| 254/13.2TBSRE-A.C1 |  |
NOMEAÇÃO
2 – Porém, quando seja previsível a existência de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos por parte do administrador da insolvência e o requerente invoque tal situação e proponha/requeira a nomeação do administrador por si indicado, o juiz, caso não acolha tal indicação, para que a decisão não padeça do vício de falta de fundamentação, tem que fundamentar porque não nomeia como administrador o que foi proposto.
I – Relatório
Na apresentação à insolvência, logo foi pela requerente A..., Lda., com os sinais dos autos, requerido que fosse nomeado administrador de insolvência o Sr. Dr. B..., considerando a sua experiência, competência e os vários actos de gestão a praticar.
Tendo a requerente sido declarada insolvente por sentença proferida em 30 de Julho de 2013, foi, porém, nomeada, como administradora da insolvência, a Sr.ª Dr.ª C....
Inconformada com tal decisão, interpôs a requerente/insolvente recurso visando a sua revogação e a sua substituição por outra que nomeie administrador de insolvência o Sr. Dr. B....
Terminou a sua alegação com as seguintes conclusões:
1. A Recorrente apresentou-se à insolvência mediante requerimento dirigido ao tribunal a quo em 08.07.2013, tendo indicado o administrador de insolvência, por ter do mesmo excelentes referências profissionais;
2. Contudo, o Tribunal a quo ao proferir a sentença que decretou a insolvência da recorrente fez a nomeação de um administrador de insolvência diferente daquele que foi proposto pela mesma na sua petição inicial, não apresentando qualquer fundamento que justificasse essa decisão;
3. Ora, não pode a recorrente conformar-se com tal decisão sem ter qualquer esclarecimento que a fundamente;
4. Pois, o tribunal tem o dever constitucionalmente previsto de fundamentar todas as suas decisões art. 205.º/1 CRP.
5. Desta feita, a decisão do Tribunal é ilegal e inconstitucional, ilegalidade e inconstitucionalidade que desde já se invoca, pois toma uma decisão de suma importância para todo o processo de insolvência — contrária à proposta pela recorrente — sem proferir qualquer fundamento para a justificar.
6. Nos termos do n. 1 do art. 205 da Constituição da República Portuguesa (CRP), as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente têm de ser fundamentadas;
7. Acresce ainda que o art. 158° do CPC estatui um dever de fundamentação para todas as decisões que versem sobre pedidos controvertidos;
8. A fundamentação dos actos judiciais é essencial para o seu destinatário, pois só por esta via pode analisar a decisão e, dessa forma, saber se concorda ou não com a mesma;
9. Em consonância, sanciona-se com nulidade as decisões que não contenham os fundamentos de facto e de direito art. 668° n. 1 al. b) do CPC;
10. O Tribunal a quo nomeou para exercer funções de Administrador da Insolvência pessoa diversa da indicada pela recorrente na sua petição inicial, sem explicitar ou referir qualquer razão ou argumento para a sua não-aceitação o que consubstancia, portanto, uma decisão ilegal e inconstitucional;
12. A omissão da apresentação dos motivos que levaram o Tribunal a quo a nomear outro administrador de insolvência tem como consequência a nulidade parcial da sentença, nos termos do art. 668.° n. 1 al. b) do CPC;
13. Refira-se ainda que, tendo em conta a multiplicidade e complexidade das situações concretas de cada insolvência, deve ser dada especial relevância à indicação de determinado administrador de insolvência pelo devedor, pois esta escolha já terá em conta os especiais conhecimentos técnicos do administrador de insolvência, sendo portanto uma escolha consciente e certamente a mais adequada para a insolvência em causa.
Não foi apresentada qualquer contra-alegação.
Dispensados os vistos, cumpre, agora, apreciar e decidir.
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II – Fundamentação de Facto
Os elementos com relevo para a apreciação do recurso são os seguintes:
A) Na PI de apresentação à insolvência, a requerente alegou, a propósito da nomeação do Administrador de Insolvência, o seguinte:
“ (…)
51. É fundamental que os melhores interesses dos credores sejam salvaguardados, nomeadamente por profissional habilitado e com experiência efetiva e de sucesso em recuperações de empresas e liquidações, que no seu todo e/ou por unidades de negócio, possam traduzir-se em mais-valias para a apresentante, e consequentemente, para os respetivos credores.
52. É fundamental assegurar que os vários actos de gestão, cobrança de dívidas e/ou liquidação seja efectuada por alguém independente mas com conhecimento efectivo do mercado em que a apresentante se insere, obtendo ganhos e maior facilidade nas várias negociações que naturalmente terá de encetar no interesse dos credores.
53. A apresentante propõe a nomeação do Dr. B..., com atual domicílio profissional na Av. (...) Vila Nova de Gaia, como Administrador de Insolvência.
54. O Dr. B... é Licenciado em Gestão de Empresas pelo Instituto de Administração e Gestão do Porto e possui no seu Curriculum Vitae, para além de outras, uma pós-graduação em “Falências e Recuperação de Empresas”, ministrado pela Universidade Portucalense,
55. Está inscrito na antiga listagem oficial de gestores e liquidatários judiciais do Distrito Judicial do Porto, publicada no Aviso 799/2001 (2 série) D.R. de z de Agosto de 2003, bem como na Lista de Administradores da Insolvência do Distrito Judicial do Porto, exercendo a sua atividade em todo o País, nos termos do n.° 5 do artigo 280 da Lei n.° 32/2004 de 22 de Julho, estando especialmente habilitado para a prática de actos de gestão,
56. Ao longo dos últimos anos foi nomeado em vários processos de insolvência sendo responsável pela elaboração de diversos Planos de Insolvência, destacando-se a (...), os (...), Lda., a (...), a (...),SGPS, (...), Lda., entre muitos outros.
57.Desempenha funções em processos complexos como a (...), indicado pela Segurança Social, (...), S.A., entre outros.
58. No decorrer destes processos, o Dr. B..., de forma reconhecida publicamente, logrou encontrar as mais diversas soluções de viabilização, quer através de Planos de Insolvência, quer de vendas de Estabelecimento Industriais, em sede de Plano e de Liquidação, quer de reconstituições Empresariais, em sede de Acordos Extraordinários, ou, em casos extremos a liquidação, como foi o caso da (...) e (...) II e da (...), sendo que todas as medidas foram devidamente negociadas com os credores públicos;
59. Por último, o Administrador proposto tem perfeito conhecimento da actual situação da apresentante, uma vez que foi ele quem recentemente analisou a sua situação, tendo, inclusivamente, concluído pela situação de insolvência e aconselhado a sua apresentação.
B) Da sentença, tão-somente consta:
“Nomeia-se administrador da insolvência: C..., com escritório em Anadia”
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III – Fundamentação de Direito
A questão suscitada – nulidade da decisão recorrida do art. 668.º/1/b) do CPC) – reconduz-se e circunscreve-se, em termos “fundamentais”, ao “modo” como se deve proceder à nomeação dum administrador de insolvência; ou seja e mais exactamente, se e em que termos deve ser fundamentada a decisão que procede à nomeação dum administrador de insolvência.
Vejamos, então, começando pelo que diz a lei:
Estabelece, no art. 36 º/d) do CIRE, que, na sentença que declara a insolvência, o juiz nomeia o administrador da insolvência, com indicação do seu domicílio profissional; dispõe, no art. 52º do CIRE, que “a nomeação do administrador da insolvência é da competência do juiz”, e que se “aplica à nomeação do administrador da insolvência o disposto no n.º1 do art. 32º, podendo o juiz ter em conta as indicações que sejam feitas pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, se existir, cabendo a preferência, na primeira designação, ao administrador judicial provisório em exercício de funções à data da declaração da insolvência”; e prescreve por sua vez, no art. 32º/1 do CIRE, que “a escolha do administrador judicial provisório recai em entidade inscrita na lista oficial de administradores da insolvência, podendo o juiz ter em conta a proposta eventualmente feita na petição inicial no caso de processos em que seja previsível a existência de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos”.
Devendo ainda ser convocado o art. 13.º do Estatuto do Administrador Judicial (Lei n.º 22/2013, de 26-02), que prevê a nomeação do administrador por sorteio informático, “que assegure a aleatoriedade da escolha e a distribuição em idêntico número dos administradores judiciais nos processos”; acrescentando-se ainda que “não sendo possível ao juiz recorrer ao sistema informático a que alude o número anterior, este deve pugnar por nomear os administradores judiciais de acordo com os princípios vertidos no presente artigo [o referido art. 13.º], socorrendo-se para o efeito das listas a que se refere a presente lei”.
Sendo este o quadro legal em que nos movemos, pode afirmar-se que a lei não exige, como regra, qualquer fundamentação (do juiz) no acto de nomear um administrador de uma insolvência; aliás, até prevê que a nomeação do administrador seja efectuada por sorteio informático (como resulta do referido art. 13.º/2 do Estatuto do Administrador de Insolvência), portanto, por processo aleatório, que produz, por natureza, uma escolha não fundamentada (no sentido de justificar porque é que se nomeia este e não aquele); enfim, é a própria lei que implicitamente estabelece, como regra, uma nomeação não fundamentada/justificada do juiz.
O que, a nosso ver, não vai contra o princípio proclamado no art. 205.º/1 da CRP, segundo o qual «As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei», uma vez que, como é evidente, as exigências constitucionais relativas à fundamentação – a sua maior ou menor densidade ou lassidão – não são as mesmas para todos os casos, dependendo da natureza dos interesses que estão em jogo e dos direitos que são afectados por cada decisão; ou seja, pode/deve entender-se que a prévia organização de uma lista de pessoas habilitadas e idóneas à nomeação como Administrador de Insolvência – e de ser dentro destas que se faz a nomeação aleatória – satisfaz aos referidas exigências constitucionais de fundamentação ao caso atinentes.
Mas, sendo esta a regra – não exigir a lei qualquer fundamentação (do juiz) no acto de nomear um administrador de uma insolvência – não se pode dizer que a mesma seja uma regra absoluta e que não comporte algum desvio ou ressalva.
Efectivamente, também se diz, nos referidos 52.º/2 e 32.º/1 do CIRE, que o juiz, na nomeação do administrador da insolvência, pode ter em conta a proposta eventualmente feita na petição inicial no caso de processos em que seja previsível a existência de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos[1].
O que significa – nos casos em que seja previsível a existência de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos – que, podendo ser feita uma proposta/requerimento de nomeação de administrador judicial e sendo feita tal proposta/requerimento, o tribunal, caso não a acolha (caso não a tome em conta), deve justificar, na medida do possível, a não escolha.
Com o que não se pretende/exige uma fundamentação esgotante e exaustiva, mas tão só uma fundamentação que seja razoável; que revele/externe ter existido uma reflexão/ponderação sobre a proposta/requerimento (constante da PI) e que indique as razões, os critérios, as linhas de orientação, as regras comuns da experiência, que determinaram a decisão de não escolha.
Não é assim claramente suficiente, em termos de fundamentação, uma decisão de não escolha que nem sequer é expressa, mas cuja concludência da “não escolha” apenas resulta, implicitamente, da nomeação, para exercer as funções de administrador judicial, de pessoa diferente da proposta/requerida.
É exactamente este o caso dos autos/recurso.
A decisão sob recurso nem sequer indeferiu expressamente a proposta/requerimento da requerente/recorrente[2]; limitando-se, como se vê do facto B), a nomear outro administrador da insolvência.
Padece pois, no que concerne a implicitamente não ter tomado em conta a proposta efectuada, de falta de fundamentação; ocorrendo assim, como se invoca, o vício de nulidade de sentença prevista no art. 668.º/1/b) do CPC.
Procede pois, nesta media, o recurso.
Porém, apenas nesta estrita medida, isto é, não nos iremos substituir à decisão recorrida e nomear o Sr. Dr. B...; uma vez que a regra da substituição ao tribunal recorrido, quando o tribunal de recurso declare nula a decisão recorrida, vale apenas quando a decisão que é declarada nula é a que põe termo ao processo.
É o que o resulta do disposto no artigo 715º/1 do CPC, segundo o qual, quando a decisão que é declarada nula não é a que põe termo ao processo, o tribunal de recurso, funcionando como tribunal de cassação, se limita a declará-la nula e a devolver o processo ao tribunal recorrido para que profira nova decisão (cfr. Lebre de Freitas, Armindo Ribeiro Mendes, afirmando que nele “se consagrava plenamente o sistema de substituição no recurso de apelação, quando interposto de decisão final”- CPC Anotado, Volume 3º, Tomo I, 2ªEdição, Coimbra Editora, página 131).
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IV - Decisão
Pelo exposto, decide-se anular, por falta de fundamentação, a decisão recorrida, na parte em que procedeu à nomeação do administrador de insolvência, devolvendo-se o processo ao tribunal recorrido para que profira nova decisão; nesta medida se julgando procedente a apelação.
Sem custas.
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Coimbra, 29/10/2013
(Barateiro Martins - Relator)
(Arlindo Oliveira)
(Emídio Santos)
[1] Preceitos cujas actuais redacções, introduzidas pelo DL n.º 282/2007, vieram alargar o poder decisório do juiz nesta matéria, uma vez que, antes, nas redacções originárias, se mandava o juiz “ter em conta” e “atender” e não, como agora se diz, “poder ter em conta”.
[2] Proposta que vinha justificada com o ser previsível a prática no processo de actos de gestão que requeriam conhecimentos especiais – como se pode ver do art. 52.º transcrito em A).