Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 640/04 |  |
REQUISITOS
I – A servidão predial de escoamento pode constituir-se por destinação do pai de família desde que estejam preenchidos os requisitos previstos no art. 1549° do C. Civil.
II – Não pode ser qualificado de abusivo o exercício de um direito quando constitua a reacção contra uma situação ilícita.
III – A reacção contra o indeferimento da realização da inspecção ao local é o recurso de agravo, a interpor no prazo de 10 dias.
IV – A inspecção judicial não é obrigatória, como resulta do disposto no art. 612°, n.º 1, do C. P. Civil, dependendo a sua realização de o tribunal a julgar conveniente para se esclarecer sobre qualquer facto que interesse à decisão da causa.
Proc. nº 640/04-2
(502 – Serv. Esc.-1)
Apelação
Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:
BB e mulher, CC, intentaram, em 16/03/2000, pelo Tribunal da comarca de Vagos, acção com processo sumário contra DD e mulher, EE, alegando, em síntese, o seguinte:
Os autores são donos de metade indivisa de uma casa de habitação e terra lavradia junta, sita no lugar da Gafanha da Boa Hora, que faz parte do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Vagos sob o nº 00165 e inscrito na matriz predial respectiva sob os artigos 103 urbano e 1606 e 1780 rústicos, e que para fins de exploração e administração do imóvel acordaram com os demais consortes do prédio que aos autores caberia a metade do lado norte.
Por sua vez os réus são donos de uma terra lavradia sita no mesmo lugar da Gafanha da Boa Hora, não descrita na Conservatória do Registo Predial e inscrita na matriz predial respectiva sob o artigo 1613º, que adquiriram por compra em 20 de Agosto de 1999, estando este imóvel separado do prédio dos autores apenas pela estrada camarária que confronta com ambos os imóveis respectivamente pelo poente e pelo nascente.
Em todo o comprimento da estrema norte do prédio dos autores existe, desde tempos imemoriais, uma vala ou regueira que a acompanha até atingir a estrada camarária que o separa o prédio do prédio dos réus, por onde se esgotam, há muito mais de 30 anos, as águas provenientes do terreno dos autores, que atravessam a estrada que separa os supra identificados prédios por manilhas para o efeito colocadas sob o leito da estrada, as quais ligam aquela vala a outra de idênticas características que acompanha toda a estrema norte do terreno dos autores, e que conduz águas até as lançar na ria, no ângulo norte poente do terreno dos autores.
Até 26 de Agosto de 1981, os prédios dos autores e dos réus pertenceram ambos aos pais da autora CC, tendo passado naquela data, por mote do pai da autora, a integrar o respectivo património hereditário, que veio a ser partilhado por escritura de doação e partilha outorgada no Cartório Notarial de Vagos no dia 12 de Janeiro de 1982, sendo que nessa data, como sucedia ainda quando os réus adquiriram o seu prédio, as águas se esgotavam pela forma descrita através do sistema de valas e manilhas, que era perfeitamente visível e se encontrava no local onde ainda se encontra.
Consideram, por isso, que na data da escritura de partilha se constituiu (ou, quanto muito, na data em que foi celebrada a escritura de compra e venda do imóvel dos réus), por destinação do pai de família, uma servidão de escoamento a favor do imóvel dos autores sobre o prédio dos réus, ou se assim se não entender, tal servidão constituiu-se por usucapíão.
Em 1990, os réus taparam com cimento a embocadura da manilha do lado do seu terreno, impedindo desse modo a passagem das águas provenientes do terreno dos autores, que passaram a ficar retidas neste terreno, alagando-o sempre que chove, e provocando a perda das culturas, o que se traduz num prejuízo médio anual de 35.000$00 desde 1990.
Terminam, pedindo que, na procedência da acção, os réus sejam condenados:
a) A reconhecerem que os autores são comproprietários, na proporção de metade, do prédio identificado no artigo 1º da petição inicial;
b) A reconhecerem que este prédio dos autores tem direito a escoar as águas que nele surgem naturalmente, através do prédio dos réus, pela linha de água ou vala que acompanha a respectiva estrema poente;
c) A desobstruírem as manilhas referidas no artigo 15º e seguintes;
d) A indemnizarem os autores pelos prejuízos que já lhes causaram com a obstrução da manilha, com quantia não inferior a 350.000$00 (trezentos e cinquenta mil escudos);
e) A indemnizarem ainda os autores pelos danos futuros resultantes da mencionada obstrução, a liquidar em execução de sentença;
f) A pagarem aos autores juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento, sobre o montante indemnizatório que vier as ser estabelecido.
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Os réus contestaram, por excepção, invocando, a ilegitimidade activa, por preterição do litisconsórcio necessário, visto os autores se encontrarem desacompanhados dos demais comproprietários do prédio.Por impugnação, alegaram que o sulco ou rego que os autores apelidam de vala se situa também no prédio que confina com o dos autores pelo lado norte, pelo que, pertencendo tal rego a ambos os prédios, e a considerar-se o mesmo como de escoamento de águas, a pretensa servidão seria indivisível e não poderia ser separada dos prédios a que pertence, o que implicaria por indeterminação do prédio dominante a improcedência da acção, face ao disposto no art. 1543º do Código Civil.
Mais alegaram que não existe qualquer vala aberta no seu prédio, nem quaisquer obras ou sinais reveladores ou indiciadores de derivação de águas ou escoamento, e que em nenhum dos títulos de aquisição do prédio dos réus ou no registo predial existe qualquer encargo ou oneração com servidão de escoamento.
Invocaram também que depois de terem comprado o prédio, construíram um muro de vedação à face da berma da estrada para impedir a invasão das águas pluviais vindas da estrada e aquedutos que a atravessavam, e contactaram o Presidente da Junta para que providenciasse no sentido de serem abertas as valetas da estrada para que as águas fossem conduzidas para escoamento próprio. Por isso, qualquer pretensa servidão que tivesse existido, mostra-se desnecessária, devendo considerar-se extinta, constituindo o seu exercício um abuso de direito.
Alegaram, por fim, ser falso que os réus tenham causado aos autores quaisquer prejuízos, concluindo pela improcedência da acção e pela procedência das excepções invocadas.
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Os autores responderam à matéria de excepção, defendendo a improcedência das excepções deduzidas pelos réus.*
Foi proferido despacho saneador e organizada a matéria de facto considerada assente e a que constitui a base instrutória, que foi objecto de reclamação por parte dos réus, julgada improcedente.Os réus interpuseram recurso do despacho saneador, o qual foi julgado deserto por falta da respectiva alegação.
Após exame pericial requerido pelos autores, teve lugar o julgamento e, decidida a matéria de facto controvertida, sem reclamações, foi proferida a sentença, que julgou a acção parcialmente procedente.
Serviu de base à decisão a seguinte matéria de facto:
1 - Os autores são donos e legítimos possuidores de metade indivisa de uma casa de habitação e terra lavradia junta, sita no lugar da Gafanha da Boa Hora, a confrontar do norte com João Maria Miguéis Picado, do sul com Manuel Largo, do nascente com estrada florestal e do poente com estrada, que faz parte do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Vagos sob o nº 00165 e inscrita na matriz predial respectiva sob os artigos 103º urbano e 1606º e 1780º rústicos - alínea A) da matéria de facto assente.
2 - Adquiriram a referida metade do mencionado prédio por escritura de doação e partilha celebrada no Cartório Notarial de Vagos no dia 19 de Janeiro de 1982, a folhas 36-verso e seguintes do livro de notas para escrituras diversas D46 - alínea B.
3 - Há mais de 30 anos que os autores e seus antecessores possuem as mencionadas casa de habitação e terra de cultura, na proporção de metade, vigiando-as, introduzindo-lhe benfeitorias, beneficiando de todas as suas vantagens, cultivando a terra e pagando os respectivos impostos - alínea C.
4 - Ininterruptamente, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém e na convicção de exercer um direito - alínea D).
5 - Para fins de exploração e administração do imóvel em causa, os autores e demais consortes acordaram que aos autores caberia a metade do lado norte, iluminada azul no croquis que se junta sob o nº4 - alínea E.
6 - Por sua vez, os réus são donos e legítimos possuidores de uma terra lavradia no mesmo lugar da Gafanha da Boa Hora, que confronta do norte com João Maria Miguéis Picado, do sul com José Maria da Silva Maltez, do nascente com estrada camarária (a mesma com que o prédio dos autores confronta pelo poente) e do poente com ria, não descrita na Conservatória do Registo Predial e inscrita na matriz predial respectiva sob o artigo 1613º - imóvel iluminado a verde no referido croquis - alínea F).
7 - Que adquiriram, em 20 de Agosto de 1990, por compra e venda a uma irmã da autora, HH, e ao marido desta, II, por escritura celebrada no Cartório Notarial de Vagos, a folhas 66-verso e seguintes do livro de notas para escrituras diversas número 121-C – doc. nº 5 - alínea G).
8 - O imóvel identificado em 1 supra está separado do terreno dos réus apenas pela estrada camarária que confronta com ambos os imóveis respectivamente pelo poente e pelo nascente – conferir croquis junto sob o nº4 - alínea H.
9 - A estrema norte do terreno identificado em 1 supra é constituída por um segmente de recta orientado sensivelmente no sentido nascente/poente - alínea I).
10 - Até 26 de Agosto de 1981, o imóvel dos autores e dos réus pertenceram ambos aos pais da autora CC - alínea J).
11 - E a partir daquela data, por morte do pai da autora, JJ, passaram a integrar o respectivo património hereditário – doc. nº 3 – alíneaL).
12 - Que veio a ser partilhado pela escritura de doação e partilha atrás referida, outorgada no Cartório Notarial de Vagos, no dia 19 de Janeiro de 1982 – cit. doc. - alínea M).
13 - Na mencionada doação e partilha a verba nº1 foi adjudicada aos autores e à irmã da autora FF e seu marido, GG, na proporção de metade para cada um dos casais - al. N).
14 - E a verba nº2 foi adjudicada à irmã da autora HH e seu marido, II - alínea O).
15 - Que venderam este último terreno aos réus, por escritura celebrada no Cartório Notarial de Vagos, em 20 de Agosto de 1990, atrás referida – doc. nº5 - alínea P).
16 - E em todo o seu comprimento existe, desde tempos imemoriais – e portanto há mais de 30 anos – uma vala ou regueira que acompanha toda a mencionada estrema desde o ângulo norte/nascente do terreno até atingir a estrada camarária atrás mencionada identificada com traço vermelho no doc. nº4 – resposta ao quesito 1º.
17 - Tal vala ou regueira possui cerca de 0,50 metros de largura e mesma profundidade – q. 2º.
18 - Por ela se esgotam, também há muito mais de trinta anos, as águas provenientes do terreno dos autores – q. 3º.
19 - Quer as que ali nascem, quer as que ali afluem naturalmente, vindas de outros terrenos, quer as que ali caem, também naturalmente – q. 4º.
20 - Há também mais de 30 anos que as mencionadas águas atravessam a estrada que separa o terreno dos autores do dos réus, por manilhas para o efeito colocadas sob o leito da estrada – q. 5º.
21 - As quais ligam o topo poente da vala dos autores ao ângulo nascente/norte do terreno dos réus – identificadas com um traço azul no doc. nº 4 – q. 6º.
22 - Estabelecendo a ligação entre a vala atrás descrita e uma outra de idênticas características que acompanhava a estrema norte do terreno dos réus – q. 7º.
23 - E que conduzia as águas atrás referidas até as lançar na ria, no ângulo norte/poente do terreno dos réus – q. 8º.
24 - As mencionadas manilhas têm um diâmetro de cerca de 30 centímetros – q. 9º.
25 - Foram ali colocadas há muito mais de 30 anos – q. 10º.
26 - E ali têm permanecido, ininterruptamente, sem oposição de ninguém – q. 11º.
27 - Tanto na data da celebração da escritura de doação e partilha como na data da escritura de compra e venda supra referidas as águas provenientes do imóvel identificado em 1 supra se esgotavam para ria, pela forma descrita – q. 12º.
28 - Sendo o sistema de valas e manilhas perfeitamente visível, e encontrando-se a vala do lado nascente e as manilhas nos mesmos sítios onde ainda hoje se encontram, com carácter de permanência – q. 13º.
29 - Designadamente através das manilhas mencionadas, que sempre estiveram limpas e abertas, dando livre curso às águas provenientes do prédio dos autores – q. 14º.
30 - E os donos do prédio identificado em A supra sempre estiveram convictos de que ao mencionado prédio correspondia o direito de escoar as respectivas águas naturais pela forma descrita – q. 15º.
31 - O que sucedeu até que, em meados de 1990, os réus taparam a embocadura da manilha do seu lado do terreno – q. 16º.
32 - Impedindo desse modo a passagem das águas provenientes do terreno dos autores – q. 17º.
33 - Que passaram a ficar retidas no terreno dos autores – q. 18º.
34 - Alagando-o quando chove – q. 19º.
35 - O que provoca a perda de culturas – q. 20º.
36 - Após as compras em 1990, os réus construíram um muro de vedação do seu prédio à face da berma da estrada, que teve também a finalidade de impedir a invasão das aludidas águas pluviais vindas da estrada e aquedutos que a atravessam – q. 22º.
37 - Logo após a construção do muro contactaram o Presidente da Junta de Freguesia da Gafanha da Boa Hora para que providenciasse no sentido de serem abertas as valetas da estrada evitando que as águas pluviais inundassem os prédios limítrofes e fosse conduzidas para escoamento próprio, tendo-lhes este prometido que iria tratar do assunto – q. 23º.
38 - E ainda recentemente, em Abril de 2000, se dirigiram à Câmara Municipal, acompanhados do Presidente da citada Junta, tendo-lhes sido prometido que, por intermédio da Junta, as valetas da estrada iam ser abertas e dado escoamento próprio a todas as águas provenientes dos prédios situados
no local onde se situa o dos autores – q. 24º.
39 - As chuvas quando caem em abundância prejudicam todos os prédios – q. 25º.
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Inconformados com a decisão, interpuseram os réus recurso de apelação, rematando a sua alegação com as seguintes (extensas) conclusões: 1) Relativamente à fundamentação do pedido de constituição da servidão de escoamento por usucapião, porque só depois da escritura de doação e partilha de 19/01/1982 ambos os prédios, dominante e serviente, passaram a pertencer a donos diferentes, desde aquela data até à citação para a presente acção, não decorreu o prazo de vinte anos.
2) Tendo em atenção o motivo referido e ainda a tapagem da embocadura da manilha e impedimento da passagem das águas pelos réus desde meados de 1990, conforme resposta ao quesito 16, até à presente data, e não tendo sido quesitada ou provada a matéria dos artºs 43 a 46 da petição, seria impossível ter-se constituído a servidão por aquele tipo, por falta do decurso do prazo para aquele fim.
3) A matéria considerada provada expressa nos pontos 16, 17, 18 e 19 da sentença refere-se à vala ou regueira que no prédio que os autores alegam pertencer-lhes – o dominante – acompanha toda a sua estrema Norte.
4) Relativamente ao prédio servciente – o dos réus, nos pontos 20, 21, 22 e 23 da fundamentação de facto considera-se provado que as águas provenientes daquela vala há mais e trinta anos atravessam a estrada que separa ambos os prédios e se esgotam por outra vala de idênticas características que acompanha a estrema Norte do terreno dos réus conduzindo-as até as lançar na ria, no ângulo Norte-Poente do prédio dos réus.
5) É bem evidente não ter sido alegado nem provado que a vala ou regueira de escoamento se situa no prédio dos réus – requisito essencial para a existência de uma servidão predial, nos termos do artº 1543 do C.Civil.
6) A vala na expressão exacta da Mmª Juíza constante da sentença (fls. 226) apenas ladeia os terrenos e acompanha as respectivas estremas, ou seja, de acordo com a matéria provada a vala acompanha ao lado, junto, perto, está ao lado dos prédios, vai pelo lado dos prédios. É este o sentido comum, vulgar e normal da terminologia usada pelos autores e pela Mmª Juíza e que consta dos dicionários.
7) É evidente que não se encontrando localizada e minimamente definida a servidão ou o respectivo leito no prédio dos réus, será impensável admitir a sua existência por falta dos requisitos legais o que implica a improcedência da acção.
8) A Mmª Juíza, embora, transcrevendo a lei, enumerasse as características essenciais do direito de servidão predial, não averiguou devidamente a sua aplicação ao caso em análise e errou na sua interpretação e aplicação.
9) A vala ou regueira que constitui o leito da servidão de escoamento, por presunção legal, terá de considerar-se comum ao prédio dos réus e ao que com ele confina do lado Norte, nos termos do artº 1358 nº 1 do Código civil.
10) E não pode admitir-se a constituição do encargo por destinação do pai de família quando o autor da destinação ou afectação é proprietário de um dos prédios e comproprietário do outro.
11) A servidão nesse caso, só poderá ser constituída por um dos títulos normais, que são os três primeiros referidos no artº 1547 nº 1 do citado Código.
12) A utilidade resultante da servidão só pode ser prestada em conjunto por ambos os prédios.
13) Não se verifica, assim, o requisito previsto no artº 1549 do citado Código, de que os dois prédios, dominante e serviente pertencessem ao mesmo dono, o que inviabiliza o reconhecimento do direito de servidão de escoamento pretendido pelos autores.
14) Para a constituição da servidão por destinação do pai de família exige a lei a existência de sinais visíveis e permanentes que revelem inequivocamente uma relação ou situação estável de serventia de um para com o outro e no caso em apreço os sinais que os autores e a Mmª Juíza apelidam de visíveis e permanentes consistem na vala divisória entre os prédios e nas manilhas que atravessam a estrada.
15) Ora não foi alegado nem ficou provado que as manilhas se situem em qualquer dos prédios ou que tivessem sido lá colocadas pelos respectivos proprietários.
16) Apenas se considerou provado que elas foram lá colocadas aquando da reconstrução da estrada há mais de trinta anos – resposta ao quesito 10º.
17) E relativamente ao quesito 11, que refere “E ali têm permanecido, ininterruptamente, à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém?” – Apenas foi dado como provado que: “E ali têm permanecido, ininterruptamente e sem oposição de ninguém”. Não ficou demonstrado que fossem visíveis.
18) Não se concebe e é esquisito, que a Mmª Juíza depois de neste ponto considerar o quesito como não provado pretenda na sentença considerar a embocadura das manilhas visível como se aquela não fizesse parte delas.
19) Também não se alegou nem se provou que a vala e as manilhas fossem colocadas no local pelo anterior dono dos prédios a revelar serventia de escoamento de um prédio em relação a outro ou que nelas alguma vez fossem feitas pelos donos do prédio obras de reparação, conservação ou limpeza para permitirem o escoamento das águas.
20) Provou-se apenas a existência de uma vala a ladear os terrenos dos autores e réus do lado Norte e de uma manilha a atravessar a estrada mas não demonstraram os demandantes quem as colocou no local nem com que fim, nem indiciaram quaisquer obras reveladoras de derivação ou escoamento das águas e as manilhas não são sinais existentes nos prédios mas na estrada.
21) Deve ter-se em atenção que as valas na versão das testemunhas dos autores José Ferreira Seixeiro, João das Neves Corticeiro e Joaquim Gravato, citados na motivação das respostas aos quesitos, são “as estremas entre os prédios”, querendo com esta expressão significar, como refere a Mmª Juíza quando alude ao depoimento do João Corticeiro, os regos que delimitavam os prédios.
22) As valas tinham assim a função essencial e delimitar os prédios e se por eles se escoavam águas, designadamente, quando chovia abundantemente, não se provou que tivessem sido abertas para assegurar aquela finalidade ou praticados actos de manutenção delas.
23) Para haver constituição de servidão por destinação do pai de família ou anterior proprietário é necessário que os sinais sejam colocados com a intenção de constituir a servidão e as estremas ou regos existiam para separar e demarcar os prédios.
24) Existindo a vala ou regueira desde tempos imemoriais, conforme alegaram os autores nos artºs 11 e 14 da petição e a Mmª Juíza deu como provado em 16 e 19 da fundamentação de facto da sentença, e se por ela se esgotam as águas vindas do prédio dos demandantes e de outros indeterminados, não pode considerar-se a mesma como sinal colocado com a intenção de constituir servidão.
25) Esta falta de sinais visíveis postos em qualquer dos prédios reveladores de serventia de um para com o outro implica, necessariamente, que o pedido de reconhecimento do direito de servidão de escoamento não pode proceder por falta dos requisitos impostos por lei.
26) A sentença recorrida assinala que pela vala ou regueira se esgotam há muito mais de trinta anos as águas provenientes do terreno dos autores, quer as que ali nascem, quer as que ali afluem naturalmente, vindas de outros terrenos, quer as que ali caem naturalmente – respostas aos quesitos 3 a 5.
27) Ora não pode legalmente conceber-se que os demandantes venham peticionar o reconhecimento do direito de servidão de escoamento, através do prédio dos réus e em benefício do seu e de outros prédios indeterminados. O encargo sobre o prédio onerado é imposto, nos termos do artº 1543 do Código citado, em proveito exclusivo de outro prédio.
28) A lei põe no devido relevo, tanto a inerência da servidão aos prédios a que activa ou passivamente ela respeita como a circunstância de não ser lícita a imposição de quaisquer encargos que não se relacionem com as necessidades próprias de outro prédio – o dominante.
29) A inerência da servidão aos prédios reflecte-se especialmente no princípio da inseparabilidade das servidões consagrado no artº 1545 daquele Código. E foi precisamente para acentuar a inerência da servidão ao prédio dominante que se acrescentou o adjectivo “exclusivo” ao substantivo “proveito” incluído na definição legal.
30) Não pode, aliás, conceber-se a vontade tácita dos anteriores proprietários em constituir servidão sobre um prédio a favor de prédios incertos e indeterminados.
31) A pretensão dos autores e a matéria de facto provada estão em desacordo com a previsão legal impondo-se a improcedência da acção.
32) Da matéria do artº 2º da contestação que os demandantes, nos termos referidos não impugnaram resulta que com a construção das vivendas foi ampliada e alterada a substância do prédio dominante e a sua identidade, que aqueles não indicaram devidamente pois, perante a transformação, necessário se torna saber qual é o prédio dominante e quem é o seu dono através das normas aplicáveis aos actos pelos quais se processou a alteração da sua substância (acessão, compropriedade, etc.) e do conteúdo da servidão, sendo a causa de pedir diferente da indicada na petição.
33) A indefinição do prédio dominante conduzirá também à inviabilidade da acção se os anteriores fundamentos para tal não bastassem.
34) Tendo em atenção a matéria de facto dos pontos 36,37,38 e 39 da sentença, verifica-se que limpas as valetas da estrada as águas pluviais do prédio de que os autores são comproprietários e as dos prédios limítrofes têm escoamento próprio por elas sem necessidade de irem alagar os prédios situados a Poente da estrada.
35) A construção do muro referido em 36 da sentença foi devidamente autorizada pela Câmara Municipal de Vagos que para o efeito concedeu a respectiva licença, junta aos autos, depois de inspeccionar o local e averiguar da existência de qualquer impedimento.
36) Desde a construção do muro em 1990 até à propositura da acção em 16/03/2003, já lá vão dez anos, os autores nunca apresentaram qualquer reclamação contra ela nem de qualquer forma manifestaram sentir-se lesados ou perturbados.
37) Só por capricho e sem fundamento pretendem os autores um escoamento de águas pelos prédios situados a Poente da estrada pois a Câmara e a Junta de Freguesia assumiram e estão a dar-lhes escoamento próprio pela valeta da estrada.
38) O exercício do pretenso direito de escoamento seria clamorosamente ofensivo da justiça e dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelos fins social e económico do direito, com as legais consequências.
39) Não ficou demonstrada a existência para os autores dos danos cuja indemnização foi peticionada. Se das respostas aos quesitos 19 e 20 resulta que quando chove o prédio fica alagado, o que provoca perda de culturas, da resposta ao quesito 25 conclui-se que as chuvas quando caem em abundância prejudicam todos os prédios.
40) Da prova produzida resulta apenas que quando chove o prédio fica alagado e há perda de culturas, mas não foi alegado quando e como choveu e porque ficou alagado o terreno e quais as culturas perdidas e perante esta matéria, será sempre impossível determinar, o nexo de causalidade entre os pretensos danos e qualquer conduta dos réus, bem como, quantificar quaisquer prejuízos, nem pode noutro processo pedir-se o que não foi alegado neste.
41) O pedido de indemnização deverá ser julgado improcedente, sendo totalmente
injustificável, incompreensível e ilegal a al. d) da parte decisória da sentença.
42) Não tendo os autores provado que sofreram quaisquer danos concretos fica prejudicada a questão da respectiva quantificação mesmo pela relegação para execução de sentença.
43) Só por mera cautela impugna-se o despacho proferido na audiência quanto à reclamação apresentada pelos réus sobre a selecção da matéria de facto.
44) A matéria das als. A, C, D e E não pode considerar-se assente pois foi impugnada no artº 2º da contestação, bem como a matéria da al. I que foi impugnada nos artºs 7 e 16 daquele articulado e os artºs 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21 e 22 da contestação têm interesse para a decisão da causa, pelos motivos expressos em 8 das alegações.
45) Tratando-se de uma acção real em grande parte dos factos a apurar só poderia ser devidamente apercebida, com inspecção ao local, incumbia à Mmª Juíza realizar tal diligência que lhe foi solicitada e seria não só útil mas necessária ao apuramento da verdade, e se tivesse sido efectuada, os quesitos poderiam ter tido resposta diferente.
46) A sentença recorrida violou os artºs 1543, 1549, 1547, 1548, 1563, 334, 1293 a), 483, 486, 487, 562, 563, 566 do C. Civil e 511, 264 nºs 1 e 3, 653 nº 1 do C.P.Civil e outras disposições legais.
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Os autores contra-alegaram, pugnando pela improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida.*
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.*
Como é sabido, o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo o Tribunal da Relação conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo razões de direito ou a não ser que aquelas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artºs 664º, 684º, nº 3 e 690º, nº 1, do Código de Processo Civil).I - Começam os recorrentes por invocar a impossibilidade da constituição da servidão de escoamento por usucapião, por falta do decurso do prazo de 20 anos para aquele fim.
Esta questão não tem (nem pode) que ser aqui apreciada, visto a sentença recorrida não ter decidido pela existência de qualquer servidão de escoamento que se tivesse constituído por usucapião – o que, aliás, é corroborado pelos próprios recorrentes, ao dizerem, a fls. 241, que “A sentença sem se referir ao fundamento alegado da constituição da servidão de escoamento por usucapíão julgou no entanto procedente a acção considerando a servidão constituída por destinação do pai de família...” -, estando, por isso, vedado a este Tribunal pronunciar-se sobre tal questão, sob pena de cometer uma nulidade com previsão no artº 668º, nº 1, al. d)-2ª parte, ex vi artº 716º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil.
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II – No que diz respeito à constituição da servidão de escoamento por destinação do pai de família, que na sentença foi dada como existente, alegam os recorrentes que tal servidão não foi localizada no prédio deles (réus), uma vez que não foi alegado nem provado que a vala ou regueira se situa no prédio dos réus, como resulta da expressão utilizada na sentença, de que a vala apenas “ladeia os terrenos e acompanha as respectivas estremas”, ou seja, de acordo com a matéria provada a vala “acompanha ao lado”, “junto”, “perto”, “está ao lado dos prédios”, “vai pelo lado dos prédios”.Na sentença recorrida decidiu-se que existe uma servidão de escoamento constituída por destinação do pai de família, em que é dominante o prédio dos autores e serviente o prédio dos réus, devidamente identificados nos autos.
Para assim decidir, tomou-se em consideração, nomeadamente, a seguinte matéria de facto, que aqui se recorda:
Em todo o comprimento do prédio dos autores existe desde há mais de 30 anos uma vala ou regueira que acompanha toda a sua estrema norte desde o ângulo norte/nascente do terreno até atingir a estrada camarária que o separa do actual prédio dos réus (al.H) e q. 1º).
Por tal vala ou regueira, que possui cerca de 0,50 m de largura e a mesma profundidade, se esgotam, também há mais de 30 anos, as águas provenientes do terreno dos autores (qs. 2º e 3º).
Há também mais de 30 anos que as mencionadas águas atravessam a estrada que separa o terreno dos autores do dos réus, por manilhas para o efeito colocadas sob o leito da estrada (q. 5º), as quais ligam o topo poente da vala dos autores ao ângulo nascente/norte do terreno dos réus (q. 6º), estabelecendo a ligação entre a vala atrás descrita e uma de idênticas características que acompanhava a estrema norte do terreno dos réus (q. 7º), e que conduzia as águas atrás referidas até as lançar na ria, no ângulo norte/poente do terreno dos réus (q. 8º).
As mencionadas manilhas têm um diâmetro de cerca de 30 cm (q. 9º), foram ali colocadas há mais de 30 anos (q. 10º), e ali têm permanecido, ininterruptamente, sem oposição de ninguém (q. 11º).
Como se vê desta matéria de facto, está perfeitamente definida a existência de uma vala no terreno dos autores e de outra no terreno dos réus, por onde, até 1990, se escoavam as águas provenientes do terreno dos autores.
Carece, assim, de fundamento a impugnação que os recorrentes fazem da existência de uma vala ou regueira no seu terreno, procurando dar à expressão utilizada pela Mmª Juíza - de que “...a vala que ladeia o terreno dos autores e uma outra que acompanhava a estrema norte do terreno dos réus...” - o sentido de que tais valas não estariam dentro desses terrenos e que, portanto, não se encontrava localizada a servidão ou o respectivo leito no prédio dos réus.
A palavra “ladeia” pode dar azo a dúvidas (vê-se que deu, pelo menos em relação aos recorrentes), mas o que interessa é o que foi dado como provado. E as respostas aos quesitos 1º e 7º parecem não deixar dúvidas que tais valas se localizam dentro dos terrenos em questão, tendo sido, aliás, nesse sentido que foi proferida a decisão, denotando assim que a Mmª Juíza utilizou aquela palavra (ladeia) no sentido de tais valas delimitarem os aludidos terrenos, fazendo parte integrante destes, fixando as respectivas estremas, sendo certo que estas constituem o limite desses prédios.
Afirmam, depois, os recorrentes que os prédios dominante e serviente não pertenciam ao mesmo dono na altura da constituição da servidão, já que a vala ou regueira que constitui o leito da servidão de escoamento, por presunção legal, terá de considerar-se comum ao prédio dos réus e ao que com ele confina do lado Norte, nos termos do artº 1358 nº 1 do Código Civil, não podendo admitir-se a constituição do encargo por destinação do pai de família quando o autor da destinação ou afectação é proprietário de um dos prédios e comproprietário do outro.
A pretensão dos recorrentes não pode obter acolhimento, uma vez que a vala ou regueira que constitui o leito da servidão existente no prédio deles não é comum a esse prédio e ao que confina com ele a Norte, visto que, como se recorda e atrás se referiu, tal vala faz parte integrante do prédio dos réus, delimitando-o do prédio que com ele confronta a norte (cfr. resposta ao quesito 7º).
Por isso, tem que se concluir que, na altura em que se constituiu a servidão de escoamento, os dois prédios, dominante e serviente, pertenciam ao mesmo proprietário, em propriedade plena, e as valas ou regueiras que constituíam o leito da referida servidão estavam localizadas e pertenciam a tais prédios.
Dizem, também, os recorrentes que não foi alegado nem provado existirem sinais visíveis e permanentes colocados nos prédios com a intenção de constituir servidão.
A matéria de facto dada como provada põe em crise esta afirmação dos recorrentes.
Com efeito, além das respostas aos quesitos 1º, 2º, 3º e 5º a 11º, já atrás reproduzidas, há que tomar em consideração, também, a resposta ao quesito 13º, segundo a qual, o sistema de valas e manilhas é perfeitamente visível, encontrando-se a vala do lado nascente e as manilhas nos mesmos sítios onde ainda hoje se encontram, com carácter de permanência.
Ora, existindo as valas e as manilhas nos termos referidos nas respostas a esses quesitos, pelas quais se escoavam as águas provenientes do prédio dos autores, não restam dúvidas que se verifica o requisito exigido no artº 1549º do Código Civil, para a constituição da servidão por destinação do pai de família, no que diz respeito à existência de sinais visíveis e permanentes postos, neste caso, em ambos os prédios.
Argumentam os recorrentes que a sentença recorrida assinala que pela vala ou regueira se esgotam há muito mais de trinta anos as águas provenientes do terreno dos autores, quer as que ali nascem, quer as que ali afluem naturalmente, vindas de outros terrenos, quer as que ali caem naturalmente. Ora, não é possível constituir-se servidão a favor de prédios indeterminados.
É certo que o artº 1543º do Código Civil estipula que a servidão é um encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente.
Simplesmente, pode dar-se o caso – e, pelos vistos, é o que se passa aqui – de virem parar ao prédio dominante águas de outra proveniência, como as águas da chuva, ou de outro prédio que esteja num plano superior.
Ora, existindo uma servidão de escoamento, entendemos que o proprietário do prédio dominante pode escoar, não só as águas do seu prédio, como as provenientes da chuva ou de outro prédio que se encontre nas condições referidas, sem violação do disposto naquele normativo.
Não teria qualquer sentido – e há casos em que não vemos como é possível separar as águas – que o proprietário do prédio dominante pudesse escoar as águas que nascem no seu prédio e já não o pudesse fazer em relação a outras águas que ali possam, eventualmente, aparecer, nas circunstâncias atrás referidas.
Também não colhe a pretensão dos recorrentes de que se verifica a indefinição do prédio dominante - traduzida na circunstância de da matéria do artº 2º da contestação, que os demandantes não impugnaram, resultar que com a construção das vivendas foi ampliada e alterada a substância do prédio dominante e a sua identidade -, o que conduzirá, também, à inviabilidade da acção.
É que, da análise da matéria de facto dada como provada, não se vê onde conste que foram construídas quaisquer vivendas, e que com a construção dessas vivendas foi ampliada e alterada a substância do prédio dominante e a sua identidade, de modo a provocar a indefinição de tal prédio.
Acresce que tal factualismo não foi incluído nos factos assentes nem na base instrutória, e a reclamação dos réus não incidiu sobre essa omissão.
Note-se que ainda que se tivesse provado que os autores fizeram quaisquer benfeitorias no seu prédio, tal facto não iria alterar, em nada, a existência da servidão, visto o prédio dominante ser o mesmo, e não ter havido qualquer alteração da servidão, quer em relação ao seu leito, quer à quantidade e qualidade das águas escoadas.
Conclui-se, assim, em relação a esta segunda questão, que é de manter a sentença recorrida no sentido da existência da servidão de escoamento, por destinação do pai de família, invocada pelos autores.
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III – Alegam os recorrentes o abuso de direito por parte dos autores, uma vez que, tendo em atenção a matéria de facto dos pontos 36 a 39 da sentença, verifica-se que, limpas as valetas da estrada, as águas pluviais do prédio de que os autores são comproprietários e as dos prédios limítrofes têm escoamento próprio por elas sem necessidade de irem alagar os prédios situados a poente da estrada, e que, desde a construção do muro referido em 36 da sentença, em 1990, até à propositura da acção já lá vão dez anos, sem que os autores tenham apresentado qualquer reclamação contra ela, nem de qualquer forma manifestaram sentir-se lesados ou perturbados.Determina o artº 334º do Código Civil que é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
O nosso legislador acolheu uma concepção objectiva do abuso de direito, uma vez que não é necessário que o agente tenha consciência de o seu procedimento ser abusivo, bastando que o seja na realidade. Exige-se, no entanto, um abuso manifesto, ou seja, que o sujeito ultrapasse, de forma evidente ou inequívoca, os limites impostos ao seu exercício (cfr. Profs. Galvão Teles, Direito das Obrigações, 7ª ed., pág. 15, e Almeida Costa, Direito das Obrigações, 7ª ed., pág. 71).
No seguimento do Acórdão do S.T.J. de 21/09/1993 (CJ, T3-19), existirá abuso de direito quando, admitido um certo direito em tese geral, aparece, todavia, no caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito.
Então, segundo o Prof. Manuel de Andrade (Teoria Geral das Obrigações, 3ª ed., págs. 63 e ss.), o princípio do abuso de direito autorizará a pessoa prejudicada a reagir contra o titular do direito abusivamente exercido, obtendo que ele seja tratado como se de todo lhe faltasse o mesmo direito ou, pelo menos, fazendo-o condenar a uma indemnização por facto ilícito contratual.
No entanto, convém realçar que nunca pode ser qualificado de abusivo o exercício de um direito quando constitua a reacção contra uma situação ilícita, já que o abuso do direito nunca pode servir para dar cobertura a situações de facto ilícitas, transformando em situação de direito meras situações de facto criadas ilicitamente (cfr. Acs. S.T.J. de 09/05/1991, BMJ 407-557 e de 01/02/2000, CJ, T1-56).
Há ainda que tomar em consideração o ensinamento do Prof. Vaz Serra (RLJ, 111º-296) de que não é admissível o exercício de um direito que não tenha senão o fim de prejudicar outrem, no sentido de que é de considerar abusivo o exercício do direito com o fim exclusivo de prejudicar.
Por fim, importa referir que o abuso de direito pode manifestar-se num venire contra factum proprium, ou seja, numa conduta anterior do seu titular que, objectivamente interpretada face á lei, bons costumes e boa fé, legitime a convicção de que tal direito não será exercido (cfr. Ac. R.C. de 01/07/1997, CJ, T. 4-800).
No presente caso, em meados de 1990, os réus taparam a embocadura da manilha do seu lado do terreno (v. resposta ao quesito 16º), impedindo, desse modo, a passagem das águas provenientes do terreno dos autores (q. 17º), que passaram a ficar retidas neste terreno (q. 18º), alagando-o quando chove (q. 19º), o que provoca a perda de culturas (q. 20º).
Importa, ainda, ter em consideração que, após a compra em 1990, os réus construíram um muro de vedação do seu prédio à face da berma da estrada, que teve também a finalidade de impedir a invasão das aludidas águas pluviais vindas da estrada e aquedutos que a atravessam (q. 22º).
Ora, é certo que, não obstante estes factos, os autores nada fizeram durante cerca de dez anos (desde 1990 até à propositura da acção, em 16/03/2000),
Ou seja, durante cerca de dez anos as águas provenientes do terreno dos autores não tiveram escoamento pelo prédio dos réus, passando a ficar retidas no seu prédio (dos autores), alagando-o quando chove, provocando perda de culturas, e os autores, que se saiba – a esse propósito nada alegaram nos articulados, justificando a sua passividade -, nada fizeram.
No entanto, não obstante esta atitude passiva dos autores durante tanto tempo, não se pode concluir que, com a proprositura da presente acção, estão a exercer abusivamente o direito derivado da servidão de escoamento.
É que o comportamento dos réus atrás referido (constante das respostas aos quesitos 16º a 20º e 22º da Base Instrutória) é ilícito - uma vez que, sabendo da existência da aludida servidão de escoamento, taparam a embocadura da manilha do seu lado do terreno, impedindo desse modo a passagem das águas provenientes do terreno dos autores -, e, como vimos, não pode ser qualificado de abusivo o exercício de um direito quando constitua a reacção contra uma situação ilícita.
Por outro lado, também não é possível estar a falar da existência de uma situação de venire contra factum proprium, uma vez que, não reconhecendo os réus a existência da servidão de escoamento em causa, e, portanto, o direito dos autores a fazerem escoar as águas do seu prédio pelo prédio deles (réus), não se pode dizer que os mesmos réus estavam convencidos que, perante a atitude passiva dos autores durante cerca de dez anos, estes não viriam a exercer aquele direito.
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IV – Afirmam, também, os recorrentes que não ficou demonstrada a existência para os autores dos danos cuja indemnização foi peticionada. Na sentença recorrida decidiu-se que os réus, ao taparem a embocadura da manilha do seu lado do terreno e ao impedirem, desse modo, a passagem das águas provenientes do terreno dos autores, têm provocado o alagamento do prédio dos autores, quando chove, e, consequentemente, a perda das respectivas culturas, praticando, assim, um facto ilícito culposo, que causou aos autores danos, traduzidos na perda das culturas, constituindo-se, por isso, na obrigação de indemnizar os autores pelos danos causados pela sua actuação.
Como não se provou o valor do prejuízo, sendo, assim, ilíquido o valor dos danos ocasionados, relegou para execução de sentença o quantum indemnizatório, bem como a parte que se reporta aos danos futuros.
Não merece censura a sentença, ao assim decidir, pois fê-lo em conformidade com a lei (artºs 562º e ss. do Código Civil e 661º, nº 2 do Código de Processo Civil).
Com efeito, provou-se a existência de danos resultantes do comportamento dos réus, e que, portanto, estes estão obrigados a reparar.
Não havendo elementos para fixar o quantitativo de tais danos, haveria que condenar, como se fez, no que viesse a ser liquidado, de acordo com o preceituado no referido artº 661º, nº 2.
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V – Impugnam, também, os recorrentes o despacho proferido na audiência quanto à reclamação por eles apresentada sobre a selecção da matéria de facto.A reclamação da selecção da matéria de facto não poderia obter acolhimento, tendo sido bem indeferida na 1ª instância, uma vez que os réus não impugnaram, verdadeiramente, a matéria das als. A), C), D) e E), já que no artº 2º da contestação afirmaram não ser totalmente exacto o que se alega nos artºs 3º, 4º, 5º e 6º (que deram origem àquelas alíneas), não tomando posição definida sobre os factos constantes desse artigos, como o exige o artº 490º, nº 1, do Código de Processo Civil.
Em relação á al. I), como bem se diz no despacho que indeferiu a reclamação, os réus não põem em causa que a extrema norte do prédio dos autores seja constituída pelo mencionado segmento de recta, mas sim que a mesma se corporize numa profunda vala.
Por outro lado a matéria constante dos artºs 7º a 9º, 12º a 15º e 17º a 22º da contestação não tinha que ser incluída na base instrutória, visto que os factos deles constantes não são relevantes para a decisão da causa, sendo tal relevância exigida pelo artº 511º do Código de Processo Civil, até porque competia aos autores o ónus da prova dos factos integradores do seu direito de servidão de escoamento e da respectiva violação por parte dos réus.
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VI – Finalmente, alegam os recorrentes que, tratando-se de uma acção real em grande parte dos factos a apurar só poderia ser devidamente apercebida com inspecção ao local, pelo que incumbia à Mmª Juíza realizar tal diligência, que lhe foi solicitada, e seria não só útil como necessária ao apuramento da verdade.A realização da inspecção ao local, requerida pelos réus, foi indeferida por despacho de 04/06/2003, constante da acta de audiência de discussão e julgamento de fls. 207, na qual se encontrava presente o mandatário dos réus.
Contra tal indeferimento deveriam os réus ter reagido mediante recurso de agravo, a interpor no prazo legal de 10 dias.
Esse prazo terminou no dia 16/04/2003, sem que os réus tenham interposto recurso, ficando, assim, impossibilitados de, posteriormente, reagir contra o indeferimento.
De qualquer modo, a inspecção judicial não é obrigatória, como resulta expressamente do disposto no artº 612º, nº 1, do Código de Processo Civil, dependendo a sua realização de o tribunal a julgar conveniente para se esclarecer sobre qualquer facto que interesse à decisão da causa.
Não tendo a Mmª Juíza considerado necessária a realização dessa diligência, não é possível estar aqui a sindicar tal decisão.
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Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação dos recorrentes e, consequentemente, o recurso.*
Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida, com custas a cargo dos recorrentes.