes da mesma natureza, o que o Tribunal a quo devia ter levado em conta e valorado como elemento atenuante, em termos de medida concreta da pena, mas também em sede de ilicitude e culpa.
LXIII. Assim, o Tribunal “a quo” não atendeu a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do crime, aproveitam a favor do agente, nomeadamente, que o recorrente se encontrar em tratamento no CAT de Santarém e está integrado na sociedade, tendo até arrendado uma casa onde reside com a sua família, que está à procura de emprego, executando biscates na área da agricultura e construção civil, para fazer face as suas despesas de subsistência, sabendo o Tribunal que a aplicação da pena privativa da liberdade poria termo a todo o percurso de desintoxicação, recuperação e reinserção social do recorrente, violando, assim, por errada interpretação, entre outros, os artigos 40.º, 50.º e 71.º, todos do Código Penal.
LXIV. Sendo de aplicar ao recorrente uma pena que não exceda um ano de prisão e que deve ser suspensa na sua execução.
LXV. Ou, caso assim não se considere, uma redução na medida da pena a que o recorrente foi condenado.
LXVI. Por tudo o que se supra se mencionou deverá ser revogado o Acórdão ora em crise por violação dos:
a) artigos 40.º n.º 1; 43.º n.º 1, 58.º; 70.º; 71.º, todos do Código Penal
b) artigos 2.º; 61.º n.º 1 al. a); 119 al. c); 127.º; 128.º; 332.º n.º 1; 340.º; 355.º; 374.º n.º2, todos do Código de Processo Penal
c) artigos 20.º n.º 4; 32º, nº 2, ambos da Constituição da Republica Portuguesa
d) artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos
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O Ministério Público junto do Tribunal recorrido, em 17/10/2011, respondeu ao recurso, defendendo a improcedência do mesmo, apresentando as seguintes conclusões: 1. A realização da audiência de discussão e julgamento na ausência do arguido não encerra qualquer nulidade, muito menos insanável (119º, c), CPP), nem constitui qualquer violação das garantias constitucionais do arguido, nem importa a violação do princípio do contraditório conducente à anulação do julgamento, já que o arguido não requereu a sua presença na segunda data agendada, podendo fazê-lo.
2. O Tribunal valorou correctamente o depoimento das testemunhas, designadamente da ofendida B..., da sua irmã ... margarida e do agente policial Francisco José Brazão, os quais não são entre si contraditórios, antes complementares.
3. Nenhum apelo há que fazer ao princípio “in dubio pro reo” ou da presunção de inocência do arguido como tendo sido violados, pois que nenhuma dúvida, muito menos razoável, poderia no caso concreto dos autos povoar o espírito do julgador. Na verdade, a dúvida a atender para o pretendido efeito, há-de ser uma “…dúvida argumentada que, em concreto após a produção e análise crítica de todos os meios de prova relevantes e sua valoração de acordo com os critérios legais – deixa o julgador – objectivo e distanciado do objecto do processo – num estado em que permanece como razoavelmente possível mais do que uma versão do facto…” – Ac. TRC, de 14/7/2010 – Processo 108/09.7JAAVR – comarca do Baixo Vouga.
4. Não incorreu o Tribunal em qualquer erro na apreciação da prova e não violou o princípio “in dubio pro reo”
5. Inexiste o apontado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada quanto à situação económica e social do arguido. Com efeito, insuficiência da matéria de facto para a decisão subsiste apenas quando os factos provados não suportam a decisão alcançada e tal tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum.
Não esse o caso alegado pelo recorrente, de que carece a matéria de facto dada como assente de factos integradores da situação económica do arguido. A este propósito são eloquentes os factos elencados sob os números 13 a 29 da matéria de facto dada por provada e baseada em pormenorizados relatórios sociais. Não se verifica, pois, qualquer vício, muito menos o previsto no artigo 410.º/2, al. a), CPP, que pudesse conduzir ao reenvio do processo para novo julgamento.
6. Não é verdade que não se possam ter, “in casu”, por verificados todos os elementos típicos constitutivos do crime pelo qual o arguido foi condenado. Com efeito, “o conceito de violência deve ser integrado não só de forma a incluir o uso de agressão física mas também o uso da agressão psíquica, abrangendo-se qualquer manifestação de uma conduta activa ou omissiva, adequada a obter o resultado pretendido, o qual é conseguido contra a vontade do sujeito passivo, anulando, ainda que parcialmente, a sua vontade ou colocando-o numa situação de inferioridade que o impede de reagir como queria” – Ac. TRP, de 15/6/2011, disponível in www.dgsi.pt – Processo 887/09.1SLPRT – 1º Vara Criminal do Porto.
E acto sexual de relevo tem de ser visto como “…todo aquele comportamento (comportamento activo, só muito excepcionalmente omissivo: talvez, p. ex., em certas circunstâncias, permanecer nu) que, de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica”. – Comentário Conimbricense do Código Penal, Jorge de Figueiredo Dias – Tomo I – pág. 447.
Ora, face à matéria fáctica dada como provada, dúvidas não há que os actos praticados pelo arguido integram o apontado conceito.
Preenchidos que estão os elementos do tipo legal, o arguido só poderia ser condenado pelo crime em causa.
7. Nunca se poderia aceitar uma pena de substituição ou qualquer suspensão da execução da pena de prisão, ou até a diminuição desta, já que face ao vasto currículo criminal do arguido, nenhum juízo de prognose favorável se poderá formular a favor do recorrente.
“Não satisfaz nem as necessidades de prevenção especial nem geral a aplicação de pena de substituição a arguido que anteriormente foi condenado por duas vezes em pena de multa, por duas vezes em pena de prisão suspensa na sua execução e por uma vez em prisão por dias livres, sempre pela prática de crime da mesma natureza, já que o arguido tem ignorado sucessivamente todas as advertências que lhe têm sido feitas, mostrando completa indiferença pelas normas e pela ordem jurídica” – Ac. TRC, de 21/9/2011, in www.dgsi.pt.
8. A decisão recorrida não enferma de qualquer vício ou imperfeição técnica que a torne impugnável, pelo que deve ser mantida nos seus precisos termos.
9. Não foram violadas as normas legais apontadas pelo recorrente.
10. Deve, pois, ser negado provimento ao recurso e ser mantida, nos seus precisos termos, a decisão recorrida.
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O recurso, foi, em 2/11/2011, admitido.
Já no Tribunal da Relação de Coimbra, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu, em 14/11/2011, douto parecer, no qual suscitou, como questão prévia, a existência da nulidade prevista no artigo 119.º, al. c), do CPP, daí decorrendo a invalidade do julgamento realizado no dia 29/6/2011, ou seja, do consequente acórdão, acrescentando que, caso assim não seja entendido, no mais, aderia à resposta dada pelo Ministério Público em 1ª instância. Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, não tendo sido exercido o direito de resposta.
Colhidos os vistos, teve lugar a legal conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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II. Decisão Recorrida: “(…)
II - Fundamentação
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A) Julgam-se provados os seguintes factos1. A menor B... nasceu a 26-04-1994 e é sobrinha do arguido em virtude de este ser irmão da mãe da menor.
2. O arguido na noite de …, veio de … para … , conduzindo um veículo, para pedir auxílio à sua irmã, mãe da menor, residente nesta cidade, em virtude de ter sido surpreendido a conduzir e de se ter colocado em fuga dos agentes da autoridade na zona de … , tendo a tal propósito corrido termos o inquérito n.º 196/10.3 GAABT.
3. Nesse dia … , cerca das … , no interior da residência da referida menor sita na … , Castelo Branco, o arguido decidiu praticar actos de natureza sexual com a sua sobrinha B..., para dessa forma satisfazer os seus instintos sexuais.
4. Assim, e em concretização de tal propósito, o arguido, nas referidas circunstâncias de tempo e lugar e aproveitando-se do facto de já se encontrar na referida residência apenas com a referida menor e uma irmã desta com 9 anos de idade, chamou-a para a sala, com o pretexto de esta lhe emprestar o telemóvel e acto contínuo, o arguido agarrou a menor B..., puxou-a para dentro da sala e fechou a porta à chave, ao mesmo tempo que exibia uma faca, com 9,8 cm de lâmina com a ponta partida e 10,20 cm de cabo de cor preta em plástico, com gravações em ambos os lados e em mau estado, sem qualquer valor comercial.
5. De seguida, o arguido pressionou os ombros da menor B... para que esta se sentasse no chão, o que logrou utilizando para o efeito a força necessária uma vez que aquela resistia a tal acção.
6. E ao ser questionado pela menor B... sobre o que estava a fazer, o arguido disse, por várias vezes, "Eu vou ser preso, deixa-me apalpar-te".
7. De imediato, após ter forçado da forma descrita a menor B... a deitar-se no chão, apalpou-a nos peitos e na zona da vagina, por cima do pijama que a menor trazia vestido.
8. Nessa altura, em virtude da menor B... ter começado a gritar, veio em seu auxílio a sua irmã, que desferiu murros na porta, e apenas por essa razão o arguido abriu a porta da sala.
9. Acresce que o arguido, nas referidas circunstâncias, ainda disse à menor B... "eu tenho aqui uma faca, se contas a alguém, corto-te o pescoço."
10. O arguido actuou da forma acima descrita, não obstante ter conhecimento da idade da menor e da natureza dos actos por si praticados, sempre com o intuito de satisfazer os seus instintos sexuais, querendo utilizar a violência e intimidação, provocando receio na menor que aquele utilizasse a faca que exibia, e sabendo que coarctava, dessa forma, a possibilidade da menor se determinar livremente nesse aspecto da sua vida.
11. Agiu o arguido de forma livre e voluntária, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
12. No referido dia 28 de Abril de 2010, cerca das 11 horas, foi apreendida ao arguido a faca acima mencionada.
13. No dia 28 de Abril de 2010 o arguido encontrava-se em liberdade condicional aplicada no âmbito do Proc. n.º 401/01.7 TXLSB.
14. O arguido é o segundo elemento de uma fratria de três, nasceu em ... e desde cedo vivenciou o relacionamento agressivo desenvolvido pelos progenitores e a ocorrência de separação aos quatro anos de idade.
15. Devido à ruptura conjugal e à especificidade do enquadramento laboral da progenitora (auxiliar de educação com colocações frequentes em zonas afastadas da área de residência) a educação do arguido passou a ser assegurada pelos avós maternos, elementos idosos e com pouca capacidade de controlo/ supervisão.
16. Iniciou a escolaridade em idade normativa, tendo concluído a 4.ª classe, após registar duas reprovações; frequentou a tele-escola, onde concluiu o 6.º ano.
17. O insucesso escolar levou à precocidade da integração laboral em tarefas indiferenciadas e ao assumir de um relacionamento conjugal com apenas 17 anos, tendo mantido vivência marital durante 15 anos.
18. A companheira, cognitivamente limitada, viria abandoná-lo acompanhada pelos três filhos do casal, tendo regressado ao núcleo de origem com uma situação sócio - familiar problemática.
19. Na sequência da ruptura deste relacionamento, o arguido deixou de contactar com os filhos.
20. O arguido iniciou o consumo de substância aditiva (haxixe) numa idade precoce, desenvolvendo uma rápida escalada passando a consumir heroína de forma injectável; na sequência dos consumos de estupefacientes, o percurso laboral do arguido tomou-se instável e descontínuo, até culminar numa situação de inactividade.
21. Registou experiências de tentativa de tratamento, mediante integração em comunidade terapêutica, mas que redundara em fracassos reabilitativos e reincidência delinquente.
22. O arguido vive em situação semelhante à que proporcionou a ocorrência dos factos em apreço no presente processo, residindo com a mãe, filha e neto numa casa arrendada, situada na localidade … .
23. A família, nos últimos tempos, tem alterado constantemente de residência, alegadamente por falta de pagamento das rendas.
24. Em termos económicos, a situação é bastante problemática assentando os rendimentos no vencimento da mãe, enquanto auxiliar de acção educativa e que corresponde ao ordenado mínimo nacional.
25. O arguido, desde que saiu da prisão, nunca exerceu qualquer actividade profissional com carácter remunerado, executando pequenos biscates na área da agricultura ou construção civil, mantendo dependência económica e social da mãe, elemento que continua prestar-lhe o apoio necessário aos diferentes níveis.
26. A relação familiar tem oscilado períodos de estabilidade com outros em que apresenta indicadores de perturbabilidade, motivados pelos comportamentos aditivos do arguido.
27. Tendo recaído nos consumos de substâncias aditivas (drogas e álcool) iniciou acompanhamento no CRI de ..., integrando o programa de substituição opiácea (metadona) mas, não obstante se encontrar a tomar a metadona diariamente, o arguido tem mantido os consumos de cocaína.
28. Ao nível social, não protagoniza quaisquer práticas estruturadas de ocupação do tempo ou participação na vida colectiva local o que a par de uma imagem social conotada com a dependência aditiva e condutas marginais, problematiza a sua integração comunitária.
29. O seu estilo de vida é marcado por comportamentos, relações sociais e frequência de locais relacionados essencialmente pela obtenção e consumo de drogas; protagoniza um estilo de vida toxicodependente e marginal, com sociabilidades centradas em pares com idênticas problemáticas aditivas.
30. O arguido foi já condenado:
ü Em 26-06-1992, pela prática de dois crimes de falsificação de documento, cometidos, em 24-11-1989, na pena única de 20 meses de prisão e 60 dias de multa à taxa diária de 200$00;
ü Em 19-12-1995, pela prática de dois crimes de furto qualificado, cometidos em 04-11-1992, na pena de 2 anos e 20 meses de prisão;
ü Em 13-06-1995, pela prática de um crime de roubo, cometido em 16-05-1995 e em cúmulo jurídico com a pena anterior, na pena única de 5 anos de prisão;
ü Em 28-02-1996, pela prática de um crime de furto qualificado cometido em 20-09-1990, na pena de 12 meses de prisão;
ü Em 13-01-1997, pela prática de um crime de detenção e uso de arma proibida, cometido em 24-07-1993, na pena de 80 dias de multa, à razão diária de 250$00;
ü Em 05-04-2000, pela prática de um crime de falsidade de depoimento ou declaração, cometido em 21-07-1995, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de 300$00;
ü Em 05-06-2000, pela prática de 3 crimes de roubo e 1 crime de sequestro, cometidos em 27-12-1999, na pena de 5 anos e 3 meses de prisão;
ü Em 29-11-2000, pela prática de um crime de consumo de estupefacientes, cometido em 09-04-1999, na pena de dois meses de prisão;
ü Em 04-12-2001, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, cometido em 22-11-1999, na pena de nove anos de prisão;
ü Em 06-03-2003, pela prática de um crime de evasão, cometido em 30-01-2001, na pena de 7 meses de prisão.
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B) Não se provou que: 1. Já em datas anteriores a 28-04-2010, o arguido enviara mensagens através de telemóvel à menor, dizendo, designadamente, que a mesma era bonita.
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C) O Tribunal fundou a sua convicção: 1. Nos depoimentos conjugados das testemunhas:
... , cujo depoimento foi essencial, sendo que a testemunha e ofendida, pese embora a sua juventude e a delicadeza do tema em causa, relatou os factos constantes da acusação ao Tribunal, de forma perfeitamente coerente, serena, consistente e pormenorizada, de forma a não restar qualquer dúvida sobre o respectivo cometimento por parte do arguido;
..., irmã mais nova da ofendida, tendo confirmado que o arguido chamou a B... à sala, quando as duas se encontravam no quarto, a vestirem-se para ir para a escola, e, a dada altura, ouviu a irmã a gritar, tendo-se dirigido para a sala, para a auxiliar; porque a porta de tal divisão estava fechada à chave ela deu murros na porta e chamou pela irmã, sendo que o arguido veio a sair da dita sala, abrindo-a e, a seguir, abandonou a residência;
..., mãe das duas menores anteriormente referidas e irmã do arguido, tendo confirmado que, no dia dos autos, este apareceu em sua casa muito cedo, dizendo que andava fugido da polícia e pediu-lhe para levar o carro que conduzia para ..., ao que a testemunha acabou por aceder, já que o irmão não tinha cata de condução; as menores ficaram em casa, porque estavam a acabar de se arranjar para irem para a escola e na sua residência também ficou o arguido, enquanto ela, testemunha, a sua mãe e a filha do arguido foram levar o dito carro para ...; referiu que quando ainda não tinha passado Vila Velha de Ródão recebeu um telefonema da filha B... que, a chorar, lhe relatou os factos constantes da acusação, e que se deram como provados, o que a fez, de imediato, regressar a Castelo Branco;
… , agente da PSP que esclareceu que após ter dado entrada a participação atinente aos factos dos autos procuraram o arguido nas imediações da residência da menor, vindo a encontrá-lo sentado numas escadas numa rua da … , perto de tal residência, sendo que o arguido trazia consigo uma faca que lhe foi apreendida.
2. No auto de exame de fls. 160 (exame à faca apreendida).
3. No assento de nascimento de fls. 142, referente à menor B...; auto de apreensão de fls. 8, atinente à faca; fotografia de fls. 10, da mesma arma.
4. No Certificado de Registo Criminal do arguido de fls. 266 e seguintes.
5. No relatório social de fls. 252 e seguintes.
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No que concerne à matéria de facto dada como não provada fundou-se o Tribunal na inexistência de prova sobre os factos em causa.*
D) O DireitoComo vimos já, ao arguido vêm imputados factos que na acusação pública foram qualificados como integrando, em autoria material, a previsão do tipo legal de coacção sexual, previsto e punido pelo artigo 163.º/1 do Código Penal.
Nos termos do artigo 163.º/1 do Código Penal, (sob a epígrafe “Coacção sexual”): “1 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo é punido com pena de prisão de um a oito anos. ".
A propósito da vertente sexual, vertida na acusação, diga-se que os crimes de coacção sexual, em sentido próprio e de violação, previstos nos artigos 163.º e 164.º do Código Penal, constituem o núcleo da protecção da liberdade sexual.
A violação por ser a forma mais grave de coacção sexual, surge, a mais variada das vezes, como antecedendo esta, porventura, olvidando que a violação é apenas uma especialização da coacção sexual, uma coacção sexual especial, constituindo, esta o verdadeiro tipo fundamental, não sendo correcto, nem sistemática, nem teleologicamente, opor ou cindir, estes dois tipos, como se o cerne da coacção residisse no acto sexual de relevo e o da violação residisse, na cópula pois esta constitui, também, um acto sexual de relevo, só que particularizado, por força da sua natureza especial.
A lei não fornece a definição de acto sexual de relevo. Mas doutrinal e jurisprudencialmente tem-se considerado acto sexual de relevo toda a conduta que ofenda bens jurídicos fundamentais ou valores essenciais das pessoas quanto à sua livre expressão do sexo.
Como referem Simas Santos e Leal Henriques Código Penal, II, p. 368, não é qualquer acto de natureza, conteúdo ou significado sexual que serve ao espírito do artigo, mas apenas aqueles actos que constituam uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade sexual do sujeito passivo e invadam, de uma maneira objectivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo, que no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano.
Também o Prof. Figueiredo Dias Comentário Conimbricense ao Código Penal, I, p. 449 acentua que é de excluir do acto sexual de relevo não apenas os actos insignificantes ou bagatelares, mas também aqueles que não representem entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima, v.g. actos que, embora pesados ou em si significantes por impróprios, desonestos, da mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vítima.
A conduta, para ser de relevo terá de ser intensa, objectivamente grave e traduzir intuitos e desígnios sexuais que frontalmente sejam atentórios da auto-determinação sexual da vítima Cfr., neste sentido, Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 15/06/00, CJ STJ, II, p. 226..
O Supremo Tribunal de Justiça considerou tratarem-se de actos sexuais de relevo “os actos de masturbação, os beijos procurados nas zonas erógenas do corpo, como os seios, a púbis, o sexo… também se deve incluir no conceito de acto sexual de relevo a desnudação de uma mulher e o constrangimento a manter-se despida para satisfação dos apetites sexuais do agente.” Cf. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 12-07-2005, Proc. n.º 05P2442, www.dgsi.pt
Como se refere no Ac. da TRGui. De 02-02-2009 Proc n.º 1766/08-2, www.dgsi.pt,
em antiga redacção desta disposição legal - que, então, correspondia ao artigo 205.º - utilizava o legislador a expressão "atentado ao pudor", sendo que actualmente se refere esta norma a "acto sexual de relevo".
Contemplavam-se na anterior redacção: actos que violavam gravemente os sentimentos gerais da moralidade sexual. Considerando-se como moralidade sexual o conjunto de regras que disciplinam, numa determinada sociedade, o comportamento humano ligado ao sexo.
Actualmente o bem jurídico tutelado por esta disposição legal é o direito da vítima a dispor livremente da sua sexualidade.
Mas, no entanto, não é qualquer acto de natureza sexual que se enquadra nesta disposição legal e no conceito de acto sexual de relevo: o mesmo tem também de constituir uma ofensa grave e séria à intimidade e liberdade sexual da vítima. O mesmo tem de constituir um entrave importante à livre determinação sexual desta.
Refira-se que Sénio Alves, na sua obra Crimes Sexuais, o refere (o que se transcreve): "Em bom rigor, a dificuldade começa logo na definição de acto sexual (para efeitos penais entenda-se). Um beijo é um acto sexual? O acariciar dos seios é um acto sexual? E se sim, é de relevo? (...) e aquele que, também por meio de violência, consegue acariciar os seios da sua vítima?", após continua referindo: "(o acariciar os seios e de outras partes do corpo, que não só os órgãos genitais). São aquilo que vulgarmente se designa como "preliminares da cópula" e, por isso, são actos de natureza sexual, ou se se preferir, actos com fim sexual".
E refere ainda na obra citada "O acto sexual de relevo, é, assim, todo o comportamento destinado à libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes) que ofende, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas", sendo certo, assim, que "a relevância ou irrelevância de um acto sexual só lhe pode ser atribuída pelo sentir geral da comunidade" a qual "considerará relevante ou irrelevante um determinado acto sexual consoante ofenda com gravidade, ou não, o sentimento de vergonha e timidez (relacionado com o instinto sexual) da generalidade das pessoas".
Como se refere no Ac. do STJ de 12-07-2005 Proc. n.º 05P2442, www.dgsi.pt, este Colendo Tribunal não se tem afastado muito deste entendimento, ponderando que o acto sexual de relevo é um conceito indeterminado, que confere alguma margem de apreciação aos julgadores, em função das realidades sociais, das concepções reinantes e da própria evolução dos costumes, mas não deixa de cobrir as hipóteses de actos graves, nomeadamente aqueles que atentam com os normais sentimentos de pudor dos ofendidos, intoleráveis numa sociedade civilizada. O que, no entanto, não exclui a relatividade da gravidade, o que explica a grande amplitude da moldura penal (prisão de 1 a 8 anos) ou mesmo a irrelevância de um beliscão passageiro.
Para justificar a expressão "de relevo" terá a conduta de assumir gravidade, intensidade objectiva e concretizar intuitos e desígnios sexuais visivelmente atentatórios da auto-determinação sexual; de todo o modo, será perante o caso concreto de que se trate que o "relevo" tem de recortar-se.
“Relevante é a idoneidade dos actos praticados sobre a vítima para cercear a sua livre autodeterminação sexual, e decisivo é que o acto sexual de relevo, pelo seu modo de execução, denote ausência de consentimento da vítima, em nexo causal com a violência sobre o corpo ou psiquismo da vítima, uma e outra aferidas segundo as condições pessoais e particulares daquela” Ac. de 17.3.04, proc. n.º 439/04-3..
Citando o Ac. TRLx. de 08-07-2004 Proc n.º 4028/2004-9, www.dgsi.pt, relativamente à conduta típica que se traduz em um acto de coacção, a lei distingue três meios típicos: a violência, a ameaça e o constrangimento.
Quanto à violência, conforme refere Figueiredo Dias Op. cit. pág. 453-454, “... no contexto do art. 163º, apenas o uso de força física (como vis absoluta ou como vis compulsiva) destinada a vencer uma resistência oferecida ou esperada. (...) Não é necessário que a força usada deva qualificar-se de pesada ou grave, mas será em todo o caso que ela se considere idónea, segundo as circunstâncias do caso nos termos conhecidos da doutrina da adequação, a vencer a resistência efectiva ou esperada da vítima. Sob certas circunstâncias concretas nomeadamente em função da debilidade, física ou psíquica, do carácter temerário ou assustadiço da vítima pode bastar, v. g., uma bofetada, o fechá-la contra a sua vontade num quarto ou mesmo num automóvel, transportá-la de um lugar para outro: é aqui decisiva em princípio a perspectiva da vítima” (...)
Quanto ao segundo meio de coacção individualizado, a ameaça deve entender-se a manifestação de um propósito de causar um mal ou um perigo se a pessoa ameaçada não consentir no acto sexual. Nesta medida poderá reentrar neste conceito, em parte, a “violência psíquica”.
Quanto ao último meio de coacção tipificado, ele traduz-se em o agente constranger a vítima ao acto sexual “depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir”.
No caso dos autos provou-se que:
- A menor B... nasceu a … e é sobrinha do arguido em virtude de este ser irmão da mãe da menor;
- No dia … , cerca das … , no interior da residência da menor o arguido decidiu praticar actos de natureza sexual com a sua sobrinha B..., para dessa forma satisfazer os seus instintos sexuais;
- Assim, e em concretização de tal propósito, o arguido, nas referidas circunstâncias de tempo e lugar e aproveitando-se do facto de já se encontrar na referida residência apenas com a referida menor e uma irmã desta com 9 anos de idade, chamou-a para a sala, com o pretexto de esta lhe emprestar o telemóvel e acto contínuo, o arguido agarrou a menor B..., puxou-a para dentro da sala e fechou a porta à chave, ao mesmo tempo que exibia uma faca;
- De seguida, o arguido pressionou os ombros da menor B... para que esta se sentasse no chão, o que logrou utilizando para o efeito a força necessária uma vez que aquela resistia a tal acção;
- E ao ser questionado pela menor B... sobre o que estava a fazer, o arguido disse, por várias vezes, "Eu vou ser preso, deixa-me apalpar-te";
- De imediato, após ter forçado da forma descrita a menor B... a deitar-se no chão, apalpou-a nos peitos e na zona da vagina, por cima do pijama que a menor trazia vestido;
- Nessa altura, em virtude da menor B... ter começado a gritar, veio em seu auxílio a sua irmã, que desferiu murros na porta, e apenas por essa razão o arguido abriu a porta da sala;
- Acresce que o arguido, nas referidas circunstâncias, ainda disse à menor B... "eu tenho aqui uma faca, se contas a alguém, corto-te o pescoço."
- O arguido actuou da forma acima descrita, não obstante ter conhecimento da idade da menor e da natureza dos actos por si praticados, sempre com o intuito de satisfazer os seus instintos sexuais, querendo utilizar a violência e intimidação, provocando receio na menor que aquele utilizasse a faca que exibia, e sabendo que coarctava, dessa forma, a possibilidade da menor se determinar livremente nesse aspecto da sua vida.
Agiu o arguido de forma livre e voluntária, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Analisados os factos resta concluir que a conduta do arguido tem significado no plano da esfera da sexualidade e, por isso, está directamente relacionada com a liberdade de determinação sexual da ofendida.
Por outro lado, a acção, pelo modo como foi executada e pela intensidade nela posta, não se pode considerar bagatelar e, bem pelo contrário, assume relevo na consideração do bem jurídico protegido, conformando um entrave importante à liberdade sexual da ofendida, menor à data dos factos.
E foi realizada por meio de violência. Na verdade, para além de ter realizado a acção de forma súbita e inesperada, o arguido, na sua execução, usou da força física necessária (pressionando-a pelos ombros e obrigando-a a deitar-se no chão e exibindo-lhe uma faca, com a qual a veio a veio a ameaçar) para, nas circunstâncias dadas, lograr realizar o acto (apalpou-a nos peitos e na zona da vagina, por cima do pijama que a menor trazia vestido) e vencer qualquer oposição da ofendida à sua acção.
Tanto basta para que, em nosso entender, se mostre caracterizada a violência requerida para o preenchimento do tipo.
Por outro lado, cremos que estando preenchido o conceito indeterminado e vago, de “actos sexuais de relevo”, como as condutas sexuais que ofendam bens jurídicos fundamentais das pessoas no que concerne à sua livre expressão do sexo e sendo certo e seguro que acto sexual, só pode ser considerado, aquele que tem relação com o sexo, relação objectiva, que perturbe seriamente a autodeterminação da vítima AC. RL de 28.5.97, in CJ, III, 148 e, em que além disso, haja por parte do seu autor a intenção de satisfazer apetites sexuais, sempre de qualquer forma, limitados pela expressão “de relevo”.
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O Código Penal atribui à pena um conteúdo de reprovação ética, dando tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime, ligada ao princípio da eminente dignidade da pessoa humana, limita deforma inultrapassável a medida da pena, sem deixar de atender aos fins da prevenção geral e especial.
Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, tal como resulta do artigo 40.º/2 do Código Penal.
A culpa jurídico-penal traduz-se num juízo de censura, que funciona ao mesmo tempo, como um fundamento e limite inultrapassável da medida da pena Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Das Consequências Jurídicas do Crime, 215..
Com a determinação de que sejam tomadas em consideração as exigências de prevenção geral, procura dar-se satisfação à necessidade da comunidade, de punição do caso concreto, tendo-se em conta, de igual modo, a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos e com o recurso à vertente da prevenção especial, procura satisfazer-se as exigências de socialização do agente com vista à sua integração na comunidade.
As expectativas da comunidade saem goradas, a confiança na validade das normas jurídicas esvai-se, o elemento dissuasor não passa de uma miragem, quando a medida concreta da pena não possui o vigor adequado à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, respeitando o limite da culpa.
Se uma pena de medida superior à culpa é injusta, uma pena insuficiente para satisfazer os fins da prevenção constitui um desperdício, no expressivo dizer do Ac. STJ de 01-04-1998 CJ STJ, II, 175.
Dando concretização aos vectores enunciados, o n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal, enumera, exemplificativamente, uma série de circunstâncias atendíveis para a graduação e determinação concreta da pena, que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente.
No caso temos, que:
- é notória a premência de combate a este tipo de delitos, contra a liberdade e autodeterminação sexual, elemento essencial e estruturante das sociedades ocidentais desenvolvidas, cujo desagregar constitui causa próxima e remota, dos mais diversos problemas sociais e educacionais, dos tempos modernos, tudo, por isso a tornar de grande importância a necessidade de prevenção geral deste tipo de crimes;
- a normal intensidade dolosa, a nível de dolo directo, não mitigado por qualquer circunstancialismo;
- o mediano grau de ilicitude, consubstanciado, na forma de actuação, actos em concreto levados a cabo e gravidade das consequências para o corpo e saúde, física e psíquica daquela vítima em concreto, sendo particularmente censurável, para além dos actos de cariz sexual, o facto de ter ameaçado a menor com uma faca;
- o lapso de tempo em que perdurou a conduta do arguido, não significativo, sendo certo, porém, que só não terá perdurado durante mais tempo e, quiçá, com consequências bem mais graves, devido à interrupção protagonizada e propiciada pela irmã da menor B...;
- o facto de o arguido ter antecedentes criminais de monta, tendo já cumprido penas de prisão de efectiva, sendo particularmente grave a circunstância de ter cometido o ilícito em causa quando gozava de liberdade condicional;
- a circunstância de o arguido não se encontrar minimamente inserido a nível profissional e social, dependendo economicamente da sua mãe, a que acrescem problemas de toxicodependência, que não se mostram minimamente ultrapassados, tudo a tornar muito prementes as necessidades de prevenção especial.
Assim, ponderamos todas estas circunstâncias, entendemos adequado aplicar ao arguido a pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
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Dispõe o artigo 50.º do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro:“O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
A revisão consagrou uma regra de correspondência legal que determina a coincidência entre o quantum da pena de prisão fixada e a duração do período de suspensão (que nunca será inferior a um ano), bem como a obrigatoriedade de aplicar o regime de prova quando a pena de prisão cuja execução for suspensa exceder três anos (cf. artigo 53.º/3 do Código Penal).
Traduzindo-se na não execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos, entendemos, com o apoio da melhor doutrina, que a suspensão constitui uma verdadeira pena autónoma, de substituição Cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Aequitas-Editorial Notícias, 1993, pp. 91, 329, 339.
Constitui pressuposto material da aplicação desta pena que o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime a às circunstâncias deste, conclua pela formulação de um juízo de prognose favorável ao agente que se traduza na seguinte proposição: a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Por sua vez, passou a constituir pressuposto formal de aplicação da suspensão da prisão que a medida desta não seja superior a 5 anos.
O referido artigo 50.º consagra um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades da punição, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado e Comentado, 18.ª edição, p. 215.
Para tal, é preciso, como já se salientou, que o julgador possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar tais finalidades - que o artigo 40.º identifica como sendo «a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».
Na formulação deste juízo, «o tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa» Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 3.ª edição, p. 639, em anotação ao artigo 50.°.
São finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção geral e de prevenção especial, que determinam a preferência por uma pena de substituição – como é a suspensão da execução da prisão -, sem perder de vista que a finalidade primordial é a de protecção dos bens jurídicos. Não está aqui em causa uma qualquer finalidade de compensação da culpa, mas considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, em função das quais se limita o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto da suspensão da execução da pena Figueiredo Dias, ob. cit., p. 344.
No caso em análise, o arguido foi já condenado, como acima se referiu, além do mais, 19-12-1995, pela prática de dois crimes de furto qualificado, na pena de 2 anos e 20 meses de prisão; em 28-02-1996, pela prática de um crime de furto qualificado na pena de 12 meses de prisão; em 05-06-2000, pela prática de 3 crimes de roubo e 1 crime de sequestro, na pena de 5 anos e 3 meses de prisão; em 04-12-2001, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, cometido em 22-11-1999, na pena de nove anos de prisão; em 06-03-2003, pela prática de um crime de evasão, cometido em 30-01-2001, na pena de 7 meses de prisão.
O arguido tem, já, pois, antecedentes criminais de relevo, tendo sido já punido, em sete ocasiões, em pena de prisão efectiva, por crimes de natureza bastantes diferentes uns dos outros, denotando um alheamento, em geral, do arguido, relativamente à norma e ao direito, sendo particularmente grave a circunstância de o arguido ter cometido o presente crime quando estava em liberdade condicional, sendo óbvio que as anteriores condenações não o impediram de voltar a delinquir.
No âmbito da ponderação pela aplicação de uma pena de substituição, como da mesma forma, de uma pena alternativa, “são factores determinantes, as exigências de prevenção geral e especial, devendo prevalecer estas últimas, por serem sobretudo elas que justificam, na perspectiva política criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão, prevalência que se deve concretizar, no facto de o Tribunal só dever negar a aplicação de uma pena alternativa, quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial e socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquela outra alternativa” Cfr. Ac. RC de 27.06.96, CJ, III, 56.
Como defende a Prof. Anabela Rodrigues, uma das questões mais importantes no âmbito das penas substituição, é o critério, ou critérios, que devem presidir à escolha entre prisão e uma pena de substituição.
Esta decisão deve ser tomada tendo em conta unicamente critérios de prevenção.
Significa o exposto que não oferece qualquer dúvida interpretar o estipulado pelo legislador a partir da ideia de que uma orientação de prevenção - e esse é o da prevenção especial - deve estar na base da escolha da pena pelo tribunal; sendo igualmente uma orientação, agora, de prevenção geral, no seu grau mínimo - o único que deve fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos prevenção especial.
Impõe-se que a comunidade jurídica suporte a substituição da pena, pois só assim se dá satisfação às exigências de defesa do ordenamento jurídico e, consequentemente, se realiza uma certa ideia de prevenção geral. A sociedade tolera uma certa perda de efeito preventivo geral. A sociedade conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição, mas nenhum ordenamento jurídico se pode permitir pôr-se a si mesmo em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. Em caso de absoluta incompatibilidade, as exigências mínimas de prevenção geral hão-de funcionar como limite ao que, de uma perspectiva de prevenção especial, podia ser aconselhável.
O conceito de prevenção geral surgiu reportado à prevenção frente à colectividade. Fundamentalmente, numa perspectiva redutora, o mesmo concebe a pena como meio de evitar que surjam delinquentes na sociedade.
Na actualidade assinala-se que a intimidação não é a única via da prevenção geral. Uma corrente doutrinal sustenta que esta prevenção não deve buscar-se através da pura intimidação negativa, isto é, inibidora da tendência a delinquir, senão também mediante a afirmação positiva do Direito Penal como afirmação das convicções jurídicas fundamentais, da consciência social da norma ou de uma atitude de respeito pela norma.
Enquanto que a prevenção intimidatória se chama também prevenção geral negativa, o aspecto de afirmação do Direito Penal denomina-se prevenção geral positiva.
Esta vertente de afirmação positiva da prevenção geral poderia ser questionável se fosse concebida em termos tais que permitisse ampliar a ingerência do Direito Penal na esfera da atitude interna do cidadão. Sem embargo a mesma também pode ser entendida como uma forma de limitar a tendência de uma prevenção geral puramente intimidatória a cair numa manifestação de terror penal por via de uma progressiva agravação da ameaça penal. É assim que a prevenção geral não se realiza não só por medo da pena, mas também por uma razoável afirmação do Direito num Estado social e democrático de Direito suporá que se tenha de limitar a prevenção geral por uma série de princípios que devem restringir o Direito Penal naquele modelo de Estado.
As modificações mais actuais e apreensíveis tiveram lugar dentro da prevenção especial. Elas podem ser resumidas da seguinte maneira: uma acentuada retirada da ideia de asseguração; uma clara mudança de acentuação dentro da ideia de ressocialização - evitar dessocialização; formas sancionatórias ambulatórias em substituição das estacionárias - e, finalmente, uma mais clara diferenciação na intimidação preventivo-especial e uma revalorização das penas privativas de liberdade de curta duração.
No seu conjunto a prevenção especial está orientada no sentido de desenvolver uma influência inibitória do delito no próprio autor. Por seu turno esta finalidade geral subdivide-se em três fins das penas: intimidação (preventivo-individual), ressocializaçao (correcção) e segurança. Neste sentido a intimidação e a ressocialização podem ser concebidos como objectivos positivos pois que buscam reincorporar o autor na comunidade jurídica ou mantê-lo nela.
A delimitação entre intimidação e ressocialização depende do facto de o autor se encontrar na situação de realizar uma conduta socialmente conforme e que, consequentemente só requeira uma chamada enérgica ao cumprimento das suas obrigações (função de advertência) ou que tal objectivo só possa ser atingido por meio de um processo especial dirigido com tal objectivo (ressocialização) ocorra ele através de uma forma ambulatória (suspensão da pena) ou estacionária (execução da pena).
No caso dos autos, em face da personalidade do arguido, não denotando suficiente e adequada interiorização da reprovabilidade da sua conduta delituosa, da gravidade dos factos, do passado criminal do arguido e do já mencionado problema de toxicodependência, aliado ao modo de vida do arguido (ou falta dele), cremos não ser possível vaticinar numa base relativamente segura, que inclui um risco prudente, que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para o afastar da criminalidade, não se possibilitando, desta forma, a sua socialização em liberdade, pelo que não se lhe suspenderá a pena de prisão aplicada.”
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III. Apreciação do Recurso:
O objecto de um recurso penal é definido pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso – artigos 403.º e 412.º, n.º 1, ambos do C.P.P.
Na realidade, de harmonia com o disposto no n.º1, do artigo 412.º, do C.P.P., e conforme jurisprudência pacífica e constante (designadamente, do S.T.J. – Ac. de 13/5/1998, B.M.J. 477/263, Ac. de 25/6/1998, B.M.J. 478/242, Ac. de 3/2/1999, B.M.J. 477/271), o âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, só sendo lícito ao tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente por obstativas da apreciação do seu mérito, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410.º, n.º 2, do mesmo diploma, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R. I – A Série, de 28/12/1995).
São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões, da respectiva motivação, que o tribunal ad quem tem de apreciar – artigo 403.º, n.º 1 e 412.º, n.º1 e n.º2, ambos do C.P.P. A este respeito, e no mesmo sentido, ensina Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, Vol. III, 2ª edição, 2000, fls. 335, «Daí que, se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões».
Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais para se obter o reexame da matéria que foi sujeita à apreciação da decisão recorrida e não vias jurisdicionais para um novo julgamento.
As declarações oralmente prestadas em audiência foram documentadas em acta por referência aos respectivos suportes áudio, nos termos estipulados no artigo 363.º do C.P.P.
Deste modo, deverá conhecer este Tribunal de facto e de direito, de acordo com o artigo 428.º, n.º 1, do C.P.P. As questões a conhecer são as seguintes:
1 – Saber se, não tendo o arguido, por motivos de doença, estado presente na audiência de julgamento, existe a nulidade prevista na alínea c), do artigo 119.º, do CPP, decorrendo daí a anulação do julgamento e do subsequente processado com ele relacionado;
2 – Saber se há erro notório na apreciação da prova;
3 – Saber se há violação dos princípios da presunção de inocência e do “in dubio pro reo”;
4 – Saber se há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
5 – Saber se estão preenchidos os elementos típicos do crime;
6 – Saber se a pena aplicada se mostra desadequada.
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1 - Da nulidade prevista na alínea c), do artigo 119.º, do CPP, decorrendo daí a anulação do julgamento e do subsequente processado com ele relacionado:
A primeira questão alegada pelo recorrente e a questão prévia suscitada pela Exma. Procuradora-Geral Adjunta são idênticas, havendo convergência entre as duas apreciações.
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Por um lado, o recorrente, na sua Motivação, defende o seguinte:
“A) DA PRESENÇA DO ARGUIDO NA AUDIÊNCIA:
1.º - Do exposto no Acórdão consta que se procedeu a audiência de julgamento com observância do legal formalismo, na ausência do arguido, tal como consta das respectivas actas.
2.º - A acta de audiência de discussão e julgamento do dia 22.06.2011 (1.ª data designada), refere que foi comunicado ao Tribunal, pela defensora do arguido, que a mãe do arguido lhe telefonou e informou que o arguido se encontrava doente e que do facto fará chegar justificação aos autos, tendo o Tribunal considerado que a presença no mesmo não era absolutamente indispensável desde o início do julgamento.
3.º - Assim, de imediato deu-se início à audiência de discussão e julgamento, passando-se à produção de prova testemunhal finda a qual foi concedida a palavra ao Ministério Público e à defensora do arguido para em alegações orais exporem as conclusões de facto e de direito que hajam extraído da prova produzida.
4.º - E, apesar da acta de audiência de discussão e julgamento do dia 22.06.2011 mencionar que findas as alegações foi dada a oportunidade ao arguido de dizer algo que ainda não tivesse dito e que entendesse ser útil para a sua defesa, a verdade é que o arguido não se encontrava na referida audiência, aliás como se poderá confirmar na própria acta, ou mesmo no acórdão proferido.
5.º - O Acórdão foi proferido com base na prova produzida em sede de audiência de julgamento que se realizou, no dia 22.06.2011, 1.ª data designada e em sessão única e onde ficou desde logo designado o dia 29.06.2011 para a leitura do Acórdão ora em crise.
6.º - O arguido a fls._ apresentou atestado médico justificativo da sua não comparência à audiência de discussão e julgamento.
7.º - A Constituição da República Portuguesa estabelece no seu artigo 32.° n.º 1 uma cláusula geral de garantia a conferir ao arguido, instituindo que "O processo criminal assegura todas as garantias de defesa" (nº 1), “tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório” (nº 5) e que “a lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos processuais, incluindo a audiência de julgamento” (nº 6).
8.º - Uma delas é o direito de presença do arguido na audiência de julgamento, que apenas pode ser afastado em casos excepcionais.
9.º - Por sua vez o n.º 4 do artigo 20.° da Constituição também se assegura que "Todos têm direito a que uma causa em que intervenham sejam objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo"
10.º - A noção de processo equitativo tem igualmente consagração na Convenção Europeia dos Direitos Humanos (C.E.D.H), através do seu artigo 6.°, segundo o qual "Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada equitativa e publicamente", referindo-se o seu n.º 3 que "O acusado tem no mínimo os seguintes direitos: Dispor do tempo e dos meios necessários para preparação da sua defesa", a "Interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação" o que faz incutir que o mesmo tem direito de estar presente no decurso da audiência de julgamento.
11.º - Isto significa que, mormente no âmbito do processo penal, que o acusado deve dispor de um processo equitativo, o que só é possível se lhe forem conferidas as devidas oportunidades para o mesmo se poder defender, não o colocando, de forma directa ou indirecta, numa posição de desvantagem face aos seus oponentes.
12.º - Este direito a um processo equitativo, implica um tratamento leal de todos os sujeitos processuais, mormente do acusado, por parte do tribunal conferindo-se a este a possibilidade de proceder a um efectivo controlo dos procedimentos que lhe dizem respeito de modo a assegurar todas as garantias de defesa.
13.º - Por outro lado, resulta do artigo 119° al. c) do Código Processo Penal que "A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos que a lei exigir a respectiva comparência" é uma nulidade que assume natureza insanável.
14.º - Trata-se de resto de um dos seus direitos processuais gerais, tal como decorre do artigo 61.º n.º 1 alínea a) do Código Processo Penal, onde se diz que "O arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e salvas as excepções da lei, dos de: Estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito"
15.º - Um desses casos por imposição do nº 1 do artigo 332.° do Código Processo Penal, é precisamente a presença do arguido na audiência de julgamento, muito embora se ressalve as situações contempladas no artigo 333.°, n.ºs 1 e 2 e artigo 334.° n.ºs 1 e 2.
16.º- Tais excepções, surgiram da necessidade de estabelecer uma concordância prática entre o direito de assegurar ao arguido as suas garantias de defesa, no caso a sua presença na audiência de julgamento, com premência de um Estado de Direito Democrático em realizar a justiça através dos Tribunais, sendo ambas matrizes constitucionais, consagradas respectivamente no artigo 32.º e artigo 202.º da Constituição República Portuguesa.
17.º - Como explica o Tribunal Constitucional no Acórdão 172/92, de 6 de Maio de 1993 [BMJ nº 427, pág. 57], o processo penal de um Estado de direito há-de cumprir dois objectivos fundamentais: assegurar ao Estado a possibilidade de realização de seu jus puniendi e oferecer aos cidadãos as garantias necessárias para os proteger contra os abusos que possam cometer-se no exercido do poder punitivo, designadamente contra a possibilidade de uma sentença injusta.
18.º - Tal processo há-de, por conseguinte, ser um processo equitativo (a due process, a fair process), que tenha por preocupação dominante a busca da verdade material, mas sempre com inteiro respeito pela pessoa do arguido, o que, entre o mais, exige que se assegurem a este todas as garantias de defesa e que se não admitam provas que não passem pelo crivo do contraditório e pela percepção directa e pessoal do juiz (princípio da oralidade e da imediação).
19.º - O sentido essencial do princípio do contraditório está em que nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão (mesmo só interlocutória) deve aí ser tomada pelo juiz sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar.
20.º - Ora, o princípio do contraditório só se concretiza em sede de audiência de discussão e julgamento se o arguido souber da existência da mesma e se puder estar nela presente.
21.º - Qualquer obstrução externa à concretização destes direitos constitui violação daquele princípio e por isso, o Estado está obrigado a assegurar que os mesmos se materializem.
22.º - É neste âmbito que surgem os normativos dos artigos 119.º, alínea c), e 332.º, 333.º e 334.º (todos do Código Processo Penal), em que o primeiro comina com nulidade insanável a ausência do arguido nos casos em que a lei exige a sua comparência.
23.º - E um desses casos é precisamente, como decorre do artigo 332.º, nº 1 do Código Processo Penal, na audiência de julgamento. 24.º - No entanto, porque se torna necessário equilibrar o direito/dever do arguido em estar presente na audiência de julgamento com a obrigação de um Estado de Direito Democrático em realizar a justiça através dos Tribunais, surgem, no seguimento do disposto no n.º 6, do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, as excepções previstas nos n.ºs 1 e 2 dos artigos 333.º e 334.º Código Processo Penal.
25.º - Mas mesmo quando se verificam estas excepções, o Estado cria condições para que o arguido mantenha o direito/dever de estar presente para exercer um efectivo direito de defesa, é o que resulta do n.º 3 dos artigo 333.º e 334.º do Código Processo Penal.
26.º - Ora, perante a importância que se reveste a presença do arguido em audiência, é obrigação do Estado conceder-lhe todos os meios para que tal aconteça, mormente, o direito de prestar declarações.
27.º - Urna das situações em que se permite o julgamento na ausência do arguido é o preceituado no artigo 333.º n.º 1 e 2 do Código Processo Penal, sendo certo que o presidente torna as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência, e a audiência só é adiada se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o inicio da audiência.
28.º - No caso em apreço, e como se pode constatar da acta de audiência de julgamento o Tribunal "a quo" não tornou as necessárias providência para que o arguido fosse presente a julgamento, pois o mesmo, nessa ocasião, encontrava-se doente tendo informado o Tribunal desse facto.
29.º - Assim, não tendo o arguido, por motivos de doença, estado presente na audiência de julgamento donde resultou o acórdão condenatório de que agora recorre, dúvidas não existem de que estamos perante a nulidade prevista na alínea c), do artigo 119.º, o que importa a anulação do julgamento e do subsequente processado com ele relacionado (artigo 122.º, n.º 1 Código Processo Penal).”
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Por outro lado, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta argumenta o seguinte:
“(…)
Efectivamente, constatamos da leitura e análise do processo que o arguido não foi notificado para comparecer na continuação da audiência de discussão e julgamento, levada a efeito no dia 29.06.2011, onde foi proferida a sentença. – cfr. fls. 300.
Certo que o arguido faltou à sessão de julgamento do dia 22.06.2011, para que havia sido regularmente convocado – e que aí se decidiu, por não se mostrar imprescindível à realização da audiência a sua presença, julgá-lo na sua ausência passando a ser devidamente representado para todos os efeitos pelo seu defensor oficioso – cfr. fls. 282/284.
O mesmo entendimento da desnecessidade da sua comparência não foi expressamente expendido na sessão de 29.06.2011, onde se exarou “tout court” (que apresentou atestado médico) – cfr. fls. 300.
Igualmente, certo é que tendo em vista a sua comparência no tribunal, neste dia, designadamente para a leitura da sentença, nada foi determinado.
Na verdade, não se mostra documentado nos autos que o arguido tivesse sido notificado para comparecer nessa nova data, designada para a continuação da audiência de discussão e julgamento – cfr. fls. 284.
Por outro lado, constatamos que nesse dia 29.06.2011 deu entrada no Tribunal um atestado médico comprovativo da sua incapacidade para o trabalho a partir de 18.06.2011, por um período provável de sete dias e, com relevância, ainda um outro certificado de igual incapacidade temporária para o trabalho de 24.06.2011 a 1.07.2011 – cfr. fls. 285 e 287, respectivamente – com os quais, se presume, o arguido pretendia justificar a sua ausência à sessão de julgamento realizada a 22.06.2011 e 29.06.2011.
Não obstante a sua extemporaneidade, nos termos do artigo 117.º, n.º 2, do CPP, tais documentos não foram objecto de qualquer apreciação judicial.
Não olvidamos que face a estas circunstâncias se nos afigura que o arguido não desconhecia a data da continuação do julgamento.
Porém, chegado o dia da continuação do julgamento, este realizou-se com prolação da sentença, estando o arguido ausente e sem que o Tribunal apurasse se o mesmo tinha sido regularmente notificado para o efeito.
Ora, tal circunstância, aliada ao facto que, entendemos, o Tribunal não podia ignorar, eventual doença do arguido (considerada a documentação que este juntou e a que já aludimos), impunham adiamento desta audiência e tentativa de notificação do arguido para nela comparecer.
Tal não aconteceu e o julgamento prosseguiu nos termos referidos, com a prolação da respectiva sentença condenatória em pena de prisão, sem que, para o efeito, o arguido tivesse sido notificado da data da sua realização.
A questão está pois em saber se, no caso concreto, a presença do arguido é ou não obrigatória, já que a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência, constituem nulidades insanáveis – que devem ser oficiosamente declaradas, em qualquer fase do processo – cfr. artigo 119.º, al. c), do CPP.
Efectivamente, não foram adoptadas quaisquer medidas para obter a comparência do arguido na continuação da audiência e nela não foi efectuado juízo de ponderação sobre a dispensabilidade da sua presença em julgamento.
Porém, não foi dado qualquer relevo à aludida documentação, para justificação da falta à primeira sessão de julgamento, que embora não sendo oportuno para o pretendido efeito, na nossa perspectiva, sempre deveria relevar para que a notificação (ou tentativa de notificação) acontecesse a fim de estar presente na sessão do dia 29.06.2011 – uma vez que continua a ser regra a obrigatoriedade a presença daquele – artigo 332.º, n.º 1, do CPP.
Pelo que, nesta perspectiva, somos de parecer que se verifica a nulidade do artigo 119.º, alínea c), do CPP, que é de conhecimento oficioso e que determina a invalidade do julgamento realizado no dia 29.06.2011, ou seja, do consequente acórdão, por se nos afigurar a interpretação mais adequada à garantia do exercício e defesa dos direitos do arguido.
Face ao exposto, somos de parecer que dever-se-á dar parcial provimento ao recurso, declarando-se a nulidade do julgamento realizado em 29.06.2011 e respectiva sentença, nos termos do artigo 119.º, al.c), do CPP.”
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Sublinhe-se que as duas posições acabadas de referir se afastam da que foi assumida pelo Ministério Público junto da 1ª instância e que é a seguinte:
“Não se aceita que subsista a reclamada nulidade consubstanciada no facto de o arguido não ter estado presente na audiência de julgamento.
Na verdade, se o arguido não esteve presente no julgamento foi porque o não requereu.
Com efeito, a defensora oficiosa do arguido limitou-se a, no início da audiência, comunicar ao Tribunal que tinha sido contactada pela mãe do arguido que lhe transmitira que estava doente.
Porque o Tribunal considerou que a presença do arguido não era necessária desde o início da audiência, conforme artigo 333.º, do CPP, e produzida que foi toda a prova indicada, porque nada foi requerido pelo arguido, foi encerrada a audiência.
Como escreve Paulo Pinto Albuquerque, in “Comentário do Código de Processo penal”, pág. 836:
«O arguido pode justificar a sua falta. Se a falta for considerada justificada e a sua presença desde o início não for considerada absolutamente indispensável, a audiência não é adiada e o defensor do arguido pode requerer que ele seja ouvido na segunda data antes do encerramento da audiência. Com efeito, o arguido que falta na primeira data marcada para julgamento só pode ser ouvido em audiência se o seu defensor o requerer no próprio dia em que tem lugar a primeira audiência na ausência (acórdão do TC n.º 206/2006).»
Todavia, e ainda que se considere que a sua falta foi injustificada, o que não é o caso – a meu ver – e como escreve o mesmo autor, ob. cit., a pág. 837:
«Sendo a falta injustificada e considerando-se dispensável a presença do arguido desde o início: início e, sendo possível, encerramento da audiência de julgamento na primeira data marcada, não podendo o defensor requerer que o arguido seja ouvido na segunda data.»
Não foram, pois, violadas as normas legais apontadas pelo recorrente, não subsistindo a pretendida e reclamada nulidade insanável.”
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O Supremo Tribunal de Justiça já decidiu que a realização de audiência de julgamento sem a presença do arguido, e sem que o juiz houvesse tomado todas as medidas necessárias e legalmente admitidas para obter tal comparência, consubstancia a nulidade prevista no artigo 119.º, alínea c), do CPP – ver Acórdão do STJ, de 24 de Outubro de 2007, in CJ, Acórdãos do STJ, ano XV, tomo 3, pág. 224.
E bem se compreende que assim seja.
Na verdade, enquanto sujeito processual, o arguido goza de um complexo de direitos, alguns deles especialmente previstos no artigo 61.º, do CPP.
Dentre eles sobressai, ao que agora importa considerar, o estabelecido no n.º 1, alínea a) desse preceito, segundo o qual o arguido goza, em qualquer fase do processo, e salvas as excepções previstas na lei, do direito de «estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito».
Estamos perante um direito adveniente do artigo 32.º, n.º 1, da CRP, ao estipular que enquanto tal beneficia de todas as garantias de defesa e, em concreto, do direito ao contraditório, plasmado no n.º 5 desse artigo 32.º.
Pois bem, se há momentos processuais relativamente aos quais essa dimensão assume particular relevo, seguramente que a audiência de julgamento é um deles, já que é a altura em que é discutida a indiciada responsabilidade penal.
Nessa medida, faz todo o sentido a lei consagrar, no artigo 119.º, alínea c), do CPP, que constitui nulidade insanável “a ausência do arguido…nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência.”
Aliás, a este propósito, este TRC, bem recentemente, tomou já posição, no Acórdão de 18/1/2012, Processo n.º 31/06.7GBSAT.C1, relatado pela Exma. Senhora Desembargadora Maria José Nogueira (também abaixo signatária, nos presentes autos), no qual pode ser lido o seguinte:
“(…) O artigo 332º do C.P.P., no seu n.º 1, continua a proclamar tal obrigatoriedade, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 333º e nos nºs 1 e 2 do artigo 334º.
Deixando de lado os casos especiais do artigo 334º, sem relevância na situação em apreço, detenhamo-nos, então, no regime consagrado no artigo 333º, sob a epígrafe “Falta e julgamento na ausência do arguido notificado para a audiência”.
Reza assim:
1. Se o arguido regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o início da audiência, o presidente toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência, e a audiência só é adiada se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o início da audiência.
2. Se o tribunal considerar que a audiência pode começar sem a presença do arguido, ou se a falta do arguido tiver como causa os impedimentos enunciados nos n.ºs 2 a 4 do artigo 117º, a audiência não é adiada, sendo inquiridas ou ouvidas as pessoas presentes …, aplicando-se sempre que necessário o disposto no nº 6 do artigo 117º.
3. No caso referido no número anterior, o arguido mantém o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência e, se ocorrer na primeira data marcada, o advogado constituído ou o defensor nomeado ao arguido pode requerer que este seja ouvido na segunda data designada pelo juiz ao abrigo do nº 2 do artigo 312º.
….
6. É correspondentemente aplicável o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 116º, no artigo 254º …” – [destaques nossos].
Sendo este o quadro, o que urge questionar é se poderia o Tribunal ter realizado a audiência de julgamento, até ao respectivo encerramento, na ausência do arguido, sem que alguma vez houvesse adoptado as providências adequadas a garantir a sua comparência?
Com o devido respeito, entende-se que não!
É que a não imprescindibilidade do arguido para a descoberta da verdade material desde o início do julgamento constitui realidade distinta da prescindibilidade da sua presença no julgamento.
Recorde-se que a regra é exactamente a da obrigatoriedade da presença do arguido em audiência e que o encerramento da discussão da causa apenas ocorre depois das últimas declarações deste – [cf. artigos 332º, n.º 1 e 361º, n.ºs 1 e 2 do C.P.P.].
O que é que sucede se o Tribunal, tendo iniciado o julgamento sem a presença do arguido, por não a ter considerado imprescindível, desde o início, para a descoberta da verdade material, o encerra, após produzida a prova sem que nunca tenha tomado as medidas tendentes a garantir a sua comparência?
A tal respeito, lê-se no acórdão do STJ de 24.10.2007, proferido no processo n.º 07P3486, disponível, à data, em http://www.dgsi.pt/jstj: Assim, dando o tribunal inicio à audiência deveria ter tomado as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência, uma vez que como bem assinala a recorrente, “a realização da audiência nos sobreditos termos contende com o exercício pleno do direito de defesa da arguida e principio da procura da verdade material que se impõe ao julgador”.
Por outro lado, há que considerar a relevância dos princípios da oralidade e da imediação na audiência do julgamento.
Desde o momento em que – sobretudo por efeito do influxo das ideias de prevenção especial – se reconheceu a primacial importância da consideração da personalidade do arguido no processo penal, não mais se podia duvidar da absoluta prevalência a conferir aos princípios da oralidade e da imediação.
Só estes princípios com efeito, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais concretamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais.” – [cf. em idêntico sentido o acórdão do STJ de 02.05.2007 [proc. n.º 07P1018].
Donde, concluímos que ao ter-se realizado a audiência sem a presença do arguido – cujo paradeiro era conhecido nos autos -, sem que hajam sido adoptadas as medidas necessárias e legalmente impostas para garantir a sua comparência ocorre a nulidade insanável contemplada na al. c) do artigo 119º do CPP [que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento até ao trânsito em julgado da decisão final, independentemente de ter, ou não, sido invocada – artigo 119º e 410º, n.º 3 do CPP] com as consequências previstas no artigo 122º, nº 1 do mesmo diploma legal, ou seja a invalidade do acto praticado, bem como dos do mesmo dependentes.”
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Saliente-se, ainda, que se o princípio vale para todos os casos, na situação em apreço impunha-se, de uma forma vincada, que o Tribunal tudo tivesse feito com vista a garantir a presença do arguido em julgamento.
Com efeito, sem olvidar a gravidade dos factos em causa, já que estamos a falar, além do mais, de um crime de coacção sexual, com tudo o que isso implica de melindroso para a sociedade, é preciso ter em consideração que o ora recorrente fez juntar aos autos documentos reveladores de uma situação de doença, impeditiva da sua presença na audiência de julgamento.
Impunha-se, quanto mais não fosse por uma questão de procurar garantir, em toda a sua extensão, o princípio do contraditório, a marcação de uma outra data (após 29/6/2011) com a consequente notificação do arguido em conformidade.
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Mostra-se, pois, prejudicado o conhecimento de todas as outras questões suscitadas pelo recorrente.
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IV – DECISÃO:
Nos termos expostos, acordam os Juízes na 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra em julgar verificada a nulidade prevista no artigo 119º, al. c) do CPP e, em consequência, declarar nula a audiência de julgamento (sessão de 29/6/2011), com a invalidade de todos os actos subsequentes, onde se inclui o acórdão recorrido, determinando o prosseguimento do processo com a realização de novo julgamento, tendo em conta o disposto no artigo 328.º, n.º 6, do CPP.
Sem tributação.
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José Eduardo Martins (Relator)
Maria José Nogueira