Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 264/06.6JELSB-A.C1 |  |
DEFENSOR
FALTA
FALTA DE ADVOGADO
BUSCA
2. A prática dos mesmos actos na ausência de defensor constitui nulidade insanável que afecta somente esses actos e não os subsequentes.
3. A realização de uma busca sem a presença do defensor integra uma nulidade sanável sujeita ao regime do artigo 120º, nº. 3, do C. P. Penal.
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I – Relatório.1.1. Submetidos a primeiro interrogatório judicial de arguido detido, nos termos do disposto pelo artigo 141.º, n.º 1 do Código de Processo Penal (diploma de que serão os demais preceitos a citar doravante, sem menção expressa da origem), A..., já com os demais sinais nos autos, viram o M.mo Juiz que presidiu àquele acto manter-lhes a medida coactiva de termo de identidade e residência (vulgo TIR e que já haviam prestado), bem como impor-lhes então a de prisão preventiva, isto tudo como melhor consta do despacho que vem certificado a fls. 133/4.
1.2. É na irresignação com a imposição desta última que por eles vêm apresentados os presentes recursos de cujo requerimento de interposição, após motivação, extraíram ambos as conclusões (idênticas, conjuntas e que em alguns pontos se resumem) seguintes:
1.2.1. O artigo 64.º, n.º 1, alínea c), postula a obrigação de assistência do defensor “Em qualquer acto processual, sempre que o arguido for surdo, mudo, analfabeto, desconhecedor da língua portuguesa, menor de 21 anos, ou se suscitar a questão da sua inimputabilidade ou da sua imputabilidade diminuída” (sublinhado dos arguidos).
1.2.2. No caso dos autos, os recorrentes, ambos de nacionalidade Israelita, não obstante desconhecerem em absoluto a língua portuguesa, foram constituídos arguidos pelo Inspector da Polícia Judiciária [PJ], de nome B..., sem assistência de defensor nesse concreto acto processual.
1.2.3 Tendo ainda, na mesma ocasião, prestado TIR também sem estarem, conforme imposição legal, assistidos por defensor, pois, reafirma-se, ambos desconhecem em absoluto a língua portuguesa, falando apenas hebraico.
1.2.4. Tal falta determina e impõe a nulidade desses dois actos processuais, de constituição de arguido e prestação de TIR, atentas as disposições conjugadas dos artigos 64.º, n.º 1, alínea c), e 119.º, alínea c), bem como do artigo 32.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa [CRP].
1.2.5. Também aquando da prática de tais actos, o órgão de polícia criminal [OPC] que a eles procedeu, não nomeou intérprete idóneo a nenhum dos recorrentes.
1.2.6. Isto é, infringiu, consequentemente e ademais o artigo 92.º, n.º 2 cominando com o vício de nulidade, por tal circunstância, ambos os aludidos actos processuais.
Vício que ora invocam.
1.2.7. Como melhor decorre dos autos, os TIR relativos aos recorrentes não se encontram feitos nem em português nem em inglês, mas sim numa combinação dos dois.
1.2.8. O que acarreta, também nos termos da última disposição legal citada, a nulidade de tais actos, que expressamente invocam.
1.2.9. Todos os actos processuais praticados pela PJ, sem a assistência do defensor dos arguidos, designadamente constituição de arguido e tomada de termo de identidade e residência é não só ilegal, por violação do artigo 64.º, n.º 1, alínea c), mas também materialmente inconstitucional por violação do artigo 32.º, n.º 3 da CRP quando conjugado com aquele mesmo normativo.
1.2.10. Uma interpretação restritiva atinente às fases e aos actos em que deverá ser exigida a assistência de defensor, designadamente se excluir os actos de constituição de arguido e termo de identidade e residência, gera inconstitucionalidade do preceito do artigo 64.º, n.º 1, alínea c), por violação do disposto no artigo 32.º, n.º 3 citado.
1.2.12. Compulsados os autos, como ressalta de fls. 31 a 33 e 41, constata-se que a busca e apreensão efectuada no interior da caravana/roulotte, com matrícula alemã MUR PA 60, foi realizada pelos mencionados inspectores B..., C... e D..., na presença do arguido A..., e sem que tivesse sido dado cumprimento ao disposto na alínea c) do artigo 64.º n.º 1.
1.2.13. Na verdade, sendo tal arguido um cidadão israelita, desconhecedor da língua portuguesa, que apenas domina o idioma e alfabeto hebraico, no acto processual de busca e apreensão no interior da caravana deveria, conforme resulta do referido artigo 64.º, n.º 1, aliena c), estar assistido por defensor.
1.2.14. Não tendo havido essa assistência, como decorre dos autos, cumpre declarar-se a nulidade desses actos, atento o cominado no artigo 119.º, alínea c).
1.2.15. Este arguido, pese embora, reafirma-se, desconhecer em absoluto a língua portuguesa e dominar apenas o idioma e alfabeto hebraico, interveio ainda no processo assinando o auto de busca e apreensão do interior da caravana sem que a entidade que presidia ao acto lhe tivesse nomeado, como era sua obrigação legal, interprete idóneo capaz de lhe traduzir para hebraico o documento que estava a assinar.
1.2.16. Ora, a não nomeação então ao arguido de interprete idóneo por forma a efectuar a tradução ou interpretação de todos os actos do processo que ele necessitava para poder beneficiar de um processo equitativo, conforme estipula o artigo 92.º, n.º 2 e o artigo 6.º, n.º 3, alínea e), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem [CEDH], determina também que se declare a nulidade daquele auto de busca e apreensão.
1.2.17. Como salientam Gomes Canotilho e Vital Moreira [ Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª Edição revista, Coimbra Editora, pág. 213.] “ (…) tem de entender-se por domicílio desde logo o local onde se habita, a habitação, seja permanente seja eventual, seja principal ou secundária. Por isso, ele não pode equivaler-se ao sentido civilístico, que restringe o domicílio à residência habitual (mas certamente incluindo também as habitações precárias como tendas, roulottes, embarcações (...)”.
1.2.18. Tratando-se de busca domiciliária e não tendo existido uma ordem ou autorização judicial as buscas só podem ser efectuadas por OPC desde que os visados consintam, sendo que o titular desse direito é a pessoa que tiver a disponibilidade do lugar onde a diligencia se realize (artigo 176.º, n.º 1), o dono desse lugar, no caso, o dono ou a dona da casa (Ac. do STJ, de 16 de Novembro de 1992, processo 42916).
1.2.19. A caravana em causa nos autos não era, nem é, propriedade do arguido A..., não era ele o titular do respectivo direito ou sequer quem tinha a livre disponibilidade em relação a esse lugar, sendo seu proprietário e possuidor, aquele que era e é titular do respectivo direito e tinha a livre disponibilidade em relação a esse lugar, e a quem competia autorizar a dita busca – o que não fez –, o arguido Sivan Bandel.
1.2.20. Ora, a busca domiciliária realizada com uma putativa “autorização” de quem não seja titular do direito à inviolabilidade do domicílio fere a CRP, designadamente, o seu artigo 34.º, n.ºs 1 e 2, bem como o artigo 174.º, n.º 4, alínea b), por remissão do artigo 177.º, n.º 2, sendo, assim, nula a busca e apreensão efectuada no interior da caravana.
1.2.21. Acresce que a fls. 30 dos autos se encontra junto um documento, redigido num inglês primário, com o qual os senhores Inspectores da PJ pretendem dar cumprimento ao disposto na alínea b), do artigo 174.º, n.º 4, ex vi do artigo 177.º, n.º 2.
1.2.22. Sucede porém que, para além de esse acto processual ter sido praticado sem a assistência do defensor do arguido e sem interprete (artigos 64.º, n.º 1, alínea c), e 92.º, n.º 2), nem sequer se encontra efectuado em língua portuguesa, encontrando-se ainda desacompanhado de qualquer tradução, incorrendo, assim, na nulidade a que alude o artigo 92.º, n.º 1.
1.2.23. Por força do artigo 174.º, n.º 5, por remissão do artigo 177.º, n.º 2, e por via da equiparação efectuada pelo artigo 51.º, n.º 1, do Decreto-Lei [DL] n.º 15/93, a busca domiciliária é, sob pena de nulidade, imediatamente comunicada ao Juiz de Instrução e por este apreciada em ordem à sua validação.
1.2.24. In casu, tendo aquela diligência sido iniciada no dia 6 de Agosto de 2006, pelas 17:00 horas, e terminado nesse mesmo dia, pelos 20:30 minutos, a comunicação e consequente validação efectuada apenas no subsequente dia 8, ou seja, 2 dias depois, não respeita, consequentemente, a exigência, estabelecida pelo artigo 174.º, n.º 5, de que a diligência deve ser imediatamente comunicada ao Juiz de Instrução e por este apreciada em ordem à sua validação. Isto é, verifica-se a nulidade a que ali se faz referência.
1.2.25. De facto, interpretação menos restritiva dos formalismos atinentes às buscas domiciliárias e dos lapsos temporais em que as diversas fases deverão ocorrer, designadamente a sua comunicação ao juiz, salvaguardando o que for humana e funcionalmente possível, gera inconstitucionalidade do preceito do artigo 174.º, n.º 5, porquanto a CRP estabelece uma regra absoluta de proibição de inviolabilidade do domicílio, o que violaria o disposto nos artigo 32.º, n.º 6; 34.º, n.ºs 1 e 2 e 26.º.
1.2.26. Compulsados os autos, mormente o auto respectivo de fls. 43 a 45, a busca e apreensão efectuada no interior da Viatura Opel Vectra de matricula alemã B507A, foi efectuada pelos mencionados inspectores B..., C... e D..., na presença do recorrente Sivan Bandel, mas sem que tivesse sido dado cumprimento ao disposto no artigo 64.º, n.º 1, alínea c).
1.2.27. Na verdade, não tendo havido assistência de defensor, conforme resulta de tal auto, e mostrando-se o arguido desconhecedor da língua portuguesa, impõe-se declarar a nulidade daquela busca e apreensão com base no disposto no artigo 119.º, alínea c).
1.2.28. Mais sucede ainda que tal arguido, não obstante dominar apenas o idioma e alfabeto hebraico, interveio no processo, assinando o auto de busca e apreensão do interior do veiculo Opel Vectra, sem que a entidade que presidia ao acto lhe tivesse nomeado, como era sua obrigação legal, interprete idóneo capaz de lhe traduzir para hebraico o documento que estava a assinar Seja, verifica-se a nulidade daquele auto por força do artigo 92.º, n.º 2.
1.2.29. A fls. 42 dos autos encontra-se junto um documento, redigido num inglês primário, com o qual os senhores Inspectores da PJ pretendem dar cumprimento ao disposto no artigo 174.º, n.º 4, alínea b), ex vi do artigo 177.º, n.º 2.
1.2.30. Ora, para além de esse acto processual ter sido praticado sem a assistência do defensor do arguido e sem intérprete (artigos 64.º, n.º 1, alínea c), e 92.º, n.º 2), nem sequer se encontra efectuado em língua portuguesa, encontrando-se ainda desacompanhado de qualquer tradução. Vale por dizer que está também cominado com o vício de nulidade relativa a que alude o artigo 92.º, n.º 1.
1.2.31. Mostram-se consequentemente violados pelo despacho recorrido, conjugadamente, os apontados artigos 64.º, n.º 1, alínea c); 199.º, alínea c); 91.º, n.ºs 1 e 2; 125.º e 126.º; 174.º, n.º 4, alíneas a) e b); 177.º, n.º 2; 51.º, n.º 1; 26.º; 32.º n.ºs 3 e 6; 34.º n.ºs 1 e 2,e, por fim, 6.º.
Terminaram pedindo a revogação do despacho recorrido e a sua substituição por outro que, decretando e com fundamento na nulidade dos actos processuais – de constituição de arguidos; TIR; de realização da busca e apreensão efectuada no interior da caravana de matricula alemã MUR P A 60, bem como da busca e apreensão efectuada no interior do veiculo Opel Vectra de Matricula alemã B507 A – determine a restituição imediata de ambos à liberdade.
1.2. Admitidos os recursos, notificado para o efeito, respondeu o Ministério Público junto da 1.ª instância, suscitando, desde logo, a questão prévia de convite aos recorrentes para exacto e cabal cumprimento do estatuído pelo artigo 412.º (rectius, de apresentação de conclusões concisas e suficientemente resumidas), e, ademais, pugnando pelo não provimento de ambos.
1.3. Proferido despacho de sustentação da decisão recorrida e instruídos os autos, remeteram-se a este Tribunal.
Aqui, o Ex.mo Procurador-geral Adjunto emitiu parecer concordante com a manutenção da decisão impugnada.
1.4. Foi dado cumprimento ao disposto pelo artigo 417.º, n.º 2.
No exame preliminar a que alude o n.º 3 de igual normativo, consignou-se nada obstar ao conhecimento de meritis.
Colhidos os vistos dos M.mos Juízes-Adjuntos, realiza-se conferência.
Cabe, então, apreciar e depois decidir.
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II – Fundamentação.2.1. O âmbito do recurso é fornecido através das conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação. Com efeito, são apenas as questões por si suscitadas e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar, isto sem prejuízo das que assumam carácter oficioso (cfr. artigo 412.º, n.º 1 e Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª edição, pág. 335).
Certo é também que as conclusões, deduzidas por artigos, devem “resumir” as razões do pedido (mencionado artigo 412.º, n.º 1, in fine). O que bem se coaduna com o dever de lealdade processual que integra uma das essenciais linhas orientadoras da estruturação dos recursos no domínio processual penal. De facto, pretendeu-se que os mesmos não sejam um modo de entorpecimento da justiça, um monólogo com vários intérpretes ou um jogo de sorte e azar. Assim que, por isso, o recorrente fica com o ónus de estrita motivação do recurso que, versando matéria de direito, compreende, sob pena de rejeição, a indicação das normas jurídicas violadas, o sentido em que, no seu entendimento, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que devia ter sido aplicada e, em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada (artigo 412.º, n.º 2).
Ultrapassando distintos caminhos jurisprudenciais que se vinham seguindo, o Tribunal Constitucional fixou aquele segundo o qual se deve ter por inconstitucional a interpretação do apontado artigo 412.º, quando no sentido em que a falta de cumprimentos desse ónus, nas conclusões da motivação, acarreta a rejeição do recurso, sem que ao recorrente seja possibilitada a oportunidade de suprir tal falta ou inadequada aplicação.
No caso sub judice, pese embora a arguição do recorrido na 1.ª instância, e sendo certo entendermos que não primam por exemplares quanto à matéria as conclusões oferecidas (mera reprodução exaustiva da motivação que as antecede), tal como, aliás, já considerado pelo M.ma Juiz a quo (vd. despacho de fls. 105), consideramos não ser de formular um tal convite ao aperfeiçoamento, pois que se mostra suficientemente claro, em todo o caso, o objecto do recurso que nos vem colocado para apreciação.
Isto dito, convindo anotar em que os recorrentes não impugnam a decisão recorrida de fundo (v.g., impugnando da não verificação de fortes indícios de cometimento dos crimes apontados a ambos ou da não verificação dos pressupostos exigíveis à aplicação da medida coactiva máxima de prisão preventiva), temos, então, que apenas se limitam a controverter alguns dos procedimentos processuais que antecederam a sua imposição, concretamente cominando com o vício de nulidade:
- Os da constituição de ambos como arguidos (por ausência de defensor oficioso e de nomeação de intérprete), bem como de prestação de TIR (também por idêntica ausência de defensor oficioso, de nomeação de intérprete, mas, acresce, por utilização compósita de língua nacional e inglesa).
- A busca e apreensão realizada ao interior da caravana/roulotte com matrícula alemã MUR PA 60.
- A busca e apreensão efectuada no interior da viatura Opel Vectra de matrícula alemã B507A.
Vejamos:
2.2. Se os actos de constituição de ambos os recorrentes como arguidos no âmbito do presente inquérito (por ausência de defensor e de nomeação de intérprete), bem como de prestação de TIR (também por igual ausência de defensor e de nomeação de intérprete, mas, ainda, por falta de utilização da língua nacional português), se mostram nulos, e, na afirmativa, consequências?
Decorre do artigo 64.º, n.º 1, alínea c), a obrigatoriedade de assistência por defensor em qualquer acto processual, sempre que o arguido for, nomeadamente, desconhecedor da língua portuguesa.
Também que, quando houver de intervir no processo penal pessoa que não conhecer ou não dominar a língua portuguesa, é-lhe nomeado intérprete idóneo, isto conforme artigo 92.º, n.º 2.
A constituição como arguido pode resultar, por exemplo, da detenção de alguém em flagrante delito, por crime punível com pena de prisão, sendo que o visado é, então, de imediato, sujeito a TIR [disposições conjugadas dos artigos 255.º, n.º 1, alínea a); 196.º e 58.º, n.º 1, alínea c)].
Os recorrentes, ambos de nacionalidade israelita, alegam desconhecer em absoluto a nossa língua materna.
Por outro lado, compulsando-se as certidões que instruem o presente recurso, decorre, na verdade, que foram constituídos arguidos por haver indícios obtidos em flagrante delito da autoria individual por cada um deles de crime de tráfico de estupefacientes, punível com pena de 4 a 12 anos de prisão, e submetidos à prestação de TIR, sem que lhes fosse nomeado, então, um defensor ou um intérprete idóneo.
Da conjunção dos aludidos normativos e deste circunstancialismo fáctico decorre, sem mais, que houve inobservância em ambos os actos das prescrições assim impostas.
As consequências da inobservância das prescrições legais estabelecidas para a prática dos actos processuais vêm reguladas nos artigos 118.º a 123.º, embora de forma não exaustiva, pois que urge atentar ainda a numerosas outras esparsas pelo CPP.
Ao caso presente e para já cumpre ter em atenção o estatuído, respectivamente, nos artigos 119.º, alínea c), e 120.º, n.º 2, alínea c), a cominarem como nulidade insanável e nulidade dependente de arguição, as apontadas falta de nomeação de defensor ao arguido e de nomeação de intérprete para acto processual em que intervenha desconhecedor da nossa língua.
Quais as consequências processuais que devemos retirar, então e concretamente, da prática não conforme dos actos mencionados?
Decerto não a apontada e reclamada pelos recorrentes, seja da invalidade total do processado subsequente aos actos indicados, e, essencialmente, também da medida coactiva detentiva aplicada.
Do exposto decorre que são diferentes as sequelas legalmente cominadas.
Invertendo a ordem de apreciação, diremos, desde logo, que se mostra extemporânea e, assim, improcedente, a invocação da nulidade decorrente da falta de nomeação de intérprete em ambos os actos.
Na verdade, resulta dos artigos 120.º, n.º 3, alínea a), e 123.º que tal arguição devia ter sido feita, pois que estamos perante acto a que o interessado assistia, antes que ele tivesse terminado, considerando-se como interessado os participantes que podem beneficiar com a procedência da arguição, no caso os próprios arguidos.
Não tendo invocado nenhum dos arguidos no próprio acto a irregularidade cometida, mesmo concedendo-se que poderiam socorrer-se do prazo geral definido no artigo 105.º, sempre ele se mostraria ultrapassado: tendo o acto decorrido no dia 6 de Agosto de 2006, apenas em 5 de Setembro seguinte, com a interposição do presente recurso, é que eles a invocaram.
E, no que concerne, à decorrente da não nomeação de defensor oficioso?
Como anota Germano M. da Silva, in Curso de Processo Penal, Verbo, 1993, II Vol, pág. 73, “ (…) o procedimento criminal é uma sequência de actos, na dependência uns dos outros, dependência que nem sempre é apenas de natureza temporal. Noutros termos, o acto processual não vive isolado, mas em relação causal com outros, todos dirigidos a um fim comum. É nesta óptica que emerge a problemática da declaração da nulidade e da sua extensibilidade.
Em abstracto, são duas as soluções possíveis. Uma que considere a indivisibilidade do procedimento e segundo a qual seria nulo todo o procedimento por consequência da nulidade de um acto irregular e a outra que considera a fragmentalidade do procedimento e que consideraria que a invalidade afectaria apenas o próprio acto, mas na realidade nenhum sistema adopta qualquer destas posições extremistas. As soluções reais procuram em regra uma terceira via, anulando o acto viciado e aqueles que dele dependem.
(…)
O novo Código não se afastou substancialmente desta orientação, ao dispor no art. 122.º, n.º 1, que: as nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar.
Não é, pois, nem apenas o próprio acto viciado, nem todos os demais do procedimento que são anulados, mas tão-só os que dele dependerem e a nulidade possa afectar.
A dependência é uma dependência funcional. É necessário que entre o acto viciado e os demais exista um nexo funcional e não uma simples dependência acidental ou temporal: o acto afectado de nulidade derivada deve encontrar no acto origináriamente viciado a premissa lógica e jurídica da sua validade. Tal relação entre os actos há-de ser, pois, uma dependência substancial e não uma sucessão meramente cronológica de modo que, faltando o primeiro, o outro não possa sobreviver autonomamente. A dependência há-de ser uma dependência causal e necessária, lógica e jurídica.
(…).”
Ainda consentâneo com tal entendimento, os n.ºs 2 e 3 do aludido preceito mais impõem que o juiz ao declarar a nulidade determine quais os actos que passam a considerar-se inválidos e ordene, sempre que necessário e possível, a sua repetição, além de que deve aproveitar todos os actos que puderem ser salvos do efeito daquela.
Urge, pois, determinar o acto que se deve ter por inválido e, após, o (s) que dele depender (em) e a cometida nulidade puder afectar.
É fora de dúvida que os actos feridos de nulidade foram a constituição dos arguidos como tal e a prestação de TIR perante o OPC.
Acto subsequente foi a sua submissão a interrogatório judicial nos termos do artigo 141.º como supra indicado já e em cujo decurso, em contrário, foi dado estrito cumprimento quer ao disciplinado pelo artigo 92.º, n.º 2, quanto ao prescrito no artigo 64.º, n.º 1, alínea c).
Mas, punctum saliens, está ferido o interrogatório judicial por virtude do antecedente acto do OPC?
A resposta vem já dada e é negativa, relembra-se.
Entre estes dois actos não intercede a exigível dependência funcional. O interrogatório judicial foi feito independentemente da circunstância de os arguidos terem sido antes inquiridos pelo OPC. Apanhados em flagrante delito pela autoria de tráfico de estupefacientes, não foram presentes para aquele interrogatório por virtude da prévia audição pelo OPC, antes que por força do entendimento do Ministério Público vertido no despacho ora certificado a fls. 126.
E não colhe o eventual argumento de que a inquirição perante o OPC determinou a confissão dos factos feita por ambos perante o M.mo JIC. Esta foi uma confissão assumidamente livre e a que não estavam por qualquer forma vinculados ou obrigados.
Resta um aspecto invocado na resposta do Ministério Público que também é curial.
Embora sem o invocarem expressamente, quiçá pretendem os recorrentes fazer apelo à denominada teoria elaborada pelo Prof. Costa Andrade[ In, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 1992, págs. 272 e segs.], do efeito à distância da nulidade, segundo a qual, em matéria de meios de prova (e tão-só), se um determinado meio está ferido de invalidade, aqueles outros que se lhe seguirem e dele dependerem bem como as suas consequências processuais, como frutos da mesma árvore, estão, eles mesmos, feridos (como que envenenados), pelo meio de prova inválido.
Ora, se atentarmos no princípio vigente da imediação (artigo 340.º), bem como as limitações que processualmente são opostas, no interesse do arguido, às declarações prestadas perante OPC [artigo 356.º, n.ºs 2, alínea b), 4 e 7], bem se intui da irrelevância até do acto praticado perante o OPC e que em nada pode questionar como dito o interrogatório judicial realizado.
Ainda neste âmbito, com apelo ao disciplinado no artigo 32.º, n.º 3 da CRP, em cujos termos, “O arguido tem direito a escolher defensor oficioso e a ser por ele assistido em todos os actos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória”, convocam os recorrentes uma pretensa inconstitucionalidade material dos apontados adjectivos processuais por admitirem, assim, que na fase e actos processuais em causa se não observa um tal mandamento.
Como decorre do falado comando, a constituição deixa para a lei ordinária a especificação dos casos e das fases do processo criminal em que a assistência do defensor é obrigatória.
Esta remissão não pode, todavia, ser uma remissão em branco que permita que a lei deixe de definir os casos e as fases do processo criminal em que a assistência do defensor é obrigatória, além de que nessa tarefa, a lei se não paute pelos princípios e fins constitucionais, a começar pelo mais importante de todos eles, qual seja, o de assegurar ao arguido todas as garantias de defesa tendo em vista a realização da justiça material e do direito.
Esta dimensão formal do direito de defesa é plasmada na nossa lei ordinária, concretamente no apontado artigo 64.º onde se definem os casos de obrigatoriedade de assistência de defensor ao arguido. A concretização daquela injunção constitucional não olvida, ou vai também com outra dimensão, qual seja a de definir as consequências que podem advir da inobservância do mencionado artigo 64.º, concretamente, então, no regime geral das nulidades insanáveis.
Como é consabido, a tutela dos direitos fundamentais não se compagina com uma sua defesa absoluta e irrestrita, considerada isoladamente, antes impõe uma confluência prática entre aqueles que eventual e pontualmente entrem, por qualquer forma, em colisão.
Ora, no caso em análise, é desta dialéctica que decorre a tutela do invocado artigo 32.º, n.º 3 no regime definido pelo também citado artigo 64.º e quando conjugado com os artigos 119.º, alínea c) e 122.º: neles se acautela, o fim último, de manutenção dos direitos de defesa efectiva do arguido.
Os recorrentes apodam como nulos os TIR prestados (vd. fls. 77/8 e 80/1), pois que com recurso ao uso compósito das língua inglesa e portuguesa, que desconhecem (ambas).
Como retorquiu o Ministério Público na 1.ª instância, não consta dos autos que os recorrentes apenas falassem hebraico. Também que é estranho haverem logrado deslocar-se ao nosso País apenas falando tal língua.
Em todo o caso, conforme artigo 92.º, n.º 1 “Nos actos processuais, tanto escritos como orais, utiliza-se a língua portuguesa, sob pena de nulidade”.
Ora, valendo aqui as considerações supra expendidas acerca da intempestividade de arguição feita pelos arguidos relativamente à não nomeação de intérprete idóneo aquando da sua audição perante o OPC, temos que sempre se mostra agora precludida a faculdade de impugnação do acto em causa.
Dirimidas as questões suscitadas relativamente ao primeiro ponto do recurso, vertidas nas conclusões epigrafadas sob os n.ºs 1 a 11 pelos recorrentes (fls. 66/7), indaguemos das segundas, quais sejam da pretensa nulidade da:
2.2. Busca e apreensão realizada ao interior da caravana/roulotte com matrícula alemã MUR PA 60.
Com o desiderato de cominar com nulidade também estas diligências probatórias, mais uma vez começam os recorrentes por chamar à colação as apontadas falta de nomeação de defensor e de intérprete (na elaboração do auto respectivo) aquando da sua efectivação. Acto contínuo, alegando que estaria em causa o domicílio de um deles (recorrente Sivan), anotam que o consentimento exigível foi antes colhido do recorrente A..., tudo infringindo, assim, o disposto nos artigos 64.º, n.º 1; 92.º, n.º 2; 174.º, n.º 4, alínea b), ex vi do artigo 177.º, n.º 2. Acresce, que o consentimento do pretenso visado foi colhido através do documento constante de fls. 30, redigido em inglês, com violação, pois, do artigo 92.º, n.º 1, além de que também se não deu acatamento ao regime do artigo 174.º, n.º 5 (de comunicação e validação imediata da busca), em virtude de depois de se ter efectivado no dia 6 de Agosto, apenas ter sido submetida a apreciação judicial para o efeito, no dia 8, ambos de 2006.
É patente do infundado destas alegações dos recorrentes.
A realização da busca sem a presença de defensor integra uma simples nulidade sanável sujeita ao regime do artigo 120.º, n.º 3, que não uma nulidade insanável submetida ao regime do antecedente artigo 119.º, alínea c)[ Ac. do STJ, de 23 de Abril de 1992, in Proc. n.º 42.565.].
Isto é, e como dito antes na altura da apreciação das primeiras das questões suscitadas, mostra-se extemporânea a invocação formulada pelos recorrentes com tal fundamento.
Vale idêntica conclusão para a pretensa nulidade resultante do “consentimento” obtido do visado A... se ter traduzido no simples recurso ao uso da língua inglesa.
A busca domiciliária só padece de nulidade (e relativa, sublinha-se) em duas hipóteses:
a) Quando tiver sido realizada em casa habitada ou numa sua dependência sem ter sido ordenada pelo juiz fora do período compreendido entre as sete e as vinte e uma horas;
b) Quando for realizada em escritório de advogado ou de médico sem ser presidida pessoalmente pelo juiz (artigo 177.º, n.ºs 1 e 3).
Ora, nenhuma delas ocorreu nos autos.
Mesmo concedendo-se que a roulotte era a habitação de um qualquer dos arguidos, o regime decorrente do artigo 177.º, n.º 2 [que remete para o artigo 174.º, n.º 4, alíneas a) e b)] sempre acautela a possibilidade de realização das buscas domiciliárias efectuadas por iniciativa do OPC. Como acima se mencionou já, estávamos perante uma situação de flagrante delito no tráfico de estupefacientes punível com pena de prisão, donde que a coberto do artigo 174.º, n.º 4, alínea c), fosse, sem mais, admissível a actuação da PJ, somente vinculada à subsequente apresentação dos detidos ao JIC nos termos do artigo 141.º, o que se verificou.
Apresentação nestes termos, que não de imediata comunicação tal como imposta pelo artigo 174.º, n.º 5, esta unicamente dirigida quando em causa o regime decorrente do artigo 174.º, n.º 4, alínea a).
Como resulta do certificado nos autos, a PJ comunicou ao Ministério Público, no próprio dia, a realização das detenções – 6 de Agosto de 2006 –, diligenciando pela apresentação dos arguidos e pela validação das buscas no menor espaço de tempo possível.
Mas, sempre concedendo-se a inobservância estrita nos moldes reclamados pelos recorrentes, sempre cumpre lembrar que a subsistir o vício de nulidade, mais uma vez ela seria relativa, sanável, dependendo de arguição.
Tal entendimento foi perfilhado no aresto acima citado, onde se escreveu a certo passo: «O flagrante delito exige das autoridades policiais, quando se cure de crime punível com pena de prisão, uma reacção pronta, e faculta a qualquer órgão de polícia criminal a realização de buscas e revistas, independentemente de despacho da autoridade judiciária competente. Não predomina, a propósito, as disposições dos artigos 126.º, n.º 3 e 177.º do C.P.Penal. O interesse público da recolha imediata das provas do crime surpreendido impõe-se ao interesse particular da reserva da intimidade privada ou do domicílio; e precisamente porque o flagrante delito também se pode verificar no domicílio do agente ou apesar daquela reserva. A nulidade da busca domiciliária é uma nulidade relativa do art.º 120.º, n.º 3 do C.P. Penal e não uma nulidade do artigo 119.º do mesmo diploma».
Ora, do exposto decorre que o eventual vício devia ter sido arguido, sob pena de sanação, antes que o acto estivesse terminado, ou, na pior das hipóteses, nos dez dias a que se reporta o mencionado artigo 105.º.
Mais uma vez, os arguidos apenas suscitaram a nulidade aquando da interposição dos recursos, isto vale por dizer, que tardiamente.
Falecem, consequentemente, as conclusões 12 a 24 oferecidas pelos recorrentes.
Por último, cabe indagar da validade ou invalidade da:
2.3. Busca e apreensão efectuada no interior da viatura Opel Vectra de matrícula alemã B507A.
Para questionar a validade destes actos processuais, também aqui esgrimem os recorrente com as já apontadas falta de assistência por defensor, de não utilização de intérprete aquando da elaboração do auto correspondente e de obtenção do consentimento legalmente exigível.
Abreviando os fundamentos para igual improcedência, tão-só se mencionará que uma pretensa invalidade do acto a subsistir, sempre se mostraria relativa, e portanto entretanto sanada pela sua não invocação tempestiva.
Donde que a improcedência, igualmente, das conclusões 25 a 30 apresentadas pelos arguidos.
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III – Decisão.São termos em que perante todo o exposto, se nega provimento aos recursos interpostos.
Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça devida, por cada um deles, em 6 UCs.