Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 232/04.2IDGRD.C1 |  |
LEI MAIS FAVORÁVEL
2. Por isso, mesmo na fase do recurso após condenação, há que oficiar à administração fiscal para que proceda àquela notificação, para se verificar se ocorre ou não aquela condição de punibilidade, regime mais favorável ao arguido.
Relatório
Pelo 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Guarda , sob acusação do Ministério Público, foi submetido a julgamento em processo comum, com intervenção do tribunal singular, o arguido
A...., viúvo, industrial de construção civil, nascido a ...., no Fundão, filho de ...., residente na .....,
imputando-se-lhe a prática dos factos constantes da acusação de fls. 394 e 395, pelos quais teria cometido um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.º1 do Regime Geral das Infracções Tributárias.
Realizada a audiência de julgamento - durante a qual foi comunicada uma alteração não substancial dos factos , bem com a alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, que passou a integrar ainda o n.º5 do art.105.º do RGIT - , Tribunal Singular, por sentença proferida a 25 de Outubro de 2006, decidiu julgar a acusação procedente, com a alteração da qualificação jurídica comunicada e, em consequência:
- condenar o arguido A..., como autor material de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105º, n.ºs 1 e 5 do Regime Geral das Infracções Tributárias, na pena de 1 (um) ano de prisão; e
- suspender , nos termos dos artigos 50º do Código Penal e 14º do Regime Geral das Infracções Tributárias, a execução da mesma pena , pelo período de 3 (três) anos , na condição do arguido pagar a quantia em dívida, reportada aos referidos períodos tributários, juros e acréscimos legais no prazo de 2 (dois) anos.
Inconformado com a douta sentença dela interpôs recurso o arguido , concluindo a sua motivação do modo seguinte:
I. "À luz do RGIT, o crime de abuso de confiança é caracterizado no artº105º como a n entirega à administração tributária de prestação tributária deduzida nos termos da lei. Não se refere aqui expressamente a apropriação. Mas, deve entender-se que ela continua a ser exigida. Desde logo porque o crime continua a ser de abuso de confiança, como aparece na epigrafé. E é da essência do crime de abuso de confiança a violação de tinia relação de confiança através da apropriação" - Cfr. Ac. da R.P., de 19.05.04, In www.dqsi.P-t., processo ri,) 0411450, Relator: Manuel Braz -.
II. A apropriação traduz-se sempre, no âmbito do abuso de confiança, na inversão do título de posse ou detenção da coisa móvel recebida a título não translativo da propriedade, passando o agente a comportar-se como seu proprietário, tratando-se de coisas absolutamente júngíveis, como é no caso o dinheiro, a apropriação não se satisfaz com a disposição injustificada da coisa ou com a sua não entrega no tempo e pela forma juridicamente devidos, sendo ainda necessário que acresça o dolo de apropriação". - Cfr. Ac. acima cit.
III. Para haver crime é, assim, necessário que se prove não só a apropriação, mas também a intenção de apropriação, isto é, que se provem factos de onde essa intenção se possa inferir com toda a segurança e, quanto a este aspecto essencial na delimitação do comportamento punível, foram dadas como provadas circunstâncias concomitantes e posteriores à não entrega dos montantes de IVA compatíveis com a falta de prova da intenção de apropriação - os pagamentos por conta efectuados; a situação financeira que impedia o pagamento naquela altura; o fato de sempre ter actuado com intenção de mais tarde, logo que dispusesse de mais facilidades financeiras, pagar tais importâncias; a colaboração com os serviços de finanças e os créditos ou bens oferecidos e a penhora de um imóvel do arguido - ou seja, denunciando uma situação de "não entrega" das quantias devidas, mas não denunciando, minimamente, a intenção de fazer seus os montantes recebidos.
IV. Daí que, não tendo ficado provada a intenção de apropriação, se imponha a absolvição do arguido.
V. A douta sentença recorrida violou, pois, o disposto nos Arts. 1050, nOs e 5, do Regime Geral das Infracções Tributárias.
Termos em que deverá ser proferido Acórdão que revogue a douta sentença recorrida, absolvendo, consequentemente, o arguido pela prática do crime por que foi condenado, o que constitui uma decisão de justiça.
O Ministério Público na Comarca da Guarda respondeu ao recurso interposto pelo arguido pugnando pela manutenção integral da decisão recorrida.
O Ex.mo Procurador Geral Adjunto neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido pela rejeição do recurso , por manifesta improcedência ou, caso assim se não entenda, pela sua improcedência.
Foi dado cumprimento ao disposto no art.417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.
Colhidos os vistos, vêm os autos à conferência a fim de ser decidida a questão prévia suscitada pelo relator.
Fundamentação
Os factos dados como provados na sentença recorrida são os seguintes :
1. O arguido, contribuinte n.º 114293503 (NIF), é industrial da construção civil, encontrando-se colectado nos Serviços de Finanças de Manteigas pela actividade de “construção”, com periodicidade trimestral;
2. O arguido, durante os anos de 2002 e 2003, no exercício da sua actividade industrial, por sua conta e no seu interesse, liquidou e fez seus diversos montantes de IVA recebidos na sua actividade industrial, não os tendo entregue ao Estado;
3. Assim, o arguido liquidou, recebeu e fez suas as seguintes importâncias de IVA:
- No 2º trimestre do ano de 2002: € 57 466,21;
- No 3º trimestre do ano de 2002: € 59 106,36;
- No 4º trimestre do ano de 2002: € 21 820,22;
- No 1º trimestre do ano de 2003: € 18 009,51; e
- No 2º trimestre do ano de 2003: € 15 452,47 – tudo no montante global de € 171 854,77;
4. Estes pagamentos ao Estado deveriam ter ocorrido até ao dia 15 do segundo mês seguinte ao do trimestre a que respeitavam;
5. O arguido não efectuou os pagamentos ao Estado nesse prazo nem nos 90 dias posteriores, tendo feito de tais importâncias coisa sua, que despendeu na sua actividade industrial;
6. O arguido apresentou as declarações periódicas de IVA, onde descriminou o IVA devido ao Estado, nas quantias supra referidas, mas não as fez acompanhar do respectivo meio de pagamento;
7. Entretanto, o arguido efectuou diversos pagamentos, por conta do capital em dívida e dos juros vencidos, pelo que, neste momento, se encontra em dívida a quantia de € 50 872,74;
8. O arguido actuou de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito de dispor de tais importâncias na sua actividade industrial, embora com intenção de ir pagando os montantes em dívida de acordo com as suas possibilidades económicas, bem sabendo que praticava actos proibidos e punidos criminalmente;
Mais se provou que:
9. O arguido confessou de forma livre, espontânea, integral e sem reservas os factos pelos quais vinha acusado;
10. Como industrial de construção civil, dá emprego a cerca de 30 trabalhadores;
11. Praticou os factos numa altura em que atravessa dificuldades económicas e de tesouraria na sua actividade industrial e como forma de ir pagando os vencimentos aos seus trabalhadores, que nunca deixou de pagar;
12. Actuou sempre com intenção de mais tarde, logo que dispusesse de mais facilidades financeiras, pagar tais importâncias ao Estado, o que foi fazendo paulatinamente, embora sem ter conseguido pagar ainda na totalidade os montantes em dívida;
13. O arguido colaborou sempre com os Serviços de Finanças no sentido de solucionar o litígio, tendo oferecido créditos sobre terceiros e dado em penhora um imóvel, como forma de garantir o pagamento;
14. Assim, a sociedade Fundabeiras – Construções da Cova da Beira, Ld.ª, ficou a dever-lhe, relativamente a serviços prestados no ano de 2004/05, a quantia global de € 106 719,21, crédito este que o arguido ofereceu à penhora no âmbito dos autos de execução fiscal onde se pretende a cobrança coerciva da quantia referenciada nos presentes autos;
15. Encontrando-se tal crédito vencido e não tendo sido pago, os Serviços de Finanças de Manteigas moveram uma execução fiscal contra tal sociedade, na qual, para pagamento do crédito parcial de € 10 289,80, foi penhorada uma fracção autónoma de um prédio sito no Fundão;
16. No processo de execução fiscal movido contra a referida sociedade, resultante da penhora dos créditos, foi alcançado o pagamento da quantia exequenda, no valor de € 20 587,34;
17. Tal sociedade foi, entretanto, declara insolvente no Tribunal Judicial da Comarca do Fundão, tendo o crédito do arguido, penhorado à ordem da Fazenda Nacional, sido graduado em terceiro lugar;
18. A Fazenda Nacional, entretanto, para garantia do pagamento da quantia em dívida, no valor de € 50 872,74, penhorou ao arguido um imóvel;
19. O arguido vive com um filho, que trabalha consigo;
20. Não tem antecedentes criminais.
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Como questão prévia, que pode obstar ao imediato conhecimento do mérito do recurso interposto pelo arguido A..., importa atender à nova redacção do artigo 105º, n.º 4 do RGIT, introduzida pelo artigo 95º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro - Lei do Orçamento Geral do Estado para 2007.
À data da prática dos factos o art.105.º, n.º 4 do RGIT estatuía que « Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.».
Por sua vez , o n.º 6 do mesmo art. 105.º , estatuía – e ainda estatui – que « Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 2000 , a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação , juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária.».
Na redacção vigente à data dos factos o decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, constante do n.º 4 do art.105.º, do RGIT era geralmente tido como uma condição objectiva de punibilidade – cfr. neste sentido também, entre outros, os Conselheiros Lopes de Sousa e Simas Santos, in “Regime Geral das Infracções Tributárias, anotado” , Áreas Editora, 2ª edição, pág. 645 ; e P.G.A. Paulo José Rodrigues Antunes, in “ Infracções Fiscais e seu Processo”, Almedina, pág. 129.
Por seu turno o n.º 6 do mesmo art. 105.º do RGIT , previa e prevê , uma causa de extinção da responsabilidade criminal, um limite negativo em razão do valor da vantagem patrimonial , quando o valor da prestação não entregue não exceder € 2000.
Com a Lei n.º 53-A/2006, o n.º 4 do art.105.º do RGIT foi alterado, passando a ter a seguinte redacção:
«Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se :
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida de juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação feita para o efeito”.
A propósito desta alteração, o Relatório do Orçamento Geral do Estado para 2007, esclarece o seguinte:
« Despenalização da Não Entrega de Prestação Tributária ( Retenções de IR/Selo e IVA)
A entrega da prestação tributária ( retenções de IR/selo e IVA) está actualmente associada à obrigação de apresentação de uma declaração de liquidação/pagamento. A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração. Quando a não entrega da prestação tributária está associada à falta declarativa existe uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fiscal. O mesmo não se poderá dizer , quando a existência da dívida é participada à Administração Fiscal através da correspondente declaração , que não vem acompanhada do correspondente meio de pagamento, mas que lhe permite desencadear de imediato o processo de cobrança coerciva. Tratando-se de diferentes condutas, com diferentes consequências na gestão do imposto , devem, portanto, ser valoradas criminalmente de forma diferente.
Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas , regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a “proliferação” de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto.».
A vontade inequívoca do legislador, que encontra eco na letra e espírito da actual al.b) , n.º4 do art.105.º do RGIT é, assim, a de só incriminar e punir como crime de abuso de confiança fiscal a pessoa que tendo comunicado à Administração Fiscal a declaração da prestação deduzida e não entregue , não procedeu ao seu pagamento, acrescida de juros e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação que para o efeito a Administração Fiscal lhe fez.
Regularizando a dívida, a actual Lei passa a considerar que existe apenas uma contra-ordenação.
Aliás, já na anterior redacção do RGIT , a falta de entrega da prestação tributária no prazo legal , quando não constituía crime ( art.105.º, n.º 4) era tratada como contra-ordenação ( art.114.º , n.º 1).
Distinta da situação desta alínea b), é a situação regulada na alínea a) , n.º4 do art.105.º do RGIT.
Na alínea a), do n.º4,do art.105.º, cabe a situação em que o obrigado a entregar a prestação tributária deduzida, para além de não a haver entregue, não comunicou a dedução da prestação à Administração Tributária, através da correspondente declaração.
Neste caso, a conduta do obrigado à entrega da prestação é incriminada como abuso de confiança fiscal se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
Cremos que, tal como na anterior redacção do art.105.º do RGIT, o crime de abuso de confiança fiscal, como infracção tributária omissa, considera-se praticado na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários ( art.5.º, n.º 2 do RGIT).
Fora do tipo de ilícito estão as chamadas condições objectivas de punibilidade – Prof. Figueiredo Dias , “ Direito Penal”, pág. 637.
A natureza jurídica e até a sua existência são objecto de discussão, havendo ainda quem as diferencie entre condições de punibilidade “próprias” e “impróprias”.
No dizer de Johannes Wessels , as condições objectivas de punibilidade , situando-se fora do tipo de injusto ( como que anexo do tipo) pertencem , na verdade , aos pressupostos materiais da punibilidade , sobre as quais , porém, não precisa de se estender ao dolo. – “Direito Penal , Parte Geral” , Sérgio Fábrio Editor, Porto Alegre,1976, pág. 37.
O S.T.J , no proc. n.º 4086/06-3, pronunciou-se já sobre a alteração legal introduzida no n.º4 do art.105.º do RGIT , pela Lei n.º 53-A/2006, tendo decidido que a a al. b) constitui “ …uma condição objectiva de punibilidade na medida em que se alude a uma circunstância em relação directa com o facto ilícito, mas que não pertence nem ao tipo de ilícito nem à culpa. Constitui um pressuposto material da punibilidade, cfr. Jeschek, Tratado de Derecho Penal, 506.”.
Depois de acrescentar , designadamente, que , que aquela condição contende com o próprio direito substantivo, na medida em que a sua teleologia e as intenções jurídico criminais que lhe presidem têm ainda a ver com a efectivação de punição que nesta mesma encontram a sua razão de ser, devendo ser dado o tratamento mais favorável, conclui-se naquele douto acórdão do STJ, que do exposto derivam “… duas ordens de consequências:
- a primeira consubstancia-se no entendimento de que a nova redacção do artigo 105 do RGIT e, nomeadamente do seu nº. 4, consagra uma condição objectiva de punibilidade;
- a segunda, que radica na primeira, conduz à conclusão da aplicabilidade de tal condição ao caso vertente por aplicação directa do princípio da lei mais favorável, ínsito no artigo 2º/4 C Penal”.
Efectivamente, o que a alínea b), n.º 4 do art.105.º do RGIT vem fazer é dar mais uma oportunidade às pessoas que comunicaram a declaração da prestação tributária à Administração Fiscal, mas não fizeram a entrega - sem limitação a qualquer valor -, para a regularização da sua situação fiscal , pagando a dívida , acrescida de juros e coima, com a consequente despenalização da não entrega da prestação tributária.
Uma vez que o regime actualmente em vigor é mais favorável ao agente, que se encontre na situação ali prevista, não poderá o mesmo regime deixar de lhe ser aplicável, nos termos do art.2.º, n.º 4 do Código Penal.
Antes de se conhecer do objecto do recurso, e porque no presente caso foi dado como provado na sentença recorrida que o arguido A... comunicou à Administração Fiscal as respectivas declarações periódicas de IVA, sem fazer acompanhar as mesmas do respectivo meio de pagamento, conforme se encontrava legalmente obrigado, impõe-se que se dê cumprimento ao disposto na al. b) ,n.º4 do art.105.º do RGIT.
Sendo a Administração Fiscal a entidade a quem compete fazer a notificação a que alude a dita al.b) , n.º4, do art. 105.º do RGIT importa que aquela efectue a notificação e em seguida comunique a este Tribunal da Relação se , no prazo de 30 dias após a notificação , foram pagos os montantes e coima em causa.
Decisão
Nestes termos e pelos fundamentos expostos acordam os juízes deste Tribunal da Relação em determinar que, antes de conhecer do objecto do recurso interposto pelo arguido B... , se oficie à Repartição de Finanças competente para proceder à notificação a que alude a al. b), n.º 4 do art.105.º do RGIT e , após o decurso do prazo informe este Tribunal sobre o pagamento ou não, pelos arguidos , a que se alude no preceito.