| 4335/20.3YIPRT.C1 |  |
INTERPRETAÇÃO DA DECLARAÇÃO NEGOCIAL
FONTES DAS OBRIGAÇÕES
ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
II - Havendo dúvidas relativamente a determinada circunstância factual, ultrapassáveis através do recurso a presunção judicial, a apontada factualidade deve ser dada por provada.
III - Provando-se, num contrato de subempreitada, que será por conta do subempreiteiro: “O transporte, carga, descarga, movimento horizontal e vertical em obra dos materiais, equipamentos e meios auxiliares (exceto quando seja necessário a utilização de grua)”, à luz de tal cláusula escrita, e tendo em conta o art. 236º, nº 1, do CC, que consagra a “teoria da impressão do destinatário” e não desrespeita o disposto no art. 238º, nº1, do CC, relativo ao sentido mínimo de correspondência no texto do documento escrito, ainda que imperfeitamente expresso, temos por boa a interpretação que o custo do eventual aluguer de um empilhador constitui responsabilidade financeira do subempreiteiro.
IV - Embora dessa cláusula não se possa retirar a indispensabilidade do uso de empilhador para executar a obra, pois o transporte, carga, descarga, movimento horizontal em obra dos materiais, equipamentos e meios auxiliares necessários pode ser feito por outras vias, se, no entanto, acabar por se provar que o subempreiteiro utilizou o empilhador alugado pelo empreiteiro para executar os seus trabalhos, aquele deverá ser responsabilizado financeiramente pelo uso do mesmo.
V - Não tendo o empreiteiro alegado e provado que o subempreiteiro lhe solicitou o empilhador, nem, também, alegado e provado que este último contratualizou com ele o uso do empilhador e o pagamento do preço do aluguer do mesmo, não há fonte contatual suficiente para reconhecer à empreiteira o valor pretendido.
VI - Mas sabendo-se que, apesar disso, o subempreiteiro usou tal empilhador, dele tendo tirado vantagem, sob pena de se locupletar à conta do empreiteiro, aquele terá de compensar com o seu crédito o valor por tal uso, que se vier a apurar em liquidação de sentença.
I – Relatório
1. B..., S.A., com sede em ..., apresentou requerimento injuntivo, contra T..., S.A., com sede em ..., posteriormente transmutada em acção declarativa comum, na qual requereu a condenação desta no pagamento da quantia de 20.162,38 €, valor referente a 19.562,18 € de capital em dívida, acrescido de juros de mora vencidos, de 450,20 € e vincendos, e 150 € de custos de cobrança da dívida.
Alegou, que a ré lhe adjudicou a reabilitação e conservação de paredes exteriores, restauro de cobertura e aplicação de peitoris no Bairro ..., Lotes 1 a 13 e 15 a 22, nos termos e condições constantes nas Notas de Encomenda a Fornecedores nºs ...1, ...3 e ...0. Efectuado o trabalho conforme acordado entre as partes, a ré não liquidou o total da última factura por si emitida, estando em dívida o valor de 19.562,18 €.
Em sede de oposição, a ré alegou que a autora não executou todos os trabalhos contratualizados, o que implicou custos para si, pois teve de contratar outra empresa para proceder à montagem e desmontagem de andaime. Tais custos ascenderam a 28.979,45 €, pelo que, subtraído o que teria que ter pago à autora pelos trabalhos em causa, teve um prejuízo de 14.058,04 €. Ademais, a autora não cumpriu a sua obrigação de assegurar todos os equipamentos e ferramentaria necessários à execução dos trabalhos contratados, pois não tinha disponível um empilhador, que a ré providenciou, tendo pago o valor de 9.318 € pelo seu aluguer. Assim, face a tais valores, apenas pagou a diferença entre estes e o valor da factura final, por não ser devedora de qualquer outro valor. Deduziu, também, reconvenção, através da qual pediu a declaração de compensação do crédito da autora com o seu crédito de 23.376,04 €.
Em sede de réplica, a autora impugnou a matéria alegada pela ré.
*
A final foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente, e, em consequência:
A) Condenou a R. a pagar à A. o valor de 19.562,18 €, acrescido de juros de mora à taxa de 7 % desde 28.1.2020 até integral pagamento, encontrando-se já vencido o valor de 498,97 €, bem como o valor de 40 € a título de indemnização pelos custos de cobrança da dívida;
B) Absolveu a R. do restante peticionado;
C) Julgou a reconvenção totalmente improcedente, e, em consequência, absolveu a A. do peticionado.
*
2. A R. recorreu, concluindo que:
1. A douta decisão em crise, pese embora constitua uma peça jurídica formalmente inexpugnável, ainda assim e salvo melhor, não é totalmente conforme à lei e ao direito, sendo por isso merecedora de objetiva censura por encerrar também manifesto erro na apreciação da prova produzida e na aplicação do Direito.
2. Antes de mais deverá ser expurgado dos factos assentes o Ponto 13, que encerra um verdadeiro juízo conclusivo, que no caso, até antecipa a resposta a uma das questões de fundo.
3. Segundo os ensinamentos decorrente do citado Acordão do Supremo Tribunal de Justiça, a matéria de facto só deve ser alterada quando exista inequívoco erro de apreciação da prova carreada para os autos e não mera divergência relativamente à sua apreciação.
4. E é esta a situação que se verifica nos presentes autos no que respeita ao facto inserto no Ponto 11 e nas alíneas B) e F), dos factos não provados, de acordo com a prova testemunhal e documental carreada para os autos.
5. Nesse aspecto avultam, pelo conhecimento directo, funções desempenhadas e responsabilidade na execução da obra, os depoimentos do Encarregado da Autora, AA, e do Director de Obra, Engenheiro BB, quem negociou o contrato de sub empreitada.
6. O Ponto 11 e alínea B) respeitam à questão da quantidade de andaime, enquanto a alínea F) se relaciona com os custos do alugue do empilhador.
7. Quanto aos primeiros e pese embora a resposta a essa questão implique fundamentalmente uma análise jurídica, ainda assim resulta sobejo do depoimento da testemunha BB ter existido uma redução de fornecimento e montagem de andaime de 11.808,74 m2, para 9.645,70 m2, já que afirmou (sic) “retirei das medições o andaime à B..., S.A. tínhamos na altura 11000 metros de andaime e reduzi para 9000 e qualquer coisa”.
8. Afirmação reforçada, por estar em consonância e ser comprovada pelos Autos de Medição juntos aos autos pela Autora, dado que a quantidade inicial de fornecimento e montagem de andaime, que era de 10.285 m2 (primeira coluna dos Autos de Medição nº 1 a 6, constantes dos documentos 5 a 10).
9. Foi corrigida para 11.808,74m2, com a remedição da obra em Março de 2019, como decorre da primeira coluna do Auto de Medição nº 7, constante do documento 11.
10. E reduzida para 9.645,70 m2, como se infere da primeira coluna do Auto de Medição nº 10, anexado ao documento 14, que como todos os outros, se encontra assinado pelos representantes das partes.
11. Sendo certo que ficou também demonstrado pelo depoimento da testemunha BB, que a redução de fornecimento, montagem e desmontagem de andaime, visou os lotes 17, 18, 19 e 20, o que também está de acordo e é comprovado pelos Autos de Medição da empresa – T... – que a Ré contratou para proceder à montagem de andaime nesses lotes (vidé primeiras 4 facturas, do documento 1 junto pela Ré).
12. Assim e em obediência ao princípio da aquisição processual das provas, ínsito no artigo 515º, do Cód. Proc. Civil, o Ponto 11 dos Factos deverá ser corrigido para: 11) Em especifico, a Autora não procedeu à montagem e desmontagem de andaime dos lotes 15, 21 e 22, devendo ser aditado aos factos Assentes, o seguinte facto: 27) Em Junho de 2019, Autora e Ré acordaram reduzir os m2 de andaime a montar de 10.808,74 m2 para 9.645,70 m2.
13. Uma vez que e por contraposição, a testemunha AA, que não obstante ser o Encarregado da obra e das incongruências de que se deu nota e que os Senhores Desembargadores certamente acolherão, nem sequer foi capaz de indicar os lotes que foram abrangidos pela decisão de redução do andaime.
14. Relativamente à utilização do empilhador, as afirmações foram antagónicas, uma vez que enquanto a testemunha BB afirmou que “o empilhador era manobrado pelo encarregado da B..., S.A., na maior parte do tempo”, o próprio afirmou o contrário.
15. Pese embora o seu depoimento, telegráfico e não circunstanciado, não possa ser convincente, mesmo considerando o princípio da imediação, dado não ser crível que uma pessoa que esteve um ano em obra, ter afirmado desconhecer se a Autora utilizou o empilhador e ter afirmado que o transporte de materiais e equipamentos era feito manualmente.
16. Em contraposição com o depoimento da testemunha BB, que de forma cristalina descreveu toda a obra com pormenor e rigor, quer no que respeita à localização dos edificios, ao estaleiro e aos equipamentos e materiais.
17. É por inadmissível, por encerrar atroz desprezo pelas regras da experiência comum, como os Senhores Desembargadores certamente confirmarão, que se tenha aceite que com os seus 4 ou 5 trabalhadores, a Autora tenha conseguido montar e desmontar 7.735,64 m2 de andaime (Ponto 14) aplicado 10.431,08 m2 de revestimento (vidé Auto de Medição nº 15, de 29/11/19 - doc. 1) e ainda carregar as peças de andaime da fachada de um edifício, para o tardoz do mesmo, e repetido essa operação em CATORZE edifícios, transportado o revestimento, o cimento e o restante material que aplicaram nos VINTE E DOIS edifícios, só com recurso à sua força braçal !
18. Impõe-se, deste modo, e sem mais comentários que seja aos factos assentes, o seguinte: 28) A Autora utilizou o empilhador alugado pela Ré para executar os seus trabalhos.
19. No que às questões de direito concerne, a Douta Sentença em apreço, arrasa por completo a Teoria dos Contratos, secularmente instituída, já que, em boa verdade, reconhece ao Devedor, a quem está obrigado ao cumprimento de uma obrigação, o “direito” de a cumprir parcialmente.
20. Com efeito, no contrato de subempreitada ficou expressamente consignado, por força da remissão para a Nota de Encomenda nº ...1, que a Autora estava obrigada a fornecer, montar e desmontar 10.285m2 de andaime, que por força da remedição da obra, passou para 11.808,74m2.
21. Donde, ser o credor da prestação, no caso a Ré e não o obrigado, no caso a Autora, quem detinha o poder soberano de a desobrigar do cumprimento parcial da sua prestação.
22. O que aquela fez, reduzindo a obrigação da Autora de fornecer, montar e desmontar andaime, de 11.808,74m2 para 9.645,70 m2.
23. Pelo que, tendo a Autora apenas procedido à montagem de 7.735,84m2 de andaime, é contratualmente responsável por indemnizar a Ré dos prejuízos em que incorreu pelo custo de fornecimento, montagem e desmontagem da quantidade de andaime em falta, isto é, 1.909,84 m2 (9.645,70m2 - 7.735,84m2).
24. E cujo cômputo corresponderá à diferença entre o valor que tinha, em qualquer caso, que pagar à Autora pelo fornecimento, montagem e desmontagem de andaime – 4€ m2 – e o valor pago à Empresa T... e cujo apuramento terá que ser relegado para liquidação de sentença.
25. E cuja solução não colide com o facto de se tratar de uma empreitada por série de preços, que apenas respeita à forma de pagamentos dos trabalhos e não ao objecto da empreitada.
26. A esse montante acrescerá os custos de aluguer do andaime colocado nos lotes 16, 17, 18, 19 e 20, e cobrados pela Empresa T..., no valor de 8.695,95€.
27. Uma vez que a Autora, por possuir andaime próprio, de resto condição contratual essencial para a adjudicação da obra, apenas exigiu cobrar 4€/m2 pela montagem desmontagem.
28. Por último e quanto ao empilhador, resulta cristalino da aplicação das regras de interpretação dos negócios jurídicos, há muito consolidadas e com assento no artigo 236º, do Cód. Civil, que a alínea c), do nº 2, da cláusula 11ª do contrato de subempreitada, que era sobre a Autora quem impendiam todos os encargos com o transporte, carga e descarga, movimentação horizontal e vertical, de todos os
materiais e equipamentos.
29. Logo, a confirmar-se que a Autora utilizou o empilhador, como certamente sucederá, sob pena de ser posta em causa a normalidade da vida quotidiana, deverá a mesma ser condenada a pagar à Ré o custo do respectivo aluguer, ou seja 9.318,00€ (ponto 26).
30. E mesmo que se admita que a Ré possa não ter feito prova do seu quantum, sempre lhe assiste o direito a ser indemnizada pela Autora dos prejuízos efectivos que lhe causou, teria e tem que lhe ser legalmente reconhecido, sob pena de serem desvirtuados os princípios que regem e a responsabilidade contratual.
31. Tudo visto e ao assim decidir, é a Douta Decisão proferida merecedora de objetiva censura, por ter infringido o disposto nos artigos 236º, 342º, 762º, 798º e 799º, do Cód. Civil, sendo por isso imperioso que, dando provimento ao presente recurso, seja revogada e substituída por outra, que reconheça ser devido à Autora, por ora apenas a importância de 1.548,23€ e cujo valor definitivo se relega para liquidação em sentença, após apuramento do montante dos restantes em que a Ré incorreu, com o incumprimento da obrigação de fornecimento, montagem e desmontagem, da quantidade contratualizada de andaime, doutra forma não se fará rigorosa aplicação da lei e haverá fundado motivo para se afirmar não ter sido feita J U S T I Ç A !
3. A R. contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido.
III – Factos Provados
1) A Autora é uma sociedade comercial que se dedica ao fornecimento e execução de revestimentos e afins para a construção civil, tendo a sua sede em ...;
2) A Ré é uma sociedade que se dedica à construção civil e compra e venda de imóveis, sediada em ...;
3) A Ré encontrava-se responsável pela seguinte obra: “...7 - Empreitada .../.../2016 - Obras de reabilitação e conservação no Bairro ..., lotes 1 a 13 e 15 a 22 - Contrato programa 398/CM/2015, acção nº 1, Subacção n.º 13";
4) No âmbito dessa obra, a 09/05/2018, a Ré decidiu adjudicar à Autora a reabilitação e conservação de paredes exteriores, restauro de cobertura e aplicação de peitoris no Bairro ..., Lotes 1 a 13 e 15 a 22, nos termos e condições constantes nas “Notas de Encomenda a Fornecedores” n.ºs ...1, ...3 e ...0, designadamente:
a. Fornecimento e transporte de andaime, montagem e desmontagem, pelo preço de 4,00 €/m2;
b. Fornecimento e aplicação de isolamento térmico, em paredes exteriores, com espessura de 60mm e todos os acessórios à sua aplicação e acabamento, incluindo lavagem de fachada, pelo preço de 26,00 €/ m2;
c. Reabilitação de cobertura, pelo preço de 27,50 €/m2;
d. Aplicação de peitoris, pelo preço de 25,00 €/m2.
5) As quantidades em específico eram apuradas mensalmente, com recurso a autos de medição elaborados pela Ré e aprovados pela Autora;
6) Em termos de pagamento, as partes acordaram que a Autora emitiria mensalmente as facturas dos trabalhos executados, conforme os autos de medição, devendo a Ré efetuar o respetivo pagamento no prazo de 60 dias, sendo que deveria ser efetuada a retenção de 5,00 % do valor dos trabalhos faturados, para garantia da boa execução da obra;
7) Os trabalhos tinham de ser executados até dia 14/06/2019, tendo a Ré prorrogado tal prazo por mais quatro meses;
8) O acordo referido no ponto 4) incluía uma cláusula (22.ª) denominada “multas por atrasos do subempreiteiro”, que aqui se dá por reproduzida;
9) O referido acordo incluía ainda uma cláusula (11.ª) denominada “âmbito do contrato”, que aqui se dá por reproduzida;
10) As partes acordaram que, para maior libertação de tempo em obra para execução dos trabalhos da especialidade da Autora (aplicação do isolamento e peitoris, reabilitação da cobertura), permitindo dessa forma maior celeridade dos trabalhos, a Autora apenas executaria a montagem de andaime dos lotes 1 a 13, ficando a Ré com a responsabilidade de montar os restantes m2;
11) Em específico, a Autora não procedeu à montagem e desmontagem dos andaimes dos lotes 15, 17, 18, 19, 20, 21 e 22;
12) Os trabalhos executados pela Autora ocorreram entre Setembro de 2018 e Novembro de 2019, inexistindo qualquer reclamação por parte da Ré durante a sua execução;
13) A Autora forneceu a necessária mão-de-obra e materiais para a execução dos trabalhos;
14) Nos meses de Setembro de 2018 a Novembro de 2019, a Autora procedeu à montagem e desmontagem da quantidade total de andaime de 7.735,64 m2, a saber:
a. Setembro de 2018: 491,86 m2;
b. Outubro de 2018: 0;
c. Novembro de 2018: 1.208,13 m2
d. Dezembro de 2018: 0;
e. Janeiro de 2019: 1.076,90 m2;
f. Fevereiro de 2019: 275,79 m2;
g. Março de 2019: 1.210,27 m2;
h. Abril de 2019: 852,75 m2;
i. Maio de 2019: 1.315,12 m2;
j. Junho de 2019: 0;
k. Julho de 2019: 555 m2;
l. Agosto de 2019: 739,82 m2;
m. Setembro de 2019: 0;
n. Outubro de 2019: 0;
o. Novembro de 2019: 0.
15) Os trabalhos foram medidos mensalmente, tendo a Autora emitido as respectivas facturas, das quais consta a descrição dos serviços prestados, quantidades e preços, nos termos acordados pelas partes, a saber:
a. Factura n.º .../21, emitida a 28/09/2018, 4.474,94 €;
b. Factura n.º .../34, emitida a 31/10/2018, 11.119,92 €;
c. Factura n.º .../41, emitida a 30/11/2018, 19.705,74 €;
d. Factura n.º .../50, emitida a 31/12/2018, 29.186,48 €;
e. Factura n.º .../7, emitida a 31/01/2019, 31.716,86 €;
f. Factura n.º .../16, emitida a 28/02/2019, 21.053,18 €;
g. Factura n.º ...33, emitida a 31/03/2019, 21.597,23 €;
h. Factura n.º .../39, emitida a 30/04/2019, 26.673,53 €;
i. Factura n.º .../53, emitida a 31/05/2019, 29.326,88 €;
j. Factura n.º .../62, emitida a 28/06/2019, 23.584,43 €;
k. Factura n.º .../67, emitida a 31/07/2019, 36.059,78 €;
l. Factura n.º .../72, emitida a 30/08/2019, 24.564,51 €;
m. Factura n.º .../78, emitida a 30/09/2019, 28.170,00 €;
n. Factura n.º .../83, emitida a 31/10/2019, 21.970,76 €;
o. factura n.º .../93, emitida a 29/11/2019, 32.366,36 €.
16) Nos termos consignados pelas partes, a Ré foi efetuando o pagamento das faturas supra descritas, com excepção da última (factura n.º .../93), e bem assim foi retendo a importância de 5,00 % do respetivo valor quanto a cada uma delas, no cumprimento das condições de pagamento acordadas, ou seja, para garantia da boa execução da obra;
17) Relativamente à última factura (factura n.º .../93), a Ré liquidou o valor de 11.185,86 € a 10/02/2020, ficando por liquidar o valor de 19.562,18 € (deduzida do valor da fatura a retenção de 5,00 %, no montante de 1.618,32 €);
18) A 30/01/2020, a Autora enviou carta registada com aviso de recepção à Ré, na qual solicitava o pagamento de 30.748,04 €;
19) A 10/02/2020, a Ré enviou uma carta à Autora na qual dava conta de um custo acrescido de 10.244,18 € com a montagem de andaime nos lotes 17 a 22 e de 9.318,00 € pelo aluguer de empilhador, montantes que considerava ter de descontar ao valor de 30.748,04 € exigido pela Autora;
20) A 27/02/2020, por carta registada com aviso de recepção, em resposta à carta referida no ponto anterior, a Autora declinou qualquer responsabilidade pelo pagamento de tais valores, voltando a solicitar o pagamento do valor remanescente;
21) A empresa “TV..., S.A.”, contratada pela Ré em Junho de 2019, procedeu à montagem de 4.138,50 m2 de andaime nos lotes 17, 18, 19, 20, 21 e 22, entre 12/06/2019 e 13/12/2019;
22) Por tal trabalho, facturou à Ré o valor de 29.825,62 €, o que inclui a montagem, desmontagem e aluguer do andaime;
23) A mesma “TV..., S.A.”, procedeu à montagem de 133 m2 de andaime no lote 15, bem como à montagem de andaime suspenso, entre 13/03/2020 e 30/04/2020;
24) Por tal trabalho, facturou à Ré o valor de 5.819,11 €, o que inclui a montagem, desmontagem e aluguer do andaime;
25) A Autora não possuía empilhadora;
26) A Ré acordou com a “A..., Lda.” o aluguer de empilhador de 07/11/2018 a 09/09/2019, tendo esta última facturado à Ré o valor de 9.318,00 € por tal trabalho.
*
Factos não provados:
(…)
B) Em Junho de 2019, Autora e Ré acordaram reduzir os m2 de andaime a montar de 10.285 m2 para 9.645,70 m2;
(…)
F) A Autora utilizou o empilhador alugado pela Ré para executar os seus trabalhos;
(…)
*
III - Do Direito
1. Uma vez que o âmbito objectivo dos recursos é delimitado pelas conclusões apresentadas pelos recorrentes (arts. 639º, nº 1, e 635º, nº 4, do NCPC), apreciaremos, apenas, as questões que ali foram enunciadas.
Nesta conformidade, as questões a resolver são as seguintes.
- Alteração da matéria de facto.
- Verificação da existência de crédito da R. sobre a A., e consequente compensação com o crédito desta sobre aquela.
2. A recorrente impugna a decisão da matéria de facto, relativamente aos factos provados 11. – a corrigir - e 13. – a eliminar -, e não provados B) – a provar e corrigir - e F) – a provar. Tudo com base no depoimento das testemunhas AA e BB, e prova documental que indica (cfr. conclusões de recurso 2. a 18.). Enquanto a R. se opõe, com base nesses depoimentos, e ainda nos de CC e DD, declarações de parte do representante da A. e prova documental que especifica.
A julgadora exarou a seguinte motivação:
“(…)
Para seu melhor esclarecimento, teve também o Tribunal em conta os documentos juntos pela Autora, em específico as facturas e respectivos autos de medição (documentos n.º 1 e n.ºs 5 a 18), o acordo celebrado entre as partes (documento n.º 3) e as notas de encomenda (documento n.º 4), documentos estes aceites por ambas as partes, tendo a própria Ré também junto o referido acordo e a nota de encomenda n.º ...1 (primeiro e segundo documentos juntos com o requerimento de 05/01/2021).
(…)
Para prova da restante factualidade o Tribunal formou a sua convicção na prova documental junta aos autos, nas declarações de parte do legal representante da Autora e na prova testemunhal produzida.
(…)
Um dos temas mais controverso entre as partes prendeu-se com o motivo pelo qual a Autora deixou de montar andaime a partir de determinado momento.
Recorrendo aos autos de medição, é claro que a Autora não montou mais andaime a partir de Setembro de 2019.
Porém, da prova produzida resulta que tal ocorreu por acordo entre as partes nos termos descritos nos pontos 10) e 11), em contraposição com a factualidade presente nos pontos A) a C).
Efectivamente, do testemunho de BB (responsável pela obra da parte da Ré até Julho de 2019) foi perceptível que a motivação para fazer intervir uma terceira empresa para a montagem de andaime era acelerar a obra, dando oportunidade à Autora para reforçar a sua equipa para executar os restantes trabalhos (que não a montagem e desmontagem de andaime).
A contrapartida por parte da Autora seria, pelas palavras da testemunha, “responder em termos de equipa”. Esta foi a contrapartida referida pela testemunha de forma espontânea, e não a obrigação da Autora assumir tal custo.
Esta assunção da responsabilidade pelo custo acrescido foi negada pelo legal representante da Autora e pelos seus trabalhadores (CC e AA).
O facto de a testemunha AA utilizar a expressão “descontar” em nada indica que se estivesse a referir a um desconto posterior ao preço final. No entender do Tribunal, este “descontar”, analisando todo o discurso da testemunha (sem o descontextualizar), significou retirar da esfera de trabalho da Autora aquela tarefa em específico.
Acrescente-se que a testemunha DD não teve intervenção directa na reunião em que se discutiu este assunto, pois apenas entrou em obra após a saída do seu colega, BB.
Foi patente que a testemunha pouco sabia quanto a este acordo, baseando-se naquilo que lhe foi dito e sem grandes certezas quanto ao contorno do acordo.
Esclarece que, a partir da prova documental e testemunhal, não foi possível perceber com a necessária clareza quantos m2 teriam, então, deixado de ser da responsabilidade da Autora – ponto B).
Comparando os m2 mencionados nos autos de medição elaborados entre a Autora e a Ré e os m2 referidos nos autos de medição emitidos pela “TV..., S.A.” nos lotes 17 a 22, verificamos que estes não coincidem.
Chegamos, pois, ao último assunto em discussão nos autos, em termos de matéria de facto – a utilização de empilhador pela Autora na obra.
Importa desde já esclarecer que, mais uma vez, a testemunha DD nada sabia quanto às conversas entre a Autora (através do seu legal representante e dos seus trabalhadores) e a testemunha BB quanto a este assunto.
O facto de a Autora não ter empilhador próprio a laborar na obra aqui em causa foi facto aceite entre as partes – ponto 25). Porém, do conteúdo do acordo celebrado entre as partes não resulta que este fosse um material essencial para a execução dos trabalhos da Autora (como iremos desenvolver na fundamentação de direito), pelo que se considerou provado o ponto 13) e não provado o ponto E).
A própria testemunha BB afirmou que dava para executar os trabalhos sem empilhador, mas não seria tão rápido.
Quanto à utilização do empilhador, a prova testemunha é contraditória. Assim, pelos trabalhadores da Autora e pelo seu legal representante, esse uso é negado. Já as testemunhas BB e DD afirmam que a Autora utilizou o empilhador.
Inexiste qualquer outro elemento de prova a que o Tribunal possa recorrer para conferir maior ou menor credibilidade a cada uma das versões, especialmente tendo em conta que o trabalho poderia ser executado sem utilização dessa máquina, pelo que se deu como não provado o ponto F).”.
2.1. Quanto ao facto provado 13., ele reporta-se tão-só a mão-de-obra e materiais para a execução dos trabalhos. Não a equipamentos.
E foi isso que as partes contratualizaram, na cláusula 2ª, 1º e 3º item. Trata-se, pois, de um facto susceptível de ser selecionado para a decisão da matéria de facto, no caso provado por acordo de ambas as partes.
Do aludido contrato, referida cláusula, e ainda da cláusula 11ª – dada por provada no facto 9. -, nº 1 e 2, a), b) e f), interpretado finalisticamente, resulta que a A. teria de providenciar todo o material e mão-de-obra necessária à realização da obra. Foi isso que as partes convencionaram. De modo que tendo A. e R. pactuado tal realidade e inexistindo controvérsia sobre tal factualidade é de manter a redacção do facto 13.
Não procede a impugnação nesta parte.
2.2. Relativamente à restante factualidade, ouvimos a dita prova indicada pelas partes, também mencionada pela julgadora de facto na sua motivação, relativamente à matéria de facto impugnada, facto provado 11. e não provados B) e F).
O representante legal da A., EE, na gravação em CD, teve declarações inaudíveis até aos 11,11 m (apesar de o volume ter sido posto a 100% no sistema de reprodução). A partir daí, a gravação é perceptível, tendo o mesmo declarado que o engenheiro BB convocou uma reunião para criar a necessidade de reforçar o nível de montagem de andaimes, para os trabalhos andarem mais rápido e acordámos. E, então, ele retirou-nos quantidade de andaime e executa
ele a montagem de andaime e nós executámos o nosso trabalho. O empilhador nunca foi utilizado pelos funcionários da empresa, que tenha conhecimento, e esteve várias vezes em obra, nunca vi nada disso. O empilhador nunca foi falado, se alguma coisa fosse acordado vinha como despesa nos autos mensais. Nunca foi acordado qualquer utilização, nem valor.
A testemunha CC, que trabalha para a A., referiu que nesta obra, as suas funções precisas foram as de apresentar a proposta para os trabalhos executados, e faço pontualmente o acompanhamento das obras. Na altura, o que apresentamos, incluía execução de capoto pelo exterior dos vários edifícios, onde se incluía também a montagem do andaime. Isso em valor por metro quadrado. Houve uma alteração a uma determinada altura em que nós deixamos de fornecer o andaime, ou seja, de o montar, por proposta do engenheiro BB, que era o director da obra da R., se nós aceitaríamos não fornecer mais o andaime, sendo a R. a tomar esse encargo, e seria retirado aquele valor e a obra continuaria. E na altura não houve qualquer entrave de ambas as partes, tanto que aceitamos e continuamos os trabalhos. Nessa reunião esteve presente, além do engenheiro BB, ele, o Sr. EE e o colega, o AA. A razão para a proposta da R. era para a sua empresa tentar concluir a obra mais rápida, o que foi aceite. A partir daí todo esse andaime que iria ser montado não iria ser mais pago à B..., S.A., seria da responsabilidade da T..., S.A., ou seja, há lá um valor unitário que diz X valor, X montante por metro quadrado de andaime, e nas áreas onde não é montado, não é pago. Só recebiam da T..., S.A. o que executassem, e o andaime que a T..., S.A. montasse era da sua responsabilidade. A nota de encomenda da T..., S.A. era uma estimativa, mas se lhe tirarem aqui quantidade também retiramos o valor a receber. Nunca foi feita alguma proposta relativamente a uma utilização de uma empilhadora. O estaleiro da obra não é da nossa responsabilidade. Havia lá um empilhador em obra, mas não questionei, porque não tinha nada a ver connosco. Não tem conhecimento que a sua empresa alguma vez usasse um empilhador, ou propostas para a utilização. O nosso trabalho era muito específico, montar o andaime e fazer o capoto. Se há outras movimentações em obra, há muitas especialidades no momento da obra e não temos nada a ver com isso. A montagem do andaime é manual, é com umas roldanas, que têm umas cordas. Os trabalhadores da sua empresa não têm habilitação para andar com a empilhadora. Não viu trabalhadores da empresa a andar com a empilhadora. Para transporte de materiais isso é da direção de obra, não tem nada a ver connosco, e naquele caso também existiriam outras especialidades.
A testemunha AA, ex-trabalhador da A., na altura da obra chefe da equipa de trabalhadores, disse que a B..., S.A. andou lá a executar revestimento de capoto nos blocos, fez a montagem de andaimes e fez a mudança de soleiras/peitoris. Monta-se o andaime, fazíamos um bloco em capoto, logo a seguir tínhamos outro bloco, desmontávamos, montávamos logo a seguir, fazíamos o capoto, desmontávamos e logo a seguir tínhamos outro bloco. Era um encostado ao outro e era seguido. A montar um andaime num bloco destes é 2, 3 dias. Desmontar o andaime é 2 dias, nem isso. Esteve numa reunião, com a testemunha CC, o EE, e o engenheiro da T..., S.A., BB, em relação ao último bloco porque eles alegavam que o prazo estava a ficar curto e eles resolveram montar esse andaime e foi dito na altura que o valor que tínhamos no contrato para montagem do andaime iam descontar esse valor depois no final. A T..., S.A. é que ia descontar esse valor de montar o andaime. A B..., S.A. não ia receber o valor desse andaime. Mas também não iam pagá-lo à T..., S.A.. Essa proposta foi da T..., S.A., através do engenheiro BB. Depois dessa situação a B..., S.A. não continuou a montar andaime mas ainda andou em obra até meados de Outubro, quando terminaram a mesma. Havia um empilhador em obra, mas que se recorde a B..., S.A. não utilizou o empilhador. Não utilizavam o empilhador para construir, porque aquilo era uma sequência a gente desmontava aqui e montava a seguir, era uma sequência. Havia outros subempreiteiros a fazerem outros trabalhos na obra, doutras especialidades, ao mesmo tempo. Quem andava com o empilhador era o FF, o encarregado geral da T..., S.A.. Fazia cargas e descargas. Que saiba a B..., S.A. nunca pediu o empilhador para utilizar. Do estaleiro para onde estavam os prédios era cruzar a estrada de um lado para o outro. Os seus colegas, que coordenava, pegavam nas peças levavam à mão uma a uma para o outro lado. Como os fardos de esferovite. O motivo da reunião aludida foi a R. querer acabar a obra mais cedo. Depois do BB entrou na obra em sua substituição o Eng. DD. O Eng. BB nunca lhe referiu problemas com a metragem dos autos de medição. A montagem de andaime pela T..., S.A. só se deu no último bloco de casas.
A testemunha DD, trabalhador da R., mencionou que substituiu o Eng. BB como director da obra, a partir de Agosto de 2018. A obra era extensa, cerca de 300 m. A A. usava um empilhador que era para carregar os materiais para o capoto, esferovite, latas de massa e de cola. Não esteve presente na reunião entre o BB, pela R., e os responsáveis da A. Mas os lotes 15, 21 e 22 era para montar o andaime pela A. Os andaimes da T... foram retirados no mês de Dezembro de 2019, do lote 21 e 22. O que eu estou a ver aqui (em documentos) é que pode haver um erro relativo ao lote 15, que a B..., S.A. não o fez. Ou seja, as facturas de 30/4, a 463 e 464, e 540 e a 541, portanto estas 4 faturas correspondem a trabalhos que foram feitos pela T..., que foi um lote que a B..., S.A. não fez, o lote 15. Foi apenas na parte de trás do lote, em que havia um desentendimento com um morador, que tinha um anexo. E, portanto, não daria para montar o andaime na parte de trás desse lote. Nessa altura, nós informámos a B..., S.A. de que eles não conseguiriam montar ali o andaime, sem problema, e a T... foi fazer este trabalho depois, para nós. Ou seja, a B..., S.A. já não estava na obra.
Houve montagem de andaime, a posteriori, que não foi para os trabalhos da B..., S.A., ou seja, estas 4 facturas foram relativas a um trabalho que a T... foi fazer para a T..., S.A., que fazia parte do mesmo empreendimento. Eles disseram à B..., S.A. que não queriam aquele trabalho, ou seja, que aquele trabalho não era para ser executado por eles, e retiraram do contrato. Portanto, a responsabilidade de a B..., S.A. não poder fazer ali o trabalho, não era da B..., S.A., embora esses metros quadrados, antes fizessem parte da medição inicial. Não sabe se foi em Setembro, se foi em Outubro. Quando fizeram essa retificação não a espelharam nos metros quadrados que estavam previstos inicialmente, ou seja, os autos, o que espelham é a metragem que foi executada pela B..., S.A.. Não retiraram estes metros quadrados, cerca de 200 ou 300 metros quadrados, no máximo, ao tal valor de 9700 m. O BB disse-lhe que foi a A. que pediu um empilhador para a obra. A A. até estragou o empilhador no uso do mesmo. A T..., S.A. não precisava de qualquer empilhador. Havia outras subempreitadas, de electricidade, águas, demolições e outras, e não careciam de empilhador.
A testemunha BB, ex-trabalhador da R., e na altura director geral da obra até final de Julho de 2019, relatou que a obra era bastante extensa, porque eram 22 edifícios num bairro e os edifícios são dispostos ao longo do bairro o estaleiro era um estaleiro vedado numa das pontas do bairro. A distância em linha recta do estaleiro até ao último lote era de cerca de 300 m. Quando se iniciaram os trabalhos, a B..., S.A. levou todo o material para lá, toda a matéria prima do revestimento, as esferovites, as paletes das argamassas de acabamento e os andaimes. A obra era dividida em várias fases, portanto nós não tínhamos que montar o andaime nos 22 prédios porque nós na altura fazíamos os edifícios em grupos de 8. Na primeira carga chegou cerca de 1600 m2 de andaime, que foi colocada no estaleiro. O pessoal da B..., S.A. transportava, quer o capoto, o revestimento, quer o andaime que ia colocando, devido à distância, através de um empilhador, porta paletes, que transportava as paletas de material. Depois o andaime era transportado quando havia desmontagem e os materiais que estavam guardados, até por uma questão de segurança para dentro do estaleiro, onde havia um guarda nocturno. O empilhador foi por uma conversa com a B..., S.A., logo no início da obra, pela extensão da obra vastíssima. A B..., S.A. pediu-me que era fundamental termos um empilhador em obra pelas distâncias e pelas cargas, estamos a falar de toneladas de material e a B..., S.A. não é uma empresa de ... e na altura pediu-me ajuda para eu tratar se conseguia o aluguer do empilhador e fui eu que tratei do aluguer do empilhador. Se houvesse a necessidade de gruas é que seria suportado pela T..., S.A.. Na altura eu facilitei ali, até não cumpri um pouco aquilo que era o meu dever perante a minha administração. A B..., S.A. é que manobrava o empilhador, através do encarregado deles. Na altura o que eu falei com eles foi contratualmente eles estavam obrigados, eu falei isso com eles, contratualmente eu não podia obviamente ir contra a minha administração e assumir qualquer custo. Agora houve ali também da minha parte uma boa vontade em que a obra andasse para a frente. Se tudo corresse bem e se nós conseguíssemos chegar ao fim com a obra feita, eu joguei um pouco com isso enquanto director de obra, um pouco à revelia da minha administração, eu estava convencido que as coisas iam correr bem e acho que depois iríamos dividir os custos ou não, foi uma parte ali da minha negociação, mas eu nunca disse à B..., S.A. que assumia o custo do empilhador perante a T..., S.A.. Não disse à B..., S.A. expressamente que eles tinham que pagar o empilhador, o que disse foi que ia tentar contornar uma cláusula do contrato, pois contratualmente eles tinham que suportar, mas que se as coisas corressem bem depois ele falaria com a administração para ver o que se podia arranjar. Era possível fazer o trabalho da A. manualmente, mas com a extensão que tínhamos de obra perder-se-ia muito tempo, havia ali dias perdidos em vez de ser dias de produção havia dias perdidos de transporte de material. Assim, possível seria, mas em vez de se produzir um dia de trabalho para se facturar havíamos de ter ali um, dois, três dias de transporte de material por causa da distância que a obra tinha. Quem manobrava o empilhador era o encarregado da B..., S.A. na maior parte do tempo, não vou dizer que nós não possamos ter usado para movimentar alguma carga dentro do nosso estaleiro, mas o empilhador era manobrado pela A. A T..., S.A. também utilizou o empilhador para o trabalho que estava a fazer na obra, a substituição das telhas da cobertura, pelo que alguém para transportar também a nossa telha, utilizou o empilhador. A percentagem de utilização do empilhador seria 85/15, 90/10, para a A. e T..., S.A., respectivamente. A metragem a executar era estimada, tinha a ver com as medições, que vinham do caderno de encargos. Mas, depois a obra tem as medidas e são ajustadas em obra. Em Abril/Maio houve uma discussão em obra para que o prazo fosse ajustado na obra e conseguiu-se um ajuste no prazo. Não se consegue lembrar bem, mas na altura, se calhar a produção baixou um pouco. Nessa altura a B..., S.A. não conseguiu dar resposta ao andaime a que se tinha obrigado. Na altura falou com o EE e com o CC, não podia correr o risco de a obra parar, e disse-lhes eu vou montar andaime nestes 4 lotes, 17 a 20, como contrapartida da B..., S.A. responder em termos de equipas de trabalho, e termos um bom ritmo de trabalho, e retirou das medições o andaime à B..., S.A.. Tínhamos na altura 11000 metros de andaime e reduzi para 9000 m e qualquer coisa, e obviamente não lhes ia pagar um serviço que eles não iam prestar. O auto de medição do doc. 14 foi assinado por si. Os lotes 17, 18, 19 e 20, têm essa redução no auto de Junho porque a montagem foi feita em Junho por terceira empresa, não tendo a B..., S.A. montado nenhum andaime nesse mês. A A. após a redução ficou ciente que tinha que executar essa quantidade total de andaime de cerca de 9000 m. Na referida reunião, com o EE e o CC, o que ficou acordado foi, naqueles quatros lotes específicos, como a B..., S.A. não tinha andaime disponível para montar aqueles quatro lotes, 17 ao 20, eu disse se vocês não conseguem eu trato do andaime, e nós andamos com a obra para a frente para cumprimos prazos. Quando o andaime saísse de onde estava, porque a B..., S.A. tinha andaime, o andaime passaria depois para os outros lotes da parte de cima, e foi isto que ficou combinado. Quando foi feito o acordo, foi para dar um andamento mais rápido à execução dos serviços, porque a B..., S.A. disse, BB nós temos as equipas prontas para entrar em obra, reforçamos a equipa, temos o pessoal disponível, mas não temos andaime disponível, e eu disse, CC se você não tem andaime, eu vou arranjar andaime. Em Agosto de 2019 a A. ainda montou andaime, conforme auto de medição do doc. 16, c), nos lotes 15 e 16. Não há contrato entre a R. e a A. para o uso do empilhador porque está previsto o uso do mesmo no contrato de subempreitada.
Pertinente é também a prova documental, junta aos autos pelas partes, designadamente o contrato de subempreitada, a nota de encomenda da T..., S.A. Nº ...1, os docs. 1, 5 a 18 juntos aos autos pela A. (com o seu requerimento de 6.1.2021), referentes a facturas e autos de medição.
Analisando.
2.2.1. Em concreto a recorrente pretende a correcção do facto provado 11), para que fique com a seguinte redacção: Em específico, a Autora não procedeu à montagem e desmontagem de andaime dos lotes 15, 21 e 22. Portanto a diferença em relação ao teor do actual facto provado reside na circunstância de a recorrente pretender que não se mostra provado que a A. não procedeu à montagem e desmontagem dos andaimes dos lotes 17 a 20. Conhecemos que a subempreitada dizia respeito aos lotes 1 a 13 e 15 a 22 – facto provado 4). Mas também sabemos que A. e R. acordaram que a A. apenas executaria a montagem (e desmontagem) de andaime dos lotes 1 a 13 ficando a R. com a responsabilidade de montar os restantes m2, isto é, os andaimes dos lotes 15 a 22 – facto 10) não impugnado.
Desta maneira, não se compreende muito bem o que a apelante pretende demonstrar, pois da conjugação dos factos provados 10) e 11) resulta seguro que a A. não montou e desmontou os andaimes dos lotes 17 a 20 que é exactamente o que a R. agora pretendia demonstrar. Temos, pois, por inútil, conhecer a impugnação da decisão de facto a tal facto 11).
2.2.2. Por outro lado, respeitante ao facto não provado B), verificamos que, em sede do valor inicialmente previsto para o trabalho adjudicado de andaime, o mesmo era uma mera previsão, conforme decorre inclusive dos autos de medição, pois esse valor inicialmente previsto sofreu variação no decurso da obra, pois passou de 10.285 m2 prevista – referida nota de encomenda e mencionados docs. 5 a 10, com autos de medição -, para 11.808,74 m2 - docs. 11 a 13, com autos de medição -, e depois para 9.645,70 m2 - docs. 1 e 14 a 18. Sendo certo que a testemunha BB, director geral da obra, afirmou, na reunião havida entre as partes, ter retirado das medições o andaime à B..., S.A., relativamente aos lotes 17 a 20, reduzindo-se na altura de 11.000 metros de andaime para 9000 m e qualquer coisa, desta declaração, porém, não decorre um número certo. De outra parte, ao invés do que a apelante defende, não se retira dos autos de medição da empresa T..., que a R. contratou para proceder à montagem de andaime nesses lotes, que a aludida redução correspondesse exactamente a essa ordem de grandeza, como se pode ver compulsando os docs. juntos pela mesma com a sua reconvenção, a fls. 97 a 100 (facturas ...20, ...93, ...52 e ...87, relativos a tais lotes 17 a 20).
Adensam-se as dúvidas com a declaração da testemunha DD de que afinal não retiraram cerca de 200 ou 300 metros quadrados, ao tal valor de 9700 m. E reforçam-se as dúvidas com as declarações do representante da A., EE, e das testemunhas CC e AA, quando os mesmos referem que da reunião resultou que a A. já não iria fornecer mais andaime, sendo a R. a tomar esse encargo, e seria retirado o correspondente valor a pagar pela R. à A., e a obra continuaria. O que foi aceite por ambas as partes, sendo que a razão para a proposta da R. era a A. tentar concluir a obra mais rapidamente. E que a partir daí todo esse andaime que iria ser montado não iria ser pago à B..., S.A., seria da responsabilidade da T..., S.A.. O que, depreende-se, abarcaria não só os lotes 17 a 20 como o 15, 21 e 22. O que de facto parece ter acontecido, pois coincide com o facto provado 10), não impugnado e com o 11).
Do exposto, não resulta demonstrada a versão da recorrente de que ficou acordada a quantidade exacta de redução da obrigação da A. de fornecimento e montagem de andaime de 11.808,74 m2 para 9.645,70 m2.
Por conseguinte face às dúvidas sérias sobre tal facto, o mesmo tem de permanecer como não provado, como emana da aplicação do art. 414º do NCPC – a dúvida resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita.
Não procede, pois, a impugnação ao facto não provado B).
2.2.3. No respeitante ao facto não provado F), já o caso muda de figura, por entendermos que ele está provado.
A observação da julgadora de facto, na sua motivação, que a testemunha BB afirmou que dava para executar os trabalhos sem empilhador, mas não seria tão rápido é verdadeira. Sendo rigorosa a outra observação, quanto à utilização do empilhador, que a prova é contraditória, já que os trabalhadores da A., CC e AA, e o seu legal representante, negaram esse uso, enquanto as testemunhas BB e DD afirmam que a A. utilizou o empilhador. Mas existe outro elemento de que o tribunal se pode recorrer para conferir maior credibilidade à versão da R. A chamada presunção judicial ou natural (art. 351º do CC).
Relembre-se do testemunho do director geral da obra BB, secundado pelo seu sucessor, DD, que A distância em linha recta do estaleiro até ao último lote era de cerca de 300 m. E que quando se iniciaram os trabalhos, a A. levou para lá todo o material, toda a matéria prima do revestimento, as esferovites, as paletes das argamassas de acabamento e os andaimes. A obra era dividida em várias fases, portanto não tinha que se montar o andaime nos 22 prédios porque na altura fazíamos os edifícios em grupos de 8. Na primeira carga chegou cerca de 1.600 m2 de andaime, que foi colocada no estaleiro. O pessoal da A. transportava quer o capoto, quer o andaime que ia colocando, devido à distância, através de um empilhador, porta paletes, que transportava as paletas de material. Depois o andaime era transportado quando havia desmontagem, até por uma questão de segurança, para dentro do estaleiro, onde havia um guarda nocturno. O empilhador foi falado com a A. logo no início da obra, pela extensão da obra vastíssima. A A. pediu-lhe que era fundamental termos um empilhador em obra pelas distâncias e pelas cargas, estamos a falar de toneladas de material e a A. não é uma empresa de ... e na altura pediu-lhe ajuda para tratar de conseguir o aluguer do empilhador e foi ele que tratou do aluguer do empilhador. A A. é que manobrava o empilhador, através do encarregado deles.
Mais adiantou que na altura o que falou com eles foi contratualmente eles estarem obrigados, contratualmente não podia ir contra a administração e assumir qualquer custo. Agora houve ali também da parte dele uma boa vontade em que a obra andasse para a frente. Se tudo corresse bem e se conseguisse chegar ao fim com a obra feita, jogou um pouco com isso enquanto director de obra, um pouco à revelia da administração, ele estava convencido que as coisas iam correr bem e achava que depois ir-se-ia dividir os custos ou não, mas nunca disse à A. que assumia o custo do empilhador perante a R. Não disse à A. expressamente que eles tinham que pagar o empilhador, o que disse foi que ia tentar contornar uma cláusula do contrato, pois contratualmente eles tinham que suportar, mas que se as coisas corressem bem depois ele falaria com a administração para ver o que se podia arranjar. Era possível fazer o trabalho da A. manualmente, mas com a extensão da obra perder-se-ia muito tempo, havia ali dias perdidos em vez de ser dias de produção havia dias perdidos de transporte de material. Assim, possível seria, mas em vez de se produzir um dia de trabalho para se facturar havíamos de ter ali um, dois, três dias de transporte de material por causa da distância que a obra tinha. Quem manobrava o empilhador era o encarregado da A. na maior parte do tempo, embora a R. também o tivesse feito, para movimentar alguma carga dentro do nosso estaleiro, para o trabalho que estava a fazer na obra, a substituição das telhas da cobertura, pelo que alguém para transportar também a nossa telha, utilizou o empilhador. A percentagem de utilização do empilhador seria 85/15, 90/10, para a A. e T..., S.A., respectivamente.
Como a apelante resumiu, as regras da experiência comum impelem-nos a considerar que não pode ser aceite que os trabalhadores da A. tenham conseguido montar e desmontar 7.735,64 m2 de andaime (facto 14.) aplicado mais de 10.000 m2 de revestimento (cfr. aludido doc. 1) e carregar as peças de andaime da fachada de um edifício, para o tardoz do mesmo, e repetido essa operação em treze edifícios, transportado o revestimento, o cimento e o restante material que aplicaram nos edifícios, só com recurso à sua força braçal.
Ora, toda a explicação adiantada tem lógica, assenta na normalidade das coisas e realidade da vida. É, por isso, de aceitar tal justificação, pelo que se impõe dar por provado tal facto não provado, passando o mesmo a constar do facto provado 27. (a negrito, e o não provado em letra minúscula).
27. A Autora utilizou o empilhador alugado pela Ré para executar os seus trabalhos.
3. Na sentença recorrida escreveu-se que:
“A Ré, enquanto responsável pela obra “...7 - Empreitada .../.../2016 - Obras de reabilitação e conservação no Bairro ..., lotes 1 a 13 e 15 a 22 - Contrato programa 398/CM/2015, acção nº 1, Subacção n.º 13”, adjudicou à Autora a reabilitação e conservação de paredes exteriores, restauro de cobertura e aplicação de peitoris no Bairro ..., Lotes 1 a 13 e 15 a 22, nos termos e condições constantes nas “Notas de Encomenda a Fornecedores” n.ºs ...1, ...3 e ...0 (e constantes do ponto 4) da matéria de facto provada).
Em termos de quantidades e preços, as partes acordaram que as quantidades em específico eram apuradas mensalmente, com recurso a autos de medição elaborados pela Ré e aprovados pela Autora, e que a Autora emitiria mensalmente as facturas dos trabalhos executados, conforme os autos de medição, devendo a Ré efetuar o respetivo pagamento no prazo de 60 dias, sendo que deveria ser efetuada a retenção de 5,00 % do valor dos trabalhos faturados, para garantia da boa execução da obra.
Subsumindo os factos ao Direito, concluímos que entre Autora e Ré foi celebrado um contrato de subempreitada, definido pela lei como “o contrato pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra a que este se encontra vinculado, ou uma parte dela” (cfr. n.º 1 do art.º 1213.º do C.Civil).
Através de tal contrato, a Ré assumiu o lugar de dono da obra e a Autora de empreiteiro, tendo ambos os direitos inerentes a tais figuras jurídicas.
Voltando aos factos provados, ficou provado que, entre Setembro de 2018 e Novembro de 2019, a Autora executou os seus trabalhos, inexistindo qualquer reclamação por parte da Ré durante a sua execução. Conclui-se, pois, que a Autora cumpriu a sua obrigação.
Pelo contrário, a Ré apenas procedeu ao pagamento de 11.185,86 € dos 32.366,36 € facturados pela Autora (factura n.º .../93, de 29/11/2019), alegando, para tanto, ser credora da Autora em montante superior. Consequentemente, pretende a Ré fazer operar a compensação total do seu crédito pelo crédito da Autora, alegando prescindir do valor em excesso.
Nos termos do n.º 1 do art.º 847.º do C.Civil, “quando duas pessoas sejam reciprocamente credor e devedor, qualquer delas pode livrar-se da sua obrigação por meio de compensação com a obrigação do seu credor, verificados os seguintes requisitos:
a) Ser o seu crédito exigível judicialmente e não proceder contra ele excepção, peremptória ou dilatória, de direito material;
b) Terem as duas obrigações por objecto coisas fungíveis da mesma espécie e qualidade.”
Verificados os pressupostos, a compensação opera por mera declaração de uma parte à outra (cfr. art.º 848.º do C.Civil).
Feita a declaração de compensação, “os créditos consideram-se extintos desde o momento em que se tornaram compensáveis” (cfr. art.º 854.º do C.Civil).
Assim, a compensação é uma das várias formas de cumprimento previstas na lei civil portuguesa, importando analisar se a Ré é efectivamente credora da Autora no montante por si alegado.
*
Dos créditos alegados pela Ré Reconvinte
Começa a Ré Reconvinte por defender que a Autora não executou a totalidade dos seus trabalhos, o que resultou em prejuízos para a referida Ré de …€.
Porém, a matéria de facto provada afasta, desde logo, esta conclusão.
Efectivamente, a Ré Reconvinte não logrou provar que a Autora estava obrigada a proceder à montagem de 9.645,70 m2 e que, ao apenas montar 7.735,64 m2 incumpriu, em 1.910,06 m2, essa obrigação.
O que resulta do acordado entre as partes é que a Autora se obrigou a executar quatro tipos de trabalhos 4Ponto 4) da matéria de facto provada: fornecimento e transporte de andaime, montagem e desmontagem, pelo preço de 4,00 €/m2; fornecimento e aplicação de isolamento térmico, em paredes exteriores, com espessura de 60mm e todos os acessórios à sua aplicação e acabamento, incluindo lavagem de fachada, pelo preço de 26,00 €/ m2; reabilitação de cobertura, pelo preço de 27,50 €/m2; aplicação de peitoris, pelo preço de 25,00 €/m2., cujas quantidades eram definidas mensalmente e que tinham um preço por m2 pré acordado.
(…)
… nunca poderia a Ré vir alegar que existem trabalhos por executar, quando procedeu às medições finais em Novembro de 2019 e enviou à Autora o auto de medição aprovado por ambas as partes para que esta procedesse à facturação.
Ademais, é necessário ter em conta que foi a própria Ré a retirar tais trabalhos do objecto da empreitada. Ficou provado que foi a Ré que optou por contratar outra entidade para montar o andaime onde a Autora iria trabalhar, por razões de celeridade, pelo que tais trabalhos deixaram de estar a cargo da Autora.
Neste tópico, acrescente-se que, mesmo que tivesse ficado provado que a Autora tinha expressado dificuldades em concluir os trabalhos na data acordada, a Ré teria, nesse cenário, duas hipóteses: ou mantinha adjudicado à Autora o trabalho de montagem e desmontagem de andaimes e, caso esta se atrasasse na execução dos trabalhos, aplicava as multas contratualmente previstas; ou retirava tais trabalhos da esfera de execução da Autora, responsabilizando-se pelos mesmos.
Não é possível classificar qualquer um dos comportamentos como mora ou incumprimento definitivo da Autora, especialmente para justificar que a Ré, naquela fase, se pudesse substituir à Autora e proceder, por conta própria, à montagem dos andaimes, imputando posteriormente os custos em que incorreu.
Refira-se que tais custos nem sequer foram discutidos com a Autora, que nunca consentiu em pagá-los à Ré.
Improcede, pois, o pedido da Ré neste ponto.
Passemos à análise dos custos em que a Ré incorreu com o aluguer de empilhador.
Mais uma vez, entende-se que a Ré fez uma interpretação errada do acordo celebrado com a Autora.
A Ré entende que o uso de empilhadora integra o conceito de “material necessário para a execução da obra”.
Temos de discordar.
Os trabalhos a executar pela Autora poderiam ser executados sem recurso a empilhador. Tal resulta, aliás, da própria matéria de facto provada, já que a Ré começou a pagar pelo aluguer de empilhador em Novembro de 2018 e a Autora já se encontrava em obra desde Setembro de 2018, tendo, nesse hiato, montado 491,86 m2 de andaime.
Assim, ficou demonstrado que a Autora conseguia executar os seus trabalhos sem o empilhador, não sendo tal máquina necessária para a prestação dos seus serviços.
Mesmo analisando o teor da al. c) do n.º 2 da cláusula 11.º do contrato de empreitada celebrado entre as partes, não se pode daí retirar a necessidade do uso de empilhador para executar a obra.
O transporte, carga, descarga, movimento horizontal e vertical em obra dos materiais, equipamentos e meios auxiliares necessários pode ser feito por outras vias – manual ou recorrendo a veículo de caixa aberta, por exemplo –, apenas deferindo entre as várias opções o tempo consumido nesse transporte. É lógico e indiscutível que, com o recurso a empilhador, o trabalho da Autora seria mais célere. Se as peças do andaime são transportadas à mão, o tempo que os trabalhadores vão demorar a transportar tais peças será superior do que se estas fossem transportadas todas em veículo (qualquer que este seja).
Porém, novamente, a questão da celeridade teria de ser resolvida com a aplicação das multas contratualmente definidas, em caso de mora da Autora.
Por outro lado, também não ficou provado que a Autora tenha utilizado o empilhador alugado pela Ré.
Conclui-se, pois, que a Ré livremente optou por alugar um empilhador, tendo escolhido a empresa e o preço que lhe pareceu conveniente, sem que em momento algum existisse a intervenção da Autora ou a sua concordância em pagar, posteriormente, o preço de tal aluguer.
Por todo o exposto, conclui-se que a Ré não é credora da Autora de qualquer valor, pelo que inexiste um contra crédito que fundamente qualquer compensação de valores.
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Da obrigação de pagamento da Ré
Como já se referiu, a Autora cumpriu a sua obrigação, ou seja, prestou os trabalhos contratados.
Diferentemente, ficou provado que, apesar do contrato celebrado, a Ré não liquidou o valor total da última factura, estando em falta desde o dia 28/01/2020 (vencimento da quantia total), incumprindo a sua obrigação de pagamento.
O cumprimento de qualquer contrato encontra-se submetido ao princípio da pontualidade (cfr. art.º 406.º n.º 1 C.Civil: “o contrato deve ser pontualmente cumprido”). Regra geral, o cumprimento ocorre quando o devedor realiza a prestação a que está vinculado (cfr. art.º 762.º n.º 1 C.Civil).
Face a uma situação de falta de cumprimento atempado das prestações a que o devedor se obrigou, o instituto legal a aplicar é o da mora. O devedor considera-se constituído em mora “quando, por causa que lhe seja imputável, a prestação, ainda possível, não foi efectuada no tempo devido” (cfr. art.º 804.º n.º 2 C.Civil). Adite-se que por não cumprimento entende-se “a não realização da prestação devida por causa imputável ao devedor, sem que se verifique qualquer causa de extinção da obrigação” (MENEZES LEITÃO in “Direito das Obrigações”, Vol. II, 9.ª Ed., 2014, pág. 219).
Já se esclareceu que, no caso concreto, inexiste qualquer contra crédito da Ré que possa fazer operar a compensação.
Ora, a Ré estava obrigada ao pagamento de 32.366,36 € a 28/01/2020. Tendo apenas liquidado 11.185,86 €, a Ré constitui-se em mora quanto ao restante valor.
Face à mora do devedor, o credor terá duas opções: ou exige o cumprimento do contrato, caso se trate de obrigação fungível e ainda possível (cfr. art.º 817.º do C.Civil); ou resolve o contrato, com fundamento na perda de interesse contratual.
No caso sub judice, a Autora mantem o interesse em receber o valor acordado pelos trabalhos executados, estando, pois em dívida o valor de 19.562,18 €.”.
A apelante dissente pelas razões constantes das suas conclusões 20. a 30.
3.1. Relativamente à problemática do andaime, a recorrente defende que a A. estava obrigada a fornecer, montar e desmontar andaime na quantidade de 9.645,70 m2, pelo que tendo apenas procedido à montagem de 7.735,84m2 de andaime, é contratualmente responsável por indemnizar a R. dos prejuízos em que incorreu pelo custo de fornecimento, montagem e desmontagem da quantidade de andaime em falta, isto é, 1.909,84 m2, e cujo cômputo corresponderá à diferença entre o valor que tinha, em qualquer caso, que pagar à A. pelo fornecimento, montagem e desmontagem de andaime – 4€ m2 – e o valor pago à Empresa T... e cujo apuramento terá que ser relegado para liquidação de sentença. Por outro lado, a esse montante acrescerá os custos de aluguer do andaime colocado nos restantes lotes (nomeadamente 16, 17, 18, 19 e 20), e cobrados pela Empresa T..., no valor de 8.695,95 €, uma vez que a A., por possuir andaime próprio apenas exigiu cobrar 4€/m2 pela montagem/desmontagem (cfr. conclusões 20. a 27.).
Mas sem razão.
Quanto ao 1º argumento há simplesmente que relembrar que a R./reconvinte não logrou provar que a A. estava obrigada a proceder à montagem de 9.645,70 m2 – facto não provado B) -, e como tal que tivesse havido um não cumprimento da mesma na quantidade de de 1.909,84 m2, e correspondente prejuízo.
E respeitante ao 2º argumento, como justamente sublinha a decisão recorrida, é necessário ter em conta que foi a própria R. a retirar tais trabalhos do objecto da empreitada, pois ficou provado que foi a R. que optou por se responsabilizar pela montagem do restante andaime, por razões de celeridade, pelo que tais trabalhos deixaram de estar a cargo da A. – facto provado 10).
Assim os custos em que a R. incorreu – aliás, nem sequer se tendo provado que foram discutidos com a A., ou que a mesma consentiu em pagá-los à R. – são da sua inteira responsabilidade.
Improcede, pois, o pedido da R. neste ponto.
3.2. Relativamente à problemática do empilhador, a recorrente defende que resulta da aplicação das regras de interpretação dos negócios jurídicos, e com assento no artigo 236º, do Cód. Civil, que a alínea c), do nº 2, da cláusula 11ª do contrato de subempreitada, que era sobre a A. quem impendiam todos os encargos com o transporte, carga e descarga, movimentação horizontal e vertical, de todos os materiais e equipamentos, pelo que a confirmar-se que a mesma utilizou o empilhador, deverá a mesma ser condenada a pagar à R. o custo do respectivo aluguer, ou seja 9.318 € (ponto 26), e mesmo que se admita que a R. possa não ter feito prova do seu quantum, sempre lhe assiste o direito a ser indemnizada pela A. dos prejuízos efectivos que lhe causou (cfr. conclusões 28. a 30.).
Decorre do facto provado 9) que o contrato de subempreitada incluía a cláusula 11ª, em cujo nº 2, c), se dispôs que serão por conta do subempreiteiro:
“O transporte, carga, descarga, movimento horizontal e vertical em obra dos materiais, equipamentos e meios auxiliares (exceto quando seja necessário a utilização de grua)”.
À luz de tal cláusula, e tendo em conta o art. 236º, nº 1, do CC, que consagra a “teoria da impressão do destinatário” e que apela ao sentido obtido do ponto de vista do destinatário concreto, e não desrespeita o disposto no art. 238º, nº1, do CC, relativo ao sentido mínimo de correspondência no texto do documento escrito, ainda que imperfeitamente expresso, temos por boa a interpretação que
decorre da mesma que o custo do eventual aluguer de um empilhador constitui responsabilidade financeira da A.
É certo que dela não se pode retirar a indispensabilidade do uso de empilhador para executar a obra, pois o transporte, carga, descarga, movimento horizontal em obra dos materiais, equipamentos e meios auxiliares necessários pode ser feito por outras vias, manual ou recorrendo a veículo de caixa aberta, por exemplo, como bem se anota na fundamentação jurídica da sentença. No entanto acabou por se provar que a A. utilizou o empilhador alugado pela R. para executar os seus trabalhos. Logo, terá de ser responsabilizada financeiramente pelo uso do mesmo. Mas em que termos ?
Bem, a recorrente não alegou e provou que A. lhe solicitou o empilhador (embora isso pareça ter acontecido, como decorre das declarações da testemunha BB, referidas na motivação ao actual facto provado 27.). E também não foi alegado nem provado pela recorrente que a A. contratualizou com ela o pagamento pela utilização do empilhador e qual o preço do aluguer do mesmo (acerca desta matéria, vide de novo as declarações da dita testemunha, onde não se expressa claramente qualquer acordo de pagamento e qual o valor, até a mesma mencionando uma divisão de custos).
Conclui-se, pois, que a R. alugou um empilhador, tendo escolhido a empresa e o preço que lhe pareceu conveniente, sem que existisse a intervenção da A. ou a sua concordância em pagar, posteriormente, e quanto, o preço de tal aluguer. Não temos, por isso, fonte contatual suficiente para reconhecer à R. o valor pretendido. Mas sabemos que, apesar disso, a A. usou tal empilhador (a referida testemunha afiançou que seria na percentagem de 85/90%, pois a R. também o utilizava). Ou seja, tirou vantagem do uso de tal empilhador. Sob pena de se locupletar à conta da R. (art. 473º do CC) a A. terá de compensar com o seu crédito o valor por tal uso, que se vier a apurar em liquidação de sentença.
Desta sorte, conclui-se que a R. é credora da A. de valor não concretamente apurado, pelo que existe um contra crédito que fundamenta a compensação de valores.
(…)
IV – Decisão
Pelo exposto, julga-se o recurso, parcialmente, procedente, assim se revogando, parcialmente, a decisão recorrida, e, em consequência, reconhece-se que a R. tem direito a compensar o seu crédito, a liquidar em sentença, relativamente ao crédito reconhecido à A., no demais se mantendo a sentença.
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As custas da reconvenção serão na proporção do vencimento/decaimento, indo por agora e adiantadamente fixadas em 50% para cada parte.
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Coimbra, 9.11.2022
Moreira do Carmo
Fonte Ramos
Alberto Ruço (com a seguinte declaração) «Com a declaração de que entendo que o disposto no artigo 414.º do Código de Processo Civil (na dúvida resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita) não se aplica no momento em que o juiz decide a matéria de facto. Neste momento, se o juiz tem dúvidas sobre a ocorrência do facto declara-o não provado. Utiliza-se mais tarde, quando o juiz aplica o direito. Se depois de fixada a matéria de facto esta não permite saber se certo facto relevante ocorreu ou não, então decide-se contra a parte a quem o facto aproveita».