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DESPEDIMENTO COLECTIVO
PRESUNÇÃO
IMPUGNAÇÃO
RETRIBUIÇÃO-BASE
DEVER DE OCUPAÇÃO EFECTIVA
II – A presunção contida no artº 366º, nº 4 do CT/2009 (que corresponde ao artº 401º do CT/2003) liga-se, necessariamente mas apenas, à aceitação do despedimento colectivo, à impossibilidade de impugnar a sua licitude, não ao exercício de qualquer outro direito, incluindo o relativo ao próprio montante da compensação. Por isso, o trabalhador despedido pode usar a acção comum, de início ou depois de ter desistido da acção especial, para exercer direitos diversos do de impugnar o despedimento colectivo e não há aí ofensa ao caso julgado ou violação constitucional do princípio da segurança e certeza do direito.
III – Se determinado montante retributivo foi dividido em parcelas de valor semelhante e enquanto uma delas era paga com a entrega do recibo de vencimento e outra com “recibos vedes” ou titulada como ajudas de custo, só pode concluir-se – e assim se deve presumir – que todo o montante integra a retribuição base, quando correspondente ao trabalho realizado com horário normal ou habitual contratado.
IV – Quando os factos apurados, relevando um efectivo obstáculo à prestação de trabalho, não demonstram qualquer justificação aceitável para esse comportamento patronal, deve considerar-se que houve violação do dever de ocupação efectiva e existe a obrigação de reparar os danos, nomeadamente de natureza não patrimonial que, em razão da inactividade, os trabalhadores tenham efectivamente sofrido.
V – Sempre que a obrigação tem prazo certo, e tem-na a obrigação de pagamento de férias e subsídios, há mora, mesmo que não haja interpelação do devedor.
1. Relatório
1.1 O processo na 1.ª instância
B..., C..., D..., E... e F... instauraram a presente acção declarativa comum contra a Sociedade A..., S.A., e, inicialmente, pediram a condenação da ré:
a) A reconhecer que os montantes pagos a título de ajudas de custo, aluguer de instrumentos e prestação de serviços fazem parte integrante da retribuição base;
b) A regularizar a situação dos autores em termos de Segurança Social desde o início do contrato de trabalho;
c) A pagar, a cada um dos autores, a título de subsídios de férias e de Natal, bem como por trabalho suplementar prestado em dias de descanso, os montantes seguintes: - B...e C... - 24.048,55€, a cada; - E..., D...e F...- 20.103,19€, a cada;
d) A pagar a cada um dos autores os juros de mora devidos desde o vencimento dos valores reclamados e até integral pagamento;
e) A dar imediata ocupação efectiva aos autores no seu posto de trabalho de acordo com as funções para as quais foram contratados, fixando-se uma sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso nesse cumprimento, cujo valor diário não deve ser inferior a €50,00, por cada um dos autores que não esteja a prestar serviço efectivo à ré e
f) A pagar a cada um dos autores, a título de danos morais, a quantia de 7.500,00€.
No decorrer da acção, e já depois de ter sido designada uma segunda data a audiência de julgamento (assim terminando uma prévia a suspensão da instância) os autores vieram apresentar Articulado Superveniente (alterando o pedido inicial) e reformulando – acrescentando – assim esses seus pedidos:
g) A pagar a cada autor, a título de indemnização por despedimento colectivo as quantias que estes recebiam ultimamente a título de prestação de serviços, nos montantes de: - B...e C... - 22.962,60€, cada um deles; - E...e D...- 17.445,17€, cada um deles; - F..., se for declarada improcedente a impugnação de despedimento colectivo no processo 449/09.3TTFIG, ser reconhecido o direito a que a indemnização seja calculada sobre o valor global da retribuição, incluindo a paga a título de ajudas de custo;
h) A pagar a todos os autores, a título de subsídio de férias do ano de 2009, os montantes de: - B...e C... - 874,15€, cada um deles; - E..., D...e F...- 664,11€, cada um deles;
i) A pagar aos autores, a título de proporcionais de férias e subsídios de férias e de Natal os montantes de: - B...e C... – 1.954,26€, cada um deles; - E..., D...- 1.484,70€, cada um deles; - Quanto ao Autor F..., a reconhecer que as retribuições intercalares vencidas entre o despedimento e o trânsito em julgado da sentença devem incluir os valores pagos a título de prestação de serviços;
j) A pagar aos autores as diferenças de indemnização sobre o diferencial das diuturnidades, nos montantes de: - B..., C..., D...e E...– 52,54€ cada um deles; - F...- 50,87€, apenas se for declarada improcedente a impugnação de despedimento no processo 449/09.3TTFIG;
k) A pagar aos autores o diferencial das diuturnidades relativas aos meses de Janeiro a Setembro e subsídio de férias de 2009 no montante de 20,00€ cada um;
l) A pagar aos autores as diferenças nos proporcionais sobre o diferencial das diuturnidades, nos montantes de 4,47€ a cada um;
m) A pagar aos autores a título de diferencial de subsídio de alimentação o montante de 15,60€ a cada um;
n) A pagar aos autores os juros de mora que se vencerem desde a presente data e até integral pagamento dos valores agora reclamados.
Na mesma ocasião, formularam o seguinte Pedido Subsidiário:
o) Caso o pedido formulado na alínea a) seja declarado improcedente, mas sem conceder, deverá ser a ré condenada a reconhecer que os autores têm direito ao aumento das suas remunerações mensais de 25,00€, com efeitos desde Janeiro de 2009 e, assim, a pagar a cada um dos autores os seguintes valores: - A título de indemnização por despedimento colectivo, a cada um dos Autores B..., C..., E...e D...- 709,25€; - A pagar, aos Autores a título as diferenças de retribuições do ano de 2009 o montante de 250€ cada um; - A pagar, aos Autores a título de proporcionais de férias e subsídios de férias e Natal o montante de 55,89 €; - Em relação ao Autor F..., caso seja julgada improcedente a impugnação do despedimento colectivo, a reconhecer que este aumento se deve reflectir em todos os seus direitos, indemnização e proporcionais de final de contrato.
Os autores, fundamentando as suas pretensões iniciais, vieram alegar o seguinte:
[…]
Realizada a audiência de partes, a ré veio contestar. Aceita que os autores são seus trabalhadores subordinados, mas acrescenta que estão envolvidos num procedimento de despedimento colectivo. Defende que os valores pagos e os contratos celebrados reflectiram e reflectem a realidade e a retribuição acordada foi a que foi constando dos recibos de vencimento, sucessivamente assinados, pois outras quantias não remuneravam o trabalho, mas outros custos, decorrentes do alojamento e instalação, da actualização e manutenção dos equipamentos, contratualizados com os autores. Acrescenta que os autores agem em abuso de direito quando referem que a parte não oficial era retribuição e não foi actualizada e pretendem enriquecer injustificadamente pois não declararam à administração tributária os valores cuja inclusão nos seus rendimentos anuais ora pedem. Em suma, entende que as quantias referidas a respeito da locação do equipamento não fazem parte da retribuição e não tinham de ser pagas nas férias, subsídio de férias e subsídio de Natal. Relativamente ao trabalho suplementar, entende que não foi prestado aquele que os autores invocam e, de todo o modo, o cálculo do seu pagamento deve atender apenas à retribuição base; por outro lado, o vencido há mais de cinco anos só pode ser provado por documento idóneo
Contestando a (questão da) ocupação efectiva, a ré diz que decidiu, em termos empresariais, deixar de ter “banda residente”, como sucede noutros casinos, razão da dispensa de trabalho sem perda de retribuição. E, posteriormente, a ré decidiu incluir os autores no procedimento de despedimento colectivo, depois dos mesmos terem participado em negociações, sempre sem qualquer intuito persecutório, pois o terem deixado de actuar ficou a dever-se a uma reformulação estrutural da agenda do casino. Sem prescindir, defende que esta pretensão dos autores se torna supervenientemente inútil, por ter havido decisão de despedimento colectivo que inclui os autores. Considera, igualmente, que o pedido de danos morais é exagerado, os juros não são devidos em data anterior à da citação, e que a regularização das contribuições para a segurança social não é da competência do tribunal e, de todo o modo, as contribuições devidas há mais de cinco anos estão prescritas.
Os autores responderam à contestação. Negam os fundamentos invocados pela ré para o pagamento dos valores titulados como ajudas de custo, aluguer de equipamentos ou prestação de serviços. Referem igualmente que o documento junto pela contestante (relativo a uma prestação de serviços celebrada com o autor B...) nada tem a ver com o objecto desta acção.
Quanto à ampliação do pedido, a ré foi notificada para, querendo, a contestar. E, contestando, veio, em síntese, dizer o seguinte:
- A ampliação do pedido não respeita o artigo 273.º, n.º 2 do CPC, pois não é desenvolvimento nem consequência do pedido primitivo, desde logo porque este completamente omisso quanto às indemnizações de antiguidade e o quantitativo da indemnização paga em sede de despedimento colectivo é um dos seus requisitos de validade. Quatro dos autores desistiram da acção de impugnação do despedimento colectivo e essa desistência foi homologada, ofendendo o caso julgado, nessa parte das indemnizações, os novos pedidos.
- Além disso, há abuso de direito: tendo os autores desistido da impugnação para receberem a indemnização, não podem, agora impugnar o seu valor, e também há erro na forma do processo ou, pelo menos, uma renúncia válida ao recebimento de qualquer outra parcela.
- Sem prescindir, as novas pretensões mostram-se infundadas pelas razões já constantes da contestação, continuando os autores a confundirem a retribuição base com a retribuição, tanto mais que em nenhum trecho da petição dizem que acordaram retribuição base diferente da constante dos recibos.
- Além disso, os aumentos acordados aconteceram depois da desvinculação dos autores, não podendo eles criar como que uma Portaria de Extensão, tal como se os créditos se vencessem a título póstumo.
Os autores responderam. Defendem a admissibilidade da alteração e ampliação do pedido e a sua procedência.
Em audiência, foi proferido o seguinte despacho: “(…) O despedimento dos ora autores é posterior à data da propositura desta acção, o mesmo sucedendo com o vencimento do direito ao subsídio de férias, subsídio de Natal e retribuição de férias a que se alude no alude no artº. 19º. de fls. 361, com a actualização de diuturnidades e de subsídio de alimentação referidas nos artº,.s 20º. e 32º. de fls. 361 a 363. Tratando-se de factos posteriores à propositura da acção ficou viabilizada, do ponto de vista formal, a ampliação do pedido feita pelos autores no seu articulado de fls. 357 a 369 – artº. 28º., nº. 2 do C.P.T. de 1999. Fica admitida formalmente essa ampliação, sendo que do ponto de vista do seu mérito a mesma será apreciada na sentença final”.
O processo prosseguiu com a realização de várias sessões de julgamento, inquirição das testemunhas e junção de documentos. Oportunamente, proferiu-se o despacho a fixar os factos provados e os não provados, sem ter havido reclamações. Uma vez concluso o processo, foi proferida decisão final, que assim disse: “Julgo a acção parcialmente procedente e condeno a ré:
a) a reconhecer que os montantes pagos por si aos autores a título de ajudas de custo, aluguer de instrumentos e prestação de serviços fazem parte integrante da retribuição base dos autores;
b) a pagar a título de subsídios de férias e de Natal vencidos entre 2000 e 2008, os montantes seguintes: a cada um dos autores B... e C..., 12.659, 11€; a cada um dos autores E..., D...e F..., 9.617,97 €; tais quantias são acrescidas de juros moratórios vencidos e vincendos, à taxa legal, a contar da data de vencimento de cada um dos subsídios em dívida e integrantes dessas quantias globais;
c) a pagar a título de trabalho suplementar prestado em dias de descanso, os montantes seguintes: a cada um dos autores B...e C..., 10.155, 74 €; a cada um dos autores E..., D... e F...– 9.349, 55 €; tais quantias globais são acrescidas de juros moratórios vencidos e vincendos, à taxa legal, a contar do primeiro dia do mês seguinte àquele em que deveria ter sido pago o trabalho suplementar prestado, sobre a quantia que em cada mês deveria ter sido paga, tudo até integral pagamento – à data da proposição da acção, esses juros ascendiam a 1.465, 11 euros em relação a cada um dos autores B...e Domingos, e a 1.348, 78 euros em relação a cada um dos demais autores;
d) a reconhecer o direito dos autores à ocupação efectiva, desde o início do ano de 2009 e até à data em que foi decidido pela ré o despedimento colectivo deles (30/9/2009);
e) a pagar a cada um dos autores, a título de indemnização por danos morais, a quantia de 2.500 €;
f) a pagar, a título de indemnização por despedimento colectivo, as seguintes quantias:
21.408,01 € a cada um dos autores B...e C...; 16.424,09€ a cada
um dos autores E... e D...; g) a pagar ao autor F..., se for declarada improcedente a impugnação de despedimento colectivo no processo 449/09.3TTFIG, a indemnização legalmente devida e calculada sobre o valor global da retribuição (59.026, 25 euros, dos quais 15.333,55 euros respeitam à parte da remuneração não oficial em vigor a partir de 1/1/09, acrescida de dois euros mensais correspondentes à actualização de diuturnidades em 2009);
h) a pagar a título de subsídio de férias do ano de 2009, os montantes de 791,66€ em relação aos autores B...e C..., e de 601,93€ em relação aos autores E..., D...e F...;
i) a pagar aos autores, a título de proporcionais de férias e subsídios de férias e de Natal em formação no ano de 2009, 1.781,23 € em relação aos autores B...e C..., e 1.354, 33 € em relação aos autores E... e D...;
j) a pagar ao autor F..., se for declarada improcedente a impugnação de despedimento colectivo no processo 449/09.3TTFIG, proporcionais de férias e subsídios de férias e de Natal em formação no ano de 2009, no valor de 1.354, 33 €;
l) a reconhecer que as retribuições intercalares vencidas entre o despedimento do autor F...e o trânsito em julgado da sentença que venha a decretar a ilicitude desse despedimento, se a decretar, devem incluir os valores pagos a título de prestação de serviços;
m) a pagar a cada um dos autores o diferencial das diuturnidades relativas aos meses de Janeiro a Setembro de 2009 no montante de 18 €.
No mais, julgo a acção improcedente e dela absolvo a ré.”
1.2 Do recurso
A ré, inconformada com o decido (mas ressalvando a parte da sentença em que o tribunal a absolveu da instância por incompetência para apreciar o pedido formulado em b) – condenação do empregador a regularizar as quantias devidas à Segurança Social) veio apelar, quer de direito quer pedindo a reapreciação da prova. Entende que “deveria ter-se considerado como não provado todos os trechos da matéria de facto em que se usa o conceito de “remuneração não oficial”, bem como a matéria constante dos 14.º a 17.º, 26.º, 36.º, 52.º, 53.º e 54.º dos factos julgados provados na sentença”, mas que, sem prescindir, os autores agiram com abuso de direito, houve violação da lei do processo na admissão da ampliação do pedido e ofensa de caso julgado (e, de novo, abuso de direito) por terem recebido a compensação pelo despedimento colectivo; igualmente entende a recorrente que a sentença faz uma incorrecta interpretação do conceito de retribuição base, acrescenta que não existiu violação do dever de ocupação efectiva e que foi incorrecta a sua condenação em juros de mora. Termina as suas alegações concluindo do seguinte modo:
[…]
Os recorridos contra-alegaram. Em sede de questão prévia pretendem que fique nos autos um documento cuja junção requerem, ao abrigo do artigo 693.º-B do CPC. No mais, consideram que os termos referidos na sentença (retribuição não oficial ou remuneração não oficial) são usados correntemente e que o próprio juiz esclareceu a sua utilização; que os depoimentos dos recorridos não podem ser analisados de uma forma parcelar e não põem em causa a decisão da matéria de facto. Quanto ao invocado abuso de direito, os recorridos alegam que o esquema de retribuição foi da iniciativa da recorrente e que o benefício dele foi superior e os recorridos várias vezes solicitaram que a ré incluísse a retribuição não oficial na retribuição oficial, o que a mesma não aceitou fazer; a própria recorrente, acrescentam, considerou os valores não oficiais como parte do vencimento, como resulta dos factos n.ºs 27.º, 40.º e 57.º e, se estamos perante negócios simulados “seria completamente imoral que, ao abrigo de qualquer estatuto jurídico, a ilegalidade praticada ao longo destes anos não pudesse agora ser corrigida”. Em relação à violação da lei de processo, os autores defendem que, em dois momentos distintos, o juiz pronunciou-se sobre a sua admissibilidade e a ré não interpor recurso, tendo transitado a decisão; de todo o modo, a argumentação da recorrente não pode afastar o disposto no artigo 28.º do CPT, que é o aplicável. Por outro lado, consideram que não há violação de caso julgado (os autores não impugnaram o despedimento colectivo com fundamento na falta de pagamento da indemnização legal por entenderem que a mesma não lhes havia sido paga, e só neste processo é que estava em causa a questão da remuneração não oficial) nem abuso de direito. Entendem, ainda, que houve violação do dever de ocupação efectiva, não justificado pelas alegadas negociações ou gozo de férias e, finalmente, que deve ser mantida a condenação em juros, porquanto há mora, independentemente de interpelação, quando a obrigação tem prazo certo. Formulam, a terminar, as seguintes conclusões:
1 – Ao abrigo do disposto no artigo 693.º-B do Código de Processo Civil, verificando-se o condicionalismo previsto no n.º1 do artigo 524.º do mesmo Código, deve ser admitido o documento que agora se junta, com vista à confirmação da decisão da matéria de facto relacionada com a natureza da retribuição que se discute.
2 – Falecem todos os argumentos expendidos pela recorrente.
3 – Assim, e com o douto suprimento de Vv. Exªs., deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se, na íntegra, a decisão recorrida.
Prestada caução, o recurso foi recebido e foi-lhe atribuído efeito suspensivo. O Ministério Público emitiu Parecer no sentido da confirmação da sentença e não houve resposta.
Correram os Vistos legais. Nada detectamos que obste ao conhecimento do seu mérito.
1.3 Objecto do recurso
Delimitado pelas conclusões da apelante, o objecto do presente recurso é o seguinte:
1.3.1 – Eliminação (ou que se tenha por não escrito) o ponto de facto n.º 55 e todos os trechos da matéria de facto em que se usou a expressão “remuneração não oficial” e que se considere como não provada a matéria de facto constante dos pontos n.ºs 14.º a 16.º, 26.º, 29.º, 36.º e 52.º a 54.º e dos pontos 17.º, 22.º e 38.º.
1.3.2 – Abuso de direito dos recorridos.
1.3.3 – Violação da lei processual na ampliação do pedido.
1.3.4 – Ofensa de caso julgado e (novo) abuso de direito dos recorridos.
1.3.5 – Incorrecta interpretação do conceito de retribuição base.
1.3.6 – Inexistência de violação do dever de ocupação efectiva.
1.3.7 – Incorrecta condenação em juros moratórios.
2. Fundamentação
2.1 Questão prévia
Os autores, nas suas alegações de recurso, vieram juntar o documento que consta de fls. 707. Trata-se, como referem, de uma carta enviada pela recorrente ao recorrido B..., em 29.04.1983, confirmando os termos do acordo e as condições da contratação dos recorridos, como conjunto musical. Alegam que o documento se encontrava na posse do recorrido B..., misturado com milhares de outros papéis, não tendo sido possível localizar, até porque se trata de documento com mais de 27 anos, antes do encerramento do julgamento em 1.ª instância, mas que tal documento tudo quanto resultou da prova produzida e, também por essa razão se mostra essencial para a realização da justiça.
Aos presentes autos, e no que ora importa, é aplicável o Código de Processo Civil (CPC) na redacção decorrente do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, porquanto os mesmos tiveram início já depois de 1 de Janeiro de 2008 (artigos 11.º, n.º1 e 12.º, n.º 1 do citado Decreto-Lei). Nos termos do artigo 693.º-B do CPC, na redacção assim aplicável, “as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 524.º (n.º 1 – depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento; n.º 2 – os documentos destinados a provar factos posteriores aos articulados, ou cuja apresentação se tenha tornado necessária por virtude de ocorrência posterior, podem ser oferecidos em qualquer estado do processo), no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância e nos casos previstos nas alíneas a) a g) e i) a n) do n.º 2 do artigo 691.º” (casos em que cabe ainda recurso de apelação, mesmo que não tenha sido posto termo ao processo).
Não cuidando das possibilidades que a reforma (operada pelo Decreto-Lei n.º 303/2007) ampliou, ou seja, os casos, casos que para esta apelação irrelevam, previstos na parte final do preceito, onde se remete para algumas alíneas do n.º 2 do artigo 691.º, pode dizer-se que a junção de documentos com as alegações não difere do regime processual precedente e da interpretação jurisprudencial que dele era feita. Em suma, como diz António Abrantes Geraldes (Recursos em Processo Civil – Novo Regime, 3.ª edição, Almedina, 2010, pág. 254) a legitimidade de junção só ocorre quando os documentos se destinam a provar factos posteriores ou quando a sua apresentação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior ao julgamento em 1.ª instância e deve continuar a ter-se por válido o entendimento jurisprudencial de recusa da junção para provar factos que já antes da decisão da primeira instância “a parte sabia estarem sujeitos a prova”. Fora esses casos, a junção é ainda possível quando o julgamento de 1.ª instância “se revele de todo surpreendente relativamente ao que seria espectável em face dos elementos já constantes do processo”, como sucedia no anterior artigo 706.º, n.º 1 do CPC.
No caso presente, atendendo ao (invocado) conteúdo do documento juntos com as alegações, parece-nos evidente, sempre ressalvando melhor saber, que não se mostra preenchida qualquer das hipóteses previstas no citado artigo 693.º-B do CPC: se, por um lado, não se revela, nem eles revelam, qualquer superveniência, também não se justifica a junção em razão de uma (eventual) total surpresa no decidido em 1.ª instância.
Assim, concluímos que não preenche os requisitos legais (do artigo 693.º-B do CPC) a junção do documento de fls. 707 e, em conformidade, ordenar-se-á, a final, a sua retirada e restituição ao apresentante (artigo 543.º do CPC)[1].
2.2 Fundamentação de facto
Previamente à apreciação do recurso, na parte em que a recorrente impugna a matéria de facto fixada na 1.ª instância, deixamos transcrita essa matéria e, para cabal compreensão, a que foi considerada não provada e é referida no recurso, bem como a fundamentação da respectiva decisão.
[…]
2.3 Aplicação do direito
1.3.2 – Abuso de direito dos recorridos
A recorrente, partindo da constatação que os recorridos não foram obrigados a assinar o que quer que seja, antes sempre foram livres os actos jurídicos por si praticados e que a sua conduta ao longo de décadas confirmou a liberdade com que actuaram e beneficiaram nos seus vencimentos de “todo este historial”, considera que os mesmos agem em abuso de direito, mormente na modalidade de venire contra factum proprium. E acrescenta que a fundamentação vertida na sentença (de acordo com a qual, segundo diz, não é possível a alegação de abuso de direito quando existe uma relação de trabalho) não pode colher, tanto mais que, em sede fiscal, apenas os recorridos beneficiaram.
Sem dar especial relevo ao argumento da recorrente que lembra o pagamento de IVA e esquece o não pagamento de TSU, construindo uma aritmética de que sai, incompreensivelmente, prejudicada, importa dizer que, ao contrário do que se alega, a sentença não afasta o invocado abuso de direito pela singela circunstância de existir uma relação de trabalho. Efectivamente, o que a tal propósito ficou escrito foi o seguinte: “Tendo em conta a situação de subordinação económica e jurídica dos autores em relação à ré enquanto subsistiu a relação de trabalho, com os inerentes constrangimentos dela decorrentes para a liberdade de actuação dos trabalhadores, tendo em conta que foi da iniciativa da ré a instituição da prática remuneratória dualista descrita nos factos provados e contra a qual os autores também pretendem insurgir-se através desta acção, da qual também resultaram evidentes benefícios fiscais e parafiscais para a ré, considerando que por vezes os autores solicitaram à ré o fim e regularização dessa prática e a inclusão da retribuição não oficial na oficial, solicitação a que a ré não anuiu, entende-se que os autores não incorrem em abuso de direito relativamente a qualquer dos direitos que nesta acção lhes são reconhecidos”.
Como se constata, as razões da 1.ª instância para considerar que, relativamente a qualquer dos pedidos formulados e, por isso, em relação a cada um deles, os autores não agiram em abuso de direito, não se confinam à subordinação jurídica, mesmo que esta seja (e bem) um elemento relevante: vinca-se a iniciativa da recorrente na instituição da prática remuneratória que ficou provada, os seus próprios benefícios, fiscais e parafiscais, e o seu comportamento contrário à pretensão (dos recorridos) de regularização da prática remuneratória seguida.
Os fundamentos acabados de citar – e repete-se, expressamente considerados na decisão sob censura – mostram-se bastantes à confirmação do decidido. Importa vincar que, diversamente do que defende a recorrente, não pode imputar-se aos autores um comportamento contrário ao sentido da pretensão formulada nesta acção, ou seja, os autores não vêm agora, inesperadamente, pretender a reposição de um direito que sempre tenham negado ou que, por um comportamento inequívoco, tenham criado a ideia de não virem a exercer.
Como se sabe, o exercício de um direito só é abusivo quando o seu titular excede manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito (artigo 334.º do CC). Ora, necessariamente afastado, no caso presente, o sentido decorrente dos bons costumes ou do fim social ou económico do direito, também a boa fé, necessariamente vista numa percepção objectiva (António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, V, Almedina, 2011, pág. 241) não se vê como haja sido excedida, menos ainda “manifestamente” excedida.
Improcede, pelo que se deixa dito e no acompanhamento da motivação da 1.ª instância, a invocação dos recorrentes.
1.3.3 – Violação da lei processual na ampliação do pedido
Considera a apelante que os recorridos, ao terem ampliado o pedido de modo a contemplarem as indemnizações pela cessação dos seus contratos de trabalho, desrespeitaram o disposto no artigo 273.º, n.º 2 do CPC, porquanto o (novo) pedido não era consequência ou desenvolvimento do pedido inicial, tanto mais que este (o inicial) era completamente omisso quanto á indemnização de antiguidade, em resultado de qualquer situação de despedimento. E, certamente antecipando e contrariando eventuais dúvidas sobre o trânsito dessa (admissão processual) da ampliação, a recorrente acrescenta que nunca houve decisão expressa sobre a admissibilidade, porquanto o tribunal, em sessão de audiência de julgamento, pronunciou-se apenas parcialmente sobre a aludida ampliação, e reservou uma análise mais profunda para a decisão final.
Contrariamente ao que defende a recorrente, o despacho de fls. 474, proferido em audiência e notificado às partes, admite expressamente a ampliação do pedido e, dizendo embora que essa admissão é “meramente formal” ou é “formal” acrescenta que “do ponto de vista do seu mérito a mesma será apreciada na sentença final”. Dito de outro modo, o despacho distingue claramente a forma da substância, a admissão do mérito e a recorrente não pode ignorar que a admissão formal é a admissão processual (que outra podia ser?!) que agora vem impugnar. Ou seja, independentemente do mérito substantivo da ampliação do pedido 8apreciado na sentença e que, neste recurso, cabe apreciar mais adiante) houve um despacho que admitiu a ampliação.
Não tendo a recorrente impugnado esse despacho que admitiu a ampliação do pedido, que a admitiu formalmente, não pode agora insurgir-se contra essa admissão (processual, formal, independente do mérito), devia ter recorrido (agravado) desse despacho.
Em suma, a questão da admissão da ampliação do pedido transitou, porquanto não foi impugnado o despacho proferido a fls. 474. Diga-se, mesmo assim, que a questão se colocaria, em sede adjectiva, no âmbito do disposto no artigo 28.º, n.º 2 do CPT, e não nos invocados limites do artigo 273.º do CPC.
Seja como for, entendemos que a inacção da recorrente, notificada do despacho de fls. 474, fez irremediavelmente transitar a questão da admissibilidade formal, processual) da ampliação do pedido e, por isso, improcedem as razões invocadas, agora, pela apelante.
1.3.4 – Ofensa de caso julgado e (novo) abuso de direito dos recorridos
Neste ponto, a recorrente entende que, porque os recorridos instauraram uma acção de impugnação do despedimento colectivo, receberam e aceitaram a respectiva indemnização de antiguidade e dessa acção desistiram, toda a sua ampliação do pedido que contenda, directa ou indirectamente, com o valor da indemnização paga ofende o caso julgado, os princípios constitucionais da certeza e segurança jurídicas (artigo 205.º da CRP) e sempre constituiria, novamente, um abuso de direito.
A questão colocada pela apelante relaciona-se com a possibilidade legal de exigir numa acção comum a indemnização de antiguidade decorrente de um despedimento colectivo, mesmo quando (e se) essa indemnização é diversa da atribuída pelo empregador e mesmo (e se) já se instaurou a acção de impugnação e desta se vem a desistir.
A decisão da 1.ª instância, a propósito desta questão, argumenta do seguinte modo: “Pelo facto dos autores B..., C..., D... e E...terem desistido do pedido no processo de impugnação de despedimento colectivo, isso não significa que não possam reclamar a diferença entre a indemnização paga pela ré e aquela a que os mesmos tinham efectivamente direito. Repare-se que entre os pedidos formulados pelos autores na acção de impugnação de despedimento colectivo não figurava qualquer pedido de condenação da ré no pagamento de uma qualquer indemnização; também deles não consta qualquer pedido de reconhecimento de qualquer diferença entre a indemnização oferecida pela ré e aquela que seria efectivamente devida.
Os pedidos formulados eram, apenas, o de declaração da ilicitude do despedimento, por improcedência dos fundamentos invocados pela ré para o efeito, o de condenação da ré no pagamento de retribuições intercalares, bem assim como o de reintegração dos autores. Foi desses concretos pedidos que os autores desistiram na acção de despedimento colectivo, extinguindo-se, por isso, os correspondentes direitos, a saber: o de impugnar a licitude do despedimento colectivo com base na improcedência dos motivos justificativos invocados para o despedimento; o de obter a condenação da ré no pagamento de retribuições intercalares ou de tramitação; e o de obter a condenação da ré na reintegração dos autores. Resulta do exposto, assim, que pelo facto dos autores terem desistido dos pedidos na acção de impugnação de despedimento colectivo, tal não tem como consequência a extinção do seu direito a ver reconhecido um determinado crédito correspondente à diferença entre o valor da indemnização oferecido e o valor da indemnização que efectivamente deveria ser paga.
Por outro lado, não resulta dos factos provados que os autores tenham renunciado a esse crédito a que se arrogam nesta acção.
Aliás, em face de uma situação de despedimento colectivo, nada obsta a que os trabalhadores atingidos não exerçam o seu direito a ver declarada a ilicitude do despedimento com fundamento no facto de lhes ser oferecida uma indemnização inferior à legalmente devida (art. 431º/1/c CT/2003), exercendo apenas o direito a que lhes seja reconhecido o direito de crédito correspondente a essa diferença. Por outras palavras, o trabalhador pode aceitar a cessação do contrato de trabalho pelo despedimento colectivo em si mesmo considerado, mesmo recebendo uma indemnização oferecida pelo empregador e inferior à legalmente devida, sem que isso signifique renunciar ao direito a que lhe seja reconhecido o crédito correspondente à indemnização legal e efectivamente devida.
É o que se passa na situação dos autos: os autores desistiram de impugnar o despedimento colectivo com fundamento na improcedência dos motivos invocados pela ré e dos direitos decorrentes da procedência dessa pretensão que formularam, não pretenderam, nem pretendem, ver reconhecida a ilicitude do despedimento com fundamento no facto da indemnização paga ser inferior à legal, mas não desistiram do seu direito de lhes ser reconhecido o crédito correspondente à indemnização legalmente devida”.
Parece-nos correcto o enquadramento feito em 1.ª instância e dele resulta, claramente, que não estamos perante uma situação de ofensa ao caso julgado (e consequentemente também não estamos perante qualquer ofensa constitucional aos princípios da certeza e segurança jurídicas), desde logo, porque falecem os pressupostos, os seus requisitos daquele instituto, uma vez que, mesmo ocorrendo identidade de sujeitos, não existe identidade de pedido nem de causa de pedir (artigo 498.º do CPC).
A questão, enquadrada no seu verdadeiro alcance, liga-se à obrigatoriedade, ou não, de exercer na acção própria (a acção especial de impugnação do despedimento colectivo) e só nesta os direitos que não decorrem precisamente da impugnação desse despedimento. Ora, como transparece da decisão da 1.ª instância, e também acompanhamos, parece-nos claramente distinguível a situação de impugnação de um despedimento colectivo daquelas outras em que o trabalhador abrangido por esse tipo de despedimento pretende exercer um direito diverso. A construção da acção especial, a sua tramitação preponderantemente técnica e a própria obrigatoriedade de cumulação de autores denota que a sua razão de ser e especificidade se ligam à possibilidade de sindicar as razões do despedimento colectivo, razões essas que são perfeitamente autónomas da natureza e dos montantes dos créditos de cada trabalhador, individualmente considerado. Dito de outro modo, “os traços característicos em que assenta a especificidade do processo de impugnação de despedimento colectivo – a participação do maior número possível de trabalhadores despedidos, a precedência da prova pericial relativamente à fase de saneamento do processo e a obrigação de decisão de mérito no saneador” (Luís Miguel Monteiro, “Processo de impugnação de despedimento colectivo”, in Estudos do Instituto do Direito do Trabalho, Volume V, Almedina/IDT, 2007, págs. 77/93, a pág. 92) fazem com que esta acção só para a real impugnação desse despedimento se entenda e justifique.
Porque assim, parece-nos legalmente possível e processualmente correcto que a definição de outros direitos, distintos da impugnação, se faça na acção comum: em primeira via ou, como sucede, por ampliação do pedido numa acção comum já existente, quando o trabalhador decidiu não impugnar o despedimento colectivo ou dessa impugnação, como igualmente sucede, veio a desistir validamente.
E, diversamente ao que defende a recorrente, a questão não tem a ver com o recebimento da compensação de antiguidade, nem esta pode condicionar o direito do trabalhador despedido, se este direito não se confunde, em concreto, com a impugnação do despedimento colectivo. Efectivamente, a presunção contida no artigo 366.º, n.º4 do CT/2009 (que corresponde ao artigo 401.º do CT/2003) liga-se, necessariamente mas apenas, à aceitação do despedimento colectivo, à impossibilidade de impugnar a sua licitude (licitude que não se confunde com o valor compensatório) não ao exercício de qualquer outro direito, incluindo o relativo ao próprio montante da compensação. Contrariamente ao que parece defender a recorrente, a presunção não faz aceitar a compensação, apenas a pressupõe para efeito de aceitação do despedimento; ou seja, não se aceita aquela compensação porque se aceita o despedimento, mas, o que não é a mesma coisa, aceita-se aquele despedimento porque se aceitou a compensação. Aceita-se ou, pelo menos, não se impugna; ou, o que é o mesmo, desiste-se de impugnar. O que a lei pretende é que não se discutam as razões do despedimento colectivo, mas nada mais.
Pelas razões ditas, entendemos que os autores (o que, aqui e agora, estão em causa) podiam usar a acção comum para exercer direito diverso do de impugnar o despedimento colectivo e não há ofensa ao caso julgado, violação constitucional ou, manifestamente, abuso de direito. Este, como efeito, falece perante a constatação de os autores terem usado o meio processual que temos por próprio e independentemente de haver recebido (ao desistirem da impugnação do despedimento colectivo) a compensação de antiguidade.
Improcede, também aqui, a pretensão recursória da apelante.
1.3.5 – Incorrecta interpretação do conceito de retribuição base
Defende a apelante que as quantias em causa nos autos (apelidadas de retribuição “não oficial”), ainda que fossem retributivas, nem assim deveriam integrar a retribuição base.
A sentença sob censura, sobre este aspecto, veio dizer o seguinte: “(…) deve ter-se em consideração o disposto no art. 249º do CT/2003, segundo o qual só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho (nº 1), acrescentando o seu nº 3 que até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador. Este dispositivo legal corresponde, com algumas alterações sem significado de relevo para a situação em apreço, a um outro que tem de ser levado em consideração até 1/12/2003 – o art. 82º/1/3 da LCT. Como decorre das normas acabadas de ser enunciadas, a retribuição do trabalhador é a contrapartida pela prestação de trabalho efectuada pelo trabalhador e associa-se à regularidade e periodicidade do seu pagamento; essa regularidade e periodicidade fundam a legítima expectativa do trabalhador ao recebimento da retribuição, para lá de que contribuem para a presunção do inerente dever de pagamento.
Perante o que acaba de expor-se, não pode deixar de concluir-se no sentido de que integram a retribuição dos autores as quantias que a ré lhe foi pagando, primeiro a título de ajudas de custo, depois a título de aluguer de aparelhagem de som e amplificação, depois como aluguer de instrumento musicais e equipamento de som, e finalmente como remuneração de prestação de serviço de músicos.
Nesse sentido apontam inequivocamente as seguintes circunstâncias:
- o acordado entre os autores e a ré – pontos 14º a 17º, 19º, 25º, 26º, 29º a 31º, 37º a 39º dos factos provados;
- a regularidade com que a ré pagou aos autores a retribuição não oficial referida nos factos provados – pontos 43º a 46º dos factos provados;
- o pagamento da retribuição não oficial nos períodos de férias, nos subsídios de férias e de Natal – pontos 27º, 57º, 60º, 62º dos factos provados;
- o pagamento da retribuição não oficial nos períodos de baixa médica – ponto 124º dos factos provados.
A tudo acresce a presunção supra referida que no caso dos autos não se mostra ilidida. Concluindo, deve considerar-se que integrava a retribuição dos autores tudo quanto a ré lhes pagava a título da retribuição não oficial referida nos factos provados. Por outro lado, considerando que resulta dos factos provados que essa retribuição não oficial também se destinava a remunerar o trabalho prestado pelos autores durante o horário de trabalho a que estavam obrigados, a par da remuneração dita oficial, então não pode deixar de concluir-se no sentido de que o resultado da soma da retribuição oficial com a retribuição não oficial representava a retribuição base dos autores (cf. art. 250º/2/a CT/2003)”.
Pensamos que assim é. Que a chamada “retribuição não oficial” é retribuição não suscita a mínima dúvida, atendendo à matéria de facto apurada. Mas igualmente deve ser considerada retribuição base. Com efeito, a retribuição base (artigo 249.º, n.º 2 do CT/2003) define-se pelo seu “carácter certo (definido em função do tempo) e é em princípio independente dos acidentes da vida do contrato e dos seus especiais condicionalismos” (Bernardo Lobo Xavier, Manual de Direito do Trabalho, Verbo, 2011, pág. 549), correspondendo (artigo 250.º, n.º 2 do CT/2003) à actividade do trabalhador no período normal de trabalho (Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, 5.ª edição, Almedina, 2010, pág. 607.
Os factos revelam a ligação directa entre ambas as prestações regularmente feitas aos recorridos (oficial e “não oficial”) e o trabalho (incluindo o tempo normal de trabalho) que era desenvolvido, não podendo dizer-se, na compreensão desses mesmos factos, que foi acordada uma retribuição (oficial) acrescida de outra (não oficial), antes, isso sim, que foi acordada uma (única) retribuição, contabilisticamente fraccionada. Dito de outro modo, a denominada “retribuição não oficial” cumpria a mesma função de contrapartida da restante, “oficial” e, tal como esta, não podia deixar de considerar-se retribuição base.
Em suma, não procede o recurso, também quanto a esta questão.
1.3.6 – Inexistência de violação do dever de ocupação efectiva
Vincando a circunstância da sua opção de gestão não ter sido imotivada ou, menos ainda, dolosa, com qualquer intuito persecutório, antes inserida num enquadramento negocial e num tempo em que os autores até gozaram parcialmente férias, a recorrente considera que não houve violação do dever de ocupação efectiva e, por isso, ao contrário do decidido, não está obrigada a reparar os eventuais danos (decorrentes da inactividade) sofridos pelos autores no período em que, antecedendo o despedimento colectivo, não prestaram trabalho.
O tribunal da 1.ª instância, a propósito desta concreta questão, fundamentou a condenação da recorrente do seguinte modo: “O art. 119º, nº 1, do Código do Trabalho/2003 dispunha que “O empregador e o trabalhador, no cumprimento das respectivas obrigações, assim como no exercício dos correspondentes direitos, devem proceder de boa fé”. O nº 2 acrescentava que “Na execução do contrato de trabalho devem as partes colaborar na obtenção da maior produtividade, bem como na promoção humana, profissional e social do trabalhador”.
Conforme resulta dos factos provados, os autores foram contratados pela ré para exercerem a actividade profissional de músicos – ponto 1º dos factos provados.
A partir de 1/1/09, a ré impediu os autores de continuarem a exercer as suas profissões, mantendo-os numa situação de inactividade profissional, apesar de continuar a pagar-lhes os salários devidos – pontos 68º a 71º e 85º dos factos provados.
Ora, o art. 122º, al. b), do CT/2003 proíbe ao empregador que obste, injustificadamente, à prestação efectiva do trabalho, o que mais não é do que o direito à ocupação efectiva do trabalhador.
Conforme refere o Ac. do STJ de 12/03/2008 in www.dgsi.pt, “A violação do dever de ocupação efectiva não pressupõe a inactividade do trabalhador, antes se basta com o impedimento do exercício das funções que constituem o objecto do contrato”.
Importa ainda atender ao acórdão da Relação de Coimbra de 12/10/1999, in CJ, 1999, tomo 4, pág. 79 e ss., segundo o qual, “Ocorre violação do direito à ocupação efectiva sempre que uma injustificada inactividade é imposta ao trabalhador pela entidade patronal, ou quando deixa de lhe proporcionar as condições à efectiva realização das tarefas compreendidas no conteúdo funcional da categoria atribuída ao trabalhador, desaproveitando a actividade a que aquele se obrigou e quer prestar condignamente, de forma a realizar-se pessoal e socialmente.
Quando o trabalhador é colocado pela entidade patronal numa situação de inactividade ou de subaproveitamento, assiste-lhe o direito de rescindir o seu contrato de trabalho com justa causa, consubstanciado na violação do direito a uma efectiva ocupação das suas funções”. Também Pedro Furtado Martins in “Despedimento ilícito, Reintegração na Empresa e Dever de Ocupação”, 1992, pág. 191, afirma que “Quando o empregador não recebe o trabalho que lhe é regularmente oferecido, sem para tal ter qualquer justificação, poder-se-á dizer que atenta contra o prosseguimento dos fins envolvidos na situação jurídica de trabalho, violando um dever acessório de conduta derivado do princípio geral da boa-fé”. Violou, a ré, assim, aquele normativo legal e a garantia dele decorrente para os autores. Deve a ré ser condenada, assim, a reconhecer o direito à ocupação efectiva que assistia aos autores entre 1/1/09 e 30/9/09, data com efeitos reportados à qual os autores foram colectivamente despedidos pela ré. Dessa violação resultaram para os autores danos de natureza imaterial – pontos 76º) a 78º), 83º), 85º), dos factos provados.
Tratam-se de danos que pela sua gravidade merecem a tutela do Direito (art. 496º/1 CC). Consequentemente, a ré está constituída na obrigação de indemnizar os autores (art. 483º/1 CC).
Considerando o tempo durante o qual permaneceu a violação do direito à ocupação efectiva por parte dos autores, a persistência da ré nessa violação apesar do decidido na providência cautelar apensa, o nível dos salários e das reformas vigentes em Portugal, o tempo decorrido até esta data e a depreciação monetária entretanto registada, bem assim como o demais disposto nos arts. 496º/3 e 494º/1 do CC, crê-se adequada uma indemnização de 2.500 euros para cada um dos autores”.
A discordância entre a decisão e o recurso assenta essencialmente em saber, a partir da matéria de facto provada, se a recorrente pode fazer um acto de gestão justificado (em sede de gestão e de iniciativa privada e empresarial) que, ainda assim, se revele ilícito (porque injustificado), porque violador do direito de ocupação efectiva. A Constituição da República, citada pela recorrente em favor do seu entendimento, não resolve a questão, antes impõe que se compatibilizem os dois direitos que a mesma reconhece: o direito ao trabalho e o direito à iniciativa privada.
Do artigo 129.º, n.º1, alínea b) do CT/2009 ou do artigo 122.º, alínea b) do CT/2003 resulta a proibição do empregador “obstar injustificadamente à prestação efectiva de trabalho”. Aquando da sua consagração em 2003, tratou-se de um preceito inovador, na medida em que veio afirmar, sem reservas e claramente, o chamado “dever de ocupação efectiva”, que, antes, já a doutrina e a jurisprudência admitiam. Dever de ocupação efectiva esse que pode perspectivar-se, através do prisma do trabalhador, como “direito à ocupação efectiva”[2] (Pedro Romano Martinez et al., Código do Trabalho Anotado, 5.ª edição, Almedina, 2007, págs. 291/292 e 7.ª edição, Almedina, 2009, págs. 354/355), agora com expressa 2e inequívoca consagração legal, como garantia do trabalhador” (RP, 20.04.2009, dgsi).
Não é fácil, mesmo depois da consagração do dever – ou direito – que tratamos, encontrar os correctos contornos desta figura, onde necessariamente se entrecruzam interesses distintos e percepções diversas. Se a boa fé impregna o contrato de trabalho, como qualquer outro, e os direitos de personalidade do trabalhador adquirem contornos mais vivos, não deixa de ser igualmente verdade que o poder de determinação da prestação continua a ser do empregador e que o contrato de trabalho, mesmo que não unicamente, “titula, fundamentalmente, a troca de trabalho por retribuição” (António Nunes de Carvalho, “A “ocupação efectiva do trabalhador” no Código do Trabalho”, in. Prontuário de Direito do Trabalho, n.º 83, CEJ/Coimbra Editora, págs. 121/145, a pág. 129). A ocupação efectiva não pode, por isso, confundir-se com questões laterais, como, nas palavras de Maria do Rosário Ramalho, “a desocupação temporária do trabalhador, por razões técnicas ligadas à actividade da empresa” ou ainda a “falta de cooperação creditória do empregador” (Direito do Trabalho, Parte II, Almedina, 2006, pág. 340).
No fundo, perante duas situações de cores nítidas, haverá outras em que o cinzento dos factos dificulta a abordagem. Se, por um lado, a violação do dever de ocupação ocorre inequivocamente quando há um comportamento deliberado e infundado, quando parece ser mesmo sancionatório, por outro não pode da mera manutenção do direito à retribuição considerar-se o problema como uma irrelevância, entre essas duas situações inequívocas, outras convocam a dificuldade de conjugar o poder de gestão com o direito do subordinado à prestação.
Em cada caso importará não esquecer a natureza e actividade do empregador, mas igualmente, a qualificação, a actividade específica do subordinado; ou seja, devendo a análise de cada caso ser objectiva, ela fundamenta-se nas suas concretas circunstâncias.
Os contornos do caso presente podem alicerçar-se, essencialmente, nos seguintes factos: 67 - No dia 30 de Dezembro de 2008, a ré enviou um mail interno para todos os trabalhadores do Casino, de teor igual ao que está documentado a fls. 25 e 26 da providência cautelar apensa, no qual informava, nomeadamente, que a actuação do SIGMA no dia 31 de Dezembro de 2008 seria a última ao serviço da ré.
68 - De facto, após a actuação daquele dia, receberam os autores ordens, por parte da ré, no sentido de que não mais actuariam no Casino e que, por isso, até novas instruções, não mais deveriam apresentar-se no Casino para exercerem as funções para que tinham sido contratados e que vinham exercendo.
69 - Em vez da actuação regular dos autores, como vinha acontecendo já há mais de 24 anos, a ré optou por passar a recorrer à actuação de diferentes músicos e conjuntos musicais que são contratados para tocarem regularmente nos espaços do Casino, onde antes tocava regularmente a banda constituída pelos autores.
70 - Apesar disso, pelo menos até à data da proposição desta acção, os autores mantiveram-se às ordens e à disponibilidade da ré, tendo a ré processado e pago aos autores, pelo menos até essa mesma data, as suas retribuições, com os mesmos valores que antes eram processados e pagos, incluindo o pago sob a denominação de prestação de serviço.
71 - Porém, até à data da proposição desta acção, os autores não receberam da ré qualquer instrução para retomarem as suas funções, mantendo-se sem possibilidade de retomarem o trabalho durante mais de três meses, tudo por decisão da ré.
72 - Ao longo de mais de 20 anos, os autores sempre cumpriram com zelo e dedicação as suas funções.
73 - Em dia exacto que não foi possível apurar de Dezembro de 2008, anterior a 25/12/08, os autores foram completamente apanhados de surpresa pela decisão da ré que então lhes foi comunicada, no sentido de prescindir dos seus serviços, decisão que os autores consideram profundamente injusta, não vislumbrando eles qual a razão de ser da mesma.
80 - Foi intenção da ré fazer cessar por mútuo acordo os contratos de trabalho celebrados com os autores, o que os autores não aceitaram.
81 - Decorreram entre os autores e a ré negociações com vista à obtenção de mútuo consenso no apontado sentido da cessação dos contratos de trabalho, as quais se goraram, pelo menos até à data do despedimento dos autores que a ré levou a efeito por cartas registadas de 13/7/09 e com efeitos reportados a 30/9/09, pela circunstância dos autores não terem aceitado as propostas indemnizatórias apresentadas para o efeito pela ré.
E, como deles resulta, não pode imputar-se à recorrente uma atitude dolosa ou persecutória, desde logo porque o facto referido em 80) se enquadra, à falta de outros elementos, num processo negocial e não propriamente numa atitude de imposição de um determinado resultado negocial. Sem embargo, é inequívoco que a recorrente obstou à prestação de trabalho. Fê-lo injustificadamente?
Respondemos positivamente, porquanto os factos, revelando o comportamento (obstar à prestação) não revelam qualquer justificação aceitável: não é aceitável o acto de gestão de substituição do grupo musical (trabalhadores da recorrida) por outro ou outros, se desenquadrado de uma temporalidade restrita, duma ocasionalidade plausível, pois o contrário seria aceitar o livre despedimento (mesmo que pago); igualmente não é aceitável a antecipação dos eventuais efeitos de um despedimento colectivo ou o acto de, na pendência de negociações, obstar à prestação. Importa acentuar que a decisão da recorrida foi inesperada e peremptória, não o resultado de uma negociação, mas o que veio a antecedê-la, acresce que sem limites temporais que pudessem justificar a excepcionalidade dessa opção. O que sucedeu traduz um impedimento anormal, ou seja, para além do expectável no desenrolar das relações dentro da organização da recorrente, o impedimento de uma prestação que, então, continuava viável.
Por tudo, entendemos que julgou correctamente a 1.ª instância ao considerar ter havido violação do dever de ocupação efectiva e, por não estar em causa o valor indemnizatório decidido, também aqui improcede o recurso.
1.3.7 – Incorrecta condenação em juros moratórios
Finalmente, a recorrente considera que a condenação em juros está incorrecta, porquanto estava em causa a natureza retributiva ou não retributiva das prestações e só o trânsito da decisão as define.
Salvo o devido respeito, a recorrente não tem razão: as prestações a que se refere têm prazo certo e, nos termos do artigo 805.º do CC, independentemente de interpelação, há mora do devedor quando a obrigação tem prazo certo.
Importa esclarecer que a sentença condena em juros nas alíneas b) e c) da sua parte decisória e em relação às quantias aí referidas, precisamente as que deviam ter sido pagas no vencimento delas, não se vendo como deveria ser de outro modo.
Improcede, também aqui, a apelação, a qual, por tudo, se revela totalmente improcedente.
3. Sumário (artigo 713.º, n.º7 do CPC):
1 – Quando num despacho judicial se expressa que a ampliação do pedido é formalmente recebida e se relega para conhecimento na sentença o seu mérito está-se, inequivocamente, a admitir processualmente essa ampliação e a falta de reacção a esse despacho (no caso e ao tempo, por agravo) irá fazer transitar a questão.
2 - A presunção contida no artigo 366.º, n.º4 do CT/2009 (que corresponde ao artigo 401.º do CT/2003) liga-se, necessariamente mas apenas, à aceitação do despedimento colectivo, à impossibilidade de impugnar a sua licitude, não ao exercício de qualquer outro direito, incluindo o relativo ao próprio montante da compensação. Por isso, o trabalhador despedido pode usar a acção comum, de início ou depois de ter desistido da acção especial, para exercer direito diverso do de impugnar o despedimento colectivo e não há aí ofensa ao caso julgado ou violação constitucional da princípio da segurança e certeza do direito.
3 – Se determinado montante retributivo foi dividido em parcelas de valor semelhante e enquanto uma delas era paga com a entrega do recibo de vencimento e outra com “recibos verdes” ou titulada como ajudas de custo, só pode concluir-se – e assim se deve presumir – que todo o montante integra a retribuição base, quando correspondente ao trabalho realizado com horário normal ou habitual, contratado.
4 – Quando os factos apurados, revelando um efectivo obstáculo à prestação de trabalho, não demonstram qualquer justificação aceitável para esse comportamento patronal, deve considerar-se que houve violação do dever de ocupação efectiva e existe a obrigação de reparar os danos, nomeadamente de natureza não patrimonial que, em razão da inactividade, os trabalhadores tenham efectivamente sofrido.
5 – Sempre que a obrigação tem prazo certo, e tem-na a obrigação de pagamento de férias e subsídios, há mora, mesmo que não haja interpelação do devedor.
4. Decisão:
Pelas razões que foram sendo ditas, acorda-se nesta Secção Social do Tribunal da Relação de Coimbra e neste recurso de apelação interposto pela Sociedade A..., SA contra B..., C..., D..., E... e F...:
a) Ordenar o desentranhamento e restituição do documento junto aos autos com as contra alegações de recurso, a fls. 707, e condenar na multa de ½ UC (atenta a simplicidade) os recorridos, nos termos dos artigos 543.º, n.º 1 do CPC e 27.º, n.º1 do RCP.
b) Julgar totalmente improcedente a apelação e, consequentemente, confirmar a decisão da 1.ª instância.
Custas pela recorrente.
José Eusébio Almeida (Relator)
Manuela Fialho
Azevedo Mendes
[1] Preceito que remete e pressupõe a vigência do Regulamento das Custas Processuais. O início de vigência deste não veio, no entanto, a coincidir com o início de vigência das alterações ao processo civil decorrentes do Decreto-Lei 303/2007, mas, de todo o modo, atenta a data de propositura da acção, já é aplicável ao caso presente.
[2] Em sentido divergente, Bernardo Lobo Xavier, Manual…, cit., pág. 455 para quem “o preceito envolve apenas a obrigação de o empregador não obstar à prestação (o que é seguramente menos que propiciar os meios necessários a que a prestação se efective) e, quando acontecer, o ónus de apresentar uma justificação suficiente para o facto de ter obstado á prestação efectiva”.