| 2721/03.7TBPBL.C1 |  |
PRESSUPOSTOS
FACTO ILÍCITO
RESPONSABILIDADE OBJECTIVA
CASO FORTUITO
II- No caso presente afigura-se-nos mais justa a solução de improcedência da acção, em virtude da concorrência do caso fortuito com o facto negligente da infeliz vítima, pese embora o altruísmo que demonstrou, contudo pela via mais inadequada, que um homem de mediano cuidado, com os seus conhecimentos, não escolheria.
I- Relatório:
Autores: A... , viúva de B... falecido em 7-10-2000, agindo aquela por si e em representação dos filhos menores de ambos, C... e D... .
Réus: 1º) E... , pai do falecido; 2º) F... , irmão do falecido e filho do 1º R.
Pedidos:
1)- Condenação dos RR. a encerrar a exploração da suinicultura de que são proprietários;
2)- Condenação solidária dos réus a pagar-lhes:
a) a quantia de 500 euros, a título de indemnização por danos patrimoniais referentes a despesas de transportes;
b) a quantia de 1.122, 30 euros a título de indemnização por despesas de funeral de B...;
c) a quantia de 200.000 euros, a título de indemnização pela morte de B... e pelos danos não patrimoniais daí resultantes para os autores.
Para tais efeitos alegaram, em resumo, que:
No referido dia 7, ia o marido da A. de automóvel quando foi abordado aos gritos pelo seu irmão 2º R., pedindo-lhe auxílio e informando-o que o irmão de ambos, G... , e H... haviam caído na suinicultura do 1º R. e estavam em dificuldades.
B..... foi à suinicultura e viu a sua mãe desmaiada no beiral do poço e o irmão G.....e H.....no interior do poço e tentou entrar no poço para os socorrer. Mal iniciou a descida, logo o gás metano e dióxido de carbono intoxicaram B....., que caiu no interior do poço e aí morreu intoxicado juntamente com os que já lá estavam.
Quando o 2º R. abordou B....., se ele tivesse explicado a este a gravidade da situação, B..... teria de imediato telefonado para os bombeiros e PSP, em vez de correr para a morte.
Os réus são donos da suinicultura (com mil e muitos porcos e várias pocilgas), que funcionava e funciona sem obedecer às mínimas exigências legais de segurança e funcionamento (DL nº 163/97 de 27-6 e art. 29º do DL nº 194/2000 de 21-8). Em vez de fossas para tratamento dos resíduos, o que libertaria o letal gás metano, existem poços indevidamente construídos, com uma simples abertura e uns quantos tubos. Ao omitirem as precauções legais sabiam que criavam situação de perigo e o dolo é evidente.
Se não se concluir pela responsabilidade subjectiva, os RR. devem responder objectivamente, nos termos do art. 493º nº2 do CC, dado que a actividade de suinicultura é perigosa, por os donos não cumprirem as necessárias regras de segurança e funcionamento.
Citados, os RR. contestaram, excepcionando e impugnando. Neste aspecto, alegaram, em resumo:
Aquela pocilga, e outras, são de propriedade apenas do 1º R., que as explora desde 1977, no que B..... o ajudou durante os primeiros 7 anos, e mais tarde quando regressou do Canadá. E desde 1977 os dejectos eram armazenados em fossas e destas retirados por auto-bombas para fertilizar as terras. Desde 1997/98, passaram a ser transportados para ETAR da Bidoeira.
B..... sabia que tais dejectos armazenados nas fossas produziam gases venenosos, letais.
O que a petição chama poço era fossa, com cerca de 8x5x5 m, e coberta por placa de betão, com 2 aberturas rectangulares, cada uma com cerca de 70x80 cm, servindo essas aberturas para introduzir os tubos das auto-bombas para limpeza. B..... conhecia a fossa e as aberturas, cuja construção verificara, e no dito dia 7 entrou por abertura da placa e desceu para o interior por escada que ele emprestara ao seu pai, tendo falecido em consequência do gás inalado.
No dito dia 7, o 1º R. estava acamado por ter fracturado a coluna. A pocilga tem as normais condições de funcionamento e o 1º R. tem cartão de suinicultura registo dos suínos.
Após a réplica, em audiência preliminar foi proferido o despacho saneador de fls. 80 ss, em que foram julgadas improcedentes todas as excepções invocadas e absolvidos os RR. da instância quanto ao primeiro pedido por incompetência material do tribunal, foram exarados 6 factos assentes e organizada a base instrutória com 29 quesitos.
Foram juntas as certidões de fls. 89 ss, as fotografias de fl. 98 e vº e outros documentos.
Mediante audiência de julgamento, foram proferidas as respostas à dita base conforme fls. 204 ss.
Foi proferida aos 3-4-2006 a sentença de fls. 211 ss, que culminou na decisão de total improcedência da acção.
Da sentença recorrem os AA., apresentando a sua alegação as seguintes conclusões, pugnando pela sua revogação e procedência do pedido:
«O apelado E..... que mandou fazer e pagou as obras de construção da fossa foi negligente, porque com essa conduta (a construção da fossa), omitiu o seu dever diligência, e não chegou sequer a prever o evento (o acidente ocorrido), quando podia e devia tê-lo previsto.
«Por outro lado e exercendo como exercia uma actividade intrinsecamente perigosa, o R. E....., não logrou provar que tivesse usado as adequadas cautelas para evitar os danos que causou, se o tivesse feito com certeza que o acidente ou não teria ocorrido, ou se tivesse ocorrido não teria tido como consequência a morte de B...e mais duas pessoas».
Não houve contra-alegação.
Correram os vistos legais.
Nada obsta ao conhecimento do objecto do recurso.
II-Fundamentos:
De facto:
Vêm provados os seguintes factos:
1. B..... faleceu no dia 7/10/2000 - A);
2. A suinicultura referida na resposta ao quesito 5º) é pertença do réu E..... - B);
3. B... faleceu em consequência da inalação de gás libertado pelos dejectos dos suínos - C);
4. Deu entrada nos serviços de urgência do Hospital Distrital de Pombal já cadáver - D);
5. À data do falecimento, o B... tinha 38 anos de idade - E);
6. Correu termos nos serviços do Ministério Público da comarca de Pombal, o inquérito com o nº 1.386/00, relativo às circunstâncias da morte de B..., o qual foi objecto de despacho de arquivamento proferido em 22/3/01 - F);
7. No dia 7/10/00, o réu E..... estava acamado no seu domicílio (fls. 203);
8. À data do seu falecimento, B..... era gerente da sociedade Canadabrick - Construção Civil, Ldª, cujo objecto social era a construção civil e comércio a retalho de materiais de construção - 1º);
9. No dia 7/10/2000, depois do almoço, o B...deslocou-se na viatura da sociedade de que era gerente para a casa do seu pai, o réu E....., para combinar a hora a que mais tarde se deslocaria a essa casa para auxiliar o seu pai a cuidar da sua higiene pessoal, após o que seguiria para a localidade de Godim - 2º) e 3º);
10. O B...chegou às imediações da casa de seu pai, sita em Palha Carga, estacionou o veículo em que se fazia transportar, saiu do mesmo e entabulou conversa com as testemunhas Anabela ... e Fernando ...., sendo que a dado momento chegou junto deles o réu F....., irmão do B....., que se fazia transportar numa bicicleta e com sinais evidentes de se encontrar perturbado e transtornado - 4º);
11. Aos gritos, o réu F..... disse aos presentes que o G....., irmão do B..... e do F....., bem assim como o H....., também conhecido por Grazina, estavam mortos na nova fossa destinada a ser usada em benefício da suinicultura do réu E....., a qual se encontra fotografada a fls. 98 e vº - 5º);
12. De imediato, o B....., a Anabela e o Fernando dirigiram-se para a fossa referida na resposta ao quesito 5º), no sentido de procurarem prestar o auxílio possível ao G..... e ao H..... - 6º);
13. Chegados ao local, encontraram a mãe do B..... desmaiada na placa que servia de cobertura da fossa referida na resposta ao quesito 5º), nas imediações de uma das aberturas dela que estão fotografadas a fls. 98 e vº, encontrando-se o G..... e o H..... caídos no interior da fossa - 7º);
14. Acto contínuo, o B..... aprestou-se a entrar na fossa e iniciou a descida para o interior da mesma, para socorrer o G..... e o H..... - 8º);
15. Logo após ter iniciado a descida para o interior da fossa e logo que a sua cabeça desceu abaixo do nível da placa que servia da cobertura da fossa, o B..... foi intoxicado por gás metano e dióxido de carbono existentes no interior da fossa, em consequência do que caiu para o interior dela, onde veio a falecer juntamente com os que já lá se encontravam - 9º);
16. A suinicultura do réu E..... nunca teve fossa que permitisse, por si própria, o tratamento dos dejectos e demais resíduos dos suínos criados nessa suinicultura - 10º) a 12º) - A;
17. Até ao dia 6/10/2000, os dejectos e demais resíduos dos suínos criados na suinicultura do réu E..... eram conduzidos para um buraco (lagoa) a céu aberto existente no exterior da suinicultura, onde eram armazenados e de onde eram regularmente retirados com recurso a auto-bombas - 10º) a 12º) - B;
18. No dia 6/10/2000, a mando e a expensas do réu E..... foi concluída a construção de uma fossa construída em tijolo e cimento armado, para onde deveriam passar a ser conduzidos, num futuro próximo, os dejectos e demais resíduos dos suínos criados na sua suinicultura, apesar do que no interior da mesma ficou a cofragem de armação utilizada na construção da placa de cobertura da fossa - 10º) a 12º) - C;
19. No dia 7/10/00, o G..... e o H..... estavam no interior da fossa a retirar a cofragem de armação, numa ocasião em que no interior da mesma ainda não existiam dejectos e resíduos provenientes da suinicultura do réu E....., pois que estava vedada por tamponamento a entrada na fossa da conduta pela qual os ditos dejectos e resíduos passariam a ser transportados para o interior da fossa - 10º) a 12º) - D;
20. No decurso da execução da tarefa a que se propunham o G..... e o H..... e numa ocasião em que os mesmos ainda se encontravam no interior da fossa, por acção física e razões exactas que não foi possível determinar, deixou de estar vedada a entrada na fossa referida na alínea D) da resposta aos quesitos 10º) a 12º), o que permitiu a entrada na mesma de dejectos e outros resíduos provenientes da suinicultura do réu E....., bem assim como a libertação e a concentração no interior dela de gás metano e dióxido de carbono provenientes desses dejectos e resíduos - 10º) a 12º) - E;
21. A suinicultura do réu E..... tinha, e tem, para abate, um número de porcos que não foi possível determinar com exactidão - 13º);
22. Em transportes com deslocações ao hospital e ao tribunal motivadas pelo acidente e subsequente morte do B....., a autora Maria Soledade despendeu quantia exacta que não foi possível determinar - 14º);
23. Em despesas com o funeral do B....., a autora A.....despendeu quantia exacta que não foi possível determinar - 15º);
24. O falecimento de B... provocou a todos os autores grande angústia e tristeza - 17º);
25. Enquanto foi solteiro e pelo menos a partir de 1974, o B... auxiliou o seu pai nas tarefas de limpeza da suinicultura e de alimentação dos suínos nela criados - 18º);
26. Desde o momento da instalação da actual suinicultura do réu E..... e até ao dia 6/10/2000, sempre os dejectos e demais resíduos da suinicultura dele foram conduzidos para o buraco a céu aberto referido na alínea b) da resposta aos quesitos 10º) a 12º) - 19º);
27. B... sabia que os dejectos de suínos libertam gases venenosos - 20º) e 21º) - A;
28. O depósito de dejectos de suínos no interior de fossas permite a concentração de gases venosos em índices que não são tolerados pelos humanos - 20º) e 21º) - B;
29. O B... sabia que é perigosa para a vida humana a inalação de gases venosos libertados por dejectos de suínos e concentrados no interior de fossas - 20º) e 21º) - C;
30. A fossa referida na alínea c) da resposta aos quesitos 10º) a 12º) tem a forma de um paralelepípedo rectângulo, com cerca de 5 metros de altura e de largura e 8 metros de comprimento - 23º);
31. Tal fossa era coberta por uma placa em pré-esforçado e betão, tinha duas aberturas rectangulares, cada uma com cerca de 70 ctms nos lados mais pequenos e 80 ctms nos lados maiores - 24º);
32. As aberturas referidas na resposta ao quesito 24º) também se destinavam à introdução dos tubos das auto-bombas para limpeza da fossa - 25º);
33. O B...acompanhou a construção da fossa referida na alínea c) da resposta aos quesitos 10º) a 12º), deslocou-se às imediações da mesma algumas vezes, levou à mesma umas escadas emprestadas ao réu E..... e uma régua que foi utilizada na regularização da sua placa de cobertura, conhecendo perfeitamente essa fossa e as suas aberturas - 26º) e 27º);
34. O B...entrou na fossa por uma das aberturas referidas na resposta ao quesito 24º) - 28º).
De direito:
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação dos apelantes.
Em resumo, a morte de B... resultou de um encadeamento de factos e num circunstancionalismo objectivo, a saber:
1º) G..... e H..... haviam ido ao interior duma nova fossa que acabava de ser construída para o réu E....., a fim de retirarem do interior dela a cofragem de armação (até então os dejectos e demais resíduos da suinicultura dele ainda eram conduzidos para buraco a céu aberto e passariam a sê-lo para a fossa);
2º) o G..... e o H..... foram ao interior da fossa para retirar a cofragem de armação, numa ocasião em que no interior da mesma ainda não existiam dejectos e resíduos provenientes da suinicultura do réu E....., pois que estava vedada por tamponamento a entrada na fossa da conduta pela qual os ditos dejectos e resíduos passariam a ser transportados para o interior da fossa;
3º) quando G..... e H..... estavam no interior a retirar a cofragem, sucedeu que, por acção física e razões exactas que não foi possível determinar, deixou de estar vedada a entrada na fossa, o que permitiu a entrada na mesma de dejectos e outros resíduos provenientes da suinicultura do réu E....., bem como a libertação e concentração no seu interior de gás metano e dióxido de carbono provenientes desses dejectos e resíduos (sendo que dentro da fossa a inalação desses gases concentrados é mortal);
4º) G..... e H..... acabavam de ter sido vítimas de intoxicação por esses gases no interior da fossa;
5º) o réu F....., aos gritos, chamou a atenção do B... (que se deslocara de carro para ir a casa do seu acamado pai, réu E.....), de que G..... e H..... estavam mortos naquela nova fossa;
6º) B..... deslocou-se para a fossa, encontrou a sua mãe desmaiada na placa que servia de cobertura da fossa, introduziu-se na fossa e ficou intoxicado pelos gases morrendo de seguida.
Como a petição inicial mostra, os AA. invocaram a responsabilidade civil por facto ilícito do réu com base no regime geral do art. 483º nº1 do CC e, subsidiariamente, no regime do art. 493º nº 2 do CC.
A douta sentença cindiu, e bem, a apreciação do caso à luz da lei aplicável ao provado, por um lado em vista do disposto no art. 483º nº1 e por outro em vista do disposto no art. 493º nº 2, ambos do CC.
a) Reapreciação à face do disposto no art. 483º nº 1:
Aí se preceitua: “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.”
Trata-se de regime da responsabilidade civil por danos causados por agente com culpa, assentando na ilicitude da conduta voluntária desse mesmo agente.
Na sentença, começou-se pela análise mais ampla dos pressupostos ou requisitos da responsabilidade extracontratual por facto ilícito e, a respeito da ilicitude, aí se referiu entre o mais:
«O facto ilícito consubstancia-se num qualquer evento decorrente da acção humana (voluntária ou, ao menos, objectivamente controlável) e que seja lesivo de bens jurídicos pessoais e/ou patrimoniais. Tais lesões arrastam por si só a desaprovação da ordem jurídica, expressa no conceito de ilicitude, que vem assim a ser, conforme é entendimento tradicional da doutrina, uma ilicitude inteiramente objectiva ou mero desvalor de resultado».
Ora, pelo que se nos afigura, não basta que se verifique um qualquer evento decorrente de acção voluntária, lesivo de bens jurídicos pessoais e/ou patrimoniais, para que haja ilicitude objectiva como pressuposto de responsabilidade civil por facto ilícito. É sim necessário que a conduta do agente seja objectivamente contrária ao Direito, nalguma das variedades de ilicitude previstas no dito preceito legal. Bem jurídico tanto pode ser um direito subjectivo como um simples interesse juridicamente protegido. Ser a conduta lesiva ou não lesiva dum bem jurídico é questão que interessa sim ao requisito do dano reparável.
A ilicitude consiste na proibição normativa de certa conduta e reporta-se ao facto do agente, não ao efeito danoso, embora só faça actuar a responsabilidade civil nos termos do art. 483º nº 1 também em atenção ao resultado produzido, lesão ou ameaça de lesão de certos valores tutelados pelo Direito ( [1] ). O facto ilícito não é o resultado, mas sim a conduta humana voluntária (conduta dependente da vontade), da qual poderá ou não ter resultado um dano. Se alguém conduz o automóvel fora da sua mão de trânsito comete em princípio um facto ilícito ainda que daí não resulte dano na esfera jurídica de outrem: apenas, não havendo dano, não cabe pretensão de responsabilidade civil e, havendo-o, tal não informa o requisito da ilicitude (no plano civil) mas o requisito do dano.
Mais adiante refere a douta sentença:
«Em primeiro lugar, cabe dizer-se que a verificação de um facto ilícito é incontroversa, à luz da noção objectiva que dele se deu. O facto ilícito é a própria queda do B... no interior da fossa do réu E....., com todas as consequências dela decorrentes. A ilicitude deste facto manifesta-se na evidente violação que actua sobre direitos subjectivos absolutos de que era titular o B... (v.g., direito à vida)».
Ora, pelo que acima expusemos, claro resulta que o facto ilícito não pode consistir na «própria queda do B...no interior da fossa do réu E....., com todas as consequências dela decorrentes», ou seja, com a resultante morte.
Antes de, pela via analítica seguida pela própria sentença, chegar ao dano morte, convém definir-se qual o facto, conduta voluntária (de cada um dos réus), que se qualifica de ilícito.
Ora, o único facto imputável (atribuível, hoc sensu) ao réu F..... e que se provou é o que consta do ponto nº 11: aos gritos, o réu F..... disse aos presentes (e entre os presentes estava B....., o marido da autora) que o G....., irmão do B..... e do F....., bem assim como o H....., também conhecido por Grazina, estavam mortos na nova fossa (a fossa onde B..... entrou e morreu).
Essa conduta do réu F....., sublinha-se, não constitui facto ilícito, em qualquer das formas ou variantes previstas no dito art. 483º nº 1: tal não viola algum direito subjectivo de B..... nem viola alguma norma destinada a proteger interesses de B......
Haviam os AA. alegado que, quando o 2º R. abordou B....., se ele tivesse explicado a este a gravidade da situação, B..... teria de imediato telefonado para os bombeiros e PSP, em vez de correr para a morte.
Ora, essa conduta omissiva é completamente irrelevante, porque não traduz a violação de algum direito subjectivo de B..... nem a violação de alguma norma destinada a proteger interesses de B...... Mas, para além da irrelevância dessa conduta, o que se provou sob o ponto nº 11 induz à conclusão de que a conduta do 2º réu foi de sentido contrário ao alegado: informou B..... que estavam mortas na fossa as ditas duas pessoas. Perante esta informação—seguindo agora no raciocínio dos apelantes por rectas contas—então o que B..... devia ter feito era ter « de imediato telefonado para os bombeiros e PSP, em vez de correr para a morte»: se não o fez, para mais com os seus conhecimentos sobre a fossa e a matéria da suinicultura e após ver a sua mãe desmaiada na placa que servia de cobertura da fossa, “sibi imputet”.
Quanto ao réu E....., este estava de cama, adoentado, não constando provado que tenha agido no sentido de induzir a entrada de B..... na fossa ou se tenha abstido, quando devesse agir, e a sua abstenção tenha induzido ou provocado a entrada fatal de B..... na fossa. E, seguramente, ser dono da suinicultura e da fossa ou ter mandado construir a fossa não são factos ilícitos.
Alegavam os AA. que os réus são donos da suinicultura (com mil e muitos porcos e várias pocilgas), a qual funcionava e funciona sem obedecer às mínimas exigências legais de segurança e funcionamento (DL nº 163/97 de 27-6 e art. 29º do DL nº 194/2000 de 21-8); em vez de fossas para tratamento dos resíduos, o que libertaria o letal gás metano, existem poços indevidamente construídos, com uma simples abertura e uns quantos tubos; ao omitirem as precauções legais sabiam que criavam situação de perigo e o dolo é evidente.
Ora, não se provou que a suinicultura funcionava e funciona sem obedecer às mínimas exigências legais de segurança e funcionamento (DL nº 163/97 de 27-6 e art. 29º do DL nº 194/2000 de 21-8).
E não se encontra norma que implicasse o dever de o dono da suinicultura provê-la de fossas para tratamento dos resíduos: os AA. confundem fossa (que serve para depositar os dejectos) com ETAR, para onde tais dejectos hão-de ser transportados para serem sujeitos a tratamento.
Competia aos apelantes ter alegado e provado que a suinicultura ou a fossa funcionavam de determinado modo que, no confronto com tais normativos, se pudesse concluir infringir alguma norma tutelando direitos ou interesses alheios.
Também não se provou existirem poços indevidamente construídos, apesar de os AA. o terem alegado.
E também nada se provou donde se possa concluir que algum dos réus omitiu «as precauções legais» criando situação de perigo.
Discorda-se ainda da alegação dos apelantes segundo a qual o apelado E..... que mandou fazer e pagou as obras de construção da fossa foi negligente, porque com essa conduta (a construção da fossa), omitiu o seu dever diligência, e não chegou sequer a prever o evento (o acidente ocorrido), quando podia e devia tê-lo previsto.
É que do provado não resulta alguma conduta do réu E..... subsumível a algum do tipos de negligência, enquanto assente em infracção a determinada norma regulamentar donde se pudesse presumir a culpa sob a forma negligente, ou enquanto omissão do dever de cuidado. Cuidado que os apelantes não conseguem satisfatoriamente explicitar em que é que deveria consistir.
Em suma: a informação ou pedido de socorro que o 2º réu formulou perante B..... não constitui facto ilícito; também não se provou alguma conduta ilícita da parte do 1º réu; enfim, do provado não resultam provados factos que preencham os pressupostos da responsabilidade regulada no art. 483º nº1 do CC (facto voluntário dos réus ou dalgum dos réus, ilicitude desse facto, culpa do agente, dano resultante desse facto em termos de nexo de causalidade adequada). Ora, para o efeito deste preceito, incumbia aos apelantes a prova dos factos de todos esses pressupostos (art. 342º nº 1 do CC), prova que não obtiveram. Não verificado o facto ilícito, é inútil prosseguir na análise dos restantes pressupostos.
Embora por diferente fundamento, concorda-se com a solução dada na sentença à luz daquele preceito legal.
b) Reapreciação à face do disposto no art. 493º nº 2 do CC:
Entendiam os AA. na petição que, se não se concluir pela responsabilidade subjectiva, os RR. devem responder objectivamente, nos termos do art. 493º nº2 do CC, dado que a actividade de suinicultura é perigosa, por os donos não cumprirem as necessárias regras de segurança e funcionamento.
Evidentemente, os AA. puseram logo em perigo a sorte da acção ao confundirem a estatuição da presunção legal de culpa (no dito art. 493º nº2) com a responsabilidade objectiva, que é excepcional (art. 483º nº 2 do CC) e não está além estatuída. É que, sendo presunção legal de culpa, cabe a quem dela se quer aproveitar alegar e provar a base dessa presunção: está dispensado de provar os factos da culpa, cujo ónus da prova se inverte, mas não está dispensado de provar a base da presunção.
Nos termos do disposto no art. disposto no art. 493º/2 CC, quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.
A douta sentença entendeu que no caso não se tratava de actividade perigosa e que o dano morte se deveu ao facto do próprio lesado.
Os apelantes insistem em que, «exercendo como exercia uma actividade intrinsecamente perigosa, o R. E..... não logrou provar que tivesse usado as adequadas cautelas para evitar os danos que causou, e se o tivesse feito concerteza que o acidente ou não teria ocorrido, ou se tivesse ocorrido não teria tido como consequência a morte de B... e mais duas pessoas».
No nosso entender, a sentença ajuizou no essencial correctamente, arrimando-se à doutrina de Vaz Serra (BMJ 85º, p. 361 ss) e considerando entre o mais:
«No caso em apreço, temos que o réu E..... se dedicava à suinicultura. Ora, a suinicultura não é, em si mesmo e pela sua própria natureza, uma actividade perigosa.
A perigosidade da suinicultura depende do sistema de recolha dos dejectos produzidos pelos suínos, tendo em consideração que tais dejectos libertam metano e dióxido de carbono susceptíveis de provocar a intoxicação humana.
Como assim, a suinicultura só será perigosa se o sistema de retenção dos dejectos dos suínos permitir a concentração de gases daquele tipo e, do mesmo passo, permitir o contacto de humanos com o local onde tal concentração se registe.
É o que acontece, designadamente, quanto os dejectos são retidos em fossas globalmente fechadas e que não disponham de sistemas de evacuação dos gases libertados no interior das mesmas.
Assim, aparentemente, poderia sustentar-se que a perigosidade em causa se regista na situação em apreço, pois que os dejectos dos suínos do réu E..... entraram numa fossa que não permitiu a evacuação dos gases tóxicos produzidos por aqueles dejectos».
E mais à frente: «(...) é preciso ter em conta que a fossa aqui em causa ainda não estava a ser efectivamente utilizada para a finalidade a que se destinava (o depósito de dejectos de suínos), sendo essa efectiva utilização que lhe confere, bem assim como à actividade a que funcionalmente se subordina, a mencionada perigosidade; até ao dia do acidente, os dejectos dos suínos eram conduzidos para uma fossa a céu aberto (respostas aos quesitos 10º a 12º e 19º), o que, obviamente, não permite a concentração de gases de que emerge a perigosidade a que se aludiu.
Por outras palavras, não estando a fossa ao serviço efectivo da suinicultura do réu E..... e sendo a fossa em questão que, pelo facto de permitir no seu interior a concentração de gases tóxicos perigosos para os humanos, permite qualificar a actividade do réu como perigosa, não pode deixar de concluir-se no sentido de que não se provou que era perigosa a actividade a que esse réu se dedicava (...), designadamente à data em que se produziu a morte do B...».
«(...) Pode, até, acontecer que a abertura da fossa à entrada de dejectos tenha sido determinada por uma causa imprevisível e/ou de força maior».
E a douta sentença ainda referiu outro fundamento para a improcedência da acção, considerando ilidida a mencionada presunção legal de culpa, assim:
«Com efeito, aquele que se pretende responsabilizar com fundamento nessa norma pode eximir-se a tal responsabilidade, por uma de duas vias, a saber:
a) demonstrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos;
b) demonstrar que o acidente se deveu a culpa do lesado ou de terceiro, pois que embora a lei não refira expressamente essa culpa como causa de exclusão da ilicitude, outra não pode ser a solução aplicável, desde que tais circunstâncias afastam a obrigação de indemnizar no próprio domínio dos acidentes de viação, onde caracterizadamente vigora a responsabilidade objectiva do detentor do veículo e a presunção de culpa do comissário ([2] ).
Assim sendo, como é, não pode deixar de concluir-se no sentido de que a morte do B... deve imputar-se a culpa do mesmo.
Com efeito, resulta dos factos provados que:
a) o B... conhecia a fossa aqui em causa (...);
b) o B... sabia que as fossas das suiniculturas permitem a concentração de gases no seu interior e que é perigosa a inalação desses gases pelos humanos;
c) ao B... foi anunciado que já se encontravam duas pessoas mortas no interior da fossa aqui em causa;
d) ao chegar à fossa em causa, deparou-se ao B... a sua mãe inanimada junto a uma das aberturas dessa fossa.
Perante este circunstancialismo, ao entrar para o interior dessa fossa sem se munir de um qualquer sistema impeditivo da inalação daqueles gases, o B... violou um dever objectivo de cuidado a que estava adstrito e que teria sido respeitado por qualquer cidadão medianamente cuidadoso dotado dos conhecimentos que o B..... efectivamente tinha».
Perante tudo isso apenas se nos oferece acrescentar o seguinte:
O dano, segundo o provado, não ocorreu “no exercício da actividade” que seria perigosa (acumulação dos dejectos dos suínos na fossa com a exalação dos gases concentrados com os quais os humanos pudessem entrar em contacto), mas sim numa altura em que ainda se ultimavam os trabalhos de construção da fossa a fim de esta vir a receber os dejectos, ou seja, quando no interior da fossa ainda faltava retirar a cofragem de armação (factos 18 e 19). O dano ocorreu sim porque, no decurso da execução dessa tarefa pelos ditos G..... e H....., por acção física e razões exactas que não foi possível determinar deixou de estar vedada a entrada na fossa, o que permitiu a entrada na mesma de dejectos e outros resíduos provenientes da suinicultura do réu E....., bem assim como a libertação e a concentração no interior dela de gás metano e dióxido de carbono provenientes desses dejectos e resíduos (facto 20).
Quer dizer: o dano não ocorreu “no exercício da actividade perigosa”, como exige o preceito legal, mas sim devido a caso fortuito. Não se provou portanto a base da presunção legal, prova que competia aos AA.
Em acréscimo, ocorreu o concurso desse caso fortuito com conduta temerária de B....., concurso do qual resultou a morte deste ( [3] ).
E conduta temerária consistiu em—conforme correcto juízo de diligência normal invocado na petição inicial—B....., após lhe ter sido explicada pelo F..... a gravidade da situação, não ter de imediato telefonado para os bombeiros ou PSP, em vez de “correr para a morte” introduzindo-se na fossa; ou—acrescentamos nós—não ter, em alternativa, utilizado o seu veículo para ir chamar os bombeiros. Tanto mais que antes de ele entrar na fossa viu a sua mãe prostrada no exterior e o próprio conhecia a actividade de suinicultura e, depreende-se, a nocividade dos gases, tanto como o seu pai, na altura acamado.
Ora, é um erro pensar-se que alguém tem de ser indemnizado sempre que sofra uma lesão ou dano. O que no fundo está em causa, no domínio da responsabilidade civil, é uma questão elementar de justiça comutativa que se resume em saber quem é que mais justamente deve suportar o dano: se o titular do direito lesado ou se outrem como autor do facto lesivo (cf. A. Varela, Das Obrigações em Geral, I, 10ª ed, p. 579). No caso presente afigura-se-nos mais justa a solução de improcedência da acção, em virtude da concorrência do caso fortuito com o facto negligente da infeliz vítima, pese embora o altruísmo que demonstrou, contudo pela via mais inadequada, que um homem de mediano cuidado com os conhecimentos de B..... não escolheria.
As conclusões da alegação improcedem.
III- Decisão:
Acorda-se em julgar a apelação improcedente, confirmando-se a decisão impugnada, com custas pelos apelantes.
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[1]Cfr. Antunes Varela in Das Obrigações em Geral, I, 10ª ed., p. 532.
[2] Neste exacto sentido, Antunes Varela, RLJ 120º, pág. 217, maxime nota 1.
[3]Perante a presunção de culpa, a culpa do lesado, em regra, exclui o dever de indemnizar (art. 570º nº 2 do CC).