| 708/13.0TACLD.C2 |  |
I - A consequência essencial da obtenção de prova por «métodos proibidos de prova» é a sua não utilização.
II - O depoimento de advogado que infrinja o dever de sigilo profissional, revelando factualidade ou dando a conhecer documentos que se considerem estar a coberto do segredo profissional do advogado, não podendo fazer prova em juízo, nos termos do art.92.º, n.º 5, do EOA, dá origem a uma proibição de prova.
III – Seja qual for a posição doutrinal exposta respeitante ao regime de proibições de prova que se tenha como mais defensável, sempre a prova obtida com violação do segredo profissional de advogado, comunicada à sentença através da valoração do depoimento da testemunha, deve ser considerada prova proibida e afastada a sua valoração para efeitos de fundamentação da matéria de facto.
Tribunal da Relação de Coimbra
Secção Criminal
Rua da Sofia - Palácio da Justiça - 3004-501 Coimbra
Telef: 239852950 Fax: 239838985 Mail: coimbra.tr@tribunais.org.pt
Acordam, em Conferência, na 4.ª Secção, Criminal, do Tribunal da Relação de Coimbra.
Relatório
Pelo Tribunal Judicial da Comarca de Leiria - Juízo Local Criminal das Caldas da Rainha, sob acusação do Ministério Público, foi submetido a julgamento, em processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, ao abrigo do disposto no art.16º, n.º 3, do Código de Processo Penal, o arguido
AA, solteiro, empresário, nascido a --.--.----, filho de ------ e de ----, natural de Angola, residente na Urbanização -------------,
imputando-se-lhe a prática:
- nos autos principais, de um crime burla, p. e p. pelo artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal e de um crime de falsificação de documentos, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal e,
- nos autos apensos, de um crime de falsificação e documentos, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e e), do Código Penal e de um crime de falsificação de documentos, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e f), do mesmo Código.
“ASS” deduziu, no processo principal, pedido de indemnização civil contra o arguido AA.
Realizada audiência de julgamento - no decurso da qual foi homologada a desistência de queixa da ofendida relativamente ao crime de burla e do pedido de indemnização civil formulado nos autos, e foi comunicada ao arguido, nos termos do art.358.º, n.º1 e 3 do C.P.P., uma “alteração da qualificação e enquadramento jurídico” dos factos descritos na acusação, imputando, ao arguido, igualmente e nos autos principais, quanto ao crime de falsificação de documentos, o preenchimento da alínea e), n.º1 do art.º 256.º, do Código Penal e, nos autos apensos, ao invés de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art.256.º, n.º 1, als. a) e e), do Código Penal, a prática de três crimes de falsificação de documentos, p. e p. pelo art.256.º, n.º 1, als. a) e e), do Código Penal - o Tribunal Singular, por sentença proferida a 6 de julho de 2017, decidiu julgar parcialmente procedente, por provada, a acusação e, consequentemente:
- condenar o arguido AA pela prática de três crimes de falsificação de documento, p. e p. pelo art.256.º, n.º 1, al. a), do Código Penal, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de €10,00, por cada crime;
- operar o cúmulo jurídico destas penas e condenar o arguido na pena única de 200 dias de multa, à taxa diária de € 10,00€, no total de € 2.000,00€; e
- no mais, absolver o arguido.
Inconformado com a douta sentença dela interpôs recurso o arguido AA, apresentando as seguintes conclusões:
1.a A “Sentença” proferida pelo Tribunal a quo encontra-se ferida, com as legais consequências, da nulidade prevista no art.379.º, n.1, al. b) do C.P.P..
2.a A “Sentença” proferida pelo Tribunal a quo encontra-se ferida, com as legais consequências, da nulidade prevista no art.379.°, n.º 1, al. c), in fine, do C.P.P..
3.a Tendo o Tribunal a quo admitido e valorado o depoimento prestado pela testemunha T1, sempre se dirá, que, in casu, resulta violado, com as legais consequências, quer o disposto no art.125.º, do C.P.P, quer o preceituado no art.92.°, n.ºs 1 e 5, do “Estatuto da Ordem dos Advogados”, aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 09/09, pois que, acaso o Tribunal a quo tivesse interpretado/aplicado, correctamente, como podia e devia, tais comandos legais, certamente que teria chegado a conclusão diversa daquela a que chegou, como seja a de que, in casu, tendo, tal depoimento, sido prestado em clara violação do segredo profissional a que, tal testemunha, se encontrava adstrita, o mesmo não era admissível nem podia fazer qualquer prova em juízo - o que, de resto, não sucedeu.
Nestes termos e, nos melhores de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, e, em consequência:
1. Deve a “sentença” proferida pelo Tribunal a quo ser declarada nula, com as legais consequências;
2. Deve a “sentença” proferida pelo Tribunal a quo ser revogada e substituída por outra que, com as legais consequências, desvalorize, por completo, o depoimento prestado pela testemunha T1.
O Ministério Público no Juízo Local Criminal das Caldas da Rainha respondeu ao recurso interposto pelo arguido, pugnando pelo não provimento do recurso e manutenção integral da sentença recorrida.
O Ex.mo Procurador-geral adjunto neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido de que deve ser dado parcial provimento ao recurso do arguido, declarando-se que foi admitida prova proibida, prestada por quem estava sujeita ao dever de sigilo profissional, com as legais consequências.
Dado cumprimento ao disposto no art.417.º, n.º 2 do C.P.P., não houve resposta.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Fundamentação
A matéria de facto apurada e respetiva motivação constantes da sentença recorrida é a seguinte:
A. Factos provados
- autos principais (excluindo os factos atinentes ao crime de burla)
1. O arguido AA, em 9 de Abril de 2013, deslocou-se às oficinas da ofendida ASS, sitas na EN --------, a solicitar a reparação do veículo de marca Mercedes, modelo C 200 CDI, com a matrícula -----, propriedade da firma -------- Lda.
2. A ofendida após proceder à reparação solicitada emitiu uma fatura “pronto pagamento”, no montante de € 1.645,94.
3. A fatura foi emitida a 12 de Abril de 2013, data em que o arguido compareceu nas oficinas da ofendida para levar a viatura.
4. Aí, o arguido, intitulando-se o representante da -------- Lda., entregou ao funcionário da ofendida um documento pelo qual visou criar a convicção neste da realização de uma transferência bancária do valor constante da fatura - € 1.645,94 -, neste constando a declaração de “A sua operação foi registada com sucesso” e com crédito na conta da ofendida.
5. Sucede porém que nunca foi transferida para a conta bancária da ofendida da Caixa Geral de Depósitos, agência de ---, qualquer valor.
6. Nem até 18.06.2014 foi transferido qualquer valor por conta daquela fatura.
7. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente.
Autos apensos
8. A sociedade por quotas “--------, Lda.” foi constituída em 27 de Fevereiro de 2013, sendo desde então:
a) suas únicas sócias: MLF e a sociedade por quotas “DCV, Lda.”, e,
b) sua única gerente de direito a referida MLF;
9. Por sua vez a sociedade “DCV, Lda.” foi constituída em 06 de Setembro de 2011, sendo desde então seu único sócio e seu único gerente de direito o ora arguido AA.
10. O arguido e a mencionada MLF viveram em união de facto cerca de dezoito anos, tendo tal relação findado em meados de 2014, e, têm dois filhos menores em comum, respetivamente nascidos em 2007 e em 2011.
11. No ano de 2013, a sociedade “GL, Lda.” intentou uma Ação Especial para Cumprimento de Obrigações Pecuniárias (AECOP) contra a sociedade “--------, Lda.”, tendo dado origem à AECOP n.º 88746/13.3YIPRT.
12. Em virtude de alguém que se intitulou representante da sociedade “--------, Lda.” ter deduzido oposição, a sociedade foi notificada para proceder ao pagamento da taxa devida.
13. Em 03 de Setembro de 2013, pessoa cuja identificação não se logrou apurar arrogando agir em representação da sociedade “--------, Lda.” -, deu entrada de um requerimento de junção de um Documento Único de Cobrança (DUC) e do correspondente “comprovativo” de pagamento da taxa de justiça, no valor de 91,80 € (juntos a fls. 10-12), o qual havia sido gerado pelo arguido.
14. De tal “comprovativo” do pagamento da taxa de justiça de 91,80 €, alegadamente efetuado através do serviço homebanking do Millennium BCP, consta:
a) o timbre do Millennium BCP;
b) que a operação é para “Pagamento de impostos” – “Depósitos Autónomos”;
c) como valor: a quantia de 91,80 euros;
d) como conta a debitar: a conta à ordem n.º -----;
e) como referência de pagamento: o n.º “701 480 013 103 237” (idêntica à que consta do DUC);
f) como data da impressão do “comprovativo”: 03 de Setembro de 2013.
15. Contudo, quando a Oficial de Justiça Maria Orlanda Lourenço pretendeu registar o pagamento da taxa de justiça em questão, verificou que o mesmo não se encontrava disponível para registo no Sistema das Custas, e, deu conhecimento à Mma. Juiz titular do processo, a qual considerou não efetuado o pagamento da taxa de justiça e determinou que, decorrido o prazo do n.º 3 do art.570.º do C.P.C. e caso se verificasse que não se encontravam pagas a taxa de justiça e as multas devidas, a referida sociedade deveria ser notificada para em 10 dias juntar aos autos “o pagamento da taxa de justiça e da multa em falta, acrescida de multa de valor igual ao da taxa de justiça inicial, com o limite mínimo de 5UC, sob cominação de desentranhamento da contestação/oposição apresentada” (fls. 13- 14).
16. Na sequência de tal despacho de 19/02/2014, foi remetida à sociedade “--------, Lda.” uma notificação, datada de 21/02/2014, para, no prazo de 10 dias, efetuar o pagamento da taxa de justiça devida, acrescida de uma multa de igual montante, acompanhada de uma Guia Cível pagável até 06/03/2014 (fls. 15-16).
17. Em 06 de Março de 2014, pessoa cuja identificação se não conseguiu apurar arrogando agir em representação da sociedade “--------, Lda.” -, deu entrada de dois “comprovativos” de pagamento, um da Guia Cível no valor de 102 € e outro de taxa de justiça no valor de 102 € (juntos a fls. 17-19), os quais foram gerados pelo arguido.
18. Do “comprovativo” do pagamento da Guia Cível, alegadamente efetuado através do serviço homebanking do Millennium BCP, consta:
a) o timbre do Millennium BCP;
b) que a operação é para "Pagamento de impostos" - "Guias";
c) como valor: a quantia de 102 euros;
d) como conta a debitar: a conta à ordem n.º --------;
e) como referência de pagamento: o n.º “703 180040601463” (idêntica à que consta da Guia Cível);
f) como data da impressão do “comprovativo”: 06 de Março de 2014.
19. Do “comprovativo” do pagamento da taxa de justiça, alegadamente efetuado através do serviço homebanking do Millennium BCP, consta:
a) o timbre do Millennium BCP;
b) que a operação é para "Pagamento de impostos" - "Taxas da Justiça";
c) como valor: a quantia de 102 euros;
d) como conta a debitar: a conta à ordem n.º --------;
e) como referência de pagamento: o n.º “702 180 037 842 862” (idêntica à que consta do DUC);
f) como data da impressão do “comprovativo”: 06 de Março de 2014.
20. Sendo tais “comprovativos” de pagamento documentos dos quais constam todos os elementos que normalmente integram e titulam a informação bancária inerente a pagamentos do mesmo tipo, os mesmos não suscitaram quaisquer dúvidas sobre a sua autenticidade, foram aceites como expressando verdadeiras operações e foram juntos ao referido processo.
21. Contudo, quando a Oficial de Justiça Maria Orlanda Lourenço pretendeu registar os dois pagamentos em questão, verificou que os mesmos não se encontravam disponíveis para registo no Sistema das Custas.
22. Na verdade, não obstante a supra referida conta bancária n.º -------- existir, se encontrar domiciliada na sucursal de --- do Millennium BCP e ser titulada pela sociedade "--------, Lda.", as três operações bancárias de pagamentos de taxas de justiça não existiram.
23. Estes três "comprovativos" de pagamento foram entregues para serem juntos à supra referida AECOP, com o propósito de criar a convicção no Tribunal (designadamente, nos Oficiais de Justiça e na Mma. Juiz titular do processo) da realização dos pagamentos em questão, e, desse modo lograr que a oposição apresentada fosse considerada pelo Tribunal sem que fossem pagas as devidas taxas de justiça.
24. Com efeito, o arguido forjou/fabricou os três “comprovativos” de pagamento, aproveitando-se do facto de ter acesso à supra referida conta bancária através do serviço homebanking do Millennium BCP.
25. O arguido estava ciente de que era devido o pagamento efetivo das taxas de justiça, mas não obstante quis obter um benefício ilegítimo para a sociedade “--------, Lda.” - de que se intitulava legal representante -, e, defraudar/causar um prejuízo económico ao Estado no valor equivalente a 295,80 € (91,80 € + 102 € + 102 €).
26. Sabendo que as suas condutas eram ilícitas e punidas por lei.
27. No ano de 2013, a sociedade “---------, Lda.” intentou uma ação cível contra a sociedade "--------, Lda.", tendo dado origem à Ação de Processo Comum n.º 121476/13.4YIPRT, a qual correu termos no então 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Caldas da Rainha.
28. No âmbito da referida Ação, a sociedade “--------, Lda.” constituiu como sua mandatária a Ilustre Advogada T1, a qual foi contactada para o efeito unicamente pelo ora arguido - que se arrogou legal representante de tal sociedade - e com quem sempre tratou dos assuntos relacionados com tal processo.
29. Uma vez que se impunha efetuar um pagamento de taxa de justiça no valor de 357 euros, em 17/01/2014, pelas llh42, a Ilustre Advogada T1 gerou um Documento Único de Cobrança (DUC) nesse valor, e, na mesma data, pelas llh47m, enviou-o por correio eletrónico ao arguido, para que este fizesse o pagamento.
30. Entre 17 de Janeiro de 2014 e 23 de Janeiro de 2014, o arguido entregou à Ilustre Advogada um "comprovativo" do pagamento da taxa de justiça de 357€ (alegadamente efetuado através do serviço homebanking do Millennium BCP, do qual consta:
a) o timbre do Millennium BCP;
b) que a operação é para "Pagamento de impostos" - "Taxas da Justiça";
c) como valor: a quantia de 357 euros;
d) como conta a debitar: a conta à ordem n.º --------;
e) como referência de pagamento: o n.º “702 080 037 100 874” (idêntica à que consta do DUC);
f) como data da impressão do "comprovativo": 21 de Janeiro de 2014.
31. Sendo tal “comprovativo” de pagamento um documento do qual constam todos os elementos que normalmente integram e titulam a informação bancária inerente a um pagamento de taxa de justiça do mesmo tipo, o mesmo não suscitou quaisquer dúvidas sobre a sua autenticidade à Ilustre Advogada.
32. E, no dia 23 de Janeiro de 2014, pelas 15h42m, a Ilustre Advogada remeteu, via eletrónica e através do Citius, à Ação de Processo Comum n.º 121476/13.4YIPRT, um requerimento acompanhado do mencionado “comprovativo” do pagamento da taxa de justiça de 357 € (junto a fls. 5 dos autos).
33. Contudo, quando o Oficial de Justiça T7 pretendeu registar o pagamento em questão, verificou que o mesmo não se encontrava disponível para registo no Sistema das Custas.
34. Na verdade, não obstante a supra referida conta bancária n.º -------- existir, se encontrar domiciliada na sucursal de Atouguia da Baleia do Millennium BCP e ser titulada pela sociedade “--------, Lda.”, a operação bancária de pagamento da taxa de justiça não existiu.
35. Com efeito, o arguido forjou/fabricou o "comprovativo" de pagamento, aproveitando-se do facto de ter acesso à supra referida conta bancária através do serviço homebanking do Millennium BCP.
36. E, entregou-o à Ilustre Advogada para ser junto à supra referida Ação de Processo Comum, com o propósito de criar a convicção no Tribunal (designadamente, nos Oficiais de Justiça e na Mma. Juiz titular do processo) da realização do pagamento em questão, e, desse modo lograr que a sociedade “--------, Lda.” interviesse no processo sem pagar a devida taxa de justiça.
37. O arguido estava ciente de que era devido o pagamento efetivo da taxa de justiça, mas não obstante quis obter um benefício ilegítimo para a sociedade “--------, Lda.” - de que se intitulava legal representante - e, defraudar/causar um prejuízo económico ao Estado no valor equivalente a 357 €.
38. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente.
39. Sabendo que a sua conduta era ilícita e punida por lei.
Condições pessoais e antecedentes criminais
40. O arguido tem averbado ao seu Certificado de Registo Criminal a prática das seguintes infrações: um crime de abuso de confiança fiscal, praticado em 5.01.2011, pelo qual foi julgado no âmbito do processo n.º 1255/11.0IDLRA, que correu termos pelo extinto 1.º juízo do Tribunal de Caldas da Rainha; um crime de abuso contra a segurança social, praticado em 1.01.2009, pelo qual foi julgado no âmbito do processo n.º 764/13.1TACLD, que correu termos por esta Instância Criminal Local de Caldas da Rainha e um crime de abuso de confiança fiscal, praticado em 1.01.2009, pelo qual foi julgado no âmbito do processo n.º 1739/09.0IDLRA, que correu termos por esta Instância Criminal Local de Caldas da Rainha.
41. O arguido é empresário, auferindo mensalmente quantia não inferior a 575,00€, sendo que as despesas são suportadas pela empresa que gere.
42. Vive em casa arrendada pagando mensalmente a quantia de 400,00 €, com 2 filhos menores de idade, de 10 e 6 anos, relativamente aos quais tem guarda partilhada.
43. Suporta mensalmente a mensalidade da escola dos filhos e ainda material escolar e vestuário dos menores.
44. Tem o 12.º ano de escolaridade.
B. Factos não provados
a. O arguido agiu, no que respeita aos factos que integram os autos principais, deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era ilícita e punida por lei.
b. Em 03 de Setembro de 2013, o arguido - arrogando agir em representação da sociedade "--------, Lda." -, deu entrada de um requerimento de junção de um Documento Único de Cobrança (DUC) e do correspondente "comprovativo" de pagamento da taxa de justiça, no valor de 91,80 ((juntos a fls. 10-12).
c. Sendo tal "comprovativo" de pagamento um documento do qual constam todos os elementos que normalmente integram e titulam a informação bancária inerente a um pagamento de taxa de justiça do mesmo tipo, o mesmo não suscitou quaisquer dúvidas sobre a sua autenticidade, foi aceite como expressando uma verdadeira operação e foi junto ao referido processo.
d. Em 06 de Março de 2014, o arguido - arrogando agir em representação da sociedade "--------, Lda." -, deu entrada de dois "comprovativos" de pagamento, um da Guia Cível no valor de 102 { e outro de taxa de justiça no valor de 102 € (juntos a fls. 17-19).
e. E, entregou-os para serem juntos à supra referida AECOP, com o propósito de criar a convicção no Tribunal (designadamente, nos Oficiais de Justiça e na Mma. Juiz titular do processo) da realização dos pagamentos em questão, e, desse modo lograr que a oposição apresentada fosse considerada pelo Tribunal sem que fossem pagas as devidas taxas de justiça.
f. Inexistem quaisquer outros factos com relevo para a decisão da causa que não tenham resultado provados em audiência de julgamento.
C. Motivação
A convicção do tribunal na decisão sobre a matéria de facto da forma acima descrita resulta da ponderação do conjunto da prova produzida nos autos e em audiência de julgamento.
Assim e antes de mais, cumpre assinalar que o arguido, inicialmente, usou do direito legal ao silêncio, optando por não prestar quaisquer declarações sobre os factos sendo que, posteriormente à produção de prova pretendeu prestar declarações.
Sobre os factos que integram os autos principais pelo mesmo foi referenciado, em suma, que não obstante se tratasse de uma conta bancária por si co-titulada, era ele o único responsável pelos pagamentos sendo que, concretamente, no que respeita ao documento de fls. 7, segundo esclareceu, o pagamento apenas não foi efetuado por falta de fundos na conta bancária, sendo que se tratava de um mero agendamento de transferência bancária (facto de que tinha pleno conhecimento), a qual seria concretizada ao que se recorda no espaço de dois dias, sendo que esperava, nessa data, serem efetuados depósitos na conta que permitissem tal pagamento.
Tais declarações vieram, no fundo, confirmar o teor do depoimento da testemunha T2, funcionário do Banco Montepio Geral, o qual esclareceu que o documento que integra fls. 7 dos autos respeita a um agendamento de transferência e não transferência propriamente dita e, ficando registado o agendamento da transferência, aparece que a operação foi concluída com sucesso (a operação de agendamento). Porém, e conforme esclarecimento prestado pela instituição bancária e constante de fls. 424, chegado à data da transferência, a mesma não é iniciada por não haver saldo (no caso concreto).
Ou seja, explanando melhor a situação em causa, esclareceu a testemunha que o que ocorreu foi um mero pedido de agendamento de transferência, a qual não foi efetivada por não haver fundos na conta bancária.
Quanto ao documento que integra fls. 7 dos autos, confrontado com o mesmo disse reconhecê-lo como correspondente ao serviço de homebaking do montepio.
Assim e não obstante as testemunhas arroladas pela acusação (concretamente, T3, engenheiro automóvel, trabalhando para ASS há cerca de 12 anos, sendo o responsável da pós-venda em Torres Vedras e Caldas da Rainha, T4, rececionista na ASS em Torres Vedras, encontrando-se pontualmente no estabelecimento de Caldas da Rainha e T5, gestora de clientes da ASS em Caldas da Rainha) tenham prestado depoimento claro, coerente, preciso e convicto, os factos que vieram esclarecer não se revestem de qualquer relevância atenta a circunstância de apenas se apreciar, agora, aqueles respeitantes ao crime de falsificação de documento e não já o de burla, atenta a desistência de queixa a que houve lugar no início da audiência de julgamento, pelo que, não obstante o exposto supra quanto à credibilidade e razão de ciência atribuídos aos depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação, não se valoraram os mesmos, uma vez que, acerca dos factos que cumpre agora esclarecer, as mesmas nada sabem.
No que se refere aos factos que integram os autos apensos, o arguido apresentou idêntica explicação, referindo que efetuou meros agendamentos para pagamento, sendo que aquelas contas bancárias eram contas em que havia muita movimentação diária de capitais, com entradas frequentes de quantitativos pagos à firma e, igualmente, saídas de capital para pagamento de várias despesas da mesma o que levava a que o arguido não controlasse de forma adequada a existência de fundos na conta bancária para efetivar aqueles pagamentos, sendo esta a razão de os mesmos não terem sido concluídos com sucesso.
Por outra via, foram inquiridas as testemunhas T6, Oficial de Justiça aposentada, a qual exerceu funções de Escrivã de Direito, à data, no extinto 2.º juízo do Tribunal de Caldas da Rainha e que confrontada com fls. 12 e 13, esclareceu que, ao tentar inserir o pagamento constante do DUC (o qual se encontra corretamente gerado, na sua opinião),tal não foi possível por nada constar relativamente à referência gerada pelo DUC, tendo o mesmo sucedido relativamente aos DUCs de fls. 18 e 19. Esclareceu ainda que chegaram a contactar os serviços para verificar se seria lapso do sistema, não tendo sido possível solucionar a questão. Referiu ainda desconhecer quem procedeu à entrega dos DUCs em causa.
Do mesmo modo pela testemunha T7, Oficial de Justiça, à data dos factos colocado como escrivão-auxiliar no extinto 2.º juízo do Tribunal de Caldas da Rainha foi referido que consta ou a existência de DUCs no processo, juntos por parte do arguido (ou por alguém em seu nome), os quais não se conseguiam registar no sistema por, segundo crê, não se encontrarem pagos.
Esclareceu que o utilizador tem de entrar no sítio do IGFEJ para gerar o DUC, ao qual é atribuído uma referência multibanco para ser efetuado o pagamento, sendo que cada DUC tem uma referência exclusiva. Entregue o documento, entra-se no programa das custas e tem de se associar o DUC ao processo em causa, sendo necessário introduzir, para o efeito, a referência gerada pelo DUC. Inserida a referência, aparece de imediato o valor para associar a qualquer processo. Não estando pago, introduzida a referência, nada aparece. Por tal motivo, explicou que a cota elaborada (e constante de fls. 7) decorreu de não estar paga a referência em causa. Confrontado com os documentos de fls. 4-7, confirmou o teor dos mesmos.
Por fim, a testemunha T1 esclareceu que, à data, era Advogada da firma “------, Lda”, concretamente nos anos de 2014-2015, tendo intervindo em vários processos sendo que, em todos estes, os contactos eram exclusivamente estabelecidos com o ora arguido em representação desta.
Confrontada com fls. 2-5 dos autos confirmou que o requerimento e os documentos que o instruem foram por si inseridos na plataforma Citius, tendo os DUCs sido entregues pelo ora arguido.
Já a testemunha MLF, usando da prerrogativa de ter sido companheira do arguido, optou por não prestar quaisquer declarações.
Assim, do conjunto da prova recolhida nesta sede importa ter em atenção que não se logrou demonstrar quem apresentou ao balcão deste Tribunal e para pagamento das taxas de justiça devidas e respetivas multas nas datas de 3.09.2013 e 6.03.2014. Todavia, no âmbito das suas declarações, o arguido admitiu expressamente que foi ele quem fabricou os documentos que integram fls. 11, 18 e 19, justificando que os mesmos integravam meros agendamentos da operação de pagamento e não pagamento propriamente dito, esperando que, na data fixada para a efetivação do pagamento, a conta bancária em causa estivesse dotada de fundos para tal operação o que não veio a suceder.
Porém, esta sua justificação não merece, nesta sede, o acolhimento que teve no que respeita aos autos principais: efetivamente, o sistema de transferências bancárias é diverso do sistema de pagamento de custas judiciais. Ao passo que, nas primeiras, é possível ao utilizador da conta bancária optar entre efetuar a transferência bancária de imediato ou agendá-la para uma data (e até, caso o pretenda, hora específica), no que respeita ao pagamento de custas judiciais o mesmo já não ocorre, uma vez que, introduzidos os dados e verificada a conformidade dos mesmos, o prosseguimento da operação determina o imediato levantamento da quantia da conta bancária em questão, ou seja, no sistema de pagamento de custas, não é possível agendar-se pagamentos para data posterior, conforme é, aliás, facto notório e, como tal, carece de qualquer prova.
Aliás, observados os documentos que integram fls. 11, 18 e 19, constata-se que, dos mesmos consta a expressão “confirme os dados da operação” (menção esta constante de fls. 11 mas que foi deliberadamente apagada dos documentos entregues e que constam de fls. 5, 18 e 19), o que permite a imediata e necessária conclusão de que, aquando da impressão de tais documentos, os dados da operação ainda não estavam confirmados, facto de que o arguido tinha, necessariamente conhecimento mas que, ao adulterar posteriormente o documento que entregou na secretaria do tribunal, pretendia que não chegasse ao conhecimento do seu destinatário, assim dando a ilusão (errónea) de a operação estar concluída quando, na verdade, não estava.
Por isso, desde logo se conclui que o arguido faltou à verdade quando referiu que agendou os pagamentos, não só pelo já exposto quanto à impossibilidade de agendamento neste caso concreto como ainda porque decorre da simples análise de tais documentos que a operação que estava a ser desenvolvida de pagamento das custas judiciais foi deliberadamente interrompida antes da confirmação dos dados da operação, tendo sido efetuada uma impressão informática dos elementos introduzidos previamente a esta confirmação já que o arguido, bem sabia que, ao confirmar os dados, o pagamento seria de imediato efetuado.
No que respeita aos demais factos, os mesmos foram integralmente provados através do depoimento daquela que era, à sua data, sua advogada, a qual confirmou que foi o arguido quem lhe entregou, em mão, o documento “comprovativo” do pagamento da taxa de justiça, o qual entendeu como válido e real e, por tal motivo, juntou aos autos.
A convicção quanto aos antecedentes criminais do arguido foi formada com base no exame do teor objetivo do seu Certificado de Registo Criminal junto a fls. 376 e ss. e no que respeita às suas condições pessoais, o tribunal teve em consideração as declarações que o arguido prestou a esta matéria, as quais não foram contrariadas por outro elemento de prova junto aos autos.
São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respetivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Verbo, 2ª edição, pág. 350. , sem prejuízo das de conhecimento oficioso .
Como bem esclarecem os Conselheiros Simas Santos e Leal-Henriques, « Se o recorrente não retoma nas conclusões, as questões que suscitou na motivação, o tribunal superior, como vem entendendo o STJ, só conhece das questões resumidas nas conclusões, por aplicação do disposto no art. 684.º, n.º3 do CPC. [art.635.º, n.º 4 do Novo C.P.C.]» (in Código de Processo Penal anotado, 2.ª edição, Vol. II, pág. 801).
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recorrente AA as questões a decidir são as seguintes:
- se a sentença padece das nulidades previstas nas alíneas b) e c), n.º1 do art.379.º do Código de Processo Penal, pelo que deve ser declarada nula com as legais consequências; e
- se o Tribunal a quo violou os artigos 125.º do C.P.P e 92.º, n.ºs 1 e 5, do Estatuto da Ordem dos Advogados”, ao admitir e valorar o depoimento prestado pela testemunha T1, pelo que a sentença deve ser revogada e substituída por outra que, desvalorize por completo aquele depoimento.
Passemos ao seu conhecimento.
O recorrente AA defende que a douta sentença padece das nulidades previstas nas alíneas b) e c), n.º1 do art.379.º do Código de Processo Penal, pelo que deve ser declarada nula com as legais consequências.
Alega para este efeito, e em síntese, o seguinte:
- No processo apenso, o arguido vem acusado pelo Ministério Público, de um crime de falsificação e documentos, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e e), do Código Penal e de um crime de falsificação de documentos, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e f), do mesmo Código;
- Por despacho proferido a 23 de maio de 2017, que consta da respetiva ata de audiência de julgamento, foi decidido comunicar ao arguido uma “alteração” que implicou que o ora recorrente passou a estar acusado, designadamente, no processo apenso, da prática de três crimes de falsificação de documento, p. p. pelo art.256.º, n.º1, als. a) e e), do C.P. (por referência à factualidade ocorrida nos dias 03/09/2013 e 06/03/2014, aos docs. constantes de fls. 11, 18 e 19, dos autos, entregues no âmbito do Proc. n.º 88746/13.3YIPRT) e da prática de um crime de falsificação de documento, p. p. pelo art. 256.°, n.º 1, als. e) e f), do C.P. (por referência à factualidade ocorrida entre os dias 17/01/2014 e 23/01/2014, ao doc. constante de fls. 5, dos autos, entregue no âmbito do Proc. n.º 121476/13.4YIPRT);
- Com este despacho o arguido deixou de estar acusado somente da prática de um crime de falsificação e documentos, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e e), do Código Penal, e passou a ser acusado da prática de três crimes de falsificação e documentos, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e e), do Código Penal;
- Da fundamentação da sentença resulta que o arguido foi condenado:
- pela prática de um crime de falsificação de documento, p. p. pelo art.256.º, n.º1, al. a), do C.P., por referência ao doc. constante de fls. 18 dos autos, entregue no âmbito do Proc. n.º 88746/13.3YIPRT;
- pela prática de um crime de falsificação de documento, p. p. pelo art.256.º, n.º1, al. a), do C.P., por referência ao doc. constante de fls. 19 dos autos, entregue no âmbito do Proc. n.º 88746/13.3YIPRT; e
- pela prática de um crime de falsificação de documento, p. p. pelo art.256.º, n.º1, al. a), do C.P., por referência ao doc. constante de fls. 5 dos autos, entregue no âmbito do Proc. n.º 121476/13.4YIPRT.
- A alteração introduzida pelo despacho proferido a 23 de maio de 2017 não constituiu, quer uma mera alteração não substancial dos factos descritos na acusação, quer uma diferente qualificação jurídica dos factos descritos na mesma acusação, nos termos do art.358.º do C.P.P., mas uma verdadeira “alteração substancial dos factos” nos termos do art.359.º do mesmo Código;
- Não tendo o arguido expressado o seu acordo para a continuação do julgamento pelos novos factos, nos termos do art.359.º, n.º3 do C.P.P., a sentença condenatória ora recorrida, respeitante, quer ao crime de falsificação de documento, p. p. pelo art.256.º, n.º1, al. a), do C.P., por referência ao doc. constante de fls. 18 dos autos, entregue no âmbito do Proc. n.º 88746/13.3YIPRT, quer ao crime de falsificação de documento, p. p. pelo art.256.º, n.º1, al. a), do C.P., por referência ao doc. constante de fls. 19 dos autos, entregue no âmbito do Proc. n.º 88746/13.3YIPRT, é nula, nos termos do art.379.º, n.º1, alínea b) do C.P.P.;
Nulidade que também se verifica no que concerne á factualidade relativamente ao crime de falsificação de documento, p. p. pelo art.256.º, n.º1, al. a), do C.P., por referência ao doc. constante de fls. 5 dos autos, entregues no âmbito do Proc. n.º 121476/13.4YIPRT, pelo qual foi também condenado;
- No que respeita à factualidade relacionada com a entrega do doc. constante de folhas 5 dos autos, no âmbito do Proc. n.º 121476/13.4YIPRT, o Tribunal a quo havia entendido que o arguido deveria responder pela prática de um crime de falsificação de documento, p. p. pelo art.256.°, n.º 1, als. e) e f), do C.P.. Ao assim decidir, e vindo o arguido a ser condenado pela prática de um crime de falsificação de documento, p. p. pelo art.256.°, n.º 1, al a), do C.P., conheceu o Tribunal a quo de questão de que não podia tomar conhecimento, incorrendo a sentença na nulidade prevista no art.379.º, n.º1, al. c), do mesmo Código
Vejamos.
O processo penal tem estrutura acusatória (art.32.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa) e é pela acusação que se define o objeto do processo (thema decidendum).
Assim, a acusação deve conter, designadamente, a narração dos factos imputados ao arguido e as disposições legais aplicáveis aos mesmos factos (artigos 283.º, n.º 3, alíneas b) e c) e 285.º, n.º3, do Código de Processo Penal).
De acordo com o princípio da identidade do objeto do processo, este um corolário do princípio da acusação, o objeto da acusação deve manter-se idêntico, o mesmo, desde aquela até à sentença final. Cf. Cons. António Quirino Duarte Soares, “ Convolações”, in C.J. acórdãos do STJ, ano II, pág. 14.
Pese embora este princípio, por razões de economia processual e no próprio interesse do arguido, a lei permite expressamente ao Juiz que este possa comunicar aos sujeitos processuais, mesmo no decurso da audiência de julgamento, quer uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia (art.358.º do C.P.P.), quer uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia (art.359.º do C.P.P.).
Nos termos do art.358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, « Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.».
E acrescenta-se no n.º 2: « Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.».
Na sequência de uma controvérsia surgida na versão originária do C.P.P. e que o Tribunal Constitucional resolveu por acórdão com força obrigatória geral, de 25 de Junho de 1997, DR , I-A série, de 5 de Agosto. foi introduzido um n.º3 ao art.358.º do C.P.P., pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, com a seguinte redação: « O disposto no n.º1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.».
Por sua vez o art.359.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Penal, estabelece, como regra, que uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, na audiência de julgamento, não pode ser tomada em conta pelo tribunal para efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância, valendo apenas como denúncia ao Ministério Público para procedimento criminal pelos novos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objeto do processo.
Como exceção à regra, o n.º4 deste preceito, estatui que o julgamento pode continuar pelos novos factos se para tal houver acordo do Ministério Público, do arguido e do assistente e os novos factos não determinarem a incompetência do tribunal.
O art.1.º, alínea f), do C.P.P. considera alteração substancial dos factos «aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.».
A alteração substancial dos factos é, pois, uma alteração dos “factos”, do pedaço da vida que consta da acusação ou da pronúncia. Dessa alteração dos “factos” resulta a imputação de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
A alteração não substancial dos factos, representando embora uma modificação dos “factos” que constam da acusação ou da pronúncia, não tem por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
Da alteração substancial ou não dos factos, distingue-se a alteração da qualificação jurídica dos factos, a que alude o art.358.º, n.º3 do Código de Processo Penal.
Uma alteração da qualificação jurídica dos factos, sem que haja qualquer modificação dos factos da acusação ou da pronúncia, não está submetida ao regime do art.359.º do Código de Processo Penal, mas sim ao do art.358.º, n.º3 do mesmo Código.
Quer na situação de não alteração substancial dos factos, quer na da alteração substancial dos factos, o arguido tem o “direito a ser ouvido”, no sentido de lhe dever ser dada oportunidade efetiva de discutir e tomar posição sobre decisões relativas a essas questões, particularmente as tomadas contra ele.
Também relativamente à alteração da qualificação jurídica dos factos, o due process law ou processo justo e equitativo, impõe o cumprimento o princípio do contraditório quando implique encurtamento inadmissível das possibilidades de defesa do arguido.
O art.379.º, n.º1, alínea b), do Código de Processo Penal, comina com nulidade a sentença « Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º.».
A consequência processual da declaração da nulidade de sentença é a anulação da decisão, não inquinando o próprio julgamento, pois esta verifica-se em momento posterior ao encerramento da respetiva audiência. Neste sentido, decidiu o acórdão do STJ, de 30 de Maio de 2001, proc. n.º 260/01-5.ª; SASTJ, n.º 51, pág. 97
Com a anulação da sentença, por nulidade, o processo é devolvido ao Tribunal que a elaborou a fim de sanar a mesma em nova sentença.
Retomando o caso concreto.
Da acusação do Ministério Público, nos autos apensos, e no que respeita aos factos referentes à entrega dos DUC na Ação Especial para Cumprimento de Obrigações Pecuniárias, no âmbito do Processo nº 88746/13.3YIPRT, resulta imputado ao arguido a prática de um crime de falsificação de documento previsto e punido pelo artigo 256º, als. a) e f) do Código Penal, ou seja, por haver fabricado/forjado e usado os 3 documentos e, no que respeita aos factos referentes à entrega de um DUC âmbito do Proc. n.º 121476/13.4YIPRT, resulta imputado ao arguido a prática de um crime de falsificação de documentos, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e f), do mesmo Código, porquanto terá fabricado/forjado o documento e o entregou à sua Ilustre Advogada.
No despacho de 23 de maio de 2017, proferido numa das sessões de julgamento, a Ex.ma Juíza consignou, além do mais e com interesse para esta decisão, o seguinte:
“ (…) Ainda no âmbito de processo principal, o arguido vem acusado do crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256º, nº 1, al. a) do Código Penal.
Nos termos da referida norma, é punida a conduta de quem fabrique ou elabore documento falso, ou qualquer dos componentes destinados a corporizá-lo.
Independentemente da resposta que venha a ser dada pelo Montepio Geral ao pedido que foi determinado, verifica-se que não se reuniu nos autos prova de factos, que permitam imputar ao arguido o fabrico ou a elaboração de documento falso.
Contudo, tal documento parece ter sido utilizado pelo arguido para efetuar ou simular o pagamento do que lhe foi pedido para reparação do veículo.
Assim foi decidido alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, assim passando dos mesmos a constar os supra referidos, e imputando-se-lhe, igualmente, a prática do crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256º, nº 1, al. e) do Código Penal.
No que diz respeito ao processo Apenso, ocorre idêntica situação: o arguido vem acusado da prática de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo art.256º, nº 1, als. a) e e) do Código Penal.
No que respeita aos factos a que se se refere à entrega dos DUC à Ação Especial para Cumprimento de Obrigações Pecuniárias, no âmbito do Processo nº 88746/13.3YIPRT e ainda do crime de falsificação de documento previsto e punido pelo artigo 256º, als. a) e f) do Código Penal referente aos factos que integram a entrega do DUC no âmbito do Processo nº 121476/13.4YIPRT.
Ora: no que diz respeito à primeira imputação criminal, nada há a acrescentar.
No que respeita ao segundo ilícito, tal enquadramento não se encontra efetuado, pelo que, entendeu que importa acrescentar esta alínea, pelo que foi decidido, nestes termos, enquadrar os factos praticados pelo arguido, no que respeita ao segundo dos crimes de falsificação de documento que aqui vem imputado nos termos do disposto no artigo 256°, nº 1, als. e) e f) do Código Penal.
Por fim importa referir, que em sede de acusação, a Digna Magistrada do Ministério Público que procedeu à sua elaboração, entendeu que aos factos que respeitam a Ação que corria termos sob 88746/13.3YIPRT, relativamente existe qual 3 DUC distintos, entendeu a Digna Magistrada do Ministério Público conforme resulta do artigo 20º, que o arguido agiu de acordo com uma única resolução criminosa.
Não tendo sido recolhidos quaisquer elementos probatórios que permitam tal conclusão, uma vez que os mesmos apenas poderiam ter sido transmitidos pelo arguido, o qual optou por usar do direito ao silêncio que a lei lhe confere, não se poderá considerar que está em causa apenas um crime de falsificação de documento, previsto e punido no artigo 256°, nº 1, als. a) e e) do Código Penal, mas sim três crimes de falsificação de documento, previstos e puníveis pelo art. 256.°, n.º 1, als. a) e e), do Código Penal.
Nesta conformidade, foi determinada a alteração jurídica dos factos, utilizando os mesmos factos, mas imputando ao arguido, a prática de 3 crimes de falsificação de documentos, previstos e punidos pelo artigo 256°, nº 1, als. a) e e) do Código Penal.
Todas estas alterações que foram comunicadas e efetuadas, finda a produção, traduzem-se em alterações da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação.
Efetivamente, o Tribunal não alterou a narração de quaisquer dos factos, apenas alterou a qualificação e enquadramento jurídico dos mesmos, pelo que nos termos do disposto no artigo 358º, nº 1 e 3, procedeu-se à alteração dos factos da acusação, da qualificação jurídica, concedendo-se prazo para preparação da defesa, caso tal fosse requerido.”.
O despacho ora reproduzido não quis alterar a narração de qualquer facto constante das acusações deduzidas pelo Ministério Público no processo principal e apensos e, efetivamente, existe identidade entre os factos que constam das acusações do Ministério Público, no processo principal e apensos, e os factos que foram dados como provados na sentença recorrida.
Não existindo factos novos ou modificação dos descritos nas acusações do Ministério Público não estamos perante qualquer situação de “alteração substancial dos factos”, nos termos definidos no art.1.º, al. f), do C.P.P..
Quando o Tribunal a quo, no despacho proferido em audiência de julgamento, de 25 de maio de 2017, comunica ao arguido AA, designadamente, quanto aos processos apensos, que resulta indiciado do julgamento que o arguido em vez da prática de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art.256.º, n.º 1, alíneas a) e e), do Código Penal - com a entrega de três DUC no âmbito da AECOP n.º 88746/13.3YIPRT -, poderá ter praticado três crimes de falsificação de documento, p. e p. pelo art.256.º, n.º 1, alíneas a) e e), do mesmo Código, por não vislumbrar unidade de resolução criminosa, a Ex.ma Juíza mais não faz que comunicar uma alteração da qualificação jurídica, nos termos do art.358.º, n.º3 do Código de Processo Penal. De igual modo, ao comunicar ao arguido que com a entrega do DUC no âmbito do Proc. n.º 121476/13.4YIPRT, em vez da prática de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art.256.°, n.º 1, alíneas a) e f), do Código Penal, poderá o mesmo ter praticado o mesmo crime com referência à alínea e), fundada na circunstância de resultar da prova produzida em audiência de julgamento, até àquela altura, não haver prova do arguido haver fabricado/forjado os documentos referidos na acusação, mas de apenas os ter usado nos termos que também constam da acusação deduzida nos autos apensos, a Ex.ma Juíza mais não fez que comunicar uma alteração da qualificação jurídica, nos termos do art.358.º, n.º3 do Código de Processo Penal.
Não se enquadrando a situação, comunicada ao arguido, no art.359.º do C.P.P. era pois desnecessário o acordo deste para a continuação do julgamento, como o recorrente defende.
Em suma, não tendo sentença recorrida condenado o arguido AA por factos diversos dos descritos na acusação e fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º do C.P.P., não se reconhece a nulidade da sentença recorrida, nos termos do art.379.º, n.º1, al. b), do C.P.P.
O art.379.º, n.º1, alínea c), do Código de Processo Penal, estatui, ainda, que é nula a sentença « Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.».
O excesso de pronúncia aqui previsto como causa de nulidade da sentença verifica-se quando o Tribunal conhece de questão ou questões sobre as quais não se podia pronunciar.
A alteração da qualificação jurídica em audiência de julgamento é uma questão prevista designadamente nos artigos 358.º e 359.ºdo Código de Processo Penal.
Entendendo o Tribunal a quo , em face da prova produzida em julgamento até um determinado momento que poderia vir verificar-se aquando da elaboração da sentença e subsunção dos factos provados ao direito, uma alteração da qualificação jurídica imputada ao arguido na acusação, era dever do tribunal dar cumprimento ao disposto naqueles preceitos e, assim, de em contraditório discutir a possibilidade de a condenação ter lugar ainda por outra norma que não a imputada na acusação.
No caso concreto, o Tribunal a quo ao dar cumprimento ao disposto no art.358.º do Código de Processo Penal, nomeadamente no que respeita à factualidade relacionada com a entrega do doc. constante de folhas 5 dos autos, no âmbito do Proc. n.º 121476/13.4YIPRT, não se pronunciou sobre questão de que não podia tomar conhecimento.
Considerando a concreta situação tal como a via o Tribunal a quo, este não só podia, como devia comunicar a alteração que tinha como possível vir a acontecer aquando da deliberação sobre a factualidade e subsunção dos factos provados ao direito.
Assim, não se reconhecendo a existência de excesso de pronúncia sobre questão qde que não podia conhecer, improcede também a arguição de nulidade da sentença recorrida prevista no art.379.º, n.º1, al. c), do C.P.P. e, consequentemente improcede esta primeira questão.
O recorrente AA defende, ainda, que o Tribunal a quo ao admitir e valorar o depoimento da testemunha T1 violou os artigos 125.º do C.P.P e 92.º, n.ºs 1 e 5, do Estatuto da Ordem dos Advogados”, pelo que encontrando-se ferido de nulidade insanável, deve a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que, desvalorize por completo aquele depoimento.
Alega para o efeito e no essencial, que por requerimento de 5 de outubro de 2015, apresentado no “apenso”, a testemunha T1 comunicou que o arguido a contratou, enquanto advogada, para a defesa de interesses seus que se encontravam a correr em juízo, pelo que nos termos do art.87.º do E.O.A. e do art.135.º do C.P.P. se vê obrigada a apresentar escusa de depor a todos os factos ou atos que tenham vindo ao seu conhecimento no âmbito do mandato judicial.
Após despacho da Ex.ma Juíza proferido na audiência de julgamento de 7 de outubro de 2015, em que solicitou parecer à O.A. nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 87.º do E.O.A. e 135.º do C.P.P., foram os autos remetidos autos ao Tribunal da Relação de Coimbra para efeitos do disposto no art.135.º, n.ºs 1, 2 e 3 do C.P.P..
O Tribunal da Relação de Coimbra, após solicitar e receber parecer da O.A., decidiu, por acórdão de 12 de outubro de 2016, não determinar a quebra do dever de segredo profissional para depor relativamente à Ex.ma Advogada T1.
Não obstante esta decisão, o Tribunal a quo permitiu que a testemunha T1 prestasse depoimento e que este, de acordo com a “motivação” da sentença tenha servido para fundamentar a factualidade dada como provada nos pontos n.ºs 28 a 32 e 36.
Vejamos
O art.125.º do Código de Processo Penal , sob a epigrafe legalidade da prova», estabelece que «São admissíveis os meios de prova que não forem proibidos por lei».
As provas - enquanto meios de prova -, são os elementos com base nos quais os factos juridicamente relevantes - para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis ( art.124.º do C.P.P.) – podem ser demonstrados.
É pacífico, entre nós, que o fim último do processo penal, num Estado de Direito Democrático, como é constitucionalmente o nosso, é a procura da verdade material e a realização da justiça.
No entanto, estas não podem ser alcançadas a qualquer preço; de há muito se reconhecendo que os procedimentos dirigidos à verificação, positiva ou negativa, do facto criminoso, para fins de aplicação da sanção penal ao seu autor, tem de respeitar rigorosamente o direito constitucional, com destaque para os direitos, liberdades e garantias pessoais, bem como os princípios gerais de processo penal.
A «legalidade da prova» é, pois, o limite à procura da verdade material e a realização da justiça.
Entre as provas tipificadas no Código de Processo Penal, que têm em vista a procura da verdade material e a realização da justiça encontra-se a prova testemunhal.
A regra é qualquer pessoa poder testemunhar sobre factos de que possua conhecimento direto e que constituam objeto da prova ( art.128.º, n.º1 do C.P.P.).
Nas exceções a esta regra, não podendo depor, integram-se, desde logo, entre outras, as pessoas que não tiverem capacidade para testemunhar por se encontrarem interditas por anomalia psíquica (art.131.º, n.º 1 do C.P.P.) e aquelas que a lei considera impedidas (art.133.º do C.P.P.).
Outras há que podem recusar-se a depor por razões de parentesco e de afinidade (art.134.º do C.P.P.) ou que podem escusar-se a depor por estarem sujeitas a segredo profissional (art.135.º do C.P.P.).
O art.135.º do Código de Processo Penal estabelece que os advogados, como outras pessoas ai mencionadas, a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo, podem escusar-se a depor sobre os factos por ele abrangidos.
À semelhança do que sucede com outras categorias profissionais, o advogado está obrigado a guardar segredo relativamente a factos que lhe advenham através do exercício da sua actividade profissional, conforme imposição prevista pelo art.92.º do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA), aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro.
Desempenhando os advogados um papel relevante no exercício da administração da justiça, estabelece o art.208.º da Constituição da República Portuguesa, que «A lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça.»
Inserto no Título III – «Deontologia profissional» – Capítulo I – «Princípios gerais», do Estatuto da Ordem dos Advogados, sob a epígrafe «Segredo profissional», estabelece o art. 92.º, designadamente, e com interesse para a presente questão, o seguinte:
« 1 - O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente:
a) A factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste;
(…)
3 - O segredo profissional abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionem, direta ou indiretamente, com os factos sujeitos a sigilo.
4 - O advogado pode revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho regional respetivo, com recurso para o bastonário, nos termos previstos no respetivo regulamento.
5 - Os atos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo.
(…).»
Ressalta do exposto que o segredo profissional de advogado mostra-se inerente, não ao próprio advogado em si, mas à actividade desenvolvida por este profissional da Justiça, o que significa que nem todos os factos transmitidos ou conhecidos pelo advogado estão a coberto do dever de confidencialidade previsto pelo art.92.º, n.º1, do EOA, mas simplesmente aqueles que sejam relativos ao exercício desta actividade profissional.
Deste modo, só estão abrangidos pelo segredo profissional do advogado os factos que resultem do desempenho desta actividade profissional (ou, de acordo, com os termos da própria lei, “ todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços”), o que leva a excluir do âmbito de protecção desta norma tudo aquilo que é comunicado ao advogado, mas que não respeite a actos próprios da advocacia, ou seja, todos os acontecimentos da vida real que não se prendam com este desempenho profissional, mesmo que cheguem ao conhecimento do advogado no seu local de trabalho.
O segredo profissional, que coloca o advogado a salvo de pressões tendentes à revelação de factos cujo conhecimento lhe advem do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, e salvaguarda a relação de confiança que deve rodear o exercício profissional da advocacia, em regra, é respeitado, quando reconhecido pelo Tribunal.
Porém, ainda que certamente seja caso raro, esse segredo profissional de advogado pode ser violado através da admissão da prova e subsequente prestação do seu depoimento em audiência de julgamento.
Quando o segredo profissional é violado e o depoimento é valorado na sentença, impõe-se decidir se a consequência descrita no art.92.º, n.º5 do EOA pode ser conhecida oficiosamente ou apenas por arguição, e até que momento.
Esta problemática remete-nos para o art.118.º, do Código de Processo Penal, que prevê um regime de nulidades processuais (n.ºs 1 e 2) e um regime de proibições de prova (n.º3).
Dentro das nulidades, distingue o Código as nulidades insanáveis - que são as que constam do art.119.º do C.P.P. e ainda as que forem, como tal, identificadas noutras disposições do Código e devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento -, das nulidades relativas - que são as dependentes de arguição, a que se referem os artigos 120.º e 121.º do mesmo Código. As nulidades referidas no art.120.º do C.P.P. são inobservâncias da lei de menor grau do que as referidas no artigo anterior, e por não afetarem gravemente os direitos e garantias processuais, podem conviver, dentro de algumas condições de arguição, com a subsistência do ato e sua validade. Qualquer inobservância da lei que não seja cominada com a nulidade, integrará, em princípio, uma irregularidade, que terá de ser arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em qualquer acto nele praticado (art.123.º do C.P.P.).
O artigo 122º nº 1, do CPP, dispõe que «as nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que nele dependerem e aquelas puderem afectar».
Com este regime de nulidades processuais coabita o regime de proibição de provas em sentido próprio, que respeitam à violação dos direitos pertencentes ao núcleo do art.32.º, n.º 8 da C.R.P., ou seja, as obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.
O art.126.º do Código de Processo Penal , sob a epigrafe «Métodos proibidos de prova» manteve, sem alargar, os métodos proibidos de prova descritos naquela norma constituicional, que dão lugar a proibições de prova e a provas nulas.
São diversas as orientações doutrinais a respeito da autonomia do regime das proibições de prova, relativamente ao regime das nulidades processuais.
Em termos sucintos, para o Prof. Costa Andrade existe “…uma imbricação íntima entre as proibições de prova e o regime das nulidades (…). Por um lado, é no título dedicado às nulidades que o CPP inscreve o preceito segundo o qual « As disposições do presente título não prejudicam as normas relativas a proibições de prova» (art.118.º, n.º 3). Por outro lado e frequentemente, a lei processual portuguesa enuncia as proibições de prova cominando precisamente com a sanção da nulidade a violação dos pertinentes imperativos legais. É o que pode ilustrar-se com o regime previsto para os Métodos proibidos de prova (art.126.º), a recusa de parentes e afins (art.134.º, n.º2) e as Escutas telefónicas (art.189.º).”. “Sobre as proibições de prova em processo penal”, Coimbra editora, pág. 193 e 194.
“O n.º 1 do artigo 126º proíbe e sanciona os atentados mais graves e intoleráveis à dignidade e integridade pessoais e tal sucede independentemente do consentimento da pessoa concretamente atingida que é irrelevante. Na verdade, à face do actual estádio civilizacional, tais proibições (v. g., da tortura) não se revestem apenas de uma valência pessoal-individual e são, também, “instituições” irrenunciáveis do processo penal do Estado de Direito e são, por isso, indisponíveis.” . Já , “…em relação ao nº 3 do presente artigo, só a coerção e o arbítrio, isto é, só a ausência de consentimento, determinam a reacção contrafáctica da proibição de valoração; em relação ao nº 1 e 2, a lei prescreve a proibição de valoração, em nome de uma presunção geral, abstracta e não elidível, de arbítrio e coerção. De um lado, o que releva é o atentado à autonomia individual; no outro é (também) o atentado contra valores supra-individuais fundamentais, pertinentes ao núcleo irredutível do Estado de Direito e, mesmo, da civilização.”. In “Bruscamente no Verão Passado….”, Coimbra Editora,2009 págs. 136 e 137.
Para o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque “ a nulidade da prova proibida que atinge o direito à integridade física e moral previsto no artigo 126.º, n.º1 e 2 do CPP é insanável; a nulidade da prova proibida que atinge os direitos à privacidade previstos no artigo 126.º, n.º3 é sanável pelo consentimento do titular do direito. A legitimidade para o consentimento depende da titularidade do direito em relação ao qual se verificou a intromissão ilegal.
O consentimento pode ser dado ex ante ou post facto. Se o titular do direito pode consentir na intromissão na esfera jurídica do seu direito, ele também pode renunciar expressamente à arguição da nulidade ou aceitar expressamente os efeitos do ato, tudo com a consequência da sanação da nulidade da prova proibida.
Em síntese, o artigo 126.º, n.ºs 1 e 2 , prevê nulidades absolutas de prova e o n.º 3 prevê nulidades relativas de prova.”. “Comentário do Código de Processo Penal”, UCE, edição de 2007, pág.326.
Dito de outro modo, nesta orientação do Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, que tem algum seguimento na jurisprudência, enquanto as provas proibidas que atingem os direitos à privacidade, previstos no art.126.º, n.º3 do Código de Processo Penal, dependem de arguição e são sanáveis pelo consentimento do titular do direito, as provas proibidas que atingem o direito à integridade física e moral previstas nos n.ºs 1 e 2, do mesmo preceito, são insanáveis e de conhecimento oficioso.
No sentido de que regime das proibições de prova não é todo igual nas consequências, pronunciam-se também os Prof.s Gomes Canotilho e Vital Moreira ao ensinarem que « A interdição é absoluta no caso do direito à integridade pessoal (cfr. AcTC n.º 616/98); e, relativa, nos restantes casos, devendo ter-se por abusiva a intromissão quando efetuada fora dos casos previstos na lei e sem intervenção judicial (art.34.º-2 e 4), quando desnecessária ou desproporcionada ou quando aniquiladora dos próprios direitos (cfr. art.18.º-2 e 3).». In Constituição da República Portuguesa Anotada, 2007, pág. 524.
Algo diversa destas, é a posição do Prof. Germano Marques da Silva.
No seu entender “ o efeito das proibições de prova é sempre o da sua não utilização, ou seja, efeitos análogos aos da nulidade insanável. Por isso, a invalidade resultante da produção de prova proibida será de conhecimento oficioso até decisão final, mas diversamente da nulidade que fica sanada com a decisão final transitada em julgado, a utilização de provas proibidas obtidas por meios proibidos para fundamentar a condenação é fundamento para o recurso extraordinário de revisão [art.449.º, n.º 1, al. e)]. As demais, ou seja, as demais provas proibidas, mas que não tenham sido obtidas por métodos proibidos de prova ficam sujeitas ao regime geral das nulidades insanáveis.”. in " Curso de Processo Penal", II, edição Verbo de 2011, pág.s 179 e 180.
Ainda neste âmbito, há quem defenda, como o Dr. João Conde Correia, a total autonomia do regime de proibições de prova em relação ao regime geral de invalidade dos atos processuais dos artigos 119.º e ss do Código de Processo Penal, podendo as proibições de prova ser conhecidas oficiosamente pelo juiz e declaradas em qualquer fase do processo, implicando o não aproveitamento dos atos processuais que as violem. In “Contributo para a Análise da Inexistência e das Nulidades Processuais Penais”, Boletim da Faculdade de Direito, Studia Juridica,, Coimbra Editora, pág. 44.
No caso concreto, o art.92.º, n.º 5, do EOA, ao consignar que «Os atos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo», não comina com nulidade o depoimento prestado com violação do dever sigilo de advogado.
Sendo a consequência essencial da obtenção de prova por «métodos proibidos de prova» a sua não utilização, entendemos que o depoimento de advogado que infrinja o dever de sigilo profissional, revelando factualidade ou dando a conhecer documentos que se considerem estar a coberto do segredo profissional do advogado, não podendo fazer prova em juízo, nos termos do art.92.º, n.º 5, do EOA, dá origem a uma proibição de prova. Cf. neste sentido, Dr. Rodrigo Santiago , in “Considerações acerca do regime estatutário do segredo profissional dos Advogados, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 57, Janeiro 1997, Lisboa, Tomo I, págs. 229 a 247, a propósito do então n.º 5 do artigo 81.º do EOA, de 1984.
Retomando o caso concreto.
Como bem refere o recorrente AA, a testemunha T1, por requerimento de 5 de outubro de 2015, apresentado no processo “apenso”, comunicou ao Tribunal a quo que o arguido a contratou, enquanto advogada, para a defesa de interesses seus que se encontravam a correr em juízo, pelo que nos termos do art.87.º do E.O.A. e do art.135.º do C.P.P. invocou escusa a depor a todos os factos ou atos que tenham vindo ao seu conhecimento no âmbito do mandato judicial.
O Tribunal a quo, após pedir parecer à Ordem dos Advogados, concluindo pela legitimidade da escusa da testemunha T1, determinou a remessa dos autos de incidente processual de quebra de sigilo profissional ao Tribunal da Relação de Coimbra, nos termos do disposto no art.135.º, n.ºs 1, 2 e 3 do Código de Processo Penal.
O Tribunal da Relação de Coimbra, após solicitar e receber parecer da Ordem dos Advogados, consignou no acórdão de 12 de outubro de 2016, a propósito da quebra de sigilo profissional da Ex.ma Advogada T1, nomeadamente, o seguinte:
« Verifica-se, de facto, ter sido a mesma arrolada, na qualidade de testemunha, na acusação pública deduzida nos autos de processo comum apensos n.º 478114.5TACLD, em que arguido é AA, a quem vem imputada a prática de dois crimes de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256.°, n.º 1, alíneas a), e) e f) do Código Penal.
Constata-se, ainda, a descrição na acusação de factos relacionados com condutas indiciariamente criminosas relativas ao pagamento (falsificação do comprovativo do pagamento), por parte do arguido, da taxa de justiça no âmbito de diversos processos judiciais, entre os quais se inscreve a ação de processo comum n.º 121476113.4YIPRT, na qual a Exma. Advogada teve intervenção na qualidade de mandatária de uma sociedade, cujo legal representante seria o arguido, tendo sido, por isso, os assuntos relativos à dita ação tratados entre os dois.
Significa, pois, que o conhecimento dos factos por parte da Exma. Advogada ocorreram por força dos serviços jurídicos por si prestados, ou seja advieram-lhe do exercício da sua profissão e por causa dela, como, aliás, resulta inequívoco dos pontos 22.° a 27.° e 31.° da acusação, transparecendo, assim, evidente a relação de causalidade entre as duas realidades.».
Em consequência do exposto, decidiu «não determinar a quebra do dever de segredo profissional para depor relativamente à Ex.ma Advogada T1».
Não obstante a clareza do acórdão do acórdão do Tribunal da Relação proferido no incidente processual de quebra de sigilo profissional, a testemunha T1 foi convocada para a audiência de julgamento e, resulta da ata de 23 de maio de 2017, a folhas 387 e seguintes e da fundamentação da sentença recorrida, que o Tribunal a quo a inquiriu sobre factos que manifestamente estavam cobertos pelo sigilo de advogado, como seja a factualidade que constava dos artigos 22 a 27 e 31 da acusação deduzida pelo Ministério Público, que veio a ser plasmada nos pontos n.ºs 27 a 36 da factualidade dada como provada na sentença recorrida.
Da leitura da fundamentação desta factualidade dada como provada na sentença recorrida resulta evidente a relevância do depoimento da testemunha T1 para a decisão sobre aquela factualidade, cujo conhecimento lhe advém exclusivamente do exercício da sua actividade profissional de advogada e da relação advogada/cliente.
Seja qual for a posição doutrinal exposta respeitante ao regime de proibições de prova que se tenha como mais defensável, sempre a prova obtida com violação do segredo profissional de advogado, comunicada à sentença através da valoração do depoimento da testemunha T1, deve ser considerada prova proibida e afastada a sua valoração para efeitos de fundamentação da matéria de facto.
Para quem defende que as proibições de prova do art.126.º, n.º 3 do Código de Processo Penal devem ser conhecidas oficiosamente pelo juiz e declaradas, pelo menos até ao trânsito da sentença, é evidente que não pode ser aproveitado o depoimento da testemunha T1.
A igual solução se chega se seguirmos a posição do Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, pois a proibição de prova em análise, sendo uma intromissão abusiva na vida privada do cliente, e como tal relativa, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 126.º do Código de Processo Penal, foi arguida por quem tem legitimidade para tal, através do presente recurso interposto da sentença. A prova não se mostra sanada, através do seu consentimento; pelo contrário, o recorrente AA deixou claro que o depoimento da testemunha T1 não deve fazer prova em juízo.
Procede, nestes termos esta questão e, assim, parcialmente, o recurso interposto pelo arguido.
Decisão
Nestes termos e pelos fundamentos expostos acordam os juízes do Tribunal da Relação de Coimbra em conceder, parcial provimento, ao recurso interposto pelo arguido AA e, revogando a douta sentença, por valoração de prova proibida, determina-se que o mesmo Tribunal elabore nova sentença, tendo em consideração que o depoimento prestado pela testemunha T1 não faz prova em juízo.
Sem tributação (art.513º, n.º 1 do C.P.P.)
*
(Certifica-se que o acórdão foi elaborado pelo relator e revisto pelos seus signatários, nos termos do art.94.º, n.º 2 do C.P.P.).
Orlando Gonçalves (relator)
Inácio Monteiro (adjunto)