| 426/05.3PBTMR.C1 |  |
RECURSO
INADMISSIBILIDADE
a)- suprir a omissão apresentando a sua acusação;
b)- arguir a nulidade perante o juiz, até 5 dias após a notificação da acusação; ou
c)- acompanhar a acusação do M.º Público, ficando associado à eficácia processual desta.
2. Não pode é requerer a instrução e depois recorrer da decisão instrutória para arguir aquela omissão.
Inconformado com o despacho de não pronúncia de fls. 168 e seguintes que declarou a acusação do Ministério Público nula e sem qualquer efeito, o assistente A... interpôs recurso.
Na motivação formula as seguintes conclusões:
1.- A vitima, o ora requerente, constituiu-se assistente, aquando da apresentação do procedimento criminal contra o arguido e;
2. Porque dependendo tal procedimento de Acusação Particular o Ministério Público não cumpriu esta exigência da lei processual penal;
3. Esta omissão acarreta forçosamente a invalidade do acto em que se verifica, bem como os actos que dele dependerem e ainda os que aqueles puderem afectar, conforme dispõe o no1 do artigo 122° do C. P. Penal;
4. O assistente invocou atempadamente esta nulidade, que é uma das previstas na lei penal e que dependem de arguição e que se encontra elencada no artigo 120° do C. P. Penal - alínea d) do no2;
5. Esta nulidade não foi em momento algum sanada, porquanto o assistente não renunciou expressamente à sua invocação;
6. Nem aceitou expressamente os efeitos de tal omissão;
7. Logo, forçoso se afigura que tal nulidade seja declarada, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 122° do C. P. Penal e que;
8. Isto é, a nulidade deve ser declarada e anulados todos os actos praticados a partir da omissão da notificação ao Assistente para deduzir Acusação Particular, contra o arguido;
9. Porquanto, estamos perante a violação ou a inobservância das disposições da lei processual penal;
10. Com efeito, o Digníssimo Magistrado do Ministério Publico ao omitir uma formalidade que a lei prescreve;
11. Cometeu uma nulidade nos termos da lei processual penal;
12. Consequentemente, todos os actos praticados a partir da omissão da notificação ao assistente para deduzir acusação particular , bem como o processado posterior, devem ser anulados.
13. Após o que, deverá o assistente, ora recorrente ser notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 285° n° 1 do C. P. Penal, ou seja ser notificado para deduzir acusação particular contra o arguido, por força do que estatui o artigo 207° do C. Penal;
14. Com o devido respeito, consideramos que o Meritíssimo Juiz, ao indeferir a requeri da declaração de nulidade, violou os artigos 285° no1, 118°,120°,121°,122° e 123° todos do C. Processo Penal.
O recurso foi admitido.
Na resposta o arguido suscita os seguintes obstáculos ao êxito formal do recurso:
A) - O despacho recorrido não é susceptível de recurso, pois trata-se de um despacho de mero expediente, nos termos da al. a) do n° 1 do art. 400 do C.PP.;
B)- O caso em apreço não se enquadra na al. d) do n° 2 do art. 120° do C.PP., pois claramente não configura nenhuma das situações aí previstas,
C)- Não se tratando de um caso de nulidade, quer do art. 119°, quer do art. 120° que consagram taxativamente os casos de nulidades processuais penais,
D)- Mas configurando antes, uma situação de mera irregularidade processual
E)- E, sem condescender, quer se trate de nulidade, quer se trate de uma irregularidade, em ambos os casos, a situação dos autos foi intempestivamente invocada,
F)- Pois o assistente não a invocou nos prazos legais previstos para o efeito, ou seja, no prazo de três dias a contar da data em que foi notificado da Acusação Pública - art. 123°, n° 1 do C.P.P., quer, maxime, eventualmente, até ao encerramento do debate instrutório - art. 120°, n° 3 al. c),
G)- E não a invocou em nenhum dos actos processuais para que notificado posteriormente ou em que foi interveniente.
H)- Por conseguinte, tal irregularidade encontra-se SANADA, não só pelo decurso do tempo,
1)- Mas também pelo facto de o assistente a ter aceite, com ela se ter expressamente conformado e até apoiado, nomeadamente, no articulado do seu pedido de indemnização civil, deduzido em 04-05-2006, a fls. 114 a 118.
J)- Acresce ainda que o douto despacho que julgou nula a Acusação Pública (como não podia deixar de julgar) e que decidiu não pronunciar o arguido e arquivar os presentes autos, transitou em julgado,
L)- Pelo que tal decisão não pode mais ser alterada.
M)- E, a não ser assim, colocar-se-ia em perigo a paz e a segurança jurídicas do arguido, valores fundamentais no âmbito do processo penal.
No mesmo sentido vai a resposta do Ministério Público.
Nesta instância o Exmº Procurador-Geral Adjunto, revendo-se na resposta do arguido e Ministério Público, é de parecer que o recurso deve improceder.
Efectuado exame preliminar foi considerado haver razões para a rejeição do recurso por se verificar causa que devia ter determinado a sua não admissão nos termos do 414º nº2 do Código Processo Penal e determinou-se a remessa dos autos aos vistos para subsequente julgamento na conferência (art. 419º nº1 alínea a) do Código Processo Penal).
Este recurso passa pela análise da omissão de formalidade assinalada, suas consequências jurídicas e reverte à questão prévia da admissibilidade do recurso.
Admissibilidade do recurso
Nos termos do art. 285º n.1 do Código Processo Penal findo o inquérito, quando o procedimento depender de acusação particular, o Ministério Público notifica o assistente para que este deduza em dez dias, querendo, acusação particular.
No caso em apreço o Ministério Público ultrapassando esta formalidade, porventura por entender que era desnecessária, elaborou despacho de acusação por crime de dano.
O arguido notificado do seu teor requereu a abertura de instrução. Foi proferido despacho de abertura de instrução ( fls. 148 e 149) e realizadas diligências de prova e debate instrutório. Por fim no debate instrutório foi proferido o despacho de arquivamento que declarou a acusação do Ministério Público nula e sem qualquer efeito, por falta de legitimidade.
Portanto a falha processual ocorre no inquérito quando o Ministério Público ao arrepio da natureza do crime promove a acusação sem notificar o assistente para o efeito.
Nos termos do art. 120º nº1 do Código Processo Penal constitui nulidade dependente de arguição a insuficiência do inquérito.
A propósito da insuficiência do inquérito Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, III volume, página 85 refere que esta “é uma nulidade genérica que só se verifica quando se tiver omitido a prática de acto que a lei prescreve”. Assim, só se verifica esta nulidade quando se omita acto que a lei prescreve como obrigatório e desde que para essa omissão a lei não disponha de forma diferente.
Notificado da acusação, o assistente podia optar por três comportamentos distintos:
1.- Supria a omissão apresentando a sua acusação particular;
2.- Arguia a nulidade perante o juiz, até cinco dias após a notificação do despacho de acusação - art.º 120 n.º3 al. c) do Código Processo Penal.
3.- Acompanhava a acusação do Ministério Público.
Optando pela terceira via está indelevelmente associado à eficácia processual da acusação promovida pelo Ministério Público.
Sobre actos de prática obrigatória no decurso do inquérito e a respectiva arguição da nulidade por omissão de formalidade veja-se o Acórdão da Relação do Porto de 24/05/06:
Perante a formulação legislativa constante do art.º 120 n.º2 al. d) do Código Processo Penal, tem a jurisprudência questionado se a insuficiência do inquérito respeita apenas à omissão de actos obrigatórios, ou a esses e ainda a quaisquer outros actos de investigação e de recolha de prova necessários à descoberta da verdade. A solução maioritariamente seguida, partindo daquilo que consideramos uma correcta ponderação da estrutura acusatória do processo penal, art.º 32º n.º5 da Constituição, dos princípios do contraditório e da oficialidade, entende que só se verifica esta nulidade quando ocorra ausência absoluta ou total de inquérito [Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21.1099 Colectânea de Jurisprudência Ano XXIV Tomo 4, p. 158.], e/ou se omita acto que a lei prescreve como obrigatório. Ancora-se esta solução no entendimento de que a titularidade do inquérito, bem como a sua direcção, pertencem ao Ministério Público, art.º 262º e 263º do Código Processo Penal, sendo este livre – dentro do quadro legal e estatutário em que se move e a que deve estrita obediência, art.º 53º, 267º do Código Processo Penal - de promover as diligências que entender necessárias, ou convenientes com vista a fundamentar uma decisão de acusar ou arquivar, com excepção dos actos de prática obrigatória no decurso do inquérito, como sejam os actos de interrogatório do arguido, salvo se não for possível notificá-lo, de notificação ao arguido, ao denunciante com a faculdade de se constituir assistente e às partes civis do despacho de encerramento do inquérito e no que respeita a certos crimes, actos investigatórios imprescindíveis para se aferir dos elementos de certos tipos de crimes, nomeadamente os exames periciais nos termos do art.º 151º do CPP (médicos, no caso de crimes contra a integridade física, autópsia, no caso de morte violenta [Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa citado, e Acórdão do Tribunal Constitucional 395/04 de 2.6.2004, DR II série de 9.10. 04, p. 14975])
O assistente não pode é apelar directamente para este tribunal de recurso para que seja suprimida esta omissão. Se o pretendia efectuar devia fazê-lo atempadamente e na instância adequada.
Portanto não é seguramente pelo recurso da decisão instrutória que pode suprir a omissão da formalidade. Mais ainda quando não discorda desta decisão. Recorrer da decisão para debelar o erro detectado, cujo mérito se acata, não tem lógica e retira o interesse em agir - art. 401º n.2 do Código Processo Penal.
Termos em que se acorda rejeitar o recurso por falta de interesse em agir.
Custas pelo recorrente – taxa de justiça 3 UC a que acresce igual importância nos termos do art. 420º n.4 do Código Processo Penal.