| 72/03.6IDAVR.C1 |  |
LEI MAIS FAVORÁVEL
2. Por isso, mesmo na fase do recurso após condenação, há que oficiar à administração fiscal para que proceda àquela notificação, para se verificar se ocorre ou não aquela condição de punibilidade, regime mais favorável ao arguido.
I-
1.1- Os arguidos A... e «B...» foram condenados, a 25/5/2006, no 1º Juízo Criminal de Aveiro, pela prática dum crime de abuso de confiança fiscal, nas seguintes penas -, o arguido na pena de 2 anos de prisão com execução suspensa por 4 anos na condição do pagamento neste prazo do montante das prestações em falta e respectivos juros legais; a arguida sociedade na pena de 250 dias de multa à taxa diária de €6.
1.2- Os factos provados na sentença são os seguintes –
1) A arguida “B...”, encontra-se colectada pela actividade de “fabricação de máquinas para a indústrias de materiais de construção de cerâmica e vidro” e registada em IVA pelo regime normal de periodicidade mensal e, em IRS, pelo regime geral.
2) Assim, liquidou e recebeu dos seus clientes, mas não entregou à administração fiscal , nos anos de 2000, 2001 e 2002, as quantias a título de IVA que a seguir se discriminam:
Maio/00 - € 10.148,26; Dezembro/00 - € 39.772,29; Junho/01 - € 24.497,53; Julho/01 - € 18.143,46; Setembro/01 - € 40.313,02; Outubro/01 - € 10.641,11; Novembro/01 - € 23.266,45; Março/02 - € 44.521,49; Abril/02 - € 753,12; Maio/02 - € 11.118,88; Junho/02 - € 14.567,01; Agosto/02 - € 14.865,11; Setembro/02 - € 4.101,75; Outubro/02 - € 7.119,82; num total de € 263.829,30.
3) Esses montantes foram indicados pelos arguidos nas declarações periódicas onde se apurou o IVA a entregar ao Estado, nos termos dos arts. 19º a 25º do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado (CIVA), remetidas ao Serviço de Administração do Imposto sobre o valor Acrescentado nos prazos estipulados, conforme prescreve o art. 40º do CIVA.
4) Juntamente com essas declarações, os arguidos estavam obrigados a realizar o pagamento dessas quantias, conforme estipula o art. 26º, n.º 1 do citado diploma, e como era do seu conhecimento, mas tal não foi feito, nem foi suprida a falta nos 90 dias seguintes ao termo daquele prazo.
5) No mesmo período de tempo supra referido, a arguida sociedade reteve na fonte, aos seus empregados, o IRS relativo aos rendimentos das categorias A, conforme a seguir se descrimina:
Outubro/00 - € 2.661,20; Novembro/00 - € 4.538,76; Dezembro/00 - € 3.677,24; Janeiro/01 - € 2.564,02; Fevereiro/01 - € 2.991,24; Março/01- € 2.227,08; Abril/01- € 2.461,67; Maio/01 - € 3.211,56; Junho/01 - € 5.158,77; Julho/01- € 3.449,94; Agosto/01- € 2.687,92; Setembro/01 - € 2.740,65; Outubro/01 - € 2.808,83; Novembro/01- € 4.238,93; Dezembro/01 - € 4.134,12; Janeiro/02 - € 2.260,25; Fevereiro/02 - € 2.351,65; Março/02- € 2.538,99; Abril/02 - € 3.338,06; Maio/02 - € 2.576,21; Junho/02 - € 2.064,85; Julho/02 - € 2.209,56; Agosto/02 - € 2.254,66; Setembro/02 - € 2.941,42; num total de € 72.087,58.
6) No mesmo período de tempo, a arguida sociedade procedeu a retenções de IRS incidente sobre rendimentos pagos – Categoria B – não tendo procedido à sua entrega nos cofres do Estado, conforme se descrimina:
Outubro/00 - € 109,73; Novembro/00 - € 129,69; Dezembro/00 - € 149,64; Janeiro/01 - € 129,69; Março/01 - € 249,40; Abril/01 - € 119,71; Maio/01 - € 184,55; Junho/01 - € 99,76; Julho/01 - € 99,76; Outubro/01 - € 263,37; Novembro/01- € 3,49; Março/02 - € 4,81; Maio/02 - € 25,60; Agosto/02 - € 199,52; Setembro/02 - € 249,52; Novembro/02 - € 7,61; num total de € 2.025,85.
7) A arguida, no mesmo período de tempo, procedeu à retenção de IRS (taxa de 20%), nos termos do disposto no artigo 101º n.º 1 do Código do IRS, incidente sobre rendimentos e honorários pagos a A..., relativo à prestação de serviços e rendimentos de capitais, não tendo procedido à respectiva entrega nos cofres do Estado, nos montantes que a seguir se discriminam [IRS retido e não entregue nos cofres do Estado (categoria B)]:
Outubro/00 - € 548,68; Dezembro/00 - € 897,83; Janeiro/01 - € 249,40; Março/01 - € 319,24; Julho/01 - € 456,89; Novembro/01 - € 397,55; Dezembro/01 - € 349,16; Março/02 - € 99,76; num total de € 3.318,51
8) Ora, apesar de efectuadas tais retenções, os arguidos não procederam ao pagamento das quantias retidas ao Estado, como deveriam, nos prazos estipuladas no art. 91º, n.º 3 do Código do IRS, nem supriram a falta nos 90 dias seguintes ao termo daquele prazo.
9) Os arguidos C... e A... eram, à data dos factos, sócios gerentes da arguida “B...”.
10) O arguido A... assumia, de facto, a gerência da firma, era quem decidia, nomeadamente sobre a liquidação, retenção e posterior colocação dos impostos referidos à disposição da Fazenda Nacional, nos termos legais.
11) Ao liquidar o IVA e ao reter o IRS, bem sabia o arguidoA... que teria de os entregar nos cofres do Estado, colocando-os, nos termos e prazos legais, à disposição da Fazenda Nacional, o que não sucedeu até ao momento.
12) Assim, a arguida “B...” foi-se apropriando ao longo de três anos das prestações tributárias deduzidas nos termos da lei, no montante global de 341.261,24 €, e que estava legalmente obrigada a entregar ao Estado, tendo feito com que a correspondente quantia revertesse a favor da sociedade e fosse despendida em proveito desta, o que efectivamente veio a suceder.
13) O arguidoA... agiu livre, voluntária e conscientemente, em nome e no interesse da sociedade “B...”, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
14) No referido período temporal, a arguida sociedade atravessava graves problemas financeiros - que o arguidoA... tentou ultrapassar -, relacionados com grande diminuição de trabalho e vendas, concorrência, dificuldade em receber os pagamentos por parte dos seus clientes... A sociedade arguida foi cumprindo com as suas obrigações para com os seus fornecedores e foi entregando aos seus trabalhadores apenas os montantes líquidos dos respectivos salários. Com efeito, a empresa arguida não tinha receitas que lhe permitissem pagar as matérias-primas, suportar os salários e a retenção das prestações devidas ao Fisco.
15) O arguidoA... vendeu a própria casa para obter dinheiro para fazer face aos problemas financeiros da empresa.
16) A arguida C... aufere um subsídio de doença no montante mensal de 690€.
17) Como habilitações literárias tem o 5º ano do antigo Curso Comercial.
18) Viveu maritalmente com o arguido A... durante cerca de 18 anos e têm um filho em comum com 18 anos de idade.
19) Já foi condenada no Pº CS n.º 126/01.3TBAVR do 3º Juízo Criminal de Aveiro, na pena de 300 dias de multa à taxa diária de 7€, pela prática de crime de emissão de cheque sem provisão, por sentença transitada em julgado em 9/07/2002.
20) O arguidoA... aufere uma pensão de reforma de cerca de 1000€ mensais.
21) Já foi condenado no Pº CS n.º 11/98.4IDAVR do 2º Juízo Criminal de Aveiro, na pena de 300 dias de multa à taxa diária de 10€, pela prática de crime de abuso de confiança fiscal, por decisão transitada em julgado em 24/01/2002; e no Pº CC n.º 1279/98.1TBAVR deste 1º Juízo Criminal de Aveiro, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de 10€, pela prática de crime de abuso de confiança, por acórdão transitado em julgado em 2003.
22) Vive em casa de uma filha.
23) Quer a arguida C... quer o arguidoA... são considerados como pessoas correctas e educadas.
24) A arguida sociedade já não labora desde 2003.
2- O arguido interpôs recurso da sentença, recurso esse que foi recebido e seguiu os seus trâmites até à realização da audiência.
Entretanto, com o recurso ainda não decidido, ocorreu uma alteração ao n.º4 art.º 105º do RGIT introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29.12 [ Lei do Orçamento para o ano de 2007].
Este n.º4 preceituava o seguinte: « Os factos descritos nos só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação».
A nova redacção é do seguinte teor: « Os factos previstos nos números anteriores só são puníveis se :
a. Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b. A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável , no prazo de 30 dias após notificação para o efeito».
O aditamento desta alínea b) ao n.º4 do artigo 105º do RGIT tem gerado controvérsia nos tribunais, parecendo-nos haver quem entenda que criando-se por ela uma nova situação contraordenacional, a alteração conduziu à despenalização das situações anteriores à vigência da Lei n.º53-A/2006 face à diversa natureza dos crimes e das contra-ordenações, ao princípio da legalidade expresso no art.º 2º do DL. n.º 433/82, de 27/10 e à ausência duma norma transitória aplicável aos factos anteriores à nova lei.
Efectivamente a situação criada é muito semelhante àquela que se encontra prevista no n.º6 do mesmo preceito para prestações em dívida de valor não superior a €2.000. Sobre este segmento legal tem-se entendido tratar-se duma clausula [objectiva] de extinção da responsabilidade criminal, subsistindo sempre uma responsabilidade contraordenacional1.
Quanto a nós o aditamento configura uma condição [objectiva] de exclusão de punibilidade, ou seja, o crime não será punido se o agente repuser [em 30 dias contados da notificação a fazer-lhe] a situação tributária acrescida dos respectivos juros « e do valor da coima aplicável».
Mas ao dispor como o faz, i é, ao fazer apelo «ao valor da coima aplicável» parece não haver dúvida de que o preceito é inovador, i é, parece ter criado uma situação nova de responsabilidade contraordenacional subjacente à responsabilidade criminal.
Então, como resolver a questão relativamente às situações anteriores na falta duma norma transitória?
A despenalização não nos parece que esteja presente nem na letra da lei nem no espírito do legislador.
Mas também seria injusto que relativamente a estas situações [ i é, as anteriores à nova redacção do preceito ] se não desse a oportunidade ao agente de regularizar em termos semelhantes a sua situação beneficiando duma lei que certamente lhe é mais favorável. Efectivamente, tendo as condições [objectivas] de punibilidade natureza substantiva coloca-se quanto a elas a questão da determinação da lei mais favorável já que , como ensina o Prof. Cavaleiro de Ferreira [ Direito Penal Português, ed. Verbo, 1981] “(...) o carácter mais ou menos favorável da norma penal não depende apenas da sanção (...) mas de todo o seu regime: número e qualidade dos elementos constitutivos do tipo, disciplina das causas de justificação e de exculpação, regulamentação das condições de punibilidade (...)”.
Também Teresa Beleza [ Direito Penal, II, pp. 329/334] esclarece que as condições objectivas de punibilidade são exteriores ao tipo.
Ou como se refere no acórdão desta Relação proferido no processo 232/04.2IDGRD e relatado pelo desembargador Orlando Gonçalves, “as condições objectivas de punibilidade situam-se fora do tipo de injusto(...)”.
A solução estará, então, a nosso ver , em se proceder a uma interpretação extensiva [ que nos parece no caso não proibida pelo art.º 1º/3 do Código Penal ] estendendo-se a condição criada a tais situações [ i é, às anteriores à alteração legislativa ] mas sem que atribua a natureza de «coima» àquele quantitativo que, de acordo com a dita alínea b), acresce ao montante das prestações em falta e respectivos juros. Ou seja, o facto criminoso não será punido relativamente às prestações comunicadas à administração tributária se o agente, em 30 dias contados da notificação a fazer-lhe, pagar as prestações em débito acrescidas dos respectivos juros e duma quantia equivalente à que seria devida se duma situação contraordenacional se tratasse.
É que no espírito do legislador não esteve qualquer propósito de descriminalização. Antes, terá estado tão só o propósito de incentivar o sujeito passivo relapso em repor a situação tributária dando mais uma oportunidade àqueles que prestaram a declaração tributária [ e só a estes ... ] à administração fiscal mas não fizeram a entrega da prestação. Mas agora sem limitação de qualquer valor [em oposição ao n.º6 do dito artigo], para regularizarem a sua situação fiscal, pagando a dívida acrescida de juros e dum valor equivalente à coima referida.
Para as situações anteriores à nova lei a expressão « e do valor da coima aplicável» apenas terá o significado útil da determinação duma quantia equivalente à da nova situação contraordenacional.
Po conseguinte, tal como já foi entendido nos acórdãos desta Relação proferidos nos processos 232/04.2IDGRD, 1728/06-5 e 825/98.5TALRA, não se conhecerá de momento do objecto do recurso , antes devendo previamente dar-se cumprimento à notificação prevista na alínea b) do n.º4 do art.º 105º do RGIT .
Porque a quantia correspondente à coima referida no preceito deve ser determinada pela Administração Tributária, será ela a notificar os arguidos nos termos e para os efeitos da referida disposição legal, oportunamente comunicando a este tribunal se os mesmos pagaram ou não pagaram a s importâncias em causa.
III-
Decisão –
Termos em que se decide –
a. Não conhecer de momento do mérito do recurso ;
b. Ordenar que se oficie à Direcção de Finanças de Aveiro solicitando a notificação a que alude a alínea b) do n.º4 do art.º 105º do RGIT quanto aos arguido A... e «B...» e que decorrido o prazo aí referido nos informe se os identificados arguidos procederam ao pagamento da aí referida quantia global.
Para o efeito o pedido de notificação deverá ser instruído com cópia da sentença recorrida.