Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 1728/06.7YRCBR |  |
CONDIÇÕES DE PUNIBILIDADE
II- Verificando-se ter havido a comunicação ali prevista, há que dar ao arguido a possibilidade de afastar aquela condição.
I - RELATÓRIO
A... e B... vieram interpor recurso da decisão que os condenou pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social p. e p. pelos artigos 6º, n.º 1, 24º e 27º-B do RJIFNA na pena de 2 anos de prisão, cuja execução ficou suspensa pelo período de 4 anos, sob condição de nesse período, procederem ao pagamento da quantia arbitrada em sede de indemnização cível;
Na procedência do pedido de indemnização cível formulado pelo Centro Distrital de Segurança Social de Coimbra do Instituto de Segurança Social, IP foram condenados a pagar, solidariamente, a quantia de € 36.793,65 , acrescida dos juros de mora vencidos de € 32.240,78 , bem como os vincendos à taxa mensal de 1% até efectivo e integral pagamento.
Foi ainda condenada a arguida “C....” pelo mesmo crime, na pena de 350 dias de multa, à taxa diária de € 12,00 o que perfaz o montante global de € 4.200,00.
Da motivação de recurso extraíram os recorrentes as seguintes conclusões:
1. A fls. 19 da sentença, consta que "... (i) não entrega à administração tributária, (ii) de prestação tributária recebida ... ". Como em toda a sentença é feita referência a um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, consideram os recorrentes que apenas por mero lapso constará a referência à administração tributária e à prestação recebida, pelo que se requer a rectificação da sentença na parte referida.
2. Caso assim não seja entendido, estaremos, então, perante uma condenação por crime pelo qual os arguidos não vêm acusados, redundando, por isso, em nulidade da sentença, nos termos do art. 379° n.º1 b) do Código de Processo Penal, que subsidiariamente se deixa invocada, com as legais consequências.
3. O artigo 11° n.º 7 do RJIFNA e o art. 14° n.º 1 fazem depender de forma automática a suspensão da execução da pena de prisão do pagamento das quantias em dívida ao Estado, bem como dos acréscimos legais.
4. Tal entendimento implica uma violação do princípio da proporcionalidade, dado não deixar lugar ao julgador para poder graduar a culpa nem tão-pouco à ilicitude do facto, como já se pronunciou o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, em Acórdão proferido a 19/03/2003, sendo, por via disso, materialmente inconstitucionais por violação do princípio de proporcionalidade.
5. A redacção do art. 11º n.º 7 do RJIFNA foi-lhe dada pelo DL 394/93, de 24 de Novembro.
6. O art. 2° n.º 3 do DL 48/95, de 15 de Março - diploma que aprova o actual Código Penal - estatui que "são também revogadas as disposições legais que em legislação penal avulsa proíbem ou restringem a substituição da pena de prisão por multa ou a suspensão da pena de prisão".
7. O art. 11° n.º 7 do RJIFNA restringe a suspensão da pena de prisão, uma vez que faz depender a suspensão da ocorrência de uma condição (pagamento dos benefícios indevidamente obtidos) e, por outro lado, restringe o prazo da suspensão, que apenas poderá ser concedida até um prazo de dois anos, conforme o estatuído no n.º 8 do referido artigo, ao contrário do permitido pelo Código Penal, no qual o prazo de suspensão pode ir até cinco anos.
8. Assim, deverá ser doutamente considerado haver ocorrido uma revogação dos n.ºs 6 a 8 do referido art. 110 do RJIFNA, como foi já doutamente decidido pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa em Acórdão no qual entendeu que "os n.ºs 6 a 8 do artigo 11º do RJIFNA, preceitos que impunham que a suspensão da pena ficasse condicionada ao pagamento ao Estado do imposto devido e dos acréscimos legais, foram revogados pelo n.º 3 do artigo 2º do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março".
9. Pelo que a Meritíssima Juiz a quo subordinou a suspensão da execução da pena de prisão baseando-se, a fls. 27, no art. 11º n.ºs 6, 7 e 8 do RJIFNA, números estes que se encontravam, nos termos descritos, revogados, violando, assim, o sub-princípio "nullum crimen, nulla poena sine lege previa" do princípio da legalidade.
10. Uma violação do princípio da legalidade encerra, salvo melhor opinião, uma clara violação do art. 29° n.º 3 da CRP76, pelo que a douta sentença viola flagrantemente a Constituição da República Portuguesa.
11. Ressalvado o devido respeito, entende a arguida B... que da prova produzida, em sede de audiência de julgamento, não resultou provada a matéria de facto respeitante à sua qualidade de gerente de facto, e não apenas de direito, da "António Patrício Lda." - nomeadamente no que lhe reportam os n.ºs 3, 4, 5, 7, 8, 11, 13, 14, 15, 16, e 17 dos Factos Provados considerados na douta sentença a quo.
12. Já que, dos depoimentos prestados se infirma que o único gerente de facto, quem cuidava de administrar a empresa, de tomar todas as decisões era tão só o arguido A...
13. Assim, a omissão do dever legal de a arguida, na qualidade de gerente de direito, velar pelo cumprimento das obrigações sociais, e nomeadamente a regularização da situação perante o sector público estatal, jamais poderá ser enquadrada como uma consciente, livre e deliberada vontade de conformação com o ilícito.
14. E, por maioria de razão, menos ainda como uma comunhão de esforços ou intentos na sua concretização.
15. Pelo que, salvo o devido respeito, não pode de todo aceitar-se a condenação da arguida pelo crime de que vinha acusada.
16. Salvo o devido respeito, andou mal a M. Juiz a quo, a fls. 7 da sentença, ao entender que a B... terá afirmado que em 1998 já tinha conhecimento da situação da não entrega à Segurança Social das contribuições retidas nos vencimentos dos trabalhadores.
17. A arguida B... apenas sabia que a situação económica e financeira da empresa era má, do mesmo modo que o sabiam todos os outros trabalhadores da empresa, essencialmente familiar como resulta dos próprios depoimentos.
18. Dos depoimentos prestados, resulta desde logo, salvo o devido respeito, que a sentença de que se recorre viola o principio basilar do Direito Penal, "In dubio pro reo" - porquanto a condenação da arguida não resulta de qualquer prova produzida, mas tão somente de ilações tiradas das declarações, que a final a arguida entendeu prestar, e de uma dir-se-á presunção de que basta alguns contactos com a parte administrativa para se verificar o pleno conhecimento da vida interna da sociedade!
19. Assim, por entender que a prova produzida não foi suficiente para a decisão que foi tomada, a arguida B...deverá, salvo melhor opinião, ser absolvida de acordo com o princípio "In dubio pro reo".
20. Os factos ilícitos ocorreram durante a vigência do RJIFNA, sendo que o julgamento decorreu durante a vigência do RGIT, pelo que estamos perante uma sucessão de leis penais no tempo. Assim, importaria conhecer do regime mais favorável aos arguidos. Os arguidos não podem concordar com a douta sentença na parte que refere, a fls. 22, - "Feita a opção pela pena de prisão e atento que a pena de prisão prevista em ambos os regimes aqui em causa, o RJIFNA e o RGIT, tem os mesmos limites mínimo e máximo e obedece aos mesmos termos, consagrados no Cód. Penal, nenhum se afigura mais favorável, pelo que, nos termos do disposto no artigo 2° n.º 1 do Cód. Penal, deve ser aplicado em concreto o regime vigente à data da prática dos factos, ou seja, o RGIFNA".
21. Quando isso não sucede, isto é, quando são alteradas várias normas do sistema jurídico-penal, não só as normas incriminadoras, mas também normas integradoras, é ao conjunto do regime jurídico aplicável que se há-de atender para determinar qual é, no caso concreto, o que resulta mais favorável para o arguido.
22. Ora a Meritíssima Juiz a quo, apenas comparou os dois regimes após a opção pela pena de prisão, e não previamente, como salvo melhor opinião, se impunha.
23. Redutora, salvo o devido respeito, a comparação dos regimes, inevitável seria concluir que nenhum se afigurasse mais favorável.
24. Quando, precisamente um dos regimes é mais favorável, desde logo no que concerne ao benefício da suspensão da execução da pena de prisão.
25. O RJIFNA, no seu art. 11° n.ºs 7 e 8, permite a Suspensão da pena de prisão subordinada ao pagamento da quantia em dívida e respectivos acréscimos legais no prazo máximo de DOIS anos, ao passo que o RGIT, no seu art. 14° n.01, permite a suspensão subordinada ao pagamento da quantia em dívida e respectivos acréscimos legais no prazo máximo de CINCO anos.
26. Não obstante ser abstractamente mais favorável o menor prazo, a verdade é que, existindo obrigatoriamente, a condição "pagamento", será concretamente mais favorável aos arguidos o maior prazo possível para efectuar o referido pagamento.
27. Por outro lado, o RJIFNA, no seu art. 24º n.º 1, aplicável por força do disposto no art. 27°-B, prevê a condenação em multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido, sendo que o RGIT, no seu art. 105° n.º 1, aplicável por força do art. 107º, n.º 1, prevê a condenação em multa até 360 dias, sendo que a cada dia de multa corresponderá uma quantia entre EURO 1,00 e EURO 500,00, nos termos do art. 15º n.º 1.
28. A Meritíssima Juiz a quo não comparou de forma correcta, e conforme o defendido pela doutrina, os regimes penais aplicáveis, optando por um regime que, concretamente, se revela desfavorável aos arguidos, agindo em violação do estatuído no art. 2° n.º 4 do Código Penal.
29. Não é razoável exigir o pagamento de uma quantia na ordem dos EURO 36.000,00, no prazo de quatro anos, num cenário no qual é dado por provado que, os arguidos foram declarados falidos, a B... está desempregada, sem receber subsídio de desemprego, e o A... aufere mensalmente a quantia de EURO 263,00 provenientes de pensão de reforma.
30. Subordinar a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento de uma quantia superior a EURO 36.000,00 no prazo de quatro anos a arguidos que, ou não auferem quaisquer rendimentos, ou apenas os decorrentes de uma pensão de reforma de EURO 263,00 mensais não é razoável, violando, por isso, o princípio da razoabilidade constante do art. 50° n.º 2 do Código Penal, conforme defendido por GERMANO MARQUES DA SILVA e MAIA GONÇALVES.
31. Atendendo a que os arguidos terão agido ao abrigo de um estado de necessidade desculpante, a pena deveria ser especialmente atenuada, aplicando-se assim o regime previsto no art. 35° n.º 2 do Código Penal.
NESTES TERMOS, REQUER A V. EXAS. SE DIGNEM ABSOLVER OS ARGUIDOS DOS CRIMES QUE LHES SÃO IMPUTADOS.
*
Responderam o MºPº junto do tribunal “a quo” e O Instituto de Segurança Social, IP defendendo a improcedência do recurso.
Nesta instância também o Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Os autos tiveram os vistos legais.
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II- FUNDAMENTAÇÃO
Da sentença recorrida consta o seguinte:
“ 1) Factos provados:
Da discussão da causa resultou provada a seguinte matéria de facto com relevo para a decisão:
1- A “C....” é uma sociedade por quotas, constituída em 09/02/1982, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Coimbra sob o nº 2.784/820209, com sede em Anaguéis, Almalaguês, Coimbra, tendo por objecto social a criação e abate de aves, bem como a produção e comércio de ovos;
2- A arguida indicada em 1., bem como os arguidos A... e B... foram declarados falidos por sentença proferida em 06/06/2001 no processo de falência nº 179/2001, que correu termos no 3º Juízo Cível de Coimbra, a qual transitou em julgado em 10/07/2001;
3- Nos exercícios de 1998, 1999, 2000 e até Fevereiro de 2001, os arguidos A... e B... eram os únicos sócios gerentes, de facto e de direito, da arguida “C....”;
4- Os arguidos A... e B... eram, durante o período indicado em 3., os únicos responsáveis pelo normal funcionamento da “C...”, nomeadamente pelo pagamento dos encargos e recebimento dos créditos;
5- A arguida B..., embora estivesse mais ligada à parte produtiva da “C....”, também estava a par dos assuntos administrativos e financeiros da sociedade;
6- A arguida “C....” sempre manteve ao seu serviço vários funcionários, a quem pagava mensalmente os respectivos salários;
7- Os arguidos A... e B..., em representação da “C....”, procederam ao desconto das contribuições devidas à Segurança Social pelos trabalhadores da referida sociedade nas retribuições mensais pagas a estes, à taxa de 11%;
8- Descontos esses que efectuaram no período compreendido entre Junho de 1998 e Fevereiro de 2001, inclusive, pelos seguintes montantes:
| Mês | Total dos salários pagos | Total das contribuições retidas |
| Junho de 1998 | € 10.200,43 | € 1.122,05 |
| Julho de 1998 | € 12.125,78 | € 1.333,84 |
| Agosto de 1998 | € 14.742,27 | € 1.621,65 |
| Setembro de 1998 | € 11.118,24 | € 1.223,01 |
| Outubro de 1998 | € 11.143,17 | € 1.225,75 |
| Novembro de 1998 | € 9.791,54 | € 1.077,07 |
| Dezembro de 1998 | € 20.081,76 | € 2.208,99 |
| Janeiro de 1999 | € 9.805,27 | € 1.078,58 |
| Fevereiro de 1999 | € 9.517,50 | € 1.046,92 |
| Março de 1999 | € 10.065,73 | € 1.107,23 |
| Abril de 1999 | € 9.616,83 | € 1.057,85 |
| Maio de 1999 | € 10.091,31 | € 1.110,04 |
| Junho de 1999 | € 11.279,05 | € 1.240,70 |
| Julho de 1999 | € 12.424,66 | € 1.366,71 |
| Agosto de 1999 | € 13.032 | € 1.433,52 |
| Setembro de 1999 | € 9.446,39 | € 1.039,10 |
| Outubro de 1999 | € 8.821,24 | € 970,34 |
| Novembro de 1999 | € 8.518,59 | € 937,04 |
| Dezembro de 1999 | € 17.313,67 | € 1.904,50 |
| Janeiro de 2000 | € 7.806,68 | € 858,73 |
| Fevereiro de 2000 | € 8.358,71 | € 919,46 |
| Março de 2000 | € 7.501,93 | € 825,21 |
| Abril de 2000 | € 7.642,39 | € 840,66 |
| Maio de 2000 | € 7.718,07 | € 848,99 |
| Junho de 2000 | € 7.999,05 | € 879,90 |
| Julho de 2000 | € 8.048,37 | € 885,32 |
| Agosto de 2000 | € 7.772,14 | € 854,94 |
| Setembro de 2000 | € 6.691,37 | € 736,05 |
| Outubro de 2000 | € 12.764,89 | € 1.404,14 |
| Novembro de 2000 | € 7.530,01 | € 828,30 |
| Dezembro de 2000 | € 12.743,68 | € 1.401,81 |
| Janeiro de 2001 | € 6.295,65 | € 692,52 |
| Fevereiro de 2001 | € 6.479,40 | € 712,73 |
9- Sendo que o valor global das contribuições retidas foi de € 36.793,65, equivalente a Esc. 7.376.465$00, calculado de acordo com a taxa de 11%;
10- A sociedade arguida “C....”, no período compreendido entre Junho de 1998 e Fevereiro de 2001, inclusive, efectuou as necessárias comunicações à Segurança Social, referentes aos salários pagos aos seus trabalhadores e indicados em 8.;
11- No entanto, e ao contrário do que sucedeu nos períodos antecedentes, entre Junho de 1998 e Fevereiro de 2001 os arguidos A... e B..., na qualidade de gerentes da “C....” não procederam à entrega, à Segurança Social, dos descontos por eles efectuados nas remunerações efectivamente pagas pela “C....” no período e pelos montantes discriminados em 8. até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições respeitavam;
12- Os arguidos A... e B... também não regularizaram o pagamento das quantias indicadas em 8. nos 90 dias seguintes àquele a que as contribuições respeitavam, assim como não o fizeram até à presente data;
13- Os arguidos A... e B... sabiam que as quantias em dinheiro provenientes dos descontos por eles oportunamente efectuados e indicados em 8. não lhes pertenciam nem à “C....” e que tinham a obrigação de as entregar à Segurança Social;
14- Os arguidos A... e B... sabiam igualmente que, ao não proceder à entrega dos montantes descritos em 8. à Segurança Social, agiam contra a vontade desta;
15- Não obstante, decidiram ficar com tais meios líquidos e optaram por os utilizar na gestão da arguida “C....”, que representavam e em nome da qual actuavam, integrando-os no património desta e obtendo assim para aquela vantagens patrimoniais indevidas;
16- Os arguidos A... e B... agiram sempre consciente, livre e deliberadamente, em comunhão de esforços e de intentos e em execução de plano a que aderiram;
17- Os arguidos A... e B... sabiam que a sua conduta, supra descrita, era proibida e punida por lei penal;
18- Os arguidos, com as importâncias devidas à Segurança Social, mantiveram a laboração da empresa “C...., que a partir de 1998 passou a enfrentar problemas financeiros graves;
19- Os arguidos A... e B... são considerados pessoas trabalhadoras e honestas no meio onde vivem;
20- Os arguidos A... e B... não têm antecedentes criminais;
21- A arguida B... encontra-se desempregada, sem receber subsídio de desemprego, e reside com a mãe que recebe uma pensão mensal de cerca de € 500;
22- O arguido A... encontra-se reformado, com uma pensão mensal de € 263 e reside com o filho.
2) Factos não provados:
De relevante para a decisão da causa não se provaram quaisquer outros factos.
3) Convicção do Tribunal:
A fixação dos factos provados e não provados teve por base a globalidade da prova produzida em audiência de julgamento e da livre convicção que o Tribunal formou sobre a mesma, partindo das regras de experiência, assim como da prova documental que foi produzida nos autos, aferindo-se quanto a esta o conhecimento da causa e isenção dos depoimentos prestados, como se passa a explicitar:
- O Tribunal atendeu à certidão da Conservatória de Registo Comercial de Coimbra, de fls. 5-8, para dar como provada a qualidade jurídica da sociedade arguida, a data da sua constituição e objecto social, a qualidade de sócio-gerentes dos arguidos A... e B... e a responsabilidade única de ambos pela sociedade, bem como a declaração de falência da mesma;
- Para dar como provada a declaração de falência dos arguidos A... e B..., foi considerado o documento de fls. 251, referente ao anúncio de tal declaração;
- As funções exercidas por cada um dos arguidos A...o e B... na sociedade arguida, bem como o conhecimento, por parte da B..., dos assuntos administrativos e financeiros da sociedade arguida e da situação da não entrega à Segurança Social dos montantes retidos na fonte aos trabalhadores da sociedade foram dados como provados com base nos depoimentos das testemunhas inquiridas que exerciam funções na “C....”, mais concretamente: - o J..., que declarou ter sido com a B... que falou para rescindir o seu contrato de trabalho, o que revela que esta também se envolvia nos assuntos administrativos e não apenas à parte da produção da empresa; quanto às demais funções daquela, a testemunha não conseguiu estabelecer uma divisão entre a B... e o A..., limitando-se a afirmar que aquela estava mais tempo com os trabalhadores; - a D... declarou que ambos os arguidos se encontravam tanto na parte da produção como na parte administrativa e que a B... também tinha muitos conhecimentos da parte do escritório; - o E... apenas afirmou que a B... encontrava-se mais no matadouro, mas não soube afirmar se as suas funções e conhecimentos na empresa se limitavam a essa área; - a F... declarou que ao que pensa a B... também tinha conhecimento dos assuntos do escritório, tendo afirmado inclusive que aquela também assinava cheques, quando o A... não se encontrava presente; - o G... e o H..., embora tenham afirmado que viam a B... mais vezes nos aviários e no matadouro, não revelaram ter grande conhecimento do funcionamento da gerência da sociedade, uma vez que as suas funções implicavam que durante o período de laboração normal não se encontrassem nas instalações da sociedade, mas sim no seu exterior, pois o primeiro distribuía as aves e o segundo era motorista. Por último, a própria B... afirmou, nas suas declarações finais, que em 1998 já tinha conhecimento da situação da não entrega à Segurança Social das contribuições retidas nos vencimentos dos trabalhadores, tendo ainda afirmado que juntamente com o co-arguido tentaram manter a empresa em laboração, à custa dos seus próprios bens pessoais; declarou ainda que trabalhava muito com os funcionários e que poucas vezes ia ao escritório. No entanto, para se verificar uma gerência efectiva e um pleno conhecimento da vida interna da sociedade, basta alguns contactos com a parte administrativa; não é necessário que se encontre a 100% nesse departamento. Por outro lado, tendo a arguida B... afirmado que trabalhava muito com os funcionários na parte da produção, não é crível que esta não tivesse conhecimento da situação económico-financeira da empresa, até porque foi afirmado por praticamente todas as testemunhas inquiridas que haviam trabalhado na sociedade em causa que houve inclusive problemas de atrasos no pagamento dos salários, facto a que não poderia estar alheia a arguida B.... Por outro lado, tendo conhecimento da não entrega à Segurança Social dos montantes descontados aos trabalhadores desde o início, só pode o Tribunal concluir que a mesma participou com o arguido A... na falta de tal entrega;
- Para dar como provado que a “C....” tinha vários funcionários ao seu serviço, atendeu-se ao depoimento das testemunhas inquiridas que exerceram funções naquela sociedade, bem como ao teor dos recibos de vencimento de fls. 157 a 180, 451 a 455, 458 a 505 e 507 a 537, aos extractos de conta corrente de fls. 53 a 79, 147 a 149, aos mapas de valores deduzidos e não entregues de fls. 36 a 39, às certidões de dívida de fls. 150 a 156 e às folhas de remunerações de fls. 81, 82, 85 a 146, os quais não foram impugnados;
- Para dar como provado que os arguidos procederam aos descontos nos salários dos seus funcionários, referentes às contribuições para a Segurança Social, à taxa de 11%, atendeu-se ao teor dos próprios recibos de vencimento de fls. 157 a 180, 451 a 455, 458 a 505 e 507 a 537, que demonstram de forma abundante que os descontos eram efectuados, bem como o depoimento das testemunhas J..., D... e G..., que eram funcionários da sociedade arguida e afirmaram peremptoriamente que o valor que lhes era efectivamente entregue pelos arguidos era o constante do recibo como valor líquido e que dos recibos constavam os descontos para a Segurança Social e a retenção na fonte para o IRS, o que se coaduna com o teor dos já mencionados recibos de vencimento constantes dos autos. Acresce que, como foi referido pelo contabilista da sociedade arguida (que embora tenha prestado serviços apenas até 1998 revelou amplos conhecimentos sobre o funcionamento contabilístico da sociedade arguida), os vencimentos sempre foram pagos pelo montante líquido, como normalmente sucede, e os lançamentos contabilísticos verificados eram os consentâneos com tais operações, movimentando convenientemente as contas contabilísticas envolvidas nesta operação: débito da conta 642 pelo montante ilíquido do vencimento e da conta 645 pelo montante referente à Segurança Social a suportar pela empresa, por contrapartida dos créditos da conta 245 pelos montantes da Segurança Social a cargo da empresa e a retida ao trabalhador, da conta 242 pelo montante do IRS retido e do Imposto de selo pago e da conta 2622 pelo montante líquido do vencimento. Atentos todos estes elementos de prova que permitiram ao Tribunal formar a sua convicção acerca de tais factos, não se atendeu aos depoimentos das testemunhas E..., F...e G... ao afirmarem que o montante que lhes era pago era pelo valor bruto constante do recibo de remuneração, uma vez que não mereceram a credibilidade do tribunal, por ser uma versão oposta à constante dos restantes elementos de prova dos autos, que se revelaram mais coerentes, ao que acresce o facto de tais testemunhas terem laços familiares com os arguidos A... e B... e, por esse facto, não se terem revelado tão credíveis como as restantes testemunhas inquiridas, que se revelaram isentas;
- Os montantes dos descontos efectuados pelos arguidos aos trabalhadores da “C....” a título de contribuições para a segurança social foram dados como provados com base no teor dos recibos de vencimento de fls. 157 a 180, 451 a 455, 458 a 505 e 507 a 537, dos mapas de valores deduzidos e não entregues de fls. 36 a 39, das certidões de dívida de fls. 150 a 156 e das folhas de remunerações de fls. 81, 82, 85 a 146, os quais não foram impugnados;
- As comunicações à Segurança Social foram dadas como provadas com base nas folhas de remunerações de fls. 81, 82, 85 a 146, rubricadas pela funcionária da sociedade arguida F...e que não foram impugnadas;
- A falta de entrega das contribuições para a Segurança Social descontadas nos vencimentos dos funcionários da “C....”, por parte dos arguidos, foi dada como provada com base nos extractos de conta corrente de fls. 53 a 79, 147 a 149, nos mapas de valores deduzidos e não entregues de fls. 36 a 39, nas certidões de dívida de fls. 150 a 156, bem como no depoimento das testemunhas I.. e L...e, que revelaram ter conhecimento directo dos factos; o primeiro porque no exercício das suas funções enquanto funcionário da Segurança Social analisou as contas correntes da sociedade arguida e apurou os montantes devidos a título de contribuições e a segunda porque enquanto assistente administrativa da Segurança Social analisou o débito da sociedade arguida em conta corrente e apurou o montante em dívida de € 36.793,65, o qual ainda não foi pago;
- Para dar como provado o dolo dos arguidos, na não entrega dos montantes descontados aos trabalhadores a título de contribuições à Segurança Social, bem como a consciência da ilicitude dos seus actos, o tribunal considerou o facto de, desde a constituição da sociedade arguida, em 1982, o A... e a B... serem os únicos gerentes da “C....” e terem sempre, até Junho de 1998, procedido ao cumprimento das suas obrigações legais para com a Segurança Social, no que se refere à entrega das declarações de remunerações e das contribuições descontadas nos vencimentos dos trabalhadores daquela sociedade, bem como o facto de terem deixado de cumprir com tais obrigações num momento em que a sociedade passou a ter dificuldades financeiras, o que evidencia não só o conhecimento das suas obrigações legais como também a intenção dos mesmos em reter os montantes descontados como forma de tentar atenuar as dificuldades financeiras sentidas e manter a sociedade em funcionamento;
- Os problemas financeiros da sociedade “C....” foram dados como provados com base nos depoimentos das testemunhas J..., D..., G..., E..., F...e G..., que afirmaram que a partir de 1998 a sociedade passou a ter dificuldades financeiras, com a perda de clientes e dificuldades em proceder ao pagamento dos fornecedores e das remunerações dos trabalhadores;
- Para apurar os antecedentes criminais dos arguidos A... e B..., atendeu-se aos impressos de pesquisa de registo criminal constantes de fls. 291 e 292;
- A integração social e o carácter dos arguidos A... e B... foi dada como provada com base nos depoimentos das testemunhas M..., N..., O...,P... e Q..., que demonstraram conhecê-los e conviver com eles há já vários anos;
- A situação pessoal e económica dos arguidos A... e B... foi dada como provada com base nas declarações dos próprios arguidos, por quanto ao mais terem optado pelo seu direito ao silêncio. ”
*****
APRECIANDO
Atendendo ao texto da motivação e respectivas conclusões, no presente recurso são suscitadas as seguintes questões:
- a recorrente B... impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto, por considerar que não resultou provada a sua qualidade de «gerente de facto» da “C...” e, pugnando pela sua absolvição, invoca o princípio in dubio pro reo;
- RJIFNA e RGIT, qual o regime mais favorável, em concreto;
- a actuação dos arguidos a coberto de causa de exclusão da culpa, nos termos do artigo 35º do CP;
- a inconstitucionalidade da norma que prevê a obrigatoriedade da suspensão da pena de prisão sob condição do pagamento do valor alegadamente em dívida;
- por outro lado, sustentam ainda os recorrentes que a suspensão da pena que lhe foi imposta não deve ser condicionada ao pagamento da quantia em dívida, face à sua situação de insuficiência económica, tendo sido violado o princípio da razoabilidade previsto no n.º 2 do art. 50º do CP.
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I- QUESTÃO PRÉVIAA Lei n.º 53-A/2006, de 29 Dez (Lei do Orçamento do Estado para 2007) no seu art. 95º, veio introduzir no crime de abuso de confiança fiscal [1] p. e p. pelo artigo 105º do RGIT uma nova condição objectiva de punibilidade – uma nova alínea b) ao n.º 4, visto que a al. a) era a redacção integral do n.º 4 do art. 105º. E, assim:
4- Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito.
Ora, tratando-se de um regime mais favorável para o agente, ao abrigo do disposto no art. 2º, n.º 4 do CP, teremos de verificar se é de aplicar a condição prevista na al. b) do n.º 4 do art. 105º ao caso vertente.
A nova redacção introduzida ao nº 4 do art. 105º do RGIT pela citada Lei n.º 53-A/2006 vem distinguir/limitar a que situações ainda é dada uma possibilidade ao devedor. Ou seja, apenas se aplica àquelas situações em que o devedor comunicou a prestação à administração tributária através da correspondente declaração.
A própria Lei do Orçamento, no seu Relatório, a págs. 44, teve o cuidado de chamar a atenção para a distinção entre a conduta do sujeito passivo/devedor que participa, mediante a respectiva declaração, a sua dívida à Administração Fiscal e aquele que não apresenta tal declaração. Passamos a transcrever esse excerto do Relatório:
“Despenalização da Não Entrega de Prestação Tributária (Retenções de IR/Selo e IVA)
A entrega da prestação tributária (retenções de IR/selo e IVA) está actualmente associada à obrigação de apresentação de uma declaração de liquidação/pagamento. A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração. Quando a não entrega da prestação tributária está associada à falta declarativa existe uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fiscal. O mesmo não se poderá dizer, quando a existência da dívida é participada à Administração Fiscal através da correspondente declaração, que não vem acompanhada do correspondente meio de pagamento, mas que lhe permite desencadear de imediato o processo de cobrança coerciva.
Tratando-se de diferentes condutas, com diferentes consequências na gestão do imposto, devem, portanto, ser valoradas criminalmente de forma diferente.
Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a “proliferação” de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto.”
In casu, tal como resultou provado em 10., 11. e 12. a sociedade arguida “C....” efectuou as necessárias comunicações à Segurança Social, referentes aos salários pagos aos seus trabalhadores; no entanto, os arguidos A... e B..., na qualidade de gerentes da “C....” não procederam à entrega, à Segurança Social, dos descontos por eles efectuados nas remunerações efectivamente pagas pela “C...” até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições respeitavam; e, também não regularizaram o pagamento das quantias indicadas em 8. nos 90 dias seguintes àquele a que as contribuições respeitavam, assim como não o fizeram até à presente data.
Por conseguinte, podem ainda os arguidos beneficiar desta nova condição prevista na alínea b) do n.º 4 do art. 105º do RGIT.
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III- DECISÃO
Face ao exposto, acordam os juízes da secção criminal deste Tribunal da Relação em:
- Determinar que se solicite ao Centro Distrital de Segurança Social de Coimbra do Instituto de Segurança Social, IP o cumprimento do disposto na alínea b) do n.º 4 do art. 105º do RGIT, introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 Dez e, que decorrido o prazo ali previsto nos seja comunicado se foi ou não dado cumprimento a esta nova condição objectiva de punibilidade.
Sem custas.
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[1] Aplicável igualmente ao crime de abuso de confiança contra a segurança social nos termos do art. 107º, n.º 2 do RGIT.