Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 290/09.3SAGRD.CI |  |
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
2. Em caso de co-autoria em que existe total comparticipação, a pena aplicada a cada um dos agentes deve ser a mesma, salvo existindo específicos fundamentos de atenuação ou agravação aplicáveis apenas a algum deles, devendo, neste caso, respeitar sempre o princípio da proporcionalidade no quadro dos critérios relevantes para a determinação da medida concreta da pena.
3. A atenuação especial prevista no art. 4º do DL 401/82 não é de funcionamento formal, automático.
4. O Tribunal deve atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73º e 74º do C. Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
I.
1. Após realização da audiência de discussão e julgamento foi proferida sentença, na qual o tribunal de 1ª instância decidiu:
a) Condenar o arguido J pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 202º, al. d), 203º, n.º 1 e 204º, n.º 2, al. e), na pena de 4 (quatro) anos de prisão efectiva.
b) Condenar o arguido P pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 202º, al. d), 203º, n.º 1 e 204º, n.º 2, al. e), todos do Cód. Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses.
*
2. Recorre o arguido J da referida sentença.
Na respectiva motivação formula as seguintes CONCLUSÕES:
I. O Tribunal "a quo" aplicou ao recorrente uma pena de 4 anos de prisão efectiva, pela prática do crime de furto qualificado p e p pelos arts, 202°, al. d), 203°, n. °1 e 204°, n. °2, al. e) do CP, pena essa que o arguido considera excessiva.
II. O Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo considerou que o depoimento prestado pelo arguido recorrente mereceu toda a credibilidade do Tribunal, bem como o depoimento das testemunhas, cuja idoneidade não pões em causa.
III. No entanto, e salvo o devido respeito por outra opinião, a sentença recorrida omite factos, inequivocamente provados em audiência de discussão e julgamento e inquestionáveis para qualquer sujeito processual, pois resulta quer das declarações do arguido quer da prova testemunhal produzida, todas gravadas.
A) Em concreto a sentença recorrida omitiu factos importantes que decorrem das declarações do arguido, prestadas em audiência de discussão e julgamento:
1. Omitiu a parte em que o arguido refere que convenceu o co-arguido P a entregar á PSP os objectos furtados (cfr. gravação das declarações do arguido, dos 04:50 mm. Aos 05:20 min.)
2. Omitiu o que motivou o arguido a praticar o furto, que foi o facto do arguido ser toxicodependente à altura da prática do crime, e precisar de dinheiro "porque andava agarrado à heroína e à cocaína", não tendo qualquer emprego na data (cfr. gravação das declarações do arguido, dos 05:30 mino aos 05:42 min; e dos mm. 08.00 aos 08:05);
3. Omitiu outra parte relevantíssima, no nosso entender, que respeita a reabilitação do arguido em relação ao seu problema de toxicodependência, quando este diz que terminou o tratamento que fez, e que não consome agora quaisquer estupefacientes (cfr. gravação das declarações do arguido, dos mm. 08:20 aos 08:45 mm), e quando refere que tem agora o apoio da família, contrariamente ao que sucedia anteriormente, em que os conflitos familiares e os problemas que tinha em casa o levavam a recorrer ao consumo de estupefacientes cfr. gravação das declarações do arguido dos mm. 11:45 aos 12:35 mnin.);
4. Omitiu que o arguido se encontra disposto a reparar os danos resultantes da sua actuação (cfr. gravação das declarações do arguido, dos mm. 10:05 aos 10:50 mm., nomeadamente no que diz respeito ao único objecto furtado que não foi recuperado (por ter sido vendido), tendo manifestado intenção de reparar as consequências do seu crime e assumir responsabilidade pelo pagamento do valor do computador portátil de marca Asus, modelo F3JC - AP 21lC à respectiva proprietária, a testemunha do Ministério Público, M, que, no seu depoimento, refere mesmo ter sido abordada pela defensora oficiosa do arguido J , em sua representação, a fim de lhe ser restituído o valor do portátil (cfr. gravação do depoimento da referida testemunha, do mm. 03:40 aos 04:40 mm.).
B) A sentença recorrida omitiu também factos importantes que resultaram dos depoimentos de várias testemunhas cuja idoneidade o Tribunal a quo não pôs cm causa. Assim, para além da já mencionada parte das declarações da testemunha M, a sentença recorrida omite ainda parte dos factos resultantes das declarações do Agente da PSP da Guarda, AR, bem como a totalidade dos factos que resultaram do depoimento das testemunhas que depuseram a favor do arguido, nos termos do art. 128°, n. ° 2 do C.P.P..
1. Omitiu a sentença, quanto ao ponto E) da "Factualidade Provada", o facto resultante do depoimento da testemunha AR, Agente da PSP da Guarda, quando este refere que foi com a colaboração do arguido J que os objectos furtados foram recuperados, ao ter dito às autoridades quem foi o co-autor do furto, o co-arguido P , e ao tê-lo chamado à esquadra (cfr. gravação do seu depoimento, dos 02:27 mm aos 03:25 minutos);
2. Omitiu o aspecto relativo à recuperação do arguido do problema de consumo de estupefacientes, relatado pela testemunha MA, bem como o facto pela mesma referido, de que o arguido tem o apoio da família para recomeçar um novo projecto de vida (cfr. gravação do seu depoimento, dos 02:00 mm aos 03:20 minutos, confirmando assim o referido pelo arguido a esse respeito;
3. Omitiu os factos testemunhados pela mãe do arguido recorrente, T, acerca da motivação que levou o arguido a praticar o furto, que foi fruto do seu problema de toxicodependência, por necessitar de dinheiro para a droga; o facto da arguido ter ido pedir ajuda ao CAT, Centro de Apoio ao Toxicodependente (actualmente designado Centro de Respostas Integradas), na Guarda, a fim de recuperar dessa sua dependência (cfr. gravação do seu depoimento. dos 01:10 mm aos 01:20 minutos); e o facto de o arguido ter agora o apoio da família, nomeadamente dos pais, que lhe deram apoio moral durante a sua recuperação e ajuda monetária (apesar das dificuldades financeiras do agregado familiar) para que ele conseguisse comprar os medicamentos prescritos pelo programa de desintoxicação (cfr. gravação do seu depoimento, dos 02:10 mm aos 02:50 minutos), acabando assim por ir de encontro ao referido pelo arguido a respeito desses mesmos factos;
4. Omitiu ainda os factos que resultaram do depoimento do pai do arguido J C, relativamente aos mesmos pontos que a anterior testemunha, mais concretamente quanto á motivação do crime (cfr. gravação do seu depoimento, do min.01:05 ao mm, 01:30), e quanto à recuperação do arguido do problema de toxicodependência, através de um programa de reabilitação, (cfr. gravação do seu depoimento do mm. 01:45 aos 02:00 mm.), confirmando dessa forma as afirmações do arguido quanto a esses aspectos.
IV. Como consequência do exposto no ponto III das presentes conclusões, dúvidas não restam que deve o Tribunal de 2ª Instância modificar a decisão ora recorrida sobre a matéria de facto e, ponderados e interpretados que sejam, devida e correctamente os factos omitidos, proferir douto Acórdão que revogue a douta sentença recorrida (aplicação conjugada dos artigos 412°, n. ° 3, al. a) e b) e 431º, al. a) e b), ambos do Código de Processo Penal).
V. Assim, e na sequência do mencionado nos parágrafos anteriores, a reapreciação da matéria de facto, salvo melhor opinião, deverá traduzir-se na inserção, a título de ''factos provados", dos seguintes factos omitidos pela sentença recorrida, mas que efectivamente resultam provados tendo em conta a totalidade da prova produzida:
1. A sentença deverá incluir, na alínea E), da ''Factualidade Provada", o facto resultante do depoimento da testemunha AR, Agente da PSP da Guarda, quando este refere que foi com a colaboração do arguido J que os objectos furtados foram recuperados, ao ter dito às autoridades quem foi o co-autor do furto, o co-arguido P, que convenceu a entregar à PSP os objectos furtados, tendo assim colaborado com a Justiça (cfr. gravação das declarações do arguido, dos 04:50 min, aos 05:20 mio., e gravação do depoimento da testemunha AR, dos 02:27 min aos 03:25 minutos);
2. A motivação que levou o arguido J a praticar o furto, foi o facto de ser toxicodependente à altura da prática do crime, e precisar de dinheiro "porque andava agarrado à heroína e à cocaína", não tendo qualquer emprego à data (cfr. gravação das declarações do arguido, dos 05:30 mm. aos 05:42 mm; e dos min 08: 00 aos 08.05 min., e gravação do depoimento da testemunha J Augusto Machado Ferreira, do mm. 01:05 ao mm. 01:30):
3. O arguido J pediu ajuda ao CAT, Centro de Apoio ao Toxicodependente (actualmente designado Centro de Respostas Integradas), na Guarda, a fim de recuperar da sua dependência das drogas, (cfr. gravação do depoimento da testemunha T, dos 01:10 mm aos 01:20 minutos,), estando actualmente reabilitado em relação ao problema de toxicodependência, não consumindo quaisquer estupefacientes, (cfr. gravação das declarações do arguido, dos mm. 08.20 aos 08:45 mm .. e gravação do depoimento da testemunha JA, do mm. 01:45 aos 02:00 mm.) tendo o apoio moral dos pais, que o ajudaram durante a sua recuperação. e lhe deram o dinheiro necessário para que conseguisse comprar os medicamentos prescritos pelo programa de desintoxicação (apesar das dificuldades financeiras do agregado familiar) (cfr. gravação do depoimento da testemunha T, dos 02:10 mm aos 02:50 minutos); e tem também o apoio da família para recomeçar um novo projecto de vida, contrariamente ao que sucedia anteriormente, em que os conflitos familiares e os problemas que tinha em casa o levavam a recorrer ao consumo de estupefacientes (cfr. gravação das declarações do arguido, dos mm. 11:45 aos 12:35 mm., e gravação do depoimento da testemunha MA, dos 02:00 mm aos 03:20 minutos);
4. O arguido J encetou esforços no sentido de reparar os danos resultantes da sua actuação, (cfr. gravação das declarações do arguido, dos mm. 10:05 aos 10:50 mm.), nomeadamente no que diz respeito ao único objecto furtado que não foi recuperado (por ter sido vendido), tendo manifestado intenção de reparar as consequências do seu crime e assumir responsabilidade pelo pagamento do valor do computador portátil de marca Asus, modelo F3JC - AP 21lC à respectiva proprietária, a testemunha do Ministério Público, M, que, no seu depoimento, refere mesmo ter sido abordada pela defensora oficiosa do arguido J Carlos, em sua representação, a fim de lhe ser restituído o valor do portátil (cfr. gravação do depoimento da referida testemunha, do mm. 03:40 aos 04:40 mm.).
VI. O Tribunal a quo desconsiderou todos estes factos, e, por conseguinte, não se chegou a pronunciar sobre eles, de modo crítico e fundamentado. E, na verdade, os pontos omitidos quer das declarações do arguido, quer dos depoimentos prestados pelas referidas testemunhas, poderiam revelar, efectivamente, no critério de escolha da pena, em função das necessidades de prevenção geral (cfr. artigo 70° do CP), e na determinação da medida da pena, nos termos do art. 71º do C.P. e ainda para efeitos da atenuação especial da pena, de acordo como art. 72° do mesmo Código, e com o Decreto- Lei n. ° 401/82, de 23 de Setembro - Regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos.
VII. Designadamente, o Tribunal a quo não valorizou devidamente, aquando da escolha da pena concreta, o facto de entre a data dos factos e a do julgamento, o arguido haver feito um tratamento e actualmente já não consumir estupefacientes, (circunstância que o levava à prática deste tipo de crime contra o património) o facto de ter colaborado com os órgãos de polícia criminal, para a descoberta da verdade, tendo confessado o furto e tendo convencido o co-arguido P a entregar os restantes objectos furtados na esquadra da PSP da Guarda, o que demonstra o seu sincero arrependimento. Ora, a conduta do agente posterior ao facto, é também um dos factores que a lei manda expressamente atender na fixação da pena concreta a aplicar ao arguido (cfr. a al. e) do n° 2 do art. 71º). Acresce ainda que foi desconsiderado pelo Tribunal de 1 a Instância o apoio da família, algo que na altura das anteriores condenações não tinha. Salvo melhor opinião, tratam-se factos de extrema relevância e importância para averiguação da medida da pena, uma vez que deles depende uma prognose favorável de não reincidência do arguido.
VIII. A douta sentença recorrida, deveria ainda ter valorado, em sede de culpa, a favor do arguido J , o facto de, a data do crime, ele ser toxicodependente o que, necessariamente, mitiga a sua culpa, diminuindo o grau de censura de que é merecedor, visto que tal circunstância diminui a capacidade de determinação livre da vontade, diminuindo a intensidade do dolo (Nesse sentido, cfr. Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 19-05-2004 Proc. n. O 0242278, [in www.dgsi.pt]. entendimento esse já perfilhado nos doutos Acórdãos do STJ de 29-04-1987, BMJ 366-324. de 1191. 13MJ 409-425, e de 07-02-2007, proferido no Proc. n. ° 06lP4543, (in www.dgsi.pt).
IX. Se a sentença recorrida tivesse considerado e valorado todos os factos resultantes de toda a prova, teria concluído, ao invés do que considerou, ser vantajosa para a reinserção social do arguido J a aplicação de penas alternativas à pena de prisão, a sua substituição (nos termos do art. 58° do C.P. ou a suspensão da sua execução, nos termos do art. 50° do C.P.), porquanto estaria em condições de concluir por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do arguido, e assim considerar a aplicação de uma pena menos estigmatizante e gravosa para o arguido recorrente, atendendo à sua jovem idade, com apenas 20 anos.
X. E mesmo que assim não se entendesse, ou seja, caso tais circunstâncias e factos não fossem determinantes ao nível da escolha da pena, (mesmo para efeitos de ponderação da suspensão da execução da pena de prisão) quando muito relevariam para efeitos da determinação da sua medida concreta, porquanto destas circunstâncias modificativas gerais resulta uma diminuição acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente e mesmo da necessidade da pena, repercutindo-se, quer a nível das exigências de prevenção especial, traduzindo-se por uma diminuição da necessidade de prevenção especial de socialização do arguido, quer a nível da especial atenuação da pena de prisão aplicada ao arguido, através da aplicação do art. 72° do C.P.. Assim, de acordo com os critérios definidos nos art. 40° e 71º do C.P., a determinação da medida da pena que concretamente seria aplicada ao caso, dentro dos limites definidos na lei, ao ser feita em função da culpa do arguido e das exigências de prevenção, resultaria numa pena menos elevada do que a que foi aplicada pelo Tribunal de 1 a Instância.
XI. Finalmente, não pode perder-se de vista que devido à idade do arguido recorrente, e de acordo com as considerações feitas nos parágrafos anteriores, a atenuação especial da pena de prisão poderia ser feita, no caso sub judice, através da aplicação do art. 4° do Regime penal especial para jovens, o Decreto-Lei n. o 401/82, de 23 de Setembro. O fundamento da atenuação especial relativa a jovens, prevista nessa norma, não decorre somente da idade, exigindo-se ainda, como decorre da última parte daquele art. 4°, uma série de elementos objectivos que fundamentem no julgador a constatação de que existem "sérias razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do jovem condenado". Ora, no caso que nos ocupa, em relação ao recorrente, tais elementos objectivos são mais que evidentes, conforme se expôs supra, pelo que, perante esse conjunto de circunstâncias, provadas, que foram desconsideradas na douta sentença, o Tribunal a quo estaria em condições de fazer um juízo de prognose, de vantagens para a reinserção social do Jovem arguido recorrente, se ao mesmo fosse aplicada a atenuação especial da pena, tendo em atenção a sua personalidade em formação, e pressupondo-se nele maior sensibilidade à pena com a conexa diminuição da necessidade desta. Por conseguinte, concluiria de que a moldura penal comum deste tipo de crime de furto não cumpre, por excessiva, os fins da socialização do jovem condenado. De facto, a medida da pena, além da sua necessidade terá que ter em conta as exigências individuais e concretas de socialização do agente, sendo certo que na sua determinação ter-se-á em linha de conta que se deve evitar a dessocialização do agente (Figueiredo Dias, Direito Penal Português). Assim, tão elevada pena privativa da liberdade, ao invés de aproximar o arguido recorrente dos princípios da comunidade, afastá-lo-á, reinserindo-o no crime, sendo desajustada à sua reintegração.
XII. Todavia, ainda que não se entendesse dever ser feita a atenuação especial nos termos e fundamentos do art. 4° do Decreto-Lei n° 401/82, de 23 de Setembro, sempre se deveria atribuir um peso relevante à idade do arguido, valorando-a num sentido atenuativo no processo de determinação da medida da pena, previsto no Código Penal, sem que desse modo se perdesse de vista a perspectiva de prevenção geral, conjugada com as exigências de prevenção especial, que, conforme exposto, não consideramos ser tão elev3das quanto o considerou o Tribunal a quo (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça. proferido em 1 7-10-2007, no Proc. 07P3495 [in www.dgsi.pt].).
XIII. Sopesados todos os factores mencionados, aparentemente não tomados em linha de conta pelo Tribunal a quo na fixação da pena concreta, tem que se concluir que a pena aplicada ao arguido (4 anos de prisão efectiva) se mostra manifestamente excessiva. Pois se o Tribunal se tivesse pautado por essas circunstâncias, então irremediavelmente, a pena aplicada ao arguido seria outra que não a que veio a ser aplicada. O que sucederia precisamente por serem esses factores a conduta posterior ao facto, do arguido recorrente, plasmada no arrependimento que foi sobejamente demonstrado por actos, (nomeadamente a tentativa de reparação, até onde lhe foi possível, dos danos causados a colaboração com os órgãos de polícia criminal, e a confissão dos factos), o problema de toxicodependência do arguido à data da prática do crime - nem sequer considerados, que forneceriam ao Tribunal o limite máximo da pena, ainda permitido pela culpa do agente - e que obrigatoriamente se situaria bem abaixo da pena que veio a ser fixada, sendo que seriam os outros factores igualmente não considerados - a jovem idade do arguido J Carlos, com apenas 20 anos, e a sua recuperação da toxicodependência - que levariam a que o tribunal, atendendo às existentes exigências de prevenção geral, fixasse a pena ainda aquém do limite permitido pela culpa do agente.
XIV. Pelo que, em face do exposto supra, se considera que, ao não tomar em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele, a sentença recorrida violou o disposto no art. 71º do C.P.
XV. Circunstâncias estas, determinantes para aferir da possibilidade de ressocialização do arguido, que foram omitidas da apreciação da prova, não tendo o Tribunal de lª Instância considerado tais factos como provados ou como não provados. Ora, se dúvidas o Tribunal tivesse acerca dos mencionados factos, deveria ter ordenado, oficiosamente, a produção de provas no sentido de as esclarecer, nos termos do art. 340° do C.P.P., V.g., o relatório social previsto no art. 37º do C.P.P. aos Serviços de Reinserção Social. Deste modo, a sentença recorrida enferma do vício constante no art. 410°, n. ° 2, al. a), que expressamente se invoca para os devidos e legais efeitos, visto não ter dado como provados ou não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, foram alegados e foram resultado da discussão. Apontando nesse sentido, cfr. o douto Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 03/03/2010, proferido no Proc. Nº 484/06.3PAMRG.Cl, (in www.dgsi.pt) bem como o douto Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 06-09-2006, no âmbito do Proc. n.º 06P2663, (in www.dgsi.pt) que se pronunciou no sentido da citada jurisprudência.
XVI. Como resultado do exposto nestas conclusões, resulta evidente que perante tantas e tão graves omissões foram violadas as normas contidas nos arts. 374°, n. ° 2, 340° e 410°, n. ° 2, al. a) do C.P.P., os arts. 40°, 71º e 72° do C.P., e ainda a disposição legal do art. 4° do Dec. - Lei n.° 401/82, de 23 de Setembro.
Nesta medida, requer-se ao Tribunal ad quem, que proceda à alteração da matéria de facto, aditando os pontos acima mencionados no ponto V das conclusões do presente recurso, a fim de poderem ser trazidos à colação para efeitos de valoração, quer ao nível da escolha da pena, quer ao nível da determinação da sua medida, com a atenuação especial da pena nos termos do art. 72º do C.P., ou nos termos do art. 4° do Dec. - Lei n° 401/82, de 23 de Setembro, reduzindo-se a mesma no seu quantum, e aproximando-se do mínimo legal, isto é, nunca superior a 2 anos, de modo a permitir a sua substituição, nos termos do art. 58° do C.P., ou a suspensão da sua execução nos termos do disposto no art. 50° do C. Penal, tendo em vista a reinserção social do arguido.
*
3. Respondeu o digno magistrado do MºPº junto do tribunal recorrido, rebatendo, ponto por ponto, a motivação do recurso, concluindo pela sua total improcedência.
No visto a que se reporta o art. 416º do CPP o Ex. Mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no qual se pronuncia no mesmo sentido.
Foi cumprido o disposto no art. 417º, n.º2 do CPP.
Corridos os vistos e após julgamento, mantendo-se a validade e regularidade afirmadas no processo, cumpre decidir.
*
***
*
II.
1.O âmbito do recurso é definido pelas respectivas conclusões, tal como é aceite pela doutrina e jurisprudência uniformes – cfr., designadamente, Germano Marques as Silva, Curso de processo Penal, 2ª ed., III, 335; Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., p. 74; Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196.
Assim, em suma síntese, são as seguintes as questões objecto do recurso: - insuficiência da matéria de facto investigada pelo tribunal; - prova da matéria tida por não apreciada pelo tribunal; atenuação espacial da pena; - medida concreta da pena.
A apreciação das críticas dirigidas pelo recorrente à sentença recorrida exige que se tenha presente a decisão do tribunal recorrido em matéria de facto, com a fundamentação que a suporta.
*
2. A decisão da matéria de facto proferida pelo tribunal recorrido, é a seguinte:
MATÉRIA DE FACTO PROVADA:
A) Em hora não concretamente apurada, mas compreendida entre as 23:00 do dia 8 de Julho e as 09:10 do dia 9 de Julho, ambos de 2009, os arguidos J e P, de comum acordo e em conjugação de esforços, decidiram dirigir-se às instalações da Rádio F e do Jornal “Terras da Beira”, sito na Rua Soeiro Viegas, nesta cidade da Guarda, a fim de subtraírem objectos de valor que ali se encontrassem.
B) Na concretização desse plano, deslocaram-se à parte traseira do edifício, e aproveitando o facto da porta da cozinha, se encontrar aberta, levantando a persiana, introduziram-se no interior do mesmo, onde de seguida, partiram o vidro traseiro da porta que dá acesso aos gabinetes e que se encontrava trancada, logrando retirar do interior dos mesmos os seguintes objectos:
1. Computador Portátil, marca ASUS, modelo F3JC – AP 211C, no valor de €1.100,00, respectiva pasta e rato;
2. Uma máquina fotográfica Digital, marca Sony, modelo DSC – H50, no valor de €443,84;
3. CPU, de marca Triudus, modelo 655 E;
4. Uma máquina fotográfica, marca Sony, modelo DSC – S85 e respectiva bolsa de cor preta e cartão de memória;
5. Uma máquina fotográfica, marca EPSON, modelo Photo PC 600;
6. Um computador portátil, marca TRIUDUS, modelo 655E, no valor de 200 euros.
C) Depois, os arguidos saíram do edifício e levaram com eles todos aqueles artigos, que mantiveram escondidos em lugar que não foi possível apurar.
D) No dia 14 de Julho de 2009, foram encontrados na posse do arguido J Carlos o computador portátil de marca TRIUDUS, modelo 655E.
E) No mesmo dia, o arguido P Rui Lourenço Lopes, entregou na esquadra da PSP as três máquinas fotográficas.
F) Os arguidos agiram livre e conscientemente, de prévio acordo e em comunhão de esforços, com intenção de fazerem seus aqueles objectos, apesar de saberem que os mesmos não lhes pertenciam e que estavam a actuar sem e contra a vontade dos seus proprietários, e sabiam ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei.
G) O arguido J encontra-se preso no EP da Guarda em cumprimento de pena desde 25 de Novembro de 2009, sendo que anteriormente vivia com os pais e à custa dos seus rendimentos, sendo toxicodependente pelos menos de heroína e cocaína. Confessou a prática dos factos e nessa medida demonstrou algum arrependimento.
H) O arguido P encontra-se a efectuar curso de nível 2 de jardinagem e espaços verdes, auferindo a quantia de €209,00 por mês como bolsa de formação. Recebe os seus jantares da instituição Caritas e almoça na Cerci. Encontra-se a viver num sótão, suportando apenas o que gasta de electricidade, água e gás. Confessou a prática dos factos e nessa medida demonstrou algum arrependimento.
I) O arguido J foi já condenado no âmbito do processo n.º…/07.0SAGRD, do 2º Juízo deste Tribunal Judicial da Guarda, pela prática a 19 de Setembro de 2007 de um crime de furto qualificado, na pena de 5 meses de prisão substituída por 150 dias de multa à taxa diária de €5,00, num total de €750,00. Tal decisão transitou em julgado a 22 de Janeiro de 2009.
Foi também condenado no âmbito do processo n.º …/07.0SAGRD, do 1º Juízo deste Tribunal Judicial da Guarda, pela prática a 11 de Outubro de 2007 de um crime de receptação, na pena de 175 dias de multa à taxa diária de €5,00, num total de €875,00. Tal decisão transitou em julgado a 23 de Julho de 2009.
Foi ainda condenado no âmbito do processo n.º ../08.3SAGRD, do 1º Juízo deste Tribunal Judicial da Guarda, pela prática a 27 de Dezembro de 2007 de um crime de furto qualificado, na pena de 3 anos de prisão suspensa por 3 anos, sujeita à obrigação de efectuar tratamento à dependência de produtos estupefacientes, não contactar nem acompanhar JO, e desenvolver formação escolar e/ou profissional caso não encontre ocupação profissional (trabalho). Tal decisão transitou em julgado a 19 de Maio de 2009.
J) O arguido P não tem quaisquer antecedentes criminais.
*
MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA:
I) Que os arguidos hajam retirado do interior das instalações da Rádio F e do Jornal “Terras da Beira” um telemóvel marca Sony Ericsson, modelo J120i PRE.
*
MOTIVAÇÃO:
O tribunal baseou a sua convicção essencialmente e antes do mais nas declarações prestadas por ambos os arguidos, as quais foram de molde a confessar a generalidade dos factos constantes da acusação, apenas com a pequenas precisões e excepções relativamente aos objectos que em concreto teriam sido subtraídos e que serão agora objecto de análise.
Com efeito, desde logo, ambos os arguidos negaram ter subtraído qualquer telemóvel, muito menos o que se descreve na acusação. Por seu turno, a prova testemunhal produzida não foi de molde a descrever ou sustentar de forma minimamente segura a subtracção de tal objecto do local em causa, sendo certo também que tal objecto em momento nenhum foi recuperado nem se encontra apreendido nos autos. Assim, por estas razões se deu como não provado que os arguidos houvessem subtraído tal objecto.
Por outro lado, embora o arguido P tenha negado a subtracção do computador portátil Triudus, que se deu como provado, a retirada do mesmo do local nas circunstâncias aqui em causa foi confirmada e confessada pelo arguido J , tendo sido aliás apreendido na sua posse, sendo inegável das confissões de ambos os arguidos que ambos agiram sempre em comunhão de esforços e intentos. Refira-se ainda que tal arguido P demonstrou ter uma memória já algo esbatida dos factos.
Por seu turno, os depoimentos prestados por todas as testemunhas serviram apenas como confirmação dos factos que foram confessados pelos arguidos, nada de relevante tendo acrescentado às respectivas confissões e também não suportando de forma suficiente, como se disse, a subtracção de qualquer telemóvel do local.
Aqui chegados, após tudo quanto se acaba de dizer, foram ainda relevantes os autos de apreensão e os registos fotográficos colhidos relativamente aos objectos subtraídos e que se deram como provados.
Concluindo, os arguidos depuseram ainda sobre as suas condições pessoais, económicas e de vida em termos acerca dos quais não existiram elementos para duvidar e, relativamente aos respectivos antecedentes criminais, foram relevantes os respectivos CRC’s que constam dos autos.
**
3. Apreciação
3.1. Omissão de apuramento de matéria de facto / vício de insuficiência
Sustenta o recorrente que o tribunal recorrido omitiu a matéria que descreve na conclusão III e repete na Conclusão V.
Trata-se, em síntese, da seguinte matéria:
- foi com a colaboração do arguido J que os objectos furtados foram recuperados, ao ter dito às autoridades quem foi o co-autor do furto;
- a motivação que levou o arguido a praticar o furto, foi o facto de ser toxicodependente à altura da prática do crime, e precisar de dinheiro "porque andava agarrado à heroína e à cocaína", não tendo qualquer emprego à data
- pediu ajuda ao CAT, Centro de Apoio ao Toxicodependente a fim de recuperar da sua dependência das drogas;
- encontra-se reabilitado da toxicodependência, não consumindo quaisquer estupefacientes;
- tem o apoio moral dos pais, que o ajudaram durante a sua recuperação e lhe deram o dinheiro necessário para que conseguisse comprar os medicamentos prescritos pelo programa de desintoxicação e tem também o apoio da família para recomeçar um novo projecto de vida, contrariamente ao que sucedia anteriormente;
- o arguido J encetou esforços no sentido de reparar os danos resultantes da sua actuação (…) a proprietária, no seu depoimento, refere mesmo ter sido abordada pela defensora oficiosa do arguido, em sua representação, a fim de lhe ser restituído o valor do portátil.
Alega, por outro lado, o recorrente que tal matéria devia ter dado como provada: - a descrita sob a alínea A) da conclusão III, com base no depoimento do recorrente; - e a descrita na al. B) da mesma conclusão com base em depoimentos testemunhais que identifica.
Invocando ainda, sob este prisma, o vício da insuficiência previsto no art. 410°, n. ° 2, al. a) do CPP - cfr. Conclusão XV.
Acerca do invocado vício da insuficiência do apuramento de matéria de facto relevante, postula o art. 410º n.º2 do CPP:
Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
A insuficiência para a decisão da matéria de fato provada; (…).
Trata-se de vício [tal como os previstos nas alienas b) e c) do mesmo preceito] relativos à estrutura interna da sentença, emergindo do texto da decisão. Repercutindo-se todavia os seus efeitos ao nível da decisão de mérito, uma vez que a sua consequência típica é o reenvio para novo julgamento - cfr. art. 426º do CPP.
Constituindo “vícios ao nível da lógica jurídica da matéria de facto, da confecção técnica do decidido, apreensíveis a partir do seu texto, a denunciar incoerência interna com os termos da decisão” – cfr. Ac. STJ de 07.12.2005, CJ-STJ, tomo III/2005, p. 224.
Daí que sejam de conhecimento oficioso – cfr. Acórdão do STJ de para fixação de jurisprudência 19.10.1995, publicado no DR, I-A Série de 28.12.95.
Em conformidade com a letra da lei, os aludidos vícios apenas se verificam quando “resultem do texto da própria decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum” – cfr. SIMAS SANTOS / LEAL HENRIQUES, in Recursos em Processo Penal, Ed. Rei dos Livros, 5ª ed., p. 68 e jurisprudência ali citada.
O vício da “insuficiência … da matéria de facto provada” radica na insuficiência de investigação/apuramento de matéria de facto relevante - resultante da acusação, da contestação, da discussão da causa ou que o Tribunal tivesse o dever de investigar oficiosamente dentro do objecto do processo e da aplicação da pena. E não da “insuficiência da prova” para a decisão da matéria de facto apreciada pela sentença.
Verifica-se quando, por falta de investigação devida e/ou possível a matéria de facto dada como provada é insuficiente ou não suporta um adequado enquadramento jurídico-penal. Ou, usando a terminologia C. Civil (art.341º) quando o tribunal não apurou os factos “constitutivos do direito alegado”. O que, tratando-se aqui de responsabilidade criminal, equivale a dizer quando o tribunal não investigou/apurou matéria de facto alegada na acusação ou na contestação ou de que lhe competisse conhecer oficiosamente, essencial para o apuramento dos pressupostos do crime e aplicação da pena.
Como referem Simas Santos/Leal Henriques, Recursos, cit., p. 61, “Trata-se de uma lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito (…) havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher”.
*
Focando o caso dos autos, importa salientar que os factos alegados pelo recorrente não constavam nem da acusação nem da contestação. Nem sequer durante a audiência de discussão e julgamento o recorrente confrontou o tribunal recorrido com o dever de se pronunciar sobre os referidos factos.
Só agora, na fase de recurso se refere a tal matéria. Não obstante ter estado presente e devidamente patrocinado na audiência onde, supostamente, teria sido discutida a aludida matéria.
Portanto não submeteu a matéria em questão ao contraditório, em audiência, nem à apreciação do próprio tribunal recorrido.
Por outro lado, na miríade de afirmações produzidas oralmente em audiência, mormente com as “nuances” introduzidas na instância e contra-instância, é impossível autonomizar, a posteriori, todas e cada uma das afirmações produzidas em audiência, retiradas do contexto, como factos autonomamente relevantes. Para mais quando os mesmos, na audiência, não foram identificados e postos à consideração do tribunal e ao contraditório dos restantes sujeitos processuais, a fim, de, após identificação e discussão, poderem ser aditados à “base instrutória”.
Tal como acontece com o aditamento de novos factos á acusação – regime do art. 358º-359º do CPP. Ou como exige, imperativamente, o ordenamento processual civil (art. 265º do CPC) - obrigando aquele que tem interesse na prova de determinado facto, não alegado em tempo oportuno mas que resulte da discussão da causa, a “manifestar vontade de dele se aproveitar e á parte contrária tenha sido facultado o exercício do contraditório”.
Exigindo assim que o interessado, além do exercício do contraditório, sobre factos objectivados, certos e determinados, por parte dos restantes sujeitos processuais, a confrontar o tribunal com a necessidade de se pronunciar ou tomar posição sobre o facto.
E, no caso, não só não foi exercido o contraditório sobre a matéria de facto ora invocada, como nem o tribunal recorrido foi confrontado, formalmente, com essa matéria – apenas identificada, como se viu, em sede de recurso.
Aliás, quer a nulidade da sentença quer o vício de insuficiência levam a que o tribunal de recurso não se substitua ao tribunal recorrido. Levando, no primeiro caso a anular a sentença, a fim de que o tribunal recorrido tome posição sobre a matéria de que lhe competia conhecer. E no segundo, em regra, ao reenvio do processo para novo julgamento onde o tribunal recorrido investigue e se pronuncie sobre a matéria em falta.
De qualquer forma, sendo o vício de insuficiência de conhecimento oficioso.
…
…
…
Ora, no caso dos autos, o tribunal investigou – e deu como provados – para além da matéria da acusação e da contestação, uma série de factos, resultantes da discussão da causa, que teve como relevantes para a determinação da espécie e medida da pena - veja-se, em relação ao recorrente a matéria dada como provada sob as alíneas G) e I) da matéria dada como provada, supra reproduzidas.
Com efeito, para além das condenações anteriores sofridas pelo recorrente (sobre as quais, diga-se a motivação do recurso faz tábua rasa, resulta da citada alínea G):
“G) O arguido J encontra-se preso no EP da Guarda em cumprimento de pena desde 25 de Novembro de 2009, sendo que anteriormente vivia com os pais e à custa dos seus rendimentos, sendo toxicodependente pelos menos de heroína e cocaína. Confessou a prática dos factos e nessa medida demonstrou algum arrependimento.”
Assim, perante tal matéria, investigada – e dada como provada – pode dizer-se, liminarmente que a matéria tida por omitida pelo recorrente, relativa à “colaboração” foi valorada pelo tribunal recorrido quando deu como provado que “Confessou a prática dos factos e nessa medida demonstrou algum arrependimento”.
O mesmo se diga, com maior ênfase, relativamente à alegada “motivação” ligada à toxicodependência que foi investigada e dada como provada na sentença recorrida quando refere: “sendo toxicodependente (…)”.
Não podendo, pois, manifestamente, o recorrente censurar a decisão recorrida pela omissão de tal matéria.
No que toca à matéria relativa à alegada inserção social do recorrente, a mesma fica prejudicada pelo facto, de que o arguido de encontra preso em cumprimento de pena á ordem de outro processo – facto dado como provado e não questionado pelo recorrente.
Quanto ao alegado “pedido de ajuda no CAT” salienta-se que se trata de facto anódino, uma vez que o mero “pedido” nada significa quanto a um eventual esforço sério, demonstrado em actos, de recuperação. E relativamente à alegada recuperação, não basta a declaração do arguido e a bondosa “confirmação”, humanamente compreensível, de pai e mãe do arguido, porque se trata de matéria que escapa à sua razão de ciência, uma vez que a recuperação da toxicodependência constitui uma realidade complexa, de difícil confirmação que, pela sua natureza, não está ao alcance do pai e da mãe do arguido “certificar”. Apenas podendo ser demonstrada com recurso a meios adequados de exame e diagnóstico - v.g. declaração médica ou de instituição vocacionada para o diagnóstico e tratamento da toxicodependência. O que não sucede, manifestamente, no caso.
Acresce que a alegada recuperação é contrariada, pela prática dos factos constitutivos do crime dos autos durante o período suspensão da execução de pena de prisão anteriormente aplicada ao recorrente no âmbito do processo n.º…/08.3SAGRD, do 1º Juízo do Tribunal recorrido – veja-se na sentença, “os factos pelos quais os arguidos aqui vão condenados foram praticados durante o período de suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido J no âmbito do processo n.º …/08.3SAGRD, do 1º Juízo deste Tribunal, determina-se que, após trânsito em julgado da presente sentença, seja dela extraída certidão e seja remetida àquele aludido processo”.
Não existindo, pois, fundamento válido para aditar, muito menos para dar como provada, tal matéria.
Relativamente aos alegados “esforços no sentido de reparar os danos” também a motivação do recurso se apresente inconclusiva.
Com efeito, trata-se de facto conclusivo (que esforços? Oferecimento do pagamento? Trabalho com vista à obtenção de meios financeiros para o pagamento? Pedido de empréstimo o mesmo efeito? Compensação do prejuízo com trabalho? – nem o recorrente esclarece).
Por outro lado, segundo o próprio recorrente, tratou-se de “mera conversa” de circunstância por parte da defensora oficiosa, não traduzida em qualquer acto de efectiva reparação. Não existindo, pois, qualquer reparação ou acto adequado à reparação que o tribunal tivesse que investigar, muito menos dar como provado com base na prova resultante da discussão da causa
Acresce que a suposta inserção social fica prejudicada pela situação de reclusão em E. Prisional em que o recorrente se encontra, em cumprimento de pena à ordem de outro processo.
**
Atenuação especial da pena
Esta pretensão do recorrente assenta nuclearmente na prévia modificação, pelo tribunal de recurso da matéria de facto provada. Pretensão que, como se viu, improcedeu.
Assim, tendo improcedido o pressuposto fáctico em que assentava esta pretensão, tem que improceder a consequência que dele se pretendia retirar.
De qualquer forma, como tem decidido repetidamente a jurisprudência – em conformidade com o texto, claro, da lei – o funcionamento da atenuação especial prevista no art. 4º do DL 401/82 não é de funcionamento formal, automático.
Com efeito, postula o art. 4º do DL401/82 de 23.09: Se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73º e 74º do C. Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Dependendo, pois, da verificação e reconhecimento, ope judice, que “da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
Ora, pronunciando-se sobre a aplicação no caso concreto, pondera a decisão recorrida:
“Já relativamente ao arguido J, o mesmo era um jovem de apenas 20 anos de idade à data dos factos, confessou também a generalidade dos factos pelos quais vinha acusado e demonstrou também nessa medida algum arrependimento. No entanto, não podemos olvidar aquele que é já o passado criminal recente deste arguido, ainda que manifestamente concentrado no tempo, tendo já sido condenado por dois crimes de furto qualificado semelhantes ao que aqui nos ocupa e um crime de receptação, todos praticados no ano de 2007, tendo por todos sido condenado definitivamente em 2009. Finalmente, é ainda de realçar de modo especialmente agravante a circunstância de os factos em causa nestes autos terem sido praticados em pleno período de suspensão da execução da pena de prisão que a este arguido foi aplicada no processo n.º --/08.3SAGRD, do 1º Juízo deste Tribunal, no qual tinha sido condenado por crime de furto qualificado em tudo semelhante ao presente”.
Perante esta fundamentação, verifica-se que nem o recorrente rebate o seu bom fundamento.
Nem existem fundamentos para dele divergir. Porquanto, quer pelo iter criminis do recorrente anterior à sentença sob escrutíneo, quer pelo inêxito das penas anteriormente aplicadas revelado pela prática do crime dos autos, tudo aponta no sentido de que da atenuação especial não resulta qualquer vantagem relevante para a reinserção social do condenado que, aliás, se encontra a cumprir pena de prisão á ordem de outro processo {matéria de facto provada sob a alínea G}.
Não merecendo assim censura, também neste ponto, a decisão recorrida.
Ainda que afastada a atenuação especial da pena por efeito da aplicação do regime dos “jovens delinquentes” não fica esgotada a apreciação das críticas dirigidas à pena aplicada – medida concreta.
No caso dos autos, como resulta quer da qualificação jurídica dos factos quer da descrição da matéria de facto em que aquela repousa, existe co-autoria do crime entre os dois arguidos condenados.
Tendo, pela prática do mesmo crime, em total comunhão de intentos e esforços, sido condenados: - um deles na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período; - e o outro (o recorrente) na pena de 4 anos de prisão.
Ora, de acordo com a matéria provada não existe, da parte de cada um dos co-autores, sensível diversidade no grau de participação ou de execução do facto. Existindo antes total comunhão de esforços na consumação da acção típica.
Por outro lado, no que toca a atenuantes relativas à execução do facto, também elas são idênticas: confissão e arrependimento parcial em ambos os casos – cfr. parte final da matéria descrita sob as alíneas G) e H) da matéria provada.
Aliás a sentença recorrida reconhece-o expressamente, quando refere: “Quanto à culpa que os arguidos patenteiam nos factos (…) nada de especial haverá a considerar, revestindo-se a culpa de ambos os arguidos de um grau mediano”.
Assim, o único factor diferente entre os dois co-autores do mesmo crime radica nos seus antecedentes criminais – no caso do arguido as condenações descritas na alínea I) da matéria provada e no caso do co-autor a ausência de antecedentes – al. J) da matéria provada.
…CRITÉRIO DA PENA
Ora, em caso de co-autoria, postula o art. 29º do C. Penal: Cada comparticipante é púnico segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes.
Aliás tal decorre dos princípios fundamentais do direito penal como o da acção - cada um apenas pode ser condenado pelos seus actos, da culpa e da causalidade adequada – acção culposa e adequada a produzir o resultado típico.
No caso dos autos, a diferença relativa aos antecedentes criminais dos dois co-autores do mesmo facto foi relevante para o juízo sobre a necessidade de execução da pena em relação ao recorrente, ao contrário do co-autor. Juízo esse que não merece censura, pela constatação de que as anteriores pena aplicadas ao recorrente, entre elas a pena de suspensão da prisão, não foram suficientes para afastar o recorrente da prática de novos crime – tanto que praticou o crime dos autos durante o período da suspensão. Não fazendo sentido formular um juízo de prognose favorável acabado de demonstrar que o anterior não foi merecido.
A diferenciação da medida concreta das penas aplicadas (dois anos e seis meses para um dos co-autores e 4 anos para o outro) - pela prática do mesmo facto, com identidade de participação e de culpas - apenas pode ter como fundamento, no caso, a personalidade de cada um dos co-autores e consequente diversidade de exigências de prevenção geral.
Não podendo, de qualquer forma, ultrapassar a relevância dos fundamentos e da matriz fundamental dos critérios da medida da pena – grau de ilicitude e de culpa, restabelecimento da confiança da comunidade na tutela da norma violada.
Não se justifica, pois, no caso, ante a identidade de comparticipação e de culpa, tamanha divergência nas penas concretas aplicadas aos dois co-autores, do mesmo facto, por desproporcional em relação à estreiteza da diversidade dos fundamentos e da sua perspectivação na economia dos critérios da medida concreta da pena, atenta a identidade da participação e da culpa dos dois co-autores do mesmo facto.
Em caso de co-autoria em que existe total comparticipação, a pena aplicada a cada um dos agentes deve ser a mesma, salvo existindo específicos fundamentos de atenuação ou agravação aplicáveis apenas a algum dos comparticipantes, devendo, neste caso, respeitar sempre o princípio da proporcionalidade no quadro dos critérios relevantes para a determinação da medida concreta da pena.
Entendendo-se assim que não tem justificação tamanha diferenciação nas penas aplicadas, pelo mesmo facto, tendo-se antes como adequada e proporcional a aplicação, ao recorrente, de uma pena de 2 anos e 10 meses de prisão.
III. Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos, decide-se:
- conceder parcial provimento ao recurso, ainda que com fundamentos diferentes dos invocados, reduzindo-se a pena aplicada ao arguido/recorrente J. pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 202º, al. d), 203º, n.º 1 e 204º, n.º 2, al. e) do C. Penal, para 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão;
julgar improcedente o recurso em tudo o mais, em que se mantém a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, sem prejuízo do instituto do apoio judiciário, fixando-se a taxa de justiça, atenta a proporção do decaimento, em 4 (quatro) UC.
Belmiro Andrade
Luis Ramos