| 129/10.7TATMR.C1 |  |
EXTINÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL
COMPARTICIPAÇÃO CRIMINOSA
em que é arguido
A... , casado, com domicílio profissional no …, em Tomar,
findo o inquérito pelo Ministério Público foi proferido despacho de arquivamento – v. fls. 290 a 298.
2. Face a este arquivamento, B..., que se havia constituído assistente, veio requerer a abertura da instrução, pugnando pela pronúncia do arguido pela prática de um crime de difamação agravada, previsto e punido pelos arts. 180º., nº.1, 182º., 183º., nº.1, al. b), e 184º. do Código Penal.
Sustentou, em suma e como questão prévia, a legitimidade do Ministério Público para prosseguir a acção penal contra o arguido e concluiu, naquele pressuposto, que durante o inquérito foram recolhidos indícios suficientes da prática dos factos pelo arguido.
3. Foi admitido o requerimento de abertura de instrução e procedeu-se à realização do debate instrutório.
4. Foi proferida decisão instrutória em que foi reconhecida a legitimidade do MºPº e foi o arguido pronunciado pelos factos descritos nos pontos 18 a 38 do requerimento de abertura de instrução (fls. 308-vs. a 311), como integrantes do crime de difamação agravada, previsto e punido pelos art. 180.º, nº.1, 183º., nº.1, al. b), 184.º e 132.º, nº 2, al. l) do Código Penal.
5. Deste despacho de pronúncia recorre o arguido, formulando as seguintes conclusões:
1. O Assistente, deduziu queixa contra o Arguido, Recorrente nos presentes autos, por numa Denúncia apresentada por este, elaborada por mandatário, dado que na sua óptica, estarem considerações e frases que consubstanciavam um crime de difamação;
2. No entanto, o Assistente desconsiderou o facto da peça processual em causa ter sido subscrita por mandatário, ou seja, foi o signatário do presente Recurso que a elaborou e disso não ser dado o indispensável relevo, uma vez que contra este não foi apresentada a inerente queixa;
3. Mesmo assim, após douto despacho de arquivamento, por parte do Ministério Público, o Assistente, deduziu Instrução, tendo esta como desiderato o douto Despacho de Pronúncia, decisão que não é aceite pelo Arguido;
4. E, não é aceite pelo Arguido, uma vez que a douta decisão recorrida, colide com o disposto no número 3 do artigo 115.° do Código Penal, dado que a norma em questão, no sentido de proteger o princípio da indivisibilidade, obriga a que o Assistente não tenha o direito de escolher os Arguidos, o que não foi levado a efeito;
5. Ou seja, considera a norma inserta no número 3 do artigo 115.° do Código Penal, que não sendo exercido o direito de queixa contra um dos participantes, como foi o caso, uma vez que a peça processual foi subscrita por mandatário, aproveita os restantes, ou seja, o Recorrente, no que concerne a extinção do direito de queixa, uma vez que foi ultrapassado o prazo de seis meses, desde os conhecimentos dos factos;
6. Refere a doutrina, designadamente a inserta no Código Penal Português de Manuel Maia Gonçalves, em anotações ao artigo 115.° do Código Penal, assim como o Código Penal Anotado dos ilustres conselheiros Dr. Manuel Leal Henriques e Dr. Manuel Simas Santos, em anotações ao mesmo artigo, tendo por base o princípio da indivisibilidade, que a falta de queixa contra um dos comparticipantes, aproveita os restantes e, por isso, os autos, estão confrontados com a desistência de queixa, conforme refere o douto despacho de arquivamento;
7. Ainda no que concerne a peça processual subscrita por mandatário, como é o caso dos autos, o direito de queixa contra o subscritor da peça é imprescindível, referindo douto Acórdão do Superior Tribunal da Relação de Coimbra, no processo n.° 725/05, de 06 de Abril de 2005, que: “A difamação em articulado processual é ou da responsabilidade exclusiva do mandatário ou deste e do mandante. Se for exercido o procedimento criminal apenas contra o mandante é de concluir pela desistência da queixa contra o mandatário, o que, atento o princípio da indivisibilidade do exercício da gueixa constante do artigo 115.0, n.° 2, do Código Penal, aproveita os comparticipantes.
8. Também, no mesmo sentido, douto Acórdão do Superior Tribunal da Relação de Lisboa, no processo 29/2006-5, de 03 de Outubro de 2007, que, em súmula, nos refere que: ‘A afirmação em articulado processual ou é da autoria exclusiva do advogado ou deste e do mandante; se for exercido o respectivo procedimento criminal apenas contra o mandante, dado o disposto no n.° 3 do art.° 114.0 do Código Penal de 1982 — actualmente n.° 2 do art.° 105.0 - é de concluir pela desistência da gueixa se excedido o prazo da queixa contra o mandatário. ‘
9. Assim sendo, na modesta óptica do Recorrente, é notório que o douto despacho
de Pronúncia, não observou nem a letra nem o espírito da norma inserta no
número 3 do artigo 115.° do Código Penal, nem a doutrina e, muito menos, a
jurisprudência, absolutamente pacífica sobre o caso em apreço e
10. Aliás, em sede de debate instrutório, conforme reza o douto despacho de pronúncia, não foi aceite o facto do mandatário do Arguido ter afirmado q a autoria da Denúncia, onde pretensamente foi cometido o crime de difamação, tinha sido exclusivamente da sua autoria.
Nestes termos, nos melhores de direito e sempre com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve a presente peça processual, merecer o inerente provimento e, com consequência, ser o douto despacho de pronúncia substituído por outro que ponha termo aos autos.
6. Respondeu o Ministério Público, dizendo, em síntese:
1. Não é de afirmação automática a “co-autoria” entre o arguido/mandante e o seu advogado/mandatário, na comissão de um crime de difamação, em peça processual subscrita pelo advogado.
2. Em concreto, as expressões utilizadas e que sustentam a responsabilidade criminal de alguém só podem ter surgido num contexto de relação profissional entre arguido e assistente à qual necessariamente, o Sr. Advogado mandatário do arguido tem que ser alheio.
3. Na peça objecto do processo, não se encontram os necessários elementos da co-autoria, o acordo, a consciência de colaboração entre ambos, arguido e advogado, com vista ao preenchimento dos elementos do tipo.
4. Na situação dos autos, quem tem o domínio da vontade é o arguido, que faz do advogado um seu instrumento.
5. Entende-se estar fortemente indiciado nos autos que o arguido cometeu, como autor mediato, um crime de difamação agravada, p.p. pelo artigo 1800, n°1 CP, com referência ao disposto nos artigos 184° e 132°, n° 2, al. 1) ambos do C.P e assim se confirmando a Pronúncia.
7. Também o assistente respondeu, formulando as seguintes conclusões:
1 - A função da instrução é aferir da existência ou inexistência de indícios dos quais resulte a possibilidade razoável de em julgamento vir a ser aplicada uma pena ao arguido pelos factos e ilícito que lhe são imputados.
2 — Dos autos resulta claramente que a queixa apresentada pelo arguido contra o assistente não pode deixar de ter sido elaborada por ele, arguido, no que se refere à sua substância, ao seu conteúdo — dado que a queixa se desenvolve em factos e juízos ofensivos da honra e consideração do assistente que só poderiam ter sido transmitidos pelo arguido ao seu patrono.
3 — O seu patrono, que não conhecia o assistente, nem sabia como era a sua conduta social e profissional, esse é que não poderia ter narrado os factos da queixa, assim como não poderia ter feito os juízos ofensivos da honra do assistente levados à queixa.
4 — Como, de resto, se reconheceu no art° 10º da motivação a que se responde: “O mandatário do Arguido, quando levou a efeito a Denúncia contra o ora assistente. limitou-se a recolher os factos que o recorrente lhe transmitiu”.
5 — Não poderá portanto acatar-se a “confissão” feita pelo patrono do arguido de que “todo o conteúdo da Denúncia, (sic) foi da sua responsabilidade”, de que foi ele “o autor material da Denúncia”.
6 — A questão da comparticipação criminosa só poderia pôr-se, se nos
autos houvesse sinais evidentes de que o mandatário do arguido actuou com conhecimento da veracidade dos factos e que, apesar de saber do carácter difamante do que se escreveu na queixa, sabendo não corresponder à verdade, apesar disso não se recusou a fazê-la — como lapidarmente se fixou no douto Acórdão desta Relação de Coimbra de 14.2.2007 que se citou.
7 — A douta decisão recorrida fez correcto enquadramento jurídico dos factos dos autos e aplicou devidamente a lei,
8 — Pelo que deve ser integralmente confirmada.
Termos em que se deve negar provimento ao recurso.
8. Nesta instância, a Exmª Sr.ª. Procuradora Geral Adjunta colocou o seu visto.
9. Colhidos os vistos legais, procedeu-se à conferência.
II
É o seguinte o teor da decisão recorrida no que releva para a apreciação do recurso:
Importa apreciar, como questão prévia, a legitimidade do Ministério Público para prosseguir a acção penal.
Para além de toda a argumentação tecida pelo assistente no requerimento de abertura de instrução quanto ao exercício do mandato – seja quanto às imunidades aos Senhores Advogados, seja quanto aos exigentes deveres deontológicos que sobre os mesmos impendem, seja quanto ao justo equilíbrio entre o exercício do direito e o cumprimento dos deveres – e que temos por certa, afigura-se-nos que o cerne da questão assenta e resume-se tão-só ao problema da afirmação, em concreto, da uma forma comparticipação entre a conduta do arguido e a do seu mandatário.
Foram denunciados e resultam indiciados factos susceptíveis de integrar e fazer o arguido incorrer na prática de um crime de difamação agravada, previsto e punido pelo art. 180.º, nº.1, 183º., nº.1, al. b), 184.º e 132.º, nº 2, al. l) do Código Penal.
Tendo em conta o disposto no art. 188.º, nº.1, al. a) do Código Penal, o crime de difamação agravada tem natureza semi-pública, pelo que o procedimento criminal depende de queixa.
Ora, tal como decorre do disposto no art. 49º., nº.1, do Código de Processo Penal, “quando o procedimento criminal depender de queixa, do ofendido ou de outras pessoas, é necessário que essas pessoas dêem conhecimento do facto ao Ministério Público, para que este promova o processo”, sendo certo que, tal como previsto no art. 113.º do Código Penal, têm legitimidade para apresentar a queixa, salvo disposição em contrário, o ofendido, “considerando-se como tal o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação”.
Por outro lado, da mesma forma que o art. 114.º do Código Penal prevê que “a apresentação da queixa contra um dos comparticipantes no crime torna o procedimento criminal extensivo aos restantes”, o art. 115.º do mesmo Código dispõe no seu nº.3 que “o não exercício tempestivo do direito de queixa relativamente a um dos comparticipantes no crime aproveita aos restantes, nos casos em que também estes não puderem ser perseguidos sem queixa”.
Tal como evidenciado no despacho de arquivamento, este regime consagra o princípio da indivisibilidade do direito de queixa, que têm subjacente a ideia de que, em matéria criminal, mesmo o ofendido, não pode escolher quem deve ser perseguido no caso de comparticipação. Ou seja, o prosseguimento da acção penal, na justa medida em que visa a satisfação última de um interesse público de Administração da Justiça e não puros interesses de natureza pessoal, tem por objecto factos que sejam susceptíveis de constituir uma infracção criminal (rectior, um crime) e não (pelo menos não directamente) a perseguição de uma pessoa.
Ora, traduzindo-se a queixa numa manifestação de vontade de instauração de um processo para a averiguação dos factos criminosos e do respectivo procedimento contra os agentes responsáveis, deve ser exercido contra todos os comparticipantes do crime, sob pena de o não exercício do direito de queixa ou de acusação particular relativamente a um dos comparticipantes aproveitar aos restantes.
Assim, se dos factos denunciados e indiciados é possível desenhar qualquer forma de comparticipação – seja sob a forma de autoria (imediata, mediata, co-autoria ou autoria mediata) ou participação (instigação ou cumplicidade) – necessariamente que se impõe exigir que o direito de queixa seja exercido contra todos.
A argumentação exposta no despacho de arquivamento é, por isso, até aqui, irrepreensível, mas assenta num errado pressuposto de facto e que é, precisamente, o de ser possível afirmar, perante os elementos de prova recolhidos no inquérito, qualquer forma de comparticipação do mandatário do arguido nos factos denunciados e indiciados.
Sendo certo que decorre da queixa apresentada que, ab initio, o assistente não ignorava que a peça processual que continha as expressões consideradas ofensivas da sua honra fora redigida e subscrita unicamente por um advogado e apesar de o ter efectivamente sido, não é possível afirmar só com isso nem a responsabilidade do mandatário, nem a comparticipação entre mandante e mandatário, designadamente sob a forma de co-autoria.
De facto, o autor de uma peça processual é o primeiro responsável pelo seu conteúdo – desde logo porque é o autor da conduta ou facto passível de ser qualificado como objectivamente ilícito –, mas a infracção criminal exige a verificação de todo um conjunto de pressupostos que não se resumem aos elementos objectivos do tipo de ilícito.
Ainda que tal se pudesse dizer no que respeita aos juízos de valor expostos na aludida peça processual, seja pelos elementos de prova recolhidos, seja pelo teor das próprias afirmações e comportamento imputados aí ao assistente nada indica (antes pelo contrário, excluiu), que o seu autor seja o mandatário do arguido.
De facto, as expressões sobre que assenta a responsabilidade criminal do arguido são afirmação que só podem ter surgido num contexto de relação profissional entre arguido e assistente à qual necessariamente, o Sr. Advogado mandatário do arguido tem de ser alheio. Não é plausível que, ao contrário do confessado em sede de alegações (cfr. teor da acta do debate instrutório), tenham sido da lavra do mandatário, designadamente, os factos descritos no requerimento de abertura de instrução vertidos sob os pontos 22., 25. e 26..
Apesar de ter redigido a peça processual, estas afirmações não podem senão ter sido levadas ao conhecimento do mandatário pelo arguido, que, através do mandatário e não podendo deixar de antever que tal seria lesivo da honra e consideração do assistente, quis ver vertidos tais factos e juízos de valor na peça processual apresentada nos serviços do Ministério Público.
Desta forma e não obstante o disposto no art. 12º. do Código Penal – quanto à extensão da responsabilidade criminal ao representante voluntário – , não se afigura, por si só, possível – sem quaisquer outros elementos de prova que relacionem o mandatário ao assistente –, afirmar nem que o mandatário sabia que os comportamentos imputados ao assistente não correspondiam à verdade (ou seja, a calúnia), nem um dolus difamandi por parte daquele, nem um acordo (a afirmação de uma consciência e vontade pré-direccionada à prática do ilícito) que permita apontar, designadamente, para a forma da co-autoria.
Assim, não tendo elementos que nos permitam concluir por qualquer forma de comparticipação, o facto de não ter sido apresentada queixa contra o mandatário do arguido em nada obsta ao prosseguimento do procedimento criminal.
III
Questão a apreciar:
Proferidas afirmações difamatórias em peça processual, subscrita por mandatário forense, se é aplicável o princípio da indivisibilidade do direito de queixa, devendo esta ser obrigatoriamente apresentada quer contra o mandante quer contra o advogado subscritor, mandatário, sob cominação de desistência de queixa contra o mandante.
IV
Cumpre decidir:
1. O Ministério Público procedeu ao arquivamento do inquérito com o fundamento de que quer o mandante quer o ilustre advogado subscritor do requerimento eram comparticipantes no crime de difamação agravada mas, tendo o assistente apresentado queixa-crime apenas contra o mandante – e não também contra o mandatário no prazo legal de 6 meses -, por força do disposto no artigo 115, nº 3, do código Penal tal não apresentação de queixa aproveita ao mandante, de acordo com o princípio da indivisibilidade desta.
2. Já resulta dos autos que este não foi o entendimento do Sr. Juiz a quo que, na sequência do requerimento de abertura da instrução pelo assistente veio a considerar que a queixa contra o mandante tinha plena validade e eficácia, pelo que veio a pronunciar o arguido pelo crime de difamação agravada, como consta da decisão instrutória – parte não transcrita supra.
3. A situação em análise é comummente equacionada quer pelos intervenientes processuais que por alguns decisores, nos seguintes termos ou perante as seguintes hipóteses:
- Ou o mandatário actuou “sponte sua” e é o único responsável pelos factos;
- Ou o mandante dá instruções precisas ao mandatário no sentido dos factos narrados no articulado processual e ambos são responsáveis:
- Ou o advogado apenas decidiu redigir a peça processual naqueles termos porque tal ideia lhe foi inculcada pelo mandante, de modo a poder afirmar-se que não teve o domínio de execução do facto (redacção e entrega do articulado), teve o domínio da decisão.
3.1. Em ac. do TRC de 1 de Março de 1989, in CJ ano 1989 tomo ll pag. 76, decidiu-se que “o advogado serve para joeirar o que pode sair para o conhecimento de outras pessoas ou para os processos, dada a sua posição objectiva e os seus conhecimentos técnicos”.
E configura tal acórdão três situações possíveis:
- Ou o advogado transfere para a peça processual aquilo que o cliente lhe disse depois de o advertir expressamente das consequências que daí podem ocorrer e ambos serão co-autores do crime de difamação que vai ser cometido;
- Ou, por seu alvedrio e entendimento é apenas o advogado o autor do escrito, sem qualquer advertência ao cliente, que vem a ser surpreendido por aquilo que sai a público e então, é só o advogado o autor do crime que é cometido;
- Ou, finalmente, o cliente relata factos que sabe não serem verdadeiros para que o advogado os verta para o articulado, no convencimento de que correspondem à verdade, e que, dessa forma, não integrariam qualquer crime, e neste caso, o crime seria apenas do cliente.
No primeiro caso temos uma comparticipação criminosa; no segundo um crime cometido apenas pelo advogado e no último um crime cometido apenas pelo cliente.
3.2. Podendo a questão da eventual comparticipação do advogado subscritor de uma peça processual ser apreciada sob várias perspectivas, encontramos no modo como a mesma é colocada no ac. deste TRC de 14.2.2007, proferido no processo nº 1544/04.0TACBR.C1 - que, para além de referenciado nos autos pode ser consultado na base de dados do ITIJ -, um correcto enquadramento no sentido de melhor apurar qualquer responsabilidade criminal do causídico que assim intervém no processo.
Propõe-se, assim neste aresto:
“ Só quando constar dos autos e da acusação que o mandatário tinha conhecimento do carácter difamante das expressões, por não corresponderem à verdade, é que se verifica a comparticipação criminosa.
Sem desprimor de outro entendimento…consideramos que face ao ordenamento jurídico a responsabilidade jurídico criminal do mandatário forense deverá constituir excepção”.
E deve ser assim, exactamente pelas funções exercidas pelo mandatário, com prerrogativas reconhecidas quer directamente pela lei, quer por vários acórdãos do CSOA sobre tal patrocínio.
Começando pela Lei nº 52/2008, de 28 de Agosto, actual Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, é definido no artigo 7º desta lei que:
| 1 - Os advogados participam na administração da justiça, competindo-lhes, de forma exclusiva e com as excepções previstas na lei, exercer o patrocínio das partes. 2 - No exercício da sua actividade, os advogados gozam de discricionariedade técnica e encontram-se apenas vinculados a critérios de legalidade e às regras deontológicas próprias da profissão. | |||
| Por sua vez, o artigo 144º da mesma lei dispõe o seguinte:
| |||
| 1 - A lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça. 2 - Para a defesa dos direitos e garantias individuais, os advogados podem requerer a intervenção dos órgãos jurisdicionais competentes. 3 - A imunidade necessária ao desempenho eficaz do mandato forense é assegurada aos advogados pelo reconhecimento legal e garantia de efectivação, designadamente: a) Do direito à protecção do segredo profissional; b) Do direito ao livre exercício do patrocínio e ao não sancionamento pela prática de actos conformes ao estatuto da profissão; c) Do direito à especial protecção das comunicações com o cliente e à preservação do sigilo da documentação relativa ao exercício da defesa. | |||
No artigo 92º do Estatuto da Ordem dos Advogados (lei º 15/2005 de 26 de Janeiro), dispõe-se que:
1 - A relação entre o advogado e o cliente deve fundar-se na confiança recíproca.
2 - O advogado tem o dever de agir de forma a defender os interesses legítimos do cliente, sem prejuízo do cumprimento das normas legais e deontológicas.
Pelo que é de todo legítimo afirmar que o advogado, quando intervém em representação judicial do seu mandante, não defende interesses próprios mas interesses alheios, exactamente os do seu constituinte. O advogado está a agir ou actuar no exercício de um mandato forense conferido para defender os interesses do mandante como lhe exige o citado nº 2, do artigo 92º, do Estatuto da Ordem.
Pelo que, desde que o advogado não exceda os meios necessários à defesa dos interesses dos seus constituintes – meios esses que têm muitas vezes de ser contundentes, firmes e incómodos para com os intervenientes – a sua acção não pode ser limitada ou coarctada, sob pena de poderem ficar irremediavelmente diminuídos e limitados os direitos dos seus representados [ Acórdão do CSOA nº Al-9/2002 de 7 de Fevereiro de 2003].
Afirma-se ainda no citado ac. deste TRC de 14.2.2007:
Por princípio o advogado tem de agir de forma a defender os interesses legítimos do cliente, sem prejuízo do cumprimento das normas legais e deontológicas. Neste exercício deve proceder com urbanidade[1].
Os Professores Figueiredo Dias e Costa Andrade sustentaram, em parecer, que as expressões necessárias à defesa do cliente estão a coberto de justificação bastante, devendo, por isso, considerar-se dirimida a respectiva ilicitude penal. Isto em nome do exercício de um direito (art. 31º n.2 al. b) do Código Penal ); e um direito com a eminente e singular dignidade jurídico - constitucional do direito de defesa em processo penal cometido ao advogado do arguido [ Confº ROA n.52-273 e anotação ao art. 90º do Estatuto da ordem dos Advogados de António Arnaut.]. Para estes professores deve considerar-se excluída a responsabilidade penal dos atentados à honra sempre que eles resultem da realização, exercício ou defesa de direitos. O advogado gozaria, assim, de uma verdadeira imunidade, porque as expressões necessárias à defesa da causa « estão a coberto de justificação bastante, devendo, por isso, considerar-se dirimida a responsabilidade penal».
O advogado deve considerar-se no lugar do cliente, para cumprir a sua missão com êxito e denodo, advogado precisa de ter a palavra e a mão inteiramente livres. Tudo quanto seja conveniente ao bom desempenho do mandato, é garantia, absolutamente imprescindível, do exercício da advocacia. O advogado tem o direito de referir ao tribunal o que julga útil para a causa, sem ter de apurar se revelações são ou não difamatórias, injuriosas ou ultrajantes [ Confº Iniciação à Advocacia de António Arnaut pag. 134/135].
Face aos princípios gerais colhidos no Estatuto da Ordem dos Advogados, com primazia para o princípio da liberdade plena de defesa dos interesses do constituinte e seus reflexos na ordem jurídica, perante a descrição de uma situação que pode ser difamante parece-nos mais consentâneo o raciocínio inverso ao da decisão recorrida: em regra o advogado é a voz do cliente e não lhe é exigível, ao contrário do que vem defendido, qualquer exercício de censura, quando aquilo que lhe é transmitido expresse a defesa de um direito[2].
Se o advogado conhecedor do carácter difamante de uma qualquer descrição, por não corresponder à verdade, opta por transcrevê-la em articulado, incorre em responsabilidade criminal. Mas neste caso viola flagrantemente o dever de urbanidade a que está sujeito e como tal perde a protecção legal que lhe é concedida”.
4. Subsumindo estas considerações à concreta situação dos autos, decididamente não se afigura qualquer responsabilidade criminal do ilustre advogado muito menos que tenha agido em co-autoria ou comparticipação com o seu constituinte.
Pelo que surpreendente se afigura também a veemência com que o ilustre causídico vem reafirmando nos autos a sua exclusiva responsabilidade ou autoria pelo que foi escrito na peça processual ou queixa apresentada. Com certeza que a autoria material é sua ( ou de eventual terceira pessoa que a tenha dactilografado ), pois que o requerimento é por si subscrito. Mas fá-lo enquanto mandatário do agora arguido e na sequência da procuração passada par o efeito e que também está junta no processo.
Em primeiro lugar, o ilustre advogado confunde ou pelo menos está a confundir neste processo[3], a qualidade de mandatário com o de testemunha. Ou mesmo o de mandatário com o de “putativo arguido”. Que teima em pretender ser, quando legalmente essa possibilidade se encontra esgotada. Daí a afirmação do assistente, sobre esta questão (nota 2 de fls. 402):
“E ocorrem inevitavelmente interrogações sobre se o patrono do recorrente actuaria do mesmo modo se ainda não estivesse extinto o direito de queixa contra ele..”.
Ou seja, se intencionalmente se por mero desconhecimento, o ilustre advogado cumula as funções de mandatário com as de testemunha ou mesmo actuação em nome pessoal. Na verdade, não só resulta dos autos que em sede de alegações no debate instrutório resulta que o mesmo já afirmara que ele, enquanto advogado, é o único responsável pelo requerimento de apresentação de queixa contra o assistente, como na motivação deste recurso vem dizer no artigo 14º - fls. 374:
“ Não faz nenhum sentido, no caso em apreço, referir que o conteúdo da denúncia teve alguma intervenção do Arguido, uma vez que o “modus faciendi”, foi e sempre será da minha responsabilidade, dado que os mandantes do signatário apenas lhe narram os factos…”.
E continua no artigo 15º
“Portanto, no caso em apreço, o autor material da denúncia, foi o mandatário do Arguido, pois foi documento que este nunca viu nem, além dos factos constantes na carta, teceu qualquer comentário em desfavor de quem quer que seja”.
Como o ilustre advogado está a agir nestes autos na qualidade de mandatário, não pode fazê-lo enquanto testemunha no sentido de pretender trazer ao processo elementos de conhecimento directo ou pessoais, que influenciem ou determinem quer o sentido dos indícios quer a decisão do julgador.
Bom (e legal) seria que o ilustre mandatário “despisse a toga” e interviesse nos autos enquanto terceiro, com a prestação de declarações de acordo com as formalidades legais.
Não sendo esse o caso, mostra-se irrelevante, processualmente, a “confissão do crime” pelo ilustre mandatário.
5. A sua eventual comparticipação ou autoria exclusiva tem que ser analisada objectivamente perante os factos/indícios que o processo contém.
Desde logo levando em conta o afirmado no artigo 10º da motivação, onde o recorrente afirma:
“O mandatário do arguido, quando levou a efeito a denúncia contra o ora Assistente, limitou-se a recolher os factos que o Recorrente lhe transmitiu e constantes na carta que sobre ele foi escrita pelo Ofendido[4]”.
Tendo em conta o que se vai dizer já de seguida, a leitura correcta deste artigo só poderá ser a seguinte, com o acrescento da “expressão “os”:
“O mandatário do arguido, quando levou a efeito a denúncia contra o ora Assistente, limitou-se a recolher os factos que o Recorrente lhe transmitiu e os constantes na carta que sobre ele foi escrita pelo Ofendido”.
Com efeito, para qualquer médio observador ou intérprete, para o “bonnus pater familae”, tudo o que foi escrito na denúncia sobre o ora assistente, só podia ser conhecido de alguém muito próximo, pessoal e profissionalmente dele. Assim, não sendo o assistente conhecido do ilustre advogado, o conhecimento de tais factos para os verter na denúncia, só poderiam advir da informação do arguido, o único com interesse para os levar ao tribunal como fundamento da sua pretensão.
E que factos são esses, afinal?
São factos tais como:
a) “Como médico, era comerciante”,
b) Que “pautava a sua actividade exclusivamente para a obtenção de dinheiro provindo da recuperação das listas de espera em manifesto prejuízo da sua função como médico contratado, à revelia do mais elementar sentido de responsabilidade e respeito, tanto pelo denunciante, colegas, outros técnicos de saúde e, principalmente, pelos doentes, chegando, inclusivamente, aquando da elaboração dos programas cirúrgicos a referir-se «despachem-se que eu tenho mais coisas para fazer lá fora».”
c) Que “não seguia convenientemente os doentes por ele operados”
d) Que trazia os seus doentes para o Hospital de Tomar “no sentido de obtenção de lucro fácil”
e) O denunciante, “no seu desprezo total pelos doentes observados na urgência, assustava-os com a sua situação clínica, dizendo-lhe que não os podia seguir por não terem vaga, simultaneamente fornecia o seu número de telemóvel, no receituário, no sentido de serem observados, por ele, particularmente.”
f) Que “em determinada altura, o denunciado contactou o denunciante, para, mais uma vez, levar a efeito um tratamento de laser, pasme-se, a um doente privado seu, solicitando-lhe a chave de acesso ao equipamento, que tinha sido por este retirada”, quando se tratava de tratamentos de 4 ou 5 doentes que o queixoso nem sabia de onde eram nem de onde tinham vindo;
g) Que tem “uma postura comercial na actividade médica e que essa postura comercial se sobrepõe a qualquer dos deveres que deontologicamente deveria observar, em profundo desfavor dos doentes”.
h) Que nele, “a vertente comercial prepondera sobre qualquer outra”.
i) Que “em termos de consciência, seja ela de que índole for, não foi bafejado”.
j) Que “no que concerne à honra do denunciado, como médico, está a um nível puramente comercial, tudo fazendo para obtenção de dinheiro fácil à custa da infelicidade dos doentes, como é seu apanágio”
k) “No que se refere à sua vertente humana está no mesmo nível: obter dinheiro fácil à custa da infelicidade dos doentes.”
l) Que “é mestre na arte de mentir”.
m) Que “tenta esconder as suas tropelias como mestre e como homem”.
n) Que “no que respeita à elevação moral, social e profissional que o queixoso diz ter direito, são coisas (vertentes) que ele nunca poderá conseguir.
Como se vê, são todos factos que têm a ver com a actividade profissional do assistente, passados intra muros do Hospital e no relacionamento com os colegas e com doentes, de alguém conhecedor quer do assistente quer dos meandros onde a actividade se desenrolava. Ademais, as divergências entre assistente e arguido têm a sua génese no exercício da actividade profissional transportada, de algum modo, para o campo pessoal.
Pelo que, surpreendente seria, o ilustre mandatário do arguido ser conhecedor de todos estes factos sem ser por intermédio da narração deles pelo arguido[5].
6. Nesta interpretação e valoração cabe perfeitamente a conclusão, em jeito de decisão, do tribunal a quo, que não merece censura:
“Ainda que tal se pudesse dizer no que respeita aos juízos de valor expostos na aludida peça processual, seja pelos elementos de prova recolhidos, seja pelo teor das próprias afirmações e comportamento imputados aí ao assistente nada indica (antes pelo contrário, excluiu), que o seu autor seja o mandatário do arguido.
De facto, as expressões sobre que assenta a responsabilidade criminal do arguido são afirmação que só podem ter surgido num contexto de relação profissional entre arguido e assistente à qual necessariamente, o Sr. Advogado mandatário do arguido tem de ser alheio. Não é plausível que, ao contrário do confessado em sede de alegações (cfr. teor da acta do debate instrutório), tenham sido da lavra do mandatário, designadamente, os factos descritos no requerimento de abertura de instrução vertidos sob os pontos 22., 25. e 26..
Apesar de ter redigido a peça processual, estas afirmações não podem senão ter sido levadas ao conhecimento do mandatário pelo arguido, que, através do mandatário e não podendo deixar de antever que tal seria lesivo da honra e consideração do assistente, quis ver vertidos tais factos e juízos de valor na peça processual apresentada nos serviços do Ministério Público.
Desta forma e não obstante o disposto no art. 12º. do Código Penal – quanto à extensão da responsabilidade criminal ao representante voluntário – , não se afigura, por si só, possível – sem quaisquer outros elementos de prova que relacionem o mandatário ao assistente –, afirmar nem que o mandatário sabia que os comportamentos imputados ao assistente não correspondiam à verdade (ou seja, a calúnia), nem um dolus difamandi por parte daquele, nem um acordo (a afirmação de uma consciência e vontade pré-direccionada à prática do ilícito) que permita apontar, designadamente, para a forma da co-autoria.
Assim, não tendo elementos que nos permitam concluir por qualquer forma de comparticipação, o facto de não ter sido apresentada queixa contra o mandatário do arguido em nada obsta ao prosseguimento do procedimento criminal”.
VI
Decisão
Por todo o exposto, decide-se negar provimento ao recurso mantendo-se, consequentemente, a decisão recorrida.
Custas a cargo do recorrente com a taxa de justiça que se fixa em 6 (seis) Ucs..
Coimbra,
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(Relator: Luís Teixeira)
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(Adjunto: Calvário Antunes)
[1] Que o artigo 90º do Estatuto da Ordem dos Advogados consagra nos seguintes termos:
“No exercício da profissão o advogado deve proceder com urbanidade, nomeadamente para com os colegas, magistrados, árbitros, peritos, testemunhas e demais intervenientes nos processos, e ainda funcionários judiciais, notariais, das conservatórias, outras repartições ou entidades públicas ou privadas”.
[2] Negrito nosso.
[3] Anotando-se aqui que os princípios supra enunciados para o exercício do mandato forense são regras gerais e abstracta sem prejuízo do seu exercício em cada caso concreto.
[4] O que levou o assistente a retorquir:
“como não poderia deixar de ter sido – porque talentos de bruxo ou adivinho não se presumem nos advogados.
[5] O que levou o assistente também a afirmar:
“O patrono do recorrente, antes deste caso, não conhecia o assistente, ignorando portanto o seu comportamento profissional, o seu (nobre) carácter e os seus princípios éticos e morais. Não pode acreditar-se por isso nele (no patrono do recorrente) quando afirma que foi ele, e só ele, quem praticou os factos constantes do despacho de pronúncia. Que “todo o conteúdo da Denúncia, (sic) foi da sua responsabilidade, que foi ele “o autor material da Denúncia”.