| 105/17.9T8MGR.C1 |  |
RESPONSABILIDADE PROFISSIONAL
ADVOGADO
DANO DA PERDA DE CHANCE
NEXO DE CAUSALIDADE
IMPUGNAÇÃO DE FACTO
II - Os requisitos da figura da perda de «chance», vg., por inadequada atuação de advogado, são ainda os da responsabilidade - contratual ou aquiliana - em que ela se inserir; porém, o nexo de causalidade, ainda que, lato sensu, mediata e indiretamente, se conexione com o requisito dano, direta e imediatamente reporta-se, desde logo e a montante, a uma perda de oportunidade/chance processual de obtenção de uma vantagem patrimonial ou o evitamento de uma desvantagem.
III - No âmbito de tal figura, esta oportunidade não pode ser meramente subjetiva, abstrata, ou até incipientemente provável, mas antes tem de se assumir real, séria e consistente; sendo que este jaez tem de ser concluído pelo julgador, no âmbito de «um julgamento dentro do julgamento» num juízo de prognose e em consideração das circunstâncias do caso.
IV - Se se conclui que a prova apresentada pelo perdedor da «chance» e que não foi considerada por a sua contestação ter sido desentranhada, seria, certamente ou com grande probabilidade, inidónea ou insuficiente para convencer da sua posição, o requisito mencionando em III não está preenchido.
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA
1.
P (…)., instaurou contra A (…) e M (…) SA, a presente ação declarativa, de condenação, sob a forma de processo comum.
Pediu:
A condenação solidária das rés no pagamento de € 38.500,00 acrescida de juros de mora à taxa legal em vigor.
Para tanto alegou, em síntese:
A ré A (…) foi constituída mandatária da A. para a patrocinar em ação especial para efetivação de direitos conexos com acidente de trabalho, instaurada contra a mesma, com a finalidade de a contestar, o que a mesma fez, extemporaneamente, razão pela qual tal contestação foi desentranhada dos autos e os factos alegados na p.i. dados como provados, o que ditou a condenação da aqui A. na quantia ora peticionada.
A Ré A (…), ao deixar passar o prazo de contestação, fez a A. perder toda e qualquer expectativa de ganho na ação por si patrocinada, impossibilitando que a pretensão da aqui autora pudesse ser sujeita a apreciação jurisdicional, comprometendo o sucesso do processo jurisdicional em causa, acarretando-lhe, em consequência, a condenação na supra aludida quantia.
Contestaram as rés.
A Ré A (…) invocou ter celebrado contrato de seguro de responsabilidade civil profissional com a 2ª Ré, arguindo por isso a sua ilegitimidade para a ação.
Mais impugnando a matéria vertida na p.i. e pugnando pela inexistência de qualquer dano causado pela ausência de contestação uma vez que noutra ação a prova que a aqui A. pretendia produzir não logrou convencer o Tribunal da bondade da sua versão.
A Ré M (…) S.A. assumindo a existência de apólice de responsabilidade civil profissional e pugnando pela ausência de verificação dos pressupostos de qualquer tipo de responsabilidade da Ré A (…), uma vez que entende que a probabilidade do sucesso da contestação era inexistente.
Foi julgada improcedente a exceção de ilegitimidade da R. A (…).
2.
Prosseguiu o processo os seus termos tendo, a final, sido proferida sentença na qual foi decidido:
«Em face do exposto e sem outras considerações, julgo a acção totalmente improcedente e consequentemente absolvo as RR. do pedido formulado.»
3.
Inconformada recorreu a autora.
Rematando as suas alegações com as seguintes conclusões:
(…)
Contra alegou a é pugnando pela manutenção do decidido com os seguintes argumentos finais:
(…)
4.
Sendo que, por via de regra: artºs 635º nº4 e 639º do CPC - de que o presente caso não constitui exceção - o teor das conclusões define o objeto do recurso, as questões essenciais decidendas são as seguintes:
1ª - Alteração da decisão sobre a matéria de facto.
2ª – Procedência da ação.
5.
Apreciando.
5.1.
Primeira questão.
5.1.1.
No nosso ordenamento vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da livre convicção segundo o qual o tribunal aprecia livremente as provas, sem qualquer grau de hierarquização, e fixa a matéria de facto em sintonia com a sua prudente convicção firmada acerca de cada facto controvertido -artº607 nº5 do CPC.
Perante o estatuído neste artigo, exige-se ao juiz que julgue conforme a convicção que a prova determinou e cujo carácter racional se deve exprimir na correspondente motivação – cfr. J. Rodrigues Bastos, Notas ao CPC, 3º, 3ªed. 2001, p.175.
O princípio da prova livre significa a prova apreciada em inteira liberdade pelo julgador, sem obediência a uma tabela ditada externamente; mas apreciada em conformidade racional com tal prova e com as regras da lógica e as máximas da experiência – cfr. Alberto dos Reis, Anotado, 3ª ed. III, p.245.
Acresce que há que ter em conta que as decisões judiciais não pretendem constituir verdades ou certezas absolutas.
Pois que às mesmas não subjazem dogmas e, por via de regra, provas de todo irrefutáveis, não se regendo a produção e análise da prova por critérios e meras operações lógico-matemáticas.
Assim: «a verdade judicial é uma verdade relativa, não só porque resultante de um juízo em si mesmo passível de erro, mas também porque assenta em prova, como a testemunhal, cuja falibilidade constitui um conhecido dado psico-sociológico» - Cfr. Ac. do STJ de 11.12.2003, p.03B3893 dgsi.pt.
Acresce que a convicção do juiz é uma convicção pessoal, sendo construída, dialeticamente, para além dos dados objetivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, nela desempenhando uma função de relevo não só a atividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis e mesmo puramente emocionais – AC. do STJ de 20.09.2004 dgsi.pt.
Nesta conformidade - e como em qualquer atividade humana - existirá sempre na atuação jurisdicional uma margem de incerteza, aleatoriedade e erro.
Mas tal é inelutável. O que importa é que se minimize o mais possível tal margem de erro.
O que passa, como se viu, pela integração da decisão de facto dentro de parâmetros admissíveis em face da prova produzida, objetiva e sindicável, e pela interpretação e apreciação desta prova de acordo com as regras da lógica e da experiência comum.
Acresce, e como dimana do já supra referido, e como constituem doutrina e jurisprudência pacíficas, o recorrente não pode limitar-se a invocar mais ou menos abstrata e genericamente, a prova que aduz em abono da alteração dos factos.
A lei exige que os meios probatórios invocados imponham decisão (não basta que sugiram) diversa da recorrida.
Ora tal imposição não pode advir, em termos mais ou menos apriorísticos, da sua, subjetiva, convicção sobre a prova.
Porque, afinal, quem tem o poder/dever de apreciar/julgar é o juiz.
Por conseguinte, para obter ganho de causa neste particular, deve ele efetivar uma análise concreta, discriminada, objetiva, crítica, logica e racional, do acervo probatório produzido, de sorte a convencer o tribunal ad quem da bondade da sua pretensão.
A qual, como é outrossim comummente aceite, apenas pode proceder se se concluir que o julgador apreciou o acervo probatório com extrapolação manifesta dos cânones e das regras hermenêuticas, e para além da margem de álea em direito probatório permitida e que lhe é concedida.
E só quando se concluir que a natureza e a força da prova produzida é de tal ordem e magnitude que inequivocamente contraria ou infirma tal convicção, se podem censurar as respostas dadas.– cfr. neste sentido, os Acs. da RC de 29-02-2012, p. nº1324/09.7TBMGR.C1, de 10-02-2015, p. 2466/11.4TBFIG.C1, de 03-03-2015, p. 1381/12.9TBGRD.C1 e de 17.05.2016, p. 339/13.1TBSRT.C1; e do STJ de 15.09.2011, p. 1079/07.0TVPRT.P1.S1., todos in dgsi.pt;
Até porque constitui jurisprudência sedimentada, que:
«Quando o pedido de reapreciação da prova se baseie em elementos de características subjectivas, a respectiva sindicação tem de ser exercida com o máximo cuidado e só deve o tribunal de 2.ª instância alterar os factos incorporados em registos fonográficos quando efectivamente se convença, com base em elementos lógicos ou objectivos e com uma margem de segurança muito elevada, que houve errada decisão na 1.ª instância, por ser ilógica a resposta dada em face dos depoimentos prestados ou por ser formal ou materialmente impossível, por não ter qualquer suporte para ela. – Ac. do STJ de 20.05.2010, p. 73/2002.S1 in dgsi.pt.
5.1.2.
In casu.
Pretende a recorrente a prova dos factos não provados sob as alíneas a) a d).
Têm elas o seguinte teor:
a) No início do mês de Novembro de 2011, um dos funcionários da A. (o Sr. (…)) solicitou ao sócio gerente da A. (o Sr. (…)) permissão para que um amigo seu - Sr. (…) - frequentasse durante alguns dias a secção de fabricação da A., de modo a que este pudesse aprender a fazer um tipo específico de pão (“Pão de Água”), por ser comerciante no ramo de café e padaria e ter interesse em comercializar o produto.
b) O sócio-gerente da A. acedeu ao pedido do seu funcionário, com intuito de auxílio, tendo permitido o acesso às instalações da panificação ao Sr. (…)
c) A A. teve conhecimento de que a pessoa em causa frequentou as instalações da A. durante 5 ou 6 dias, em horário que desconhece, pelo facto de o funcionário da Ré (o Sr. (…)), amigo do falecido, ter solicitado ao sócio gerente da R. permissão para que o falecido frequentasse durante alguns dias a secção de fabricação da Ré, de modo a que pudesse aprender a fazer um tipo específico de pão (“Pão de Água”), por ser comerciante no ramo de café e padaria e ter interesse em comercializar o produto.
d) O falecido havia adquirido já ao Sr. (…) variado equipamento de produção de pão, como era o caso de um forno de cozer pão e de uma amassadeira.
O Sr. Juiz fundamentou a decisão na prova pessoal e documental, tendo, quanto aquela e no que ora interessa, expendido nos seguintes termos:
«No que tange aos factos não provados, tal matéria resultou como tal atendendo ao juízo de apreciação que se realizou dos depoimentos prestados pelas testemunhas ouvidas.
(…) trabalhadores da A., demonstraram falta de isenção, nenhum rigor e independência, prestando depoimentos pouco distanciados, sendo notória a sua falta de isenção e acentuado comprometimento ao testemunhar, pelo que não mereceram credibilidade por parte do Tribunal. O mesmo se concluiu do depoimento de (…), vendedor de produtos de hotelaria e irmão do sócio Gerente da A…
(…) proprietário do café que o falecido (…) explorou, (…), cunhados de (…) e (…) amiga da viúva de (…) nenhum conhecimento dos factos demonstraram ter, pelo que os seus depoimentos foram igualmente irrelevantes.»
Já a recorrente entende que apenas com base na prova testemunhal que menciona, a saber, os depoimentos de (…)tal factualidade deve ser dada como provada.
Foi apreciada a prova.
Perscrutemos.
A julgadora fundamentou a sua convicção não apenas na prova pessoal, mas também na prova documental.
Já a recorrente alicerça-se apenas nesta prova.
Destarte, vale aqui acrescidamente o supra exposto no atinente às cautelas que devem ser tomadas quando se pretende censurar a convicção do julgador.
A Srª. Juíza a quo analisou criticamente os depoimentos, valorando-os - em função do modo e dos termos como depuseram, da sua razão de ciência, das ligações profissionais e familiares das testemunhas e da possível influência negativa de tais itens para a verdade do verbalizado -, para além do normal significado e consequências decorrentes da simples realidade e objetividade dos factos emergentes dos depoimentos.
Não se alcança qualquer erro lógico patente em tal exegese e valoração da julgadora, antes pelo contrário.
As testemunhas não foram assertivas e convincentes, antes demonstrando algumas incertezas e incoerências.
Concretamente, não disseram saber que efetivamente o fenecido não trabalhava na ora recorrente; antes verbalizando que, tanto quanto sabiam e pelo seu conhecimento, ele não trabalhava na empresa.
Ademais, e pelo que se ouviu, as testemunhas parece que já sabiam o que deviam dizer, sendo, aliás, nesse sentido algo sugestionadas pelas perguntas do ilustre advogado da recorrente.
Um exemplo: tendo a testemunha (…)dito que o falecido lhe tinha adquirido equipamento de padaria, aquele ilustre causídico, em vez de lhe perguntar, em abstrato, para que finalidade tal aquisição se verificou, perguntou logo o que convinha que a testemunha respondesse, a saber: «era para montar um negócio dele?», ao que a testemunha, já neste sentido encaminhada, respondeu que sim.
Enfim, como dimana já de outros processos judiciais – cfr. ponto 20 dos factos provados – este é um caso duvidoso no atinente à natureza, efetiva e legal, da ligação do falecido à ora recorrente.
Tal dúvida, nos presentes autos, não foi dissipada ou ultrapassada, antes o caso se inserindo para lá da margem de álea em direito probatório admissível.
Por razões de certeza e segurança – e no acolhimento do entendimento e aforismo (mais frisante do direito penal mas também atendível no direito civil) de que de que mais vale absolver um culpado do que condenar um inocente - não basta apenas ter razão, urge prová-la para além de tal margem de álea.
Pelo que, na economia da presente pretensão da recorrente, e porque os factos ora impugnados, de algum modo lhe poderiam aproveitar, eles não podem, ex vi lege, serem dados como assentes – artº 414º do CPC.
5.1.4.
Por conseguinte, os factos a considerar são os apurados na 1ª instância, a saber:
1. A Autora é uma sociedade comercial que se dedica à industria de panificação, exploração de estabelecimento de padaria, pastelaria, café, entre outros.
2. A A. tomou conhecimento do falecimento do Sr. (…), ocorrido no dia 22 de Novembro de 2011, na sequência de um acidente de viação.
3. A viúva do falecido (…) efectua uma participação junto do Tribunal do Trabalho de Tomar, invocando que a morte ocorreu em virtude de acidente de trabalho in itinere.
4. Na sequência da participação, a A. foi notificada para se pronunciar, o que fez, refutando a existência de relação laboral entre a A. e o falecido.
5. Foi intentada acção especial para efectivação de direitos conexos com acidente de trabalho, em que foi peticionado pela viúva (…) uma indemnização por morte de J (…) decorrente de acidente de trabalho.
6. Nessa sequência, no dia 09 de Março de 2015 foi a A. citada para contestar, no prazo de 15 (quinze) dias (acrescido de uma dilação de 5 dias), o processo n.º 220/12.5TTMR, que correu os seus termos na Instância Central de Tomar – 2ª Seção do Trabalho – J1.
7. Mediante procuração forense a A. contratou os serviços técnico-jurídicos da Ré A (...) para patrocínio da A. nos autos referidos.
8. O prazo para contestar conferido à A. terminava a 30/03/2015.
9. A R. (…) apresentou a contestação a 7 de Abril de 2015.
10. O tribunal, em despacho elaborado em 09-04-2015, julgou a apresentação da contestação extemporânea, e, em consequência, por sentença proferida a 08-05-2015, deu como provados por confissão os factos alegados na petição inicial.
11. Em consequência foi proferido despacho elaborado em 09.04.2015 com o seguinte teor “A R. P (…) Lda., foi citada para, querendo, contestar a acção, no prazo de 15 dias, no pretérito dia 09.03.2015 – cfr. Aviso de recepção de fls. 147. Tendo a contestação sido apresentada pela mesma ré no pretérito dia 7 de Abril de 2015 – cfr. Fls. 168 – é manifesto que a mesma é extemporânea. Nos termos do disposto no art. 139.º n.º3 do Código de Processo Civil o decurso do prazo é peremptório e extingue o direito de praticar o acto. Pelo exposto, indefiro a junção aos autos da contestação apresentada pela Ré P (…) Lda. (…)”
12. Foi então a A. condenada a pagar a quantia de € 37.949,73 a título de capital de remição e € 550,27 a título de juros, o que perfaz o montante total de € 38.500,00 (trinta e oito mil e quinhentos euros).
13. Tendo tal quantia sido efectivamente paga pela Autora à esposa do falecido, através de cheque.
14. No âmbito do proc. n.º 220/12.5TTMR, em concreto na petição inicial, a ali Autora expôs que, no passado dia 22-nov-2011, por volta das 01:45, veio a falecer em acidente de viação o Sr. (…)
15. Dizia ainda a ali Autora que se tratava de um acidente de trabalho, uma vez que, alegava, o falecido se deslocaria para casa de um colega, e que daqui seguiriam para o local de trabalho de ambos, nas instalações da aqui A.
16. Termina então pugnando pela condenação da aqui A. no pagamento de uma pensão anual e vitalícia de € 2.730,00, bem como subsídio de Férias e de Natal, pensões devidas desde 22-11-2011 e ainda em custas.
17. O falecido frequentou as instalações da ali Ré (aqui A.).
18. O Instituto de Segurança Social requereu a condenação da ali Ré (aqui, Autora) na quantia de € 11.740,44 a título de prestações pagas à viúva do falecido a título de subsídio por morte e de pensões de sobrevivência no período de dezembro/2011 a março/2015.
19. Foi a ali Ré notificada para responder no prazo de 10 (dez) dias, o que fez.
20. Daí resultou que, por sentença elaborada em 07-10-2015,“O Tribunal não se convenceu da versão do Instituto de Segurança Social por absoluta falta de prova idónea e segura quanto aos factos que invocou, particularmente que o (…) exercesse funções como trabalhador da ré ou que, aquando do acidente, se deslocasse para as instalações da ré para prestar trabalho. De igual forma, os relatos das testemunhas arroladas pela ré e do seu gerente tão pouco lograram convencer quanto à bondade e verdade da versão contrária que esta trouxe aos autos, na medida em que não evidenciaram suficiente isenção (por estarem ou terem estado na dependência funcional da ré e dos seus interesses) ou conhecimento directo e detalhado da pessoa do (…), sua profissão, local de trabalho e ligação à P (…), Lda.”.
21. Entre a Ré e a Ordem dos Advogados foi celebrado um contrato de seguro de grupo, temporário, anual, do Ramo de responsabilidade civil, titulado pela Apólice n.º (…), cujas respectivas Condições Particulares, Especiais e Gerais junto a fls.91 a 102 e aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
22. Através do referido Contrato de Seguro a Ré segura a «Responsabilidade Civil Profissional dos advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados em prática individual (…)», com um limite de € 150.000,00 por sinistro, entre outros riscos.
23. No referido contrato ficou estipulado que «Mediante o pagamento do prémio, e sujeitos aos termos e condições da apólice, a presente tem por objectivo garantir ao segurado a cobertura da sua responsabilidade económica emergente de qualquer reclamação de Responsabilidade Civil de acordo com a legislação vigente, que seja formulada contra o segurado, durante o período de seguro, pelos prejuízos patrimoniais causados a terceiros, por dolo, erro, omissão ou negligência, cometido pelo segurado ou por pessoal pelo qual ele deva legalmente responder no desempenho da actividade profissional ou no exercício de funções nos Órgãos da Ordem dos Advogados.», conf. Artigo 2.º da “Condição Especial de Responsabilidade Civil Profissional”.
24. Nos termos acordados, constitui “Reclamação” «Qualquer procedimento judicial ou administrativo iniciado contra qualquer segurado, ou contra o segurador, quer por exercício de acção directa, quer por exercício de direito de regresso, como suposto responsável de um dano abrangido pelas coberturas da apólice;» bem assim como «Toda a comunicação de qualquer facto ou circunstância concreta conhecida por primeira vez pelo segurado e notificada oficiosamente por este ao segurador, de que possa: i) Derivar eventual responsabilidade abrangida pela apólice; ii) Determinar a ulterior formulação de uma petição de ressarcimento, ou iii) Fazer funcionar as coberturas da apólice.», conf. ponto 12 do Artigo 1.º da “Condição Especial de Responsabilidade Civil Profissional”.
25. No referido contrato ficou estipulado que «O segurador assume a cobertura da responsabilidade do segurado por todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o segurado ou contra o tomador do seguro ocorridos na vigência de apólices anteriores, desde que participados após o início da vigência da presente apólice, sempre e quando as reclamações tenham fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional, coberta pela presente apólice, e, ainda, que tenham sido cometidos pelo segurado antes da data de efeito da entrada em vigor da presente apólice, e sem qualquer limitação temporal da retroatividade.», conf. ponto 7 das “Condições Particulares do Seguro de Responsabilidade Civil”.
26. O Contrato de Seguro inicialmente celebrado para o ano de 2014, foi renovado para a anuidade de 2015, conf. ponto 10 das “Condições Particulares do Seguro de Responsabilidade Civil”.
27. Através do Contrato de Seguro contratado foi, ainda, acordada a franquia de € 5.000,00 por sinistro, conf. ponto 9 das “Condições Particulares do Seguro de Responsabilidade Civil”.
28. A Ré (…), contratou, também, junto da Ré M (…) contrato de seguro do Ramo de responsabilidade civil, titulado pela Apólice n.º (…), com início na data de 13.02.2015, o capital Seguro de € 100.000,00 «Em excesso da Apólice (…) Titulada Pela Ordem Dos Advogados.» e «(…) Eliminação Da Franquia Prevista na Apólice (…). cujas respectivas Condições Particulares, Especiais e Gerais junto a fls.157 a 162 e aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
5.2.
Segunda questão.
5.2.1.
A julgadora decidiu, em tese, no seguintes, essências e sinóticos termos:
«Em tese geral aquilo que se discute é a possibilidade de concessão de uma indemnização quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto ilícito e o dano final, mas simplesmente que as probabilidades de obtenção de uma vantagem, ou de evitamento de um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis.
A doutrina da perda de chance, ou da perda de oportunidade, permite indemnizar a vítima nos casos em que não se consegue demonstrar que a perda de uma determinada vantagem é consequência segura do facto do agente …mas em que, de qualquer modo, há a constatação de que as probabilidades de que a vítima dispunha de alcançar tal vantagem não eram desprezíveis, antes se qualificando como sérias e reais…
Já para o caso vertente, e não obstante considerar a conduta da Srª Advogada, ao não apesentar a contestação atempadamente na ação laboral, ilícita, entendeu inexistir causalidade entre esta omissão e a condenação da autora porque ela não implicou a perda da possibilidade séria, real e esperável de obter qualquer ganho de causa.
Isto porque:
«…importa ter em consideração que no âmbito da demanda laboral em que a aqui A. se posicionava, caso a contestação tivesse sido submetida a juízo em prazo, existiriam legalmente previstas diversas presunções (art. 12º da Lei n.º7/2009 de 12.02), as quais invertem o ónus de prova (artigo 350.º do Código Civil), e que auxiliariam o julgador no que tange a um non liquet quanto à prova.
A ser tida em consideração a contestação apresentada, a mesma iria colocar em crise a existência do contrato de trabalho, pelo que tais presunções seriam mobilizadas e impunham sobre a ali Ré (aqui A.) um particular esforço de prova contra a presunção legal.
As testemunhas inquiridas nestes autos ((…)) foram as indicadas pela aqui A. e inquiridas no âmbito daqueles autos, já em sede de decisão sobre pedido de reembolso à Segurança Social.
Ali foram tidas como não credíveis.
Nestes autos o juízo de apreciação da prova foi semelhante.
Relembre-se que nesse segmento da acção (pedido do ISS) a A., por mão da aqui Ré A (...), logrou contestar e produzir a prova documental e testemunhal, que foi semelhante à produzida nestes autos, não tendo valido a anterior prova da matéria de facto constante da primeira sentença proferida no processo n.º 220/15.5TTTMR.
Lá, como aqui, estas testemunhas seriam submetidas a instância e a contra instância e estariam sujeitas à maior ou menor sensibilidade do julgador e por isso ao seu juízo crítico.
Foram-no mais tarde e não lograram convencer o Tribunal. Nestes autos o desfecho foi semelhante.
Atendendo ao que se disse e analisada a doutrina exposta no prisma da perda de chance, configurando-se a conduta da aqui Ré A (…) como ilícita e culposa, sempre deverá ser tido em consideração que a possibilidade de sucesso da aqui A. naquela acção era, a nosso ver …nula…»
5.2.2.
Atentemos.
As considerações teóricas tecidas na sentença apresentam-se adequadas e curiais.
Complementado e reiterando o expendido dir-se-á ainda o seguinte.
5.2.2.1.
A responsabilidade civil profissional do Advogado assume um cariz misto, consoante as circunstâncias concretas.
Assim, a um tempo, e se apenas estiverem em causa os interesses particulares do seu cliente, ela assumirá o cariz de contratual, via contrato de mandato «sui generis», atípico ou inominado.
E, a outro tempo, se o que importar dilucidar for a possível violação dos deveres gerais do Advogado para com a comunidade, os colegas e a respetiva Ordem, melhor quadra na responsabilidade extracontratual ou aquiliana.
No caso vertente e estando presentes apenas os interesses da autora, cliente da ré Sra. Advogada, emerge a responsabilidade contratual, na modalidade de mandato – arts. 1154º; 1555º; 1157º e 1178º do Código Civil – cfr. para além da doutrina e jurisprudência citadas na sentença, os Acs. do STJ 26.10.2010, p. 1410/04.OTVLSB.L1.S1, de 14.03.2013, p. 78/09.1TVLSB.L1.S1 e de 06.03.2014, p. 23/05.3TBGRD.C1.S1, todos in dgsi.pt.
5.2.2.2.
Estamos perante uma obrigação de meios e não de resultado: o Advogado não se vincula para com o cliente à certa e necessária consecução/obtenção de um determinado objetivo/interesse/resultado.
Mas antes se compromete, mediante uma atuação tecnicamente adequada, zelosa e diligente, a tudo fazer para que o desiderato pretendido seja atingido.
Sendo especialmente de ter presente que o advogado – versus o que se verifica no mandato prototípico: artº 1161º nº1 al. a) do CC – não está obrigado a seguir as instruções do mandante, antes exerce - certamente que em homenagem ao seu estatuto de profissional liberal independente e ao seu presumido saber técnico - o mandato com autonomia - cfr., vg., art. 83º, nº1, al.s c) e d) do Estatuto da Ordem dos Advogados e Ac. do STJ de 07.01.2010, p. 542/09.2YFLSB.
O que, se por um lado, constitui uma vantagem para o mandatário, por outro exige-lhe maior zelo e empenho, pois que tal autonomia acarreta maior responsabilidade.
Não obstante este cariz do mandato forense, a responsabilização advém da aplicação das regras gerais, inexistindo neste campo qualquer especificidade.
Assim, ao credor cumprirá provar o incumprimento ou o cumprimento defeituoso por parte do advogado, o que, máxime por estamos perante uma obrigação de meios, passará por demonstrar «que o Advogado não o informou ou que não realizou os actos em que normalmente se traduziria uma actuação zelosa e diligente» -Antunes Varela, in Das Obrigações em geral, Almedina, 5ª ed., 1992, vol. II, pg.100 (cit. na sent.) e Ac. do STJ de 06.03.2014 sup. cit
Provado isto pelo mandante, emerge a normal/genérica presunção de culpa sobre o mandatário/advogado, impendendo sobre este o ónus de ilidir tal presunção – artº 799º do CC.
5.2.2.3.
Finalmente urge atentar que a ré, Srª. Advogada, foi responsabilizada com base na figura jurídica da perda de “chance”.
Esta figura, porque enquadrada na responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, exige a verificação dos pressupostos gerais da mesma.
Porém, o requisito nexo de causalidade, ainda que indireta e mediatamente, se possa colocar no plano do dano final, não se exige e reporta, direta e imediatamente, ao mesmo, dimanante da ação ou omissão ilícita, mas antes e desde logo, e a montante, apenas à perda da real e séria oportunidade de evitar esse dano.
Efetivamente, a perda de chance (no galicismo) ou de oportunidade (no português escorreito) ocorre quando uma dada ação ou omissão faz perder a alguém a possibilidade, sorte ou a «chance» de alcançar uma vantagem ou de evitar um prejuízo.
A doutrina da «perda de chance» ou da perda de oportunidade, propugna, em tese geral, a concessão de uma indemnização quando fique demonstrado, não, necessáriamente, o nexo causal entre o facto ilícito e o dano final, mas, simplesmente, que as probabilidades de obtenção de uma vantagem ou de obviar um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis.
E assim permitindo indemnizar a vítima nos casos em que não se consegue demonstrar que a perda de uma determinada vantagem é consequência segura do facto do agente, mas em que, de qualquer modo, há a constatação de que as probabilidades de que a vítima dispunha de alcançar tal vantagem não eram desprezíveis, antes se qualificando como sérias e reais.
Destarte:
«…consideramos, agora, como posicionamento melhor adequado o que situa a teoria da perda de chance no plano do dano encarado como uma nova e autónoma espécie (dano autónomo) consubstanciado numa frustração irremediável, por acto ou omissão de terceiro, de verificação de obtenção de uma vantagem que probabilisticamente era altamente razoável supor que fosse atingida ou na verificação de uma desvantagem que razoavelmente seria de supor não ocorrer não fosse essa omissão.
A verificação do dano por perda de chance pressupõe pois a demonstração da consistência e seriedade da perda da oportunidade de obter uma vantagem (ou de evitar um prejuízo) segundo um juízo de probabilidade tido por suficiente, independente do resultado final frustrado, que terá de ser aferido casuisticamente, em função dos indícios factualmente provados.
Importa sublinhar que o ressarcimento do dano por perda de chance não visa indemnizar a perda do resultado querido, antes e apenas a oportunidade perdida enquanto um direito em si mesmo violado com uma conduta ilícita.
Na determinação e quantificação do dano nas situações de perda de chance processual, …impõe-se, num primeiro momento, averiguar da existência, ou não, de uma probabilidade, consistente e séria (ou seja, com elevado índice de probabilidade), de obtenção de uma vantagem ou benefício (o sucesso da ação ou do recurso) não fora a chance perdida, importando, para tanto, fazer o chamado “julgamento dentro do julgamento”, atentando no que poderia ser considerado como altamente provável pelo tribunal da causa.
E, num segundo momento, caso se conclua afirmativamente pela existência de uma perda de chance processual consistente e séria e pela verificação de todos os demais pressupostos da responsabilidade contratual (ocorrência do facto ilícito e culposo e imputação da perda de chance à conduta lesiva, segundo as regras da causalidade adequada, proceder à apreciação do quantum indemnizatório devido, segundo o critério da teoria da diferença, nos termos prescritos no art. 566º, nº 2, do C. Civil, lançando-se mão, em última instância, do critério da equidade ao abrigo do nº 3 deste mesmo artigo.
Essa apreciação passa pois pela demonstração nos autos, ainda que de modo indiciário, da seriedade, consistência e plausibilidade da obtenção do benefício patrimonial almejado pelo Autor – montante efectivo das retribuições intercalares – pois que só assim é possível concluir que a perda do direito às retribuições intercalares constituiu um dano (por perda de chance) a ressarcir pelo Réu pelo incumprimento culposo da obrigação a que se encontrava adstrito.» - Ac. do STJ de 10.09.2019, p. 1052/16.7T8PVZ.P1.S1. in dgsi.pt.
Podendo consultar-se, neste sentido, Patrícia Costa, O Dano da Perda de Chance e a sua Perspectiva no Direito Português, Dissertação de Mestrado, 27 e 28, in verbo jurídico e Acs. do STJ 26.10.2010, p. 1410/04.OTVLSB.L1.S1, de 14.03.2013, p. 78/09.1TVLSB.L1.S1 e de 06.03.2014, p. 23/05.3TBGRD.C1.S1, todos in dgsi.pt.
Por outro lado, urge atentar que o ónus de prova da existência, e respetiva perda, da real possibilidade de obter ganho de causa por banda de autor alicerçado na figura da perda de oportunidade processual, sobre este impende.
Mas é o tribunal que deve dilucidar/julgar «se o hipotético sucesso do desfecho processual, (caso inexistisse omissão ou existisse uma boa e adequada ação) assume um padrão de consistência e de seriedade que, face ao estado da doutrina e jurisprudência se revela suficientemente provável para o reconhecimento do dano.»
Importando, para o efeito, «fazer o chamado “julgamento dentro do julgamento” no sentido da solução jurídica altamente provável que o tribunal da ação em que a parte ficou prejudicada viesse a adotar.» - Ac. do STJ de 30.05.2019, p. 22174/15.6T8PRT.P1.S1. in dgsi.pt.
(sublinhado nosso)
5.2.2.4.
Volvendo ao caso vertente, e operando o aludido julgamento, num juízo de prognose, verifica-se que, atentos os seus concretos contornos fáctico circunstanciais, a decisão não merece censura.
Na verdade, pode dizer-se que a ilícita e inadequada, porque não justificada, atuação da Srª Advogada, ao não contestar atempadamente a pretérita ação, e, pelo efeito cominatório semi pleno daí adveniente, assim abrir caminho à condenação, retirou, em tese e em abstrato, a possibilidade/oportunidade/chance, à recorrente de, naquela ação, poder obter, total, ou parcialmente, ganho de causa.
Mas tal não basta, como se viu.
Urge ainda apreciar e julgar - ainda que com as incertezas, (posto que aqui admissíveis, como se viu), acerca da justeza de tal julgamento, já que sustentado em juízos de prognose que atribuem à decisão uma aleatoriedade acrescida – se, real e efetivamente, tal oportunidade se apresentava séria e consistente no sentido da consecução de um certo, altamente provável, ou, até, razoavelmente plausível, ganho de causa.
Ora perante os aludidos contornos, essencial e determinantemente vertidos na fundamentação da decisão, a conclusão a retirar é que nem sequer esta razoável plausibilidade se encontra presente.
Reitera-se que tal oportunidade/possibilidade/chance de ganho não pode apenas ser meramente subjetiva, teórica ou filosófica, mas real, ou seja, alicerçada em dados/elementos/prova concretos, os quais, pela sua natureza e cariz, têm normal dignidade e relevância para operar a prova dos factos; os quais, se fossem considerados e produzidos, poderiam ter efetivado tal prova.
Assim sendo, como se refere na sentença, e como se demonstrou nas duas instâncias, a prova testemunhal na qual a recorrente alicerça, essencial e determinantemente, a sua tese e pretensão, não assume dignidade e força bastantes para convencer da sua posição.
Pois que ela foi sistematicamente, em várias instâncias e por vários juízes, desvalorizada, ou tida como insuficiente, para alicerçar a posição da ali ré e aqui autora/recorrente.
Atente-se na decisão da 1ª instância, no já decidido na pretérita ação e vertido no ponto 20, in fine, dos factos provados, e na decisão da 1ª questão deste Aresto.
Como já se mencionou, o caso encerra foros de alguma dúvida e incerteza sobre a relação – laboral ou meramente incidental e de proveito próprio e autónomo para o sucumbido - que entre este e a recorrente existia.
Pelo que, tendo sido decidido, tanto na 1ª instância como neste tribunal ad quem, não dar como provada – ao menos com base naquela dúvida insanável e ao abrigo do artº 414º do CPC - uma relação de trabalho entre a vítima e a ora insurgente, a conclusão a retirar, num juízo de prognose admissível, é que ela outrossim não o seria mesmo que a contestação fosse apresentada atempadamente e os factos alegados pela ali ré e aqui autora fossem levados a julgamento e submetidos ao crivo da prova, máxime a testemunhal que sempre indicou, por ela carreadas para os autos.
De tudo o que se retira a, final e decisiva, conclusão de que a perda da chance/oportunidade de contestar e produzir prova na pretérita ação, se revelou inóqua para o seu desfecho; ou, no mínimo que é o qb., e ex vi de uma exegese adequada da força probatória dos meios de prova nela apresentados, tal perda não postergou a concessão de uma séria, real, consistente e razoável possibilidade de ganho, como é exigível no âmbito da presente figura jurídica.
Improcede o recurso.
6.
Sumariando – artº 663º nº7 do CPC.
I - Quando a decisão sobre a matéria de facto tenha sido, essencial e determinantemente, alicerçada em prova pessoal, e o insurgente outrossim se baseie em tal prova, posto que com interpretação diversa, a convição do julgador só pode ser censurada se existir erro patente na sua apreciação; o que não acontece quando ele desvaloriza os depoimentos atento o modo como as testemunhas depuseram e as suas ligações profissionais e familiares a uma das partes.
II - Os requisitos da figura da perda de «chance», vg., por inadequada atuação de advogado, são ainda os da responsabilidade - contratual ou aquiliana - em que ela se inserir; porém, o nexo de causalidade, ainda que, lato sensu, mediata e indiretamente, se conexione com o requisito dano, direta e imediatamente reporta-se, desde logo e a montante, a uma perda de oportunidade/chance processual de obtenção de uma vantagem patrimonial ou o evitamento de uma desvantagem.
III - No âmbito de tal figura, esta oportunidade não pode ser meramente subjetiva, abstrata, ou até incipientemente provável, mas antes tem de se assumir real, séria e consistente; sendo que este jaez tem de ser concluído pelo julgador, no âmbito de «um julgamento dentro do julgamento» num juízo de prognose e em consideração das circunstâncias do caso.
IV - Se se conclui que a prova apresentada pelo perdedor da «chance» e que não foi considerada por a sua contestação ter sido desentranhada, seria, certamente ou com grande probabilidade, inidónea ou insuficiente para convencer da sua posição, o requisito mencionando em III não está preenchido.
7.
Deliberação.
Termos em que se acorda negar provimento ao recurso e, consequentemente, confirmar a sentença.
Custas pela recorrente.
Coimbra, 2020.03.17.
Carlos Moreira ( Relator)
Moreira do Carmo
Fonte Ramos