| 1981/20.3T8CBR.C1 |  |
FIANÇA
NULIDADE
ABUSO DE DIREITO
II – Apesar de ser nula a fiança, está vedada ao fiador a invocação da respectiva nulidade, por tal constituir abuso de direito, quando a invocação for feita 13 anos depois de a fiança ter sido prestada e após o fiador, que é advogado de profissão e pessoa conhecida do credor, lhe prometer, após várias interpelações, pagar a dívida logo que lhe fosse possível.
Acordam na 3ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra
I - AA, instaurou a presente acção declarativa, com processo comum, contra BB, (daqui em diante, 1º R.) e CC, (2.º R), pedindo que:
1-Seja reconhecido o direito de crédito da A., cujo pagamento recai sobre os RR., das seguintes quantias:
a) a quantia global em dívida que se cifra em 43.555,39 €;
b) sem prejuízo de todos os custos com o crédito que a A. venha a suportar, no período compreendido entre a data da propositura da ação até ao pagamento integral e efetivo;
c) a quantia de 17.375,34 €, a título de juros vencidos, calculados à taxa legal de 4%, desde a data do incumprimento (01-01-2008), sobre o capital de 35.000,00;
II –Seja reconhecida a fiança prestada pelo 2.º R. ao 1º R., para bom cumprimento do crédito da A.;
III – Seja reconhecida a quantia de 10.000,00€, a título de danos não patrimoniais. provocados pelos RR. à A.
Alegou, em síntese, que no dia 8 de Novembro de 2007, emprestou a quantia de 35.000,00€ ao 1.º R., tendo, para o efeito, contraído um empréstimo junto do “B..., S.A.”, no valor de 55.000,00 €, sendo que os RR. assumiram o compromisso de lhe devolver a referida importância de 35.000,00€, bem como todos os custos que ela viesse a suportar com o recurso ao empréstimo bancário, na proporção que lhes caberia. Mais alegou que no dia 6 de Dezembro de 2007, os RR. assinaram um documento intitulado de “Declaração”, em que o 1.º R. declarou dever a referida quantia de 35.000,00€ à A. e se comprometeu a depositar mensalmente na conta desta a quantia percentualmente equivalente à sua parte do empréstimo efetuado pela A., o que corresponde à percentagem de 63,64% do valor da prestação (bem como de todos os custos inerentes), amortizando a quantia no prazo de 6 anos, a partir do dia 1 de Janeiro de 2008. O 2º R. declarou nesse documento prestar fiança em caso de incumprimento do 1.º R.. Porém, os RR. apenas lhe pagaram a importância global de 11.069,56€, sendo que há doze anos que vem tentando receber a quantia emprestada, assim como todos os custos inerentes ao pagamento do crédito, os quais, à data da instauração da ação, ascendiam a 19.624,95 €, fazendo com o que montante em divida nessa data ascendesse a 43.555,39 €. E, porque os RR. entraram em incumprimento no dia 1 de Janeiro de 2008, são-lhe devidos juros de mora desde essa data, sobre a quantia de 35.000,00 €, até integral e efetivo pagamento. Acresce que, porque ela, A., se encontra profundamente afetada devido ao comportamento dos RR, o que se reflete no quadro de perturbação de ajustamento/depressão reativa prolongada que apresenta há mais de 10 anos, deve ser-lhe reconhecido o direito a indemnização por danos não patrimoniais de 10.000,00 €.
Os RR. contestaram a ação, invocando a nulidade do contrato de mútuo e da fiança, por vício de forma, e sustentando, por isso, que apenas o 1.º R. se encontra obrigado a restituir à A. a quantia de 35.000,00 €, deduzida do valor recebido de 11.069,56 €, admitindo que a este valor acresce a percentagem de 63,64% sobre o valor total dos encargos suportados com o crédito bancário, que ascende a 13.322,15 €, mas negando que haja lugar ao pagamento de juros de mora até ao momento da propositura da acção e de indemnização por danos não patrimoniais.
A A. respondeu espontaneamente às exceções invocadas pelos RR., mantendo a posição vertida na petição inicial.
Teve lugar audiência prévia, na qual foi proferido despacho saneador, se fixou o valor da acção, se identificou o objeto do litígio e se enunciaram os temas da prova.
Realizada a audiência final, veio a ser proferida sentença que:
a) decretou a nulidade, por inobservância da forma legalmente prevista, do contrato de mútuo celebrado entre a A. e o 1.º R em 8 de Novembro de 2007;
b) declarou a ilegitimidade da invocação da nulidade da fiança, por violação do princípio da confiança, na modalidade venire contra factum proprium;
c) e condenou solidariamente os RR. a restituírem à A. a quantia de 35.000,00 € (trinta e cinco mil euros), acrescida de juros de mora à taxa prevista para os juros civis, calculados desde o dia .../.../2012 e até efetivo e integral pagamento,
d) condenou solidariamente os RR. a pagarem à A. os custos do crédito bancário por si contraído junto do “B..., S.A.”, na proporção de 63,64% (sessenta e três vírgula sessenta e quatro por cento), no valor liquidado de 7.682,18€ (sete mil, seiscentos e oitenta e dois euros e dezoito cêntimos) e a liquidar;
e) condenou solidariamente os RR., a pagar à A., a quantia de 1.000,00€ (mil euros), a título de danos não patrimoniais;
f) absolveu os RR. do demais peticionado.
II – Do assim decidido apelaram ambos os RR., na mesma apelação, apresentando, no entanto, conclusões, diversas quanto a um e outro.
A -O R. CC concluiu do seguinte modo:
1-A decisão recorrida constitui um manifesto erro de julgamento, quer quanto à factualidade dada como provada, quer quanto aplicação do direito, sendo mesmo nula.
2- Porque o conteúdo do facto 5 é um juízo conclusivo sobre o que decorre do documento levado ao facto anterior, deverá o mesmo ser eliminado.
3 - Mas não só o facto 5 deve ser eliminado da matéria assente, como também o juízo conclusivo que faz relativamente ao Recorrente CFS seria perfeitamente infundado e até abusivo.
4 - Mas o teor do facto 5 tem ainda um outro erro de apreciação jurídica porquanto trata da mesma forma a obrigação do devedor principal – o 1º Réu – e a do suposto fiador – o 2º Réu
5 – Ou seja, para além do teor do facto 5 ser um juízo conclusivo e não um facto, nem a conclusão que nele se retira tratando da mesma forma obrigações de diferente natureza do 1º e 2º Réus – devedor principal e fiador-, tem o mínimo fundamento legal.
6 - Importa dizer que o Recorrente é aqui terceiro relativamente ao contrato de mútuo celebrado entre a Autora e o 1º Réu.
7 - Não se provou, e nem sequer foi alegado, que a inobservância da forma do mútuo possa ser de alguma forma imputada ao Recorrente CFS pelo que não se vê que este tenha tido objectivamente algum contributo para a inobservância da forma do mútuo.
8 - Como é que um terceiro de boa-fé, que é manifestamente o caso do aqui Recorrente, se vê impedido de invocar a nulidade de um contrato (mútuo) tendo presente que nos termos do artº 286º do Código Civil (CC) a nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado.
9 - Se a dívida contraída pelo fiador tem por via de regera o mesmo conteúdo da obrigação do devedor, não se compreenderia que a lei fosse menos exigente quanto às garantias oferecidas para a forma negocial, para a criação do vínculo a cargo de terceiros do que é para o responsável directo pelo cumprimento da obrigação
10 - Não há na factualidade provada, nem elementos nos autos, que permitam concluir que a invocação da nulidade da fiança por parte do Recorrente se traduza num abuso de direito.
11 - Aliás, nunca a Autora invocou nos seus articulados a figura do abuso de direito.
12 - Alega-se na decisão recorrida, sem o mínimo de respaldo legal, que a invocação da nulidade da fiança por parte do Recorrente viola o princípio da confiança na modalidade de venire contra factum próprio.
13 - Desde logo porque não há, no caso presente, nenhum venire contra factum próprio.
14 - O Recorrente é terceiro relativamente ao contrato de mútuo do qual não beneficiou minimamente, razão porque a invocação da figura do venire não tem aqui qualquer aplicação.
15 – Acresce que, se a questão da validade da fiança nunca foi abordada de forma explicita ou implícita na troca de mail’s, porque é que dessa omissão há-de resultar necessariamente a expectativa para a Autora de que o Recorrente nunca faria tal invocação? Não faz qualquer sentido tal raciocínio.
16 – Carece assim de fundamento legal o entendimento, adoptado na decisão recorrida, de que é ilegítimo a invocação da nulidade do contrato de mútuo, por parte do Recorrente CFS, por violação do princípio da confiança, na modalidade venire contra factum próprio.
Caso o entendimento do Tribunal seja outro, o que só por mera lógica de raciocínio se admite, ainda assim a decisão recorrida teria de ser bem diferente daquela que foi dada.
17 - Sem o mínimo fundamento legal alega-se na decisão recorrida que o Recorrente foi condenado solidariamente com o 1º Réu porque não alegou (??!!!) o benefício da excussão prévia com isso afastando acessoriedade da obrigação daquele
18 - Alegação da renúncia ao benefício da prévia excussão seria facto constitutivo do direito da Autora e teria de ir aos factos assentes para que o Recorrente pudesse ser condenado solidariamente com o 1º Réu, o que não aconteceu nos presentes autos.
19 - Mas bem mais grave, é quando a Mª Juiz a quo condena solidariamente o Recorrente e o 1º Réu quando nem a própria Autora o faz no pedido efectuado nos autos, limitando-se a pedir o reconhecimento da existência da fiança para bom cumprimento do seu crédito (pedido II).
20 - A decisão recorrida, para além de um manifesto desprezo pelas regras processuais da alegação e prova dos factos constitutivos de um direito, não exitou mesmo em recorrer ao excesso de pronúncia, para poder condenar solidariamente o Recorrente com o 1º Réu.
21 - Nesta parte, a decisão sempre seria nula, nos termos do disposto nos artº 615º, nº 1, alíneas d) e e), do CPC, nulidade que aqui expressamente se invoca.
22 - Como decorre das disposições conjugadas dos arts. 631º e 634º do CC, a fiança não pode exceder a obrigação principal, cobrindo apenas as consequências legais da mora do devedor do devedor.
23 – Pelo que não podia o Recorrente CFS ser condenado também a pagar os custos do crédito bancário concedido à Autora e a quantia arbitrada a título de danos não patrimoniais – alíneas d) e e) da parte decisória.
24 - Os RR. foram duplamente condenados a pagar juros, uns à Autora - al. c) da parte decisória - e os outros incluídos nos encargos bancários - al. d) da mesma parte -, dupla penalização que não se afigura legítima.
25 - Tendo o contrato de mútuo sido declarado nulo, nos termos do artº 289º, deve ser restituído tudo o que tiver sido prestado, neste caso, os € 35.000,00 acrescido dos juros a que houver lugar no caso presente.
26 - O Recorrente poderia, quando muito, ser responsabilizado apenas e só pelos juros de mora devidos sobre a quantia mutuada
. 27 – A propósito de um outro suposto acordo entre a Autora e o 1º Réu sobre a responsabilidade pelos custos bancários, a Mª Juiz ficciona uma transmissão singular de dívidas – que convenhamos não percebemos bem a que título porque não resulta dos factos assentes – e condena também o Recorrente no pagamento doscustos dos encargos bancários como se este se tivesse constituído também fiador desse acordo paralelo. (??!!!)
28 - Sinceramente, estamos no domínio da ficção jurídica tal é o non sense desta construção sem suporte factual na matéria de facto dada como assente que sinceramente nem é possível desconstruir através de um raciocínio lógico
29 - O mail enviado em 31/07/12 na qual são apresentadas 3 hipóteses de solução para o pagamento da dívida não constitui uma verdadeira interpelação admonitória dos Réus nos termos do artº 781º - ver Ac. do TR Lisboa de 22/01/08 proferido no Processo nº 7543/2007-1.
30 - Não se provando tal interpelação, os efeitos do artigo 781.º do CC só se aplicam a partir da citação, data em que o devedor toma efectivamente conhecimento da opção do credor pelo vencimento antecipado das obrigações vincendas.
31 - Nos diversos pedidos formulados pela Autora, na petição inicial não se encontra formulado em nenhum deles o de pagamento de juros de mora vencidos e vincendos sobre o capital em dívida a partir da citação.
32 - Logo, não podia a decisão recorrida condenar os Réus no pagamento de juros de mora desde 03/09/2012 até integral pagamento, sobre a quantia mutuada de € 35.000,00, sob pena de o Tribunal incorrer mais uma vez nesta decisão no excesso de pronúncia, violando o disposto na al. e) do nº 1 do artº 615º do CPC.
33 - Também nesta parte a decisão é nula por força desta disposição legal.
34 - Não cabem no âmbito da fiança o pagamento de danos não patrimoniais como decorre do artº 631º do CC, para mais quando o Recorrente é terceiro relativamente ao contrato de mútuo.
35 - Os danos não patrimoniais decorrem de responsabilidade contratual ou da extracontratual.
36 - Porque no caso presente o contrato de mútuo foi declarado nulo não podemos falar em responsabilidade contratual, sendo que a extracontratual está à partida excluída.
37 - Não há assim também causa para atribuição de qualquer indemnização por danos não patrimoniais como foi arbitrado na presente acção.
B) Por sua vez, o R. BB, concluiu do seguinte modo:
38 - A decisão recorrida constitui um manifesto erro de julgamento, quer quanto à factualidade dada como provada, quer quanto aplicação do direito, chegando mesma a ser nula.
39 - Porque o conteúdo do facto 5 é um juízo conclusivo sobre o que decorre do documento levado ao facto anterior, deverá o mesmo ser eliminado.
40 - Os RR. foram duplamente condenados a pagar juros, uns à Autora - al. c) da parte decisória - e os outros incluídos nos encargos bancários - al. d) da mesma parte -, dupla penalização que não se afigura legítima.
41 - Tendo o contrato de mútuo sido declarado nulo, nos termos do artº 289º, deve ser restituído tudo o que tiver sido prestado, neste caso, os € 35.000,00 acrescido dos juros a que houver lugar no caso presente.
42 - O Recorrente deveria, quando muito, ser responsabilizado apenas e só pelos juros de mora devidos sobre a quantia mutuada.
43 – Ao contrário do que invoca a Mª Juiz a quo, não houve nenhum acordo paralelo quanto aos custos dos encargos bancários, mas apenas e só um acordo no âmbito do contrato celebrado e que foi declarado nulo.
44 - Se houvesse um acordo paralelo ele teria que ir aos factos provados e nestes nada se diz a tal respeito.
45 - O mail enviado em 31/07/12 na qual são apresentadas 3 hipóteses de solução para o pagamento da dívida não constitui uma verdadeira interpelação admonitória dos Réus nos termos do artº 781º - ver Ac. do TR Lisboa de 22/01/08 proferido no Processo nº 7543/2007-1.
46 - Não se provando tal interpelação, os efeitos do artigo 781.º do CC só se aplicam a partir da citação, data em que o devedor toma efectivamente conhecimento da opção do credor pelo vencimento antecipado das obrigações vincendas.
47 - Nos diversos pedidos feitos pela Autora na petição inicial não se encontra formulado em nenhum deles o de pagamento de juros de mora vencidos e vincendos sobre o capital em dívida a partir da citação.
48 - Logo, não podia a decisão recorrida condenar os Réus no pagamento de juros de mora desde 03/09/2012 até integral pagamento, sobre a quantia mutuada de € 35.000,00, sob pena de o Tribunal incorrer mais uma vez nesta decisão no excesso de pronúncia, violando o disposto na al. e) do nº 1 do artº 615º do CPC
49 - Também nesta parte a decisão é nula por força desta disposição legal.
50 - Do referido na anterior conclusão resulta que os juros de mora apenas devem ser contabilizados a partir da data do trânsito em julgado da sentença condenatória.
51 - Mas há ainda outra consequência jurídica que consiste em que as quantias entregues à Autora pelo Recorrente, até ao trânsito em julgado, têm de ser imputadas no pagamento do capital (€ 35.000,00) a restituir.
52 - Os danos não patrimoniais decorrem de responsabilidade contratual ou extracontratual.
A A. apresentou contra-alegações, que concluiu nos seguintes termos:
1. A douta sentença recorrida não enferma nenhum vício;
2. Não merecendo qualquer reparo pelo Venerando tribunal da Relação de Coimbra;
3. Não se vislumbrando qualquer erro de julgamento, quer quanto à matéria de facto quer quanto à matéria de direito;
4. Não se verifica a violação das als. d) e ) n.º 1 do art.º 615.º do CPC
5. No que respeita à matéria de facto, deve o facto n.º 5 manter-se na materialidade dada como provada, porquanto, ambos os recorrentes não deram cabal cumprimento ao art.º 640.º do CPC, desde logo por não indicarem quais os meios probatórios, constantes do processo, que impõe decisão diversa (al.b, n.º 1 art.º 640.º do CPC) da que efetivamente foi proferida;
6. Sem prescindir, o que somente por mera cautela de patrocínio se equaciona, a alegação dos Réus, aqui Recorrentes, não merece acolhimento, pois que do facto n.º 4 podemos extrair a data da celebração do negócio jurídico, a quantia mutuada, quais os seus intervenientes e respetivas qualidades, bem como o prazo para cumprimento, tendo por base o documento n.º ... junto com o articulado de Petição Inicial;
7. O facto n.º 5 espelha e compreende a livre convicção do Tribunal a quo, após produzida toda a prova, atribuindo desde logo a percentagem (63,64%) que competia aos Réus, aqui Recorrentes, suportar em face dos custos inerentes ao mútuo bancário, contraído pela Autora por solicitação daqueles;
8. Este ponto acrescenta per si factualidade relevante (e dada como assente) para a boa decisão do presente pleito, determinando por um lado a já referida percentagem, bem como a assunção do compromisso, por parte de ambos os Réus, em devolver à Autora a quantia mutuada a acrescida de todos os encargos;
9. Configurando e compreendendo uma realidade fáctica mais abrangente que o facto anterior;
10. Ambos os Recorrentes não impugnaram os restantes factos dados como provados, id est, os pontos n.os 1, 2, 3, 4, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, pelo que se conformaram com a restante matéria de facto vertida na douta sentença;
11. Em treze factos dados como provados, os aqui Recorrentes, apenas não se conformaram com um (facto n.º 5), revelando, per si, que verdadeiramente não se verificou um erro de apreciação global da matéria de facto pelo douto Tribunal a quo;
12. O 2.º Réu garantiu à Autora a satisfação do seu crédito sobre o 1.º Réu, caso este não cumprisse com as obrigações assumidas;
13. Ou seja, o 2.º Réu prestou fiança;
14. Entendendo, ainda, que deveria ser considerado como terceiro de boa-fé, sendo-lhe legítimo invocar a nulidade do mútuo celebrado, e, por conseguinte, da fiança prestada;
15. Atento à conduta do 2.º Réu ao longo dos anos, provada nos presentes autos, designadamente através dos pontos n.os 10, 11 e 12 da douta sentença recorrida – que aliás, como já referido e se depreende da própria peça processual de Recurso, Art.º 104.º os Réus não impugnaram nem os colocaram em crise – jamais poderia ser considerado como terceiro de boa-fé;
16. Nem pode olvidar que a Autora suscitou, em sede de alegações finais, que a invocação da nulidade da fiança pelo 2.º Réu, configuraria uma situação de abuso de direito, na modalidade venire contra factum proprium;
17. Atentando aos pressupostos de aplicação do instituto do abuso de direito, devidamente anunciados na decisão recorrida (vide pp. 16 e 17), somos em crer que os factos provados espelham uma situação de justificada confiança, levada a cabo pelo 2.º Réu, despoletando na Autora uma expectativa legítima, segundo a qual, aquele asseguraria os eventuais incumprimentos do seu irmão – 1.º Réu – em momento algum conjeturando que aquele invocaria a nulidade da fiança;
18. Aliás, pelas comunicações trocadas entre 2.º Réu e Autora, designadamente junto aos autos como Docs. 10, 11 com a Petição Inicial, é impossível extrair que aquele iria invocar a nulidade da fiança em consequência da nulidade do mútuo;
19. Outrossim, sempre manifestou consciência da responsabilidade e da obrigação que mantinha para com a Autora, até pela proximidade entre ambos, assumindo-se como verdadeiro devedor, transmitindo a necessária confiança para a Autora;
20. Venerando Tribunal da Relação de Coimbra não podemos olvidar que o 2.º Réu sempre conheceu da nulidade do mútuo e fiança, porquanto já na data da assinatura do documento particular – 06/12/2007 – já se encontrava inscrito na Ordem dos Advogados (desde 1980);
21. Deste modo, por via do instituto do abuso do direito (artigo 334.º do CC), por exceder em larga medida os limites impostos pela boa-fé, torna ilegítimo ao 2.º Réu invocar a referida nulidade, andou bem o Tribunal de 1.ª Instância, condenar solidariamente os Réus no pagamento dos valores devidos à aqui Recorrida;
22. Pois que, o benefício de excussão prévia nem sequer foi invocado pelo 2.º Réu;
23. Ao contrário do alegado pelos Réus, aqui Recorrentes, a Meritíssima Juiz de Primeira Instância, não conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento, nem tão-pouco, os condenou em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido formulado pela Autora, aqui Recorrida;
24. Através da consulta do pedido formulado pela Autora é possível verificar que no Pedido n.º I (todas as alíneas que o compõem) requereu que ambos os Réus, tanto o primeiro como o segundo, fossem condenados ao pagamento;
25. O facto de a Autora formular o pedido sob a numeração II, em que requer que seja reconhecida a fiança prestada pelo 2.º Réu em nada obsta ao conhecimento do pedido formulado em primeiro lugar, nem, obviamente o prejudica;
26. Desconhecendo a aqui Recorrida, à data da propositura da ação, que o 2.º Réu se escudaria na invalidade da fiança, pois como já anteriormente referido, o seu comportamento ao longo dos anos em nada o fazia prever, consubstanciando uma situação de abuso de direito;
27. Portanto, não pode, a Recorrida, conformar-se com a argumentação de que existiu um excesso de pronúncia, e que a decisão sempre seria nula, nos termos do disposto nos arts.º 615.º n.º 1 al. d) e al. e) do CPC;
28. A argumentação mobilizada pelos Recorrentes passa, essencialmente, pela seguinte frase, que para melhor compreensão, se passa a citar: “Mas ainda mais grave é a condenação solidária do Recorrente e do 1º Réu quando nem a Autora o requer, limitando-se a pedir o reconhecimento da existência da fiança para bom cumprimento do seu crédito (pedido II)”;
29. Conforme supra referido, a Autora não se “limitou” a peticionar o reconhecimento da existência da fiança para bom cumprimento do seu crédito, parecendo olvidar o 2.º Réu, aqui Recorrente, a existência do primeiro pedido formulado pela Autora (pedido I); 30. Assim, e atentando a este, bem como toda a prova produzida nos autos, sem descurar a situação de abuso de direito já referida, partilhamos do entendimento que andou bem o Tribunal de primeira instância, não se vislumbrando nenhum “duplo equívoco” da Meritíssima Juiz a quo, devendo por conseguinte, Venerandos Juízes Desembargadores, manter a decisão recorrida.
31. No que concerne ao alegado segundo erro de apreciação jurídica, o 2.º Réu não pode escudar-se no teor dos arts.º 631.º e 634.º do CC, quando em bom rigor, violou claramente o princípio da confiança, bem como o princípio da boa-fé, princípio esse basilar do nosso ordenamento jurídico, configurando uma clara situação de abuso de direito;
32. Já no que tange ao alegado terceiro erro da decisão recorrida que os aqui Recorrentes denominam de “dupla penalização ilegítima”, pelo facto de os Réus serem simultaneamente condenados ao pagamento dos juros de mora sobre a quantia mutuada e nos custos bancários, em que já foram contabilizados juros pagos ao banco, também os Recorrentes não têm razão;
33. Pois bem, não podem confundir os Recorrentes que os juros decorrentes da falta de pagamento da obrigação assumida [em devolver à Recorrida, a importância de € 35.000,00 (trinta e cinco mil euros), acrescida dos custos inerentes ao recurso empréstimo bancário, na proporção que lhes caberia (63,64%)] é uma realidade distinta com o pagamento dos juros devidos para com a instituição bancária;
34. Porquanto, foi a Autora, aqui Recorrida, que se viu confrontada ao longo dos anos com a obrigação de liquidar, integralmente, os encargos inerentes com o mútuo bancário, designadamente com o pagamento de juros, quando os Réus tinham obrigação de comparticipar em 63,64%;
35. Face ao acima exposto, não se vislumbra qualquer dupla penalização ilegítima, pois que por um lado devem os Réus o montante que compreende o montante mutuado com os encargos inerentes, que sempre teriam de liquidar na respetiva proporção, incumprissem ou não com a Autora, aqui Recorrida;
36. Por outro lado, como os Réus incumpriram com a Autora, incumprimento esse definitivo desde dia 03-09-2012, encontram-se numa situação de mora, que é compensada (na medida do possível) pela atribuição dos respetivos juros.
37. Relativamente ao alegado quarto erro da decisão recorrida que se reporta à condenação no pagamento de juros sobre a quantia mutuada a partir de 03-09- 2012, data a partir da qual o Tribunal a quo considerou – e bem – ter havido interpelação para pagamento por parte da Autora;
38. No caso em apreço e atento o teor da comunicação enviada pela aqui Recorrida, junta como Doc. 9 aquando da propositura da Petição Inicial, partilhamos do entendimento que a credora, interpelou cabalmente os devedores;
39. Esta interpelação, denominada de admonitória consiste no ato pelo qual o credor demanda o devedor em mora para que este realize a obrigação a que está vinculado, sob pena de entrar em incumprimento definitivo;
40. O credor deve fixar um prazo suplementar razoável ao devedor para que cumpra, sob pena de, não o fazendo, se considerar a obrigação definitivamente incumprida;
41. Decorrido o referido prazo efetiva-se o incumprimento definitivo, tendo o credor todos os direitos provenientes do incumprimento definitivo, designadamente os previstos no art.º 781.º do Código Civil.
42. Vertendo-nos aos autos, podemos constatar que, a Autora, aqui Recorrida, efetivamente: • Procedeu à interpelação dos devedores no dia 31-07-2012; • Para o efeito, ofereceu 3 (três) propostas para ver o seu crédito liquidado; • Oferecendo o prazo – no mínimo razoável – de um mês (data-limite 31-08- 2012) para obter uma resposta sobre qual das propostas aceitariam os Réus, aqui Recorrentes; • Sendo que a terceira proposta, na eventualidade de os Recorrentes não aceitarem a primeira e segunda, passaria por intentar a competente ação judicial, no dia 03-09-2012“(…) para pagamento integral de todas as parcelas da vossa dívida para comigo, e com consideração de custas, juros e indemnizações que se considerarem adequadas.”
43. Posto isto, não resta margem de dúvida da verificação de interpelação admonitória, sendo que a partir do dia 03-09-2012 os Réus, aqui Recorrentes, tiveram como consequência direta o vencimento de todas as prestações que se encontravam em dívida para com a Autora, aqui Recorrida, preenchendo o disposto no art.º 781.º do CC;
44. Deste modo, e uma vez mais, partilhamos do entendimento que a douta sentença não merece qualquer reparo, e, por conseguinte, a argumentação utilizada pelos Recorrentes, salvo douta opinião diversa, não merece acolhimento por este venerando Tribunal.
45. No que respeita ao alegado quinto erro de apreciação jurídica por parte do Tribunal a quo da condenação em juros, podemos constatar que uma vez mais os aqui Recorrentes não têm razão;
46. A este propósito não podemos ignorar os art.º 559.º, 804.º e 806.º todos do CC, sendo que estes dois últimos referem, em síntese, que a simples mora constitui o devedor na obrigação de reparar danos causados ao credor, tratando-se de uma obrigação pecuniária – como é o caso – a indemnização corresponde aos juros a contar do dia da constituição em mora, id est, desde o dia .../.../2012;
47. Ainda que a Autora não tenha peticionado de modo expresso os juros vincendos, calculou o valor dos juros vencidos desde a data do incumprimento (que inicialmente avançara com a data de 01-01-2008) até à data da entrada da petição inicial 27-05-2020 sobre o capital emprestado de € 35.000,00 (trinta e cinco mil euros), e tal como resulta da lei, designadamente dos artigos supra referidos estão os Réus, aqui Recorrentes, obrigados a ex lege ao pagamento dos juros de mora (art.º 806.º do CC) até ao integral e efetivo pagamento;
48. Nem tão-pouco faria sentido outra interpretação, na medida em que a credora (aqui Recorrida) já se encontra penalizada pelo facto de não ver o seu crédito liquidado e ainda perderia o direito a beneficiar de juros;
49. Porquanto, a douta sentença recorrida não violou o disposto na al. e) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC e, por conseguinte, não se verifica o excesso de pronúncia por parte do Tribunal a quo;
50. Por último, no que respeita ao alegado sexto erro de apreciação jurídica do Tribunal a quo, vem o 2.º Réu, aqui Recorrente, referir que “não cabem no âmbito da fiança o pagamento de danos não patrimoniais como decorre do art.º 631.º do CC (…)”.
51. Pois bem, os 1.º e 2.º Réus, aqui Recorrentes, não podem olvidar o art.º 496.º n.º 1 do CC que dispõe o seguinte “1. Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.”;
52. Vertendo-nos, por ora, à factualidade dada como provada, nomeadamente os pontos n.º 10, 11, 12: “10.º Ao longo destes autos, os réus fizeram promessas sucessivas de que iriam pagar o valor em dívida. 11.º Em virtude do comportamento dos réus – de não pagamento da dívida - a autora sofreu, há mais de 10 anos, um quadro de perturbação de ajustamento/depressão reativa prolongada. 12.º E encontra-se profundamente afetada, sentindo-se enxovalhada, humilhada e diminuída na sua pessoa, não só perante os réus, como perante o seu círculo de amigos e os seus filhos.”
53. Deste modo, atendendo ao quadro de perturbação de ajustamento/depressão reativa prolongada da Autora, não ignorando todos os sentimentos nefastos associados (vergonha, humilhação, diminuição na sua pessoa), provocados pela conduta dos Réus, somos em crer que a condenação solidária dos mesmos, a título de danos não patrimoniais, atento o disposto nos arts.º 494.º e 496.º do CC, no pagamento do valor de € 1.000,00 (mil euros) apenas peca por ser parca;
54. Devendo por conseguinte, a alegação de ambos ser julgada totalmente improcedente por carecer de fundamento legal;
III – O tribunal da 1ª instancia julgou provados os seguintes factos:
1.º No dia 8 de novembro de 2007, a autora emprestou a quantia de 35.000,00€ ao 1.º réu.
2.º Para o efeito, no dia 5 de novembro de 2007, a autora contraiu um empréstimo junto do “B..., S.A.”, no valor de 55.000,00€, com prazo para pagamento de 252 meses – cf. “contrato n.º ...10 (com hipoteca)” junto sob documento n.º ... com a petição inicial, cujo teor dou por integralmente reproduzido.
3.º Para garantia de todas as responsabilidades assumidas no referido empréstimo, a autora constituiu uma hipoteca sobre a fração autónoma designada pelas letras ... do prédio descrito sob o n.º ...05, da freguesia ... – cf. mesmo documento.
4.º No dia 6 de dezembro de 2007, os réus assinaram um documento particular com o seguinte teor:
«Eu, BB (…) declaro para os devidos efeitos, de que me encontro em débito para com AA, da quantia de € 35.000,00 (…).
«Para a concretização deste empréstimo, a AA fez um financiamento em novembro/07 (…) no valor total de € 55.000,00, financiamento este que se encontra garantido com uma hipoteca do andar onde esta reside .
«Mais declaro que, me comprometo a depositar mensalmente na sua conta, a quantia percentualmente equivalente à minha parte do empréstimo efetuado e de amortizar a totalidade da minha parte no prazo de seis anos, a partir do dia um de janeiro de 2008. (…)
«Se ocorrer incumprimento deste acordo, será meu fiador CC.» - cf. “declaração” junta sob documento n.º ... com a petição inicial, cujo teor dou por integralmente reproduzido.
5.º O 1.º réu e o 2.º réu, como fiador, assumiram o compromisso de devolver à autora a referida importância de 35.000,00€, acrescida dos custos que esta suportasse com o recurso ao empréstimo bancário, na proporção que lhes caberia, o que corresponde a 63,64% desses custos.
6.º Os réus mostraram dificuldades em cumprir com o acordado com a autora, embora reconhecessem estar em dívida com esta e se comprometessem a resolver a situação – cf. mensagens de correio eletrónico e missivas juntas sob documentos n.os ... a ...0 com a petição inicial, cujo teor dou por integralmente reproduzido.
7.º A autora efetuou várias interpelações junto dos réus, tendo em vista o pagamento da dívida, nomeadamente por escrito datado de 31 de julho de 2012, em que apresenta propostas de pagamento e concede até ao dia 31 de agosto de 2012 para escolha pelos réus de uma dessas propostas, sob pena de instauração de ação, no dia 3 de setembro de 2012, para pagamento integral da dívida – cf. mesmos documentos.
8.º Os réus pagaram à autora as seguintes quantias: 486,00€, em 18.04.2008; - 486,00€, em 06.05.2008; - 900,00€, em 23.09.2008; - 600,00€, em 05.01.2009; - 801,34€, em 03.03.2009; - 729,00€, em 14.07.2009; - 1.567,22€, em 01.02.2010; - 2.000,00€, em 12.07.2010; - 1.500,00€, em 01.02.2012; - 500,00€, em 31.08.2012; - 1.500,00€, em 19.07.2013, o que totaliza o valor de 11.069,56€.
9.º Os custos (comissões, imposto de selo, juros e seguro de vida) inerentes ao pagamento do crédito bancário ascenderam, entre novembro de 2007 e julho de 2021, à quantia total de 31.508,07€.
10.º Ao longo destes autos, os réus fizeram promessas sucessivas de que iriam pagar o valor em dívida.
11.º Em virtude do comportamento dos réus – de não pagamento da dívida - a autora sofreu, há mais de 10 anos, um quadro de perturbação de ajustamento/depressão reativa prolongada.
12.º E encontra-se profundamente afetada, sentindo-se enxovalhada, humilhada e diminuída na sua pessoa, não só perante os réus, como perante o seu círculo de amigos e os seus filhos.
13.º No decurso da ação, os réus efetuaram à autora o pagamento da importância global de 1.300,00€.
O tribunal da 1ª instância julgou não provado que ao longo destes autos, os RR. tenham tentado dissuadir a autora de tomar diligências.
IV – São as seguintes as questões colocadas por uma e outra das apelações e que aqui se enumeram, tanto quanto possível, em função da precedência lógica na respectiva apreciação:
-se o ponto 5º da matéria de facto deve ser eliminado por encerrar um juízo conclusivo;
-se o 1º R. não podia ser condenado nos custos do crédito bancário contraído pela A., e se, consequentemente o não podia o 2º R.;
- ainda que assim não se entenda, se a absolvição deste 2º R. se impunha, por se dever entender não haver abuso de direito na invocabilidade a que o mesmo procedeu da nulidade formal da fiança;
- a assim não se entender, se as quantias entregues à A. deviam ter sido imputadas no pagamento do capital a restituir;
-se o mail de 31/7/2012 não constitui interpelação da A. para o pagamento;
- se a condenação do 2º R. solidariamente com o 1º R. contraria a circunstância daquele R. não ter renunciado ao beneficio da excussão prévia;
-se, de todo o modo, a sentença não podia condenar os RR. solidariamente por isso não ter sido pedido na acção, com o que a sentença é nula por excesso de pronúncia; -se a sentença é igualmente nula por excesso de pronúncia, por não terem sido pedidos juros vencidos e vincendos sobre o capital em divida;
-se a condenação dos RR. em juros de mora sobre a quantia mutuada e nos custos bancários do crédito concedido à A. constitui ilegítima dupla condenação;
- se não há causa para a condenação dos RR. em danos não patrimoniais.
Relembremos, antes de mais, o dispositivo da sentença recorrida.
Esta decretou a nulidade por inobservância da forma legalmente prevista do contrato de mútuo celebrado entre a A. e o 1.º R em 8 de Novembro de 2007 - al a);
Declarou a ilegitimidade da invocação da nulidade da fiança, por violação do princípio da confiança, na modalidade de venire contra factum proprium - al b);
Condenou solidariamente os RR. a restituírem à A. a quantia de 35.000,00 €, acrescida de juros de mora à taxa prevista para os juros civis, calculados desde o dia .../.../2012 e até efetivo e integral pagamento - al c);
Condenou ainda solidariamente os RR. a pagarem à A. os custos do crédito bancário por ela contraído junto do “B..., S.A.”, na proporção de 63,64%, no valor liquidado de 7.682,18€, e a liquidar - al d);
Condenou solidariamente os RR. a pagar à A. quantia de 1.000,00€, a título de danos não patrimoniais – al e)
E absolveu os RR. do demais peticionado - al f)
Para assim ter decidido, fez o seguinte percurso expositivo e argumentativo, que aqui se resume nos seguintes termos:
A A. emprestou o montante de 35.000,00€ ao 1.º R., quantia que aquele ficou de lhe restituir, mas que não o fez.
À data em que a A. emprestou o dinheiro ao 1.º R o contrato de mútuo de valor superior a (euro) 20. 000 só era válido se fosse celebrado por escritura pública, sendo, pois, tal contrato nulo por vício de forma.
Entendendo que a declaração de nulidade do mútuo, por falta de forma, tem como consequência a restituição pelo mutuário de tudo o que tiver sido prestado, por força do disposto no artigo 289º/1 CC, concluiu que o 1.º R. deve restituir à A. todo o capital mutuado, que, no caso, é de 35.000,00€. E porque o nº 3 do art 289º remete para os arts 1269.º e ss do CC, a obrigação de restituir abrange não só o capital mutuado, como também a quantia equivalente ao montante dos juros de mora, como frutos civis que são (artigos 289.º, n.os 1 e 3, 212.º, 1269.º a 1271.º, 805.º, n.º 1, e 806.º, n.os 1 e 2, do CC).
Entendendo, subsequentemente, que o escrito datado de 31/7/2021 constituiu uma interpelação da A. aos RR. para o pagamento integral da divida, e que, por assim ser, a posse do 1º R. relativamente à quantia mutuada deixou de ser de boa fé a partir do termo da data concedida nesse escrito aos RR. para pagamento da mesma, concluiu que os juros – que são os legais, calculados à taxa prevista para os juros civis - são devidos desde 3/12/2012.
Relativamente aos encargos bancários, afirmando que estes decorreram de um acordo paralelo ao contrato de mútuo e que tal acordo implicava que o 1ª R. assumisse o pagamento dos custos referentes ao crédito bancário que a A. constituiu junto do “B..., S.A.”, fazendo-o na proporção que 35.000,00 representam em face da totalidade do crédito constituído por aquela (55 .000, 00 €), o que corresponde a 63,64%, sabendo-se, segundo o ponto 9 da matéria de facto, que os custos (comissões, imposto de selo, juros e seguro de vida) inerentes ao pagamento do crédito bancário ascenderam, entre Novembro de 2007 e Julho de 2021, à quantia total de 31.508,07 € (ponto 9.º), constituindo 63,64% desses custos o valor de 20.051,74 € (31.508,07€ x 63,64%), e deduzindo no mesmo a importância global entregue pelos RR. à A., que é de 12.369,56€, condenou ambos os RR. solidariamente no pagamento à A. do valor passível de ser já liquidado de 7.682,18€, bem como no valor que se vier a liquidar em sede de liquidação de sentença, uma vez que os custos do crédito bancário se vencem mensalmente, ao longo do período de duração do empréstimo.
Relativamente ao 2º R. e à fiança em que se constituiu, depois de concluir que a mesma, atenta a nulidade da obrigação principal, seria igualmente nula – cfr art 632º CC – e depois de acentuar que assim sendo, o 2ª R. não podia ser condenado a restituir os 35.000,00 € por não os ter recebido, veio subsequentemente a entender que a invocação da sua parte da nulidade da fiança correspondeu a um abuso de direito na modalidade de de venire contra factum proprium.
Em consequência, procedeu à condenação deste «solidariamente com o 1.º R. (por não ter sido invocado o benefício da excussão prévia), no pagamento dos valores devidos à autora».
Finalmente, sustentando que os danos não patrimoniais sofridos pela A. e que decorrem da matéria de facto, porque são (suficientemente) graves e mereçam a tutela do direito, e porque «é de admitir a ressarcibilidade dos danos não patrimoniais em sede de responsabilidade contratual», condenou ainda solidariamente os RR. a pagarem à A. a quantia de 1.000,00€.
Neste contexto, e tendo presente que apenas recorreram os RR. e que o julgamento do recurso não pode agravar a posição do recorrente, tornando-a pior do que seria se ele não tivesse recorrido (proibição da reformatio in peiús[1]), apreciemos as questões implicadas no recurso.
Embora inócuo para a decisão deste, como se verá, há que dar razão aos apelantes quando sustentam que os dizeres constantes do ponto 5º da matéria de facto não correspondem a matéria de facto mas a um juízo conclusivo decorrente do documento a que se faz referência no ponto 4º.
Diz-se aí que «O 1.º réu e o 2.º réu, como fiador, assumiram o compromisso de devolver à autora a referida importância de 35.000,00€, acrescida dos custos que esta suportasse com o recurso ao empréstimo bancário, na proporção que lhes caberia, o que corresponde a 63,64% desses custos».
Esta afirmação corresponde claramente a vários juízos de carácter jurídico que – ainda que se mostrem correctos - sempre haveriam que ser retirados do concreto texto da declaração que foi reproduzido no ponto 4º da matéria de facto e da respectiva interpretação à luz dos pertinentes conceitos jurídicos.
Do que decorre que há que eliminar o referido ponto 5º da matéria de facto.
Os RR, nas suas apelações, embora em função de ângulos diversos, põem em causa a condenação do 1º R. a pagar à A., na proporção de 63,64%, os custos do crédito bancário que a mesma contraiu, no valor de 55.000,00, para emprestar ao 1º R., € 35.000,00.
O 2º A. invoca, para tanto, o disposto no art 634º do CC – a fiança não pode exceder a obrigação principal, cobrindo apenas as consequências legais da mora do devedor – e o 1ª R. põe em causa a existência de um acordo paralelo (como lhe clamou a 1ª instância), relativamente ao pagamento dos custos do crédito bancário concedido à A.
O que está em causa é saber se tal como a 1ª instancia o entendeu - e de algum modo quis verter no agora eliminado ponto 5º da matéria de facto – o compromisso de que aí se falava se traduzia num «acordo paralelo ao contrato de mútuo». Um acordo que, porque «paralelo» ao mútuo, se tivesse como independente do acordo que subjazeu àquele e, por assim ser, não comungasse com ele a exigência para a respectiva validade da utilização da escritura pública. Tratar-se-ia da simples confirmação por escrito de um outro acordo, diverso do mútuo, ainda que a ele adjacente - o de que o 1ª R (mais) se obrigava a todos os meses depositar na conta da A. a quantia percentualmente equivalente à que esta lhe emprestara de 35.000,00 e que esta (conta) revelasse como em divida pela A. ao B..., S.A referentemente à totalidade do débito por esta contraído junto dessa entidade.
Vejamos.
Pese embora as partes no processo não hajam revelado de forma relevante as negociações que terão precedido a assinatura pelos RR. da declaração em apreço, é absolutamente perceptível que o mútuo enquanto tal – que, como contrato quoad constitutionem que é, se tornou perfeito com a entrega da quantia mutuada - antecedeu aquelas assinaturas.
Com efeito, e como decorre do extracto da conta da A. que constitui o documento de fls 11, em 6/11/2007 a importância de € 55.000,00 foi creditada na conta da A., após o que ela, em 8/11, transferiu dessa conta para a conta de BB, aqui 1º R., o valor de € 35.000,00, sendo que apenas em 6/12 os RR. assinaram a Declaração de fls 18 .
Com o que manifestamente o escrito em causa se traduziu na confirmação por escrito de um mútuo celebrado oralmente (e que se mostra nulo porque o escrito adoptado para a sua formalização não se mostrava adequado para tal), sendo no entanto, claro, nessa Declaração, a forma diversa aí adoptada para, por um lado, referir o mútuo, e por outro, a forma como as partes convencionaram o pagamento do mesmo.
Veja-se que ali se diz: « eu, BB… declaro para os devidos efeitos, de que me encontro em débito para com AA … da quantia de € 35.000,00». Refere-se seguidamente que «AA… para «concretizar» este empréstimo fez um financiamento em Novembro de 2007 no B..., S.A de € 55.000,00». E apenas depois se diz, «mais declaro que me comprometo a depositar mensalmente na sua conta a quantia percentualmente equivalente à minha parte do empréstimo efectuado», acrescentando-se de imediato «e de amortizar a totalidade de minha parte no prazo de seis anos, a partir do dia um de Janeiro de 2008».
A forma como está redigida essa Declaração nos pontos destacados, não primando pela clareza, leva, no entanto, a entender, salvo melhor opinião, que o prazo de seis anos, a começar em 1/1/08, respeita à obrigação de restituição do capital mutuado, os € 35.000,00, e que se pretendeu, com o compromisso por parte do mutuário do pagamento mensal dos encargos bancários correspondentes ao valor de € 35.000,00 decorrentes do empréstimo concedido à A. de € 55.000,00, estabelecer a retribuição do mútuo.
O que significa que ao contrário do que foi entendido na 1ª instância se deverá entender que o compromisso de pagamento a que o 1º R se refere nesse escrito constitui uma cláusula do mútuo e não um acordo autónomo que, como tal, se pudesse ter como devidamente formalizado.
Ora, como a 1ª instancia dá conta em função das várias decisões jurisprudenciais que cita, «com a declaração de nulidade do contrato, desaparecem retroativamente as atribuições patrimoniais neles acordadas, todos os efeitos que produziria um contrato válido, incluindo as convenções quanto a prazos ou data da restituição do capital mutuado, como se o negócio nunca tivesse sido celebrado», e citando, em concreto, o Ac STJ de 17/03/2005 (Proc 05B499), deixa claro que relativamente aos efeitos da declaração de nulidade, «a invalidade e o efeito retroativo do vício estende-se, naturalmente, a todo o conteúdo do contrato, incluindo a taxa de juros, a data da restituição do capital e à eventualidade de retribuição nele prevista».
De onde se conclui que não se acompanha a decisão recorrida no que se reporta à condenação do 1º R. a que respeita a al d) do respectivo dispositivo (a condenação solidária dos RR. a pagarem à A. os custos do crédito bancário por si contraído junto do “B..., S.A.”, na proporção de 63,64%).
O 1º R está apenas obrigado à restituição “de tudo o que tiver sido prestado“, nos termos do art 289º CC, pelo que, e consequentemente, vistas as obrigações reciprocas de restituição a que dá lugar a declaração de nulidade, deverá ser condenado a pagar à A. o valor de € 35.000,00, deduzido das quantias que entretanto e ao longo dos anos foram entregues à A .[2]
Estas perfazem o valor de € 12.369, 56 (ponto 8º e 13º da matéria de facto, € 11.069,56 e 1.300,00 €), pelo que o 1º R. será condenado a pagar à A. a quantia de € 22.630,44, acrescida de juros de mora à taxa prevista para os juros civis.
Já acima se viu que a nulidade do contrato por vício de forma abrange todo o seu conteúdo, por força do seu efeito retroactivo, incluindo as cláusulas relativas à retribuição do mútuo. Tudo se passa como se o contrato não tivesse sido realizado, pelo que o A. não pode fundar nele a obrigação de juros, que só vincularia os contraentes caso o contrato fosse válido.
Sendo assim, como é, não se segue que o mutuante não tenha direito, para além da restituição do valor mutuado (já se viu que deduzido das entregas efectuadas pelos RR.), a receber juros de mora, mas estes, como a jurisprudência tem vindo sistematicamente a afirmar, serão devidos desde a data da citação para a acção de condenação, que vale como interpelação judicial, ou desde a interpelação extra-judicial para cumprir, se esta tiver ocorrido. O que sucede em função da remissão do nº 3 do artigo 289º para os artigos 1269º e seguintes, todos do CC, o que implica, naturalmente, que sempre que se verifique a obrigação de restituir fundada na nulidade do negócio por vício de forma, há que aplicar, «directa ou analogicamente», as normas que regem sobre os efeitos da posse, de boa ou má fé.
Até a um desses momentos a posse do mutuário relativamente à quantia mutuada deve entender-se de boa fé – porque o possuidor goza da presunção da titularidade do direito, art 1268º/1 – e porque, atenta a retroacção da nulidade, que apaga a existência do mutuo, há que entender que o mesmo ignorava, ao adquirir a posse que lesava o direito de outrém, art 1260ª/1 CC
Mas, a partir do momento em que é citado e dele se pede a restituição do capital, o mutuário fica ciente da falta de relação jurídica justificativa da manutenção da quantia em seu poder, cessando então a sua boa fé. Ora, se até aí tinha, e por força do disposto no nº 1 do art 1270º, tinha o direito «a fazer seus os frutos naturais percebidos», deixa de o ter, ficando desde aí obrigado a restituir «os frutos que a coisa produziu», e «até ao termo da posse» (art 1271º), frutos esses, que estando em causa dinheiro, devem corresponder aos juros civis que o capital mutuado produziu ( art 212º ) ou seja, os juros legais .[3]
Entendeu o Tribunal a quo que o 1º R – agora apenas esse nos importa – estava obrigado à restituição dos juros de mora em data anterior à da sua citação para a presente acção, devendo ter-se como interpelado para essa restituição em função do escrito junto a fls 28 e ss, datado de 31/7/2012, em que, tal como resulta do ponto 7º da matéria de facto, a A. «apresenta propostas de pagamento e concede até ao dia 31 de Agosto de 2012 para escolha pelos réus de uma dessas propostas, sob pena de instauração de ação, no dia 3 de setembro de 2012, para pagamento integral da dívida».
Pretendem os apelantes que o escrito em causa não se deve entender como interpelação para o efeito em referência, em função da disciplina do art 781º CC, o que, salvo o devido respeito, se mostra deslocalizado, desde logo porque não está aqui em causa uma divida pagável em prestações, mas o valor da quantia mutuada e a sua restituição em bloco por força da retroação da nulidade.
A carta de fls 28 tem tudo o que é pacificamente entendível para valer como interpelação do credor ao devedor e interpelação admonitória, nos temos do art 808º CC – o credor dirige-se ao devedor em mora, fixando-lhe um prazo suplementar razoável para que cumpra a obrigação, sob pena de a considerar definitivamente incumprida, exercendo todos os direitos em que esse definitivo não cumprimento o constitui[4] .
Aliás, a interpelação necessária na situação em apreço – a que implica que no mútuo nulo a posse do mutuário do valor mutuado passe a considerar-se de má fé – não carecerá sequer de ser admonitória.
Do que se veio de explanar resulta que o 1ª R. deverá ser condenado a restituir à A. a quantia de € 12.369, 56, acrescida de juros de mora à taxa prevista para os juros civis desde 3/9/2012 até efectivo cumprimento.
Ambos os apelantes entendem que a A. não formulou em qualquer dos pedidos com que termina a petição inicial o de pagamento de juros vincendos até integral pagamento da quantia mutuada, e que, por isso, a sentença recorrida se deve entender como nula, por excesso de pronúncia, quando condenou ambos os RR., na alínea c) do dispositivo, a restituírem (solidariamente) à A a quantia de € 35.000,00 acrescida de juros de mora à taxa prevista para os juros civis, calculados desde o dia .../.../2012 e «até efectivo e integral pagamento» .
È verdade que esse pedido não está explicito na formulação do pedido com o sentido que advém para formulação do pedido da al e) do nº 1 do art 552º CPC, por outras palavras, nos vários pedidos em função dos quais a A. terminou a petição inicial.
Tem sido no entanto entendido que «em caso de dúvida, o pedido deve ser interpretado com recurso à parte narrativa da petição» [5].
Ora, a A. no art 37º da petição - aquele que na formulação do pedido corresponde à respectiva al c) – refere textualmente : « (…) os RR ab initio entram em incumprimento, isto é, desde Janeiro de 2008, pelo que se reclama juros de mora vencidos sobre a quantia de € 35.000,00 à taxa legal de 4% , no valor de € 17.375,34 , bem como juros de mora vincendos até integral e efectivo pagamento» .
Tem- se assim que, como acima se afirmou, o 1º R. deve ser condenado a restituir à A. a quantia de € 12.369, 56, acrescida de juros de mora à taxa prevista para os juros civis desde 3/9/2012 e até efectivo cumprimento .
Importa agora saber se a fiança assumida pelo 2ª R., pese embora a nulidade do mútuo de que (ela fiança) é acessória, se deve manter, e na afirmativa, em que termos, o que passa pela questão de saber se a alegabilidade pelo 2º R., fiador, da nulidade formal da fiança, se deve entender constituir ou não abuso de direito em face dos elementos que os autos potenciam.
Veja-se, em concreto, a argumentação do Exmo Juiz da 1ª instância a respeito do abuso de direito, por cuja presença, na actuação do 2º R, concluiu, na modalidade de venire contra factum proprium.
Disse-se, para tanto, e em concreto:
«(…)Efetivamente, verifica-se uma situação de confiança justificada, criada censuravelmente pelo 2.º réu, que invoca a nulidade, e na qual a autora investiu de forma sensível, sem que esse investimento de confiança tenha possibilidade de ser assegurado por outra via. Uma resenha pelas mensagens de correio eletrónico trocadas entre a autora e o 2.º réu permitem concluir que este contribuiu censuravelmente para a situação de confiança em que a autora investiu, concorrendo para a formação de uma razoável convicção no sentido de que a nulidade da fiança jamais seria por si invocada.
Com efeito, no dia 23 de junho de 2012, o 2.º réu envia uma mensagem de correio eletrónico à autora, na sequência de uma atualização dos valores em dívida e de uma solicitação para o seu pagamento, do seguinte teor: «Ultimamente não tenho podido fazer qualquer amortização dado que o meu irmão não está em condições de o fazer. Logo que me surja uma oportunidade voltarei a fazer mais uma amortização. (…) Será impossível liquidar o empréstimo a curto prazo, mas será integralmente pago. Peço-te alguma compreensão porque infelizmente não nado em dinheiro e também tenho que solver os meus compromissos, alguns deles fixos, que me impedem de fazer mais amortizações. É essa ajuda que te peço agora para levar tudo a bom porto. Podes estar certa que logo que me seja possível, farei nova amortização. CC».
E, no dia 20 de junho de 2014, mais uma vez como resposta a um pedido da autora de pagamento da dívida, o 2.º réu escreveu-lhe nos seguintes termos: «Podes estar certa de que não me esqueci de ti. Ao contrário do que eram as minhas expetativas e que também me está a penalizar pessoalmente, incompreensivelmente o processo judicial que tenho em mãos de que te falei quando nos encontrámos junto à Câmara ainda não chegou ao fim, razão pela qual ainda não consegui regularizar os valores em atraso. Como tenho que apagar vários fogos (que não são meus) tenho passado por momentos muito difíceis do ponto de vista financeiro, o que não me tem possibilitado fazer entregas parciais como fiz até ao ano passado. Podes estar ciente de que esta situação também é muito embaraçosa para mim (detesto não poder cumprir com os compromissos) e peço-te (ainda) um pouco mais de paciência porque brevemente – o processo está mesmo na ponta final – creio estar em condições de regularizar a tua situação. Também sei que mais do que as minhas palavras, tu precisas e tens direito ao dinheiro que adiantaste mas peço-te mais esta ajuda para que tudo chegue a bom porto. Peço-te desculpa por esta situação embaraçosa, mas já está perto o dia em que perceberás que se não te paguei mais cedo foi porque não me foi de todo possível. CC.»
Estas mensagens revelam bem que o 2.º réu, demonstrando até algum constrangimento pelo não pagamento da dívida à autora, ao longo dos anos (em 2012 e novamente em 2014) manifestou o propósito de saldar tal dívida, assumindo-se, portanto, como devedor. Em momento algum, nessas mensagens de correio eletrónico, se escuda numa invalidade formal da fiança para se eximir ao pagamento da dívida. E, sendo advogado de profissão, estaria ciente dessa nulidade (que, aliás, não teve pejo em invocar na contestação).
A autora - como qualquer pessoa no seu lugar e para mais considerando, pela coloquialidade e proximidade do tratamento mantido entre o 2.º réu e a autora (a autora é tratada por “...” pelo 2.º réu e o próprio, numa das mensagens de correio eletrónico, assina como “...”) - criou a expetativa no pagamento da dívida e, confiando no 2.º réu, foi deferindo o exercício do seu direito pela via judicial – o que é revelado pelas missivas que foram enviadas aos réus ao longo de vários anos, sempre numa tentativa de lograr o pagamento voluntário da dívida.
Ora o 2.º réu, ao invocar, em sede de contestação, a nulidade da fiança, contradiz o comportamento por si assumido anteriormente e que é evidenciado nas mensagens de correio eletrónico acima transcritas.
Há que concluir, pois, que o exercício do direito que lhe assiste de invocar a nulidade é ilegítimo, por exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé (artigo 334.º do Código Civil) e, como tal, configurar um abuso de direito que o tribunal não pode deixar de punir, condenando o 2.º réu, solidariamente com o 1.º réu (por não ter sido invocado o benefício da excussão prévia), no pagamento dos valores devidos à autora».
Insurge-se veementemente este 2ª R. na apelação que interpôs relativamente a esta sua condenação em função do abuso de direito, evidenciando ser um terceiro relativamente ao contrato de mútuo celebrado entre a A. e o 1º R., não tendo beneficiado «um cêntimo sequer» do mesmo; não ter sido alegado que ele tenha tido qualquer intervenção directa ou indirecta na elaboração do documento particular ou na não formalização do mútuo; que sendo ele, por isso, um terceiro de boa fé, possa estar impedido de invocar a nulidade do contrato, quando a nulidade é invocável a todo o tempo e por qualquer interessado; que na troca de mails havida entre ele e a A. em 2012 e 2014 invocada na decisão recorrida para sustentar a violação do principio da confiança, mais não fez do que «não fugir às responsabilidades que do ponto de vista moral sente pelo reembolso da quantia mutuada ao 1º R»; acentuando ainda que se a «questão da validade da fiança nunca foi abordada de forma explicita ou implícita na referida troca de mails, como é que essa omissão pode originar a criação de uma tal expectativa para a A.?».
Vejamos.
Alerta Menezes Cordeiro [6] para a inalegabilidade formal como modalidade especifica do abuso de direito - situação que define como aquela «em que a nulidade derivada da falta de forma legal de determinado negócio não possa ser alegada sob pena de se verificar um “abuso do direito”, contrário à boa fé» - chamando a atenção para o facto das «normas relativas à forma do negócio terem certas características que obrigam a um tratamento especifico, diferenciado em relação ao comum venire», com isso pretendendo tornar evidente que as situações de inalegabilidade podem ir mais longe do que «a ocorrência paradigmática de um venire contra factum proprium especifico : o agente convence a contraparte a concluir um negócio nulo por falta de forma, prevalece-se dele e, depois, vem alegar a nulidade».
Explica esta modalidade de abuso de direito - que não obstante o acima mencionado, reconduz basicamente ao venire contra factum proprium - acentuando que a base do abuso de direito, em qualquer das suas variantes e formulações, se encontra sempre na confiança, e por isso esta tem que existir e à partida mostrar-se justificada. O que significa que na inalegabilidades formal a pessoa que dela se queira fazer valer tem de se encontrar de boa fé subjectiva - ou seja, «tem de desconhecer aquando da “celebração” do contrato da necessidade formal» . Não escamoteia, porém, que «a boa fé subjectiva «comporta, aqui, deveres de indagação e informação de intensidade acrescida, dada a rigidez das normas em jogo, e que é generalizado o conhecimento de forma solene para certos actos», e que, por isso, nem sempre aquela – a boa fé subjectiva da pessoa que se queira fazer valer da inalegabilidade formal – existirá, admitindo que «especiais características do caso concreto – com relevo para uma absoluta confiança na outra parte – possam atenuar o rigor deste requisito».
Razões deste tipo – de exigência de indagação e cautela reforçadas por parte de quem se pretenda socorrer da inalegabilidade formal - aliadas à necessidade de respeito efectivo pelo escopo que a norma pretende prosseguir - publicidade, prova e reflexão – levaram a que doutrina e jurisprudência se tenham mostrado avessas a este tipo de abuso de direito.
Assim, e como se faz notar no Ac STJ de 14/5/2003 [7], «o Supremo Tribunal de Justiça inicialmente mais formalista e recusando a invocação do abuso de direito nos casos de nulidade decorrente de inobservância da forma legal» [8], «veio depois maioritariamente a reconhecer a admissibilidade dessa invocação desde que no caso concreto as circunstâncias apontem para uma clamorosa ofensa do principio da boa fé e do sentimento geralmente perfilhado pela comunidade», concluindo que nessa «situação o abuso de direito servirá de válvula de escape ao nosso ordenamento jurídico, tornando válido o acto formalmente nulo, como sanção do acto abusivo» [9]
Também Menezes Cordeiro [10] admite ter revisto a sua posição, «perante a persistência da nossa jurisprudência e confrontado com casos nos quais a via da inalegabilidade permite uma solução justa e imediata, enquanto o circunlóquio pela responsabilidade civil se apresenta problemático»[11], pelo que, «em casos bem vincados», admite que as nulidades derivadas da inobservância da forma legal se tornem verdadeiramente inalegáveis.
Para tanto a inalegabilidade aproxima-se do venire exigindo como ele, «a situação de confiança, a justificação para a confiança, o investimento de confiança, a imputação de confiança ao responsável que irá, depois, arcar com as consequências», acrescentando que «tratando-se de inalegabilidades formais (…) devem estar em jogo apenas os interesses das partes envolvidas, nunca, também, os de terceiros de boa fé; a situação de confiança deve ser censuravelmente imputável à pessoa a responsabilizar e o investimento de confiança apresentar-se-á sensível, sendo dificilmente assegurado por outra via».
Concluindo: «Nessa altura a tutela da confiança impõe, ex bona fide, a manutenção do negócio vitimado pela invalidade formal. Summo rigore, passará a ser uma relação legal, apoiada no art 334º e em tudo semelhante à situação negocial falhada por vicio de forma .
Diz Pais de Vasconcelos a respeito do dever de formalização [12] : «Mais grave será ainda a anti-eticidade quando a parte que recusa a cooperação ou a formalização ou que invoca a invalidade por falta de forma legal a tenha provocado ou para ela tenha relevantemente contribuído. Nestas circunstâncias, é contrário à boa fé e até aos bons costumes a recusa, por uma das partes, em cooperar na formalização do contrato já aceite ou a invocação da invalidade emergente da falta de forma, principalmente quando já foi iniciada ou mesmo consumada a sua execução e se consolidou entre as partes a confiança na vinculação negocial» .
Na categorização a que este autor procede em função «dos diferentes graus de densidade ética e jurídica» das situações relativas à nulidade por falta de forma - actuação ingénua, actuação confiante, actuação oportunista, actuação contraditória e actuação dolosa [13]– a actuação do aqui 2º R. sempre se integraria, e no mínimo, na actuação oportunista- «uma das partes apercebe-se de que a falta de forma lhe pode servir para se desvincular. No seu plano pessoal, a sanção legal da invalidade resulta em vantagem. Contra o plano contratual resolve aproveita-la. A sua actuação só formal e aparentemente é licita. Substancialmente (materialmente) a actuação da parte é reprovável e contrária ao plano ético do Direito. Embora a forma legal corresponda a exigências de ordem pública, não deve a lei emprestar a sua força vinculativa a projectos e propósitos desonestos. O sensus iuridicus sugere o bloqueamento da invocação do vicio formal pela parte oportunista».
Revertamos à situação dos autos, não esquecendo que está em causa a boa fé objectiva, que assenta no princípio geral de que «as pessoas devem ter um certo comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legitima confiança ou expectativa dos outros»[14]. Como refere Araújo de Barros no acórdão que acima se referiu, citando Batista Machado[15],
«principio esse - vulgarmente denominado de princípio da confiança - que reside no pressuposto ético-jurídico fundamental de que a ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada na conduta de outrem. Assim tem de ser, pois poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e da cooperação entre os homens. Mais ainda: esse poder confiar é logo condição básica da própria possibilidade da comunicação dirigida ao entendimento, ao consenso e à cooperação (logo, da paz jurídica)».
Acrescentando: «Tal acontece, designadamente, com aquelas condutas que denunciam a posição do agente perante certo assunto e que, com base na coerência esperada de quem se auto-apresenta com certa identidade pessoal, igualmente geram expectativas nos outros».
Ora, o 2º R é advogado, e como lembra a apelada, já se achava inscrito na Ordem de Advogados desde 1980, pelo que em 2007 tinha necessariamente muita experiência.
São os próprios RR., quem, na contestação conjunta que apresentaram, referem que a A. e o 2º R. se “conheciam há muitos anos desde o tempo da Faculdade“, e que, tendo a A. e o 1º R – que tinham há pouco terminado uma relação afectiva- aparecido de surpresa no escritório do 2º R, a A. solicitou-lhe a sua disponibilidade para ajudar o irmão, pedindo-lhe que caso o irmão não pudesse pagar assumisse o pagamento da quantia mutuada, tendo o 2º R. referido na ocasião que «faria tudo o que lhe era possível para ela (Autora) não ficar prejudicada» ( arts 15º a 18º).
Neste contexto é absolutamente normal que a A. viesse a confiar que as exigências formais do mútuo se bastassem com a forma escrita, e isto, independentemente do documento junto aos autos ter sido redigido pelo 2º R, como agora, nas alegações de recurso, a mesma refere, ou tal não tenha sucedido, tendo sido a A. quem tivesse redigido sozinha ou não tal documento.
Numa e noutra das situações, o 2ª R. estava obrigado a informar a A. da insuficiência do documento em causa para a validade formal do mútuo, o que não fez.
Lembre-se: «As pessoas devem ter um certo comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legitima confiança ou expectativa dos outros. Esse poder confiar é logo condição básica da própria possibilidade da comunicação dirigida ao entendimento, ao consenso e à cooperação (logo, da paz jurídica)». «Tal acontece, designadamente, com aquelas condutas que denunciam a posição do agente perante certo assunto e que, com base na coerência esperada de quem se auto-apresenta com certa identidade pessoal, igualmente geram expectativas nos outros» .
A «identidade» do 2º R. como advogado e que a A. não desconhecia, porque andou com ele na Faculdade, e porque se deslocou ao escritório do mesmo, e com a qual aquele se apresentava, mais a mais junto de uma antiga colega da Faculdade, a quem referiu «que faria tudo o que lhe era possível para ela não ficar prejudicada», justifica de pleno a confiança da A. e obriga a que se defenda a mesma, treze anos depois, com a inalegabilidade da nulidade formal por parte deste 2º R.
Veja-se que o sentimento geralmente perfilhado pela comunidade relativamente a uma actuação como a do 2º R. é seguramente o da injustiça quando se admitisse que o mesmo se pudesse prevalecer da invocação da excepção da nulidade de forma do contrato quando contribuiu directa ou indirectamente para a sua verificação, e ao longo dos anos, ainda que cumprindo, como refere, um dever moral, sempre foi fazendo crer à A. que pagaria.
Nem diga o 2º R. que é terceiro de boa fé relativamente ao mútuo.
De facto é terceiro, pois que a posição de fiador é sempre a de um terceiro que assegura a realização de uma obrigação do devedor, responsabilizando-se pessoalmente com o seu património por esse incumprimento perante o credor. Mas obviamente que já não é terceiro relativamente ao negócio que está em causa nos autos, antes é uma das partes nele envolvidas. Quanto á boa fé, já nos referimos …
Não se diga também que o disposto no art 632º/1 CC, ao estabelecer que «a fiança não é válida se o não for a obrigação principal», obsta ao resultado de se ter como válida a fiança pese embora a invalidade formal da obrigação principal, e que a única situação em que o legislador admite que assim não seja é precisamente a prevista no nº 2 dessa norma - sendo anulada a obrigação principal, por incapacidade ou por falta ou vicio da vontade do devedor, nem por isso a fiança deixa de ser válida, se o fiador conhecia a causa da anulabilidade ao tempo em que a fiança foi prestada.
O que, afinal, o legislador demonstra com esta solução,é que não lhe é indiferente a posição do fiador ao tempo em que a obrigação foi prestada, pois que, mesmo que seja anulada a obrigação principal por incapacidade ou por falta ou vicio da vontade do devedor, a fiança mantém-se como válida, precisamente, porque o fiador bem sabia ser possível que viesse a ser anulada a obrigação principal.
Não havendo motivo, segundo se crê, para entender como o fazem Galvão Telles[16] e Almeida e Costa[17], como disso da noticia Menezes Leitão, que no caso em referência – do nº 2 do art 651º - a fiança passa a valer apenas para a obrigação de restituição por invalidade (art 289º), antes se entendendo, como Menezes Leitão que «este regime se destina a permitir ao credor a execução do património do fiador, pelo montante da obrigação principal e não pela restituição por invalidade» .
De todo o modo, a solução desse preceito significa que não repugna ao legislador que a fiança perca a característica da acessoriedade em relação à obrigação principal, mantendo-se válida pese embora a invalidade daquela, atentos, afinal, os especiais conhecimentos do fiador relativamente àquela obrigação ao tempo em que prestou a fiança.
Também nas situações de inalegabilidade formal se tem de concluir, em termos práticos, pela validade da obrigação principal.
Mais precisamente, como o refere Araújo de Barros [18], «a procedência do abuso do direito não confere qualquer validade ao negócio em causa, antes e tão só paralisa o direito que ao exercente caberia de a invocar».
Também assim se pronuncia Menezes Cordeiro, como acima já se referiu.
E igualmente Batista Machado [19], que a esse respeito refere: «Na hipótese de por força do principio da tutela da confiança, se vir a conferir a um negócio nulo efeitos iguais àqueles que o negócio teria se fosse válido, esses efeitos, apesar de tudo, devem ser havidos como efeitos ex lege, valendo o negócio nulo agora como simples facto gerador de um estado ou situação de confiança».
Do que se veio de dizer resulta que o 2º R. deverá ser condenado a pagar, tal como o 1º, a quantia acima referida de € 22.630,44 referente ao capital mutuado que se mostra em divida, e ainda, e ao contrário daquele, os custos do crédito bancário suportados todos estes anos pela A., no valor de € 20.0551,74 (os 7.682,18 liquidados, acrescidos da importância de 12.369,56, entregue pelos RR à A. e que esta deduzira na liquidação), e os que irá suportar até ao termo da operação de financiamento que à mesma foi concedido, na referida percentagem de 63,64%, correspondente, em € 55.000,00 de crédito concedido, a € 35.000,00 objecto do mútuo.
Relativamente àquela importância de € 22.630,44 e juros, a condenação dos RR. será solidária, não em virtude da fiança – e por isso, sem que seja pertinente avaliar se, na situação dos autos, a circunstância do 2ª R. beneficiar da excussão prévia por não ter renunciado a esse normal beneficio na fiança, justificava a condenação solidária dos RR., a que procedeu a 1ª instância, questão, que, por isso, resulta prejudicada – mas em virtude de ambos estarem obrigados por títulos diferentes mas em função da mesma relação jurídica material à satisfação do mesmo interesse do credor (pagamento da mesma quantia à mesma pessoa), de tal modo que cada um deles responde pelo valor de € 22.630,44 e juros acima referidos e o pagamento à A. desta quantia, por um deles, aos dois libera - cfr art 512º CC.
Verifica-se assim a identidade da prestação em relação aos dois sujeitos da obrigação, a extensão integral do dever de prestar e o efeito extintivo comum da obrigação caso se verifique a realização do cumprimento por um deles, características estas da obrigação solidária [20].
Como é sabido, a solidariedade de devedores só existe quando resulte da lei ou da vontade das partes, como flui do art 513º CC, e na situação dos autos resulta da lei, em função do disposto no art 497º CC, por se verificar pluralidade de responsáveis pelo dano e ser solidária a obrigação de que procede a responsabilidade.[21]
Por outro lado, não se vê que o juiz, quando tenha elementos para tal, não possa condenar, em termos de solidariedade, os réus demandados, ainda que tal não tenha sido concretamente pedido, não se verificando qualquer excesso de pronúncia nesse procedimento, quando muito, erro de direito.
A obrigação de juros deveria ser, no entanto, diversa relativamente a um e outro dos devedores RR .
Como atrás já se evidenciou o 1º R. paga juros de mora sobre a aludida quantia desde que tem conhecimento que está a lesar a A.- 3/9/2012.
Mas o 2ª R. deveria pagar juros sobre a aludida quantia de € 22.630,44, em data anterior, porventura, desde 31/12/ 2014 - 6 anos sobre 1/1/2008 - mas, na verdade a questão deixa de relevar, desde o momento em que esta instância não pode piorar a situação deste R, como o implica a proibição da reformatio in peius .
Importa ainda saber – por se tratar de questão que integra o objecto do recurso - se, tendo este R. sido condenado nos custos bancários – em cujo valor se incluem, obviamente juros, estes a favor do Banco - não devia já ser condenado nos juros de mora sobre a quantia mutuada, por tal implicar nas palavras do apelante, «dupla penalização que não se afigura legitima».
Também aqui, e salvo melhor opinião, não assiste razão ao apelante.
Como a A. o evidencia nas contra-alegações de recurso, os juros decorrentes da falta de pagamento da obrigação assumida, acrescida dos custos inerentes ao recurso ao empréstimo bancário na proporção de 63,64%, é realidade distinta do pagamento dos juros devidos para com a instituição bancária – porquanto foi ela A. quem se viu confrontada ao longo dos anos com a obrigação de liquidar, integralmente, os encargos inerentes ao mútuo bancário, designadamente, o pagamento dos juros, quando os RR. tinham obrigação de comparticipar em 63,64% . Quem ficou duplamente penalizada todos estes anos e, por isso, deve ser ressarcida, foi a A., na medida em que suportou prontamente a totalidade dos encargos bancários quando só o devia fazer em 36,36% e não recebeu o capital mutuado.
Resta ponderar se se deve manter a condenação solidária dos RR. no pagamento à A. da quantia de € 1.000,00, a titulo de danos não patrimoniais.
Os apelantes põem em causa essa condenação referindo que «os danos não patrimoniais decorrem de responsabilidade contratual ou extra-contratual. Porque no caso presente o contrato de mútuo foi declarado nulo não podemos falar em responsabilidade contratual, sendo que a extracontratual está à partida excluída. Não há assim também causa para a atribuição de qualquer indemnização por danos não patrimoniais como foi arbitrado na presente acção».
A sentença recorrida justifica a condenação em apreço, no que aqui releva, salientando «ser pacifica a tese de que os danos não patrimoniais são indemnizáveis, desde que sejam graves e mereçam a tutela do direito, de harmonia com o normativo inserto no artigo 496º/1 do CC. E que é de admitir a ressarcibilidade dos danos não patrimoniais em sede de responsabilidade contratual, desde que merecedores da tutela do direito e preenchidos que se encontrem os respetivos pressupostos».
E assim é, como disso dá ampla noticia Rui Soares Pereira[22].
Nas palavras deste autor, o dano consiste numa «frustração de uma utilidade objecto de tutela jurídica», correspondendo especificamente o dano não patrimonial «à frustração de utilidades de índole não patrimonial (insusceptiveis de avaliação pecuniária), resultantes do bem que as assegurava ter sido colocado em situação do seu beneficiário não poder utilizar para esse fim» .
Como é muito evidente da matéria de facto, o interesse da A., como credora, em obter o cumprimento da obrigação, foi significativamente posto em causa pela arrastada mora e incumprimento dos RR, acompanhada das promessas sucessivas destes de que iriam pagar o valor em dívida. Em virtude destes comportamentos, a A. sofre, há mais de 10 anos, um quadro de perturbação de ajustamento/depressão reativa prolongada. E encontra-se profundamente afetada, sentindo-se enxovalhada, humilhada e diminuída na sua pessoa, não só perante os réus, como perante o seu círculo de amigos e os seus filhos. Estes danos nada têm de bagatelares, bem pelo contrário. Estas consequências não patrimoniais assumem significativo relevo, atento o tempo decorrido e também as infrutíferas esperanças que os RR. arrastadamente lhe foram dando de cumprimento.
Sendo assim, como é, mal era que não se encontrasse juridicamente uma causa para a ressarcibilidade destes danos.
No caso do 1º R, e pese embora a nulidade do mútuo e a retroacção que a mesma implica, e que obriga a ter-se o contrato como inexistente, desde sempre, é fácil descortinar causa para o ressarcimento dos apontados danos, pois que desde que a sua posse dos € 35.000,00 deixou de se poder qualificar como de boa fé, para passar a sê-lo de má fé, a ilicitude inerente justifica a responsabilidade civil nos termos do art 483º CC.
No caso do 2º R., a verdade é que ainda que por efeito da lei e enquanto consequência da inalegabilidade da nulidade formal, o contrato de mútuo nulo é tido como válido como sanção do acto abusivo. Lembrem-se as palavras de Menezes Cordeiro acima referidas: «Summo rigore, passará a ser uma relação legal, apoiada no art 334º e em tudo semelhante à situação negocial falhada por vicio de forma».
A causa da responsabilização de um e outro R. é, como se viu estruturalmente diversa, o que implica que a responsabilização dos RR. não deva manter-se como solidária, como foi decidido na 1ª instância.
Antes estarão em causa obrigações conjuntas ou parciárias em que cada um dos devedores só está vinculado a prestar ao credor a sua parte na prestação.
Consequentemente, não podendo aumentar-se, como se gostaria, a indemnização fixada na 1ª instância relativamente aos danos não patrimoniais sofridos pela A., e não podendo tão pouco parcela-la em função da maior e menor gravidade das condutas de um e outro dos RR. , sendo que a do 2º R se oferece como mais gravosa, resta dividi-la, entre estes, ficando assim condenados, um e outro, em € 500,00.
Não se diga – e os apelantes parecem no mínimo sugeri-lo – que o Tribunal não possa ex officio alterar o regime de condenação na pluralidade de partes, pois que se trata de pura aplicação do direito aos factos, como, aliás, atrás já se referiu.
O que não pode é condenar ultra pedido e condenar em violação da reformatio in pejus, estando uma e outra dessas exigências salvaguardada com o que ora se decide.
V – Pelo exposto, acorda este Tribunal em julgar parcialmente procedentes as apelações e correlativamente revogada a sentença recorrida, condenando solidariamente os RR. a restituir à A. a quantia de € 12.369, 56, acrescida de juros de mora à taxa prevista para os juros civis, desde 3/9/2012, até efectivo cumprimento; o 2º R., a pagar à A., na percentagem de 63,64%, os custos do crédito bancário por esta suportados, no valor de € 20.0551,74 e os que irá suportar até ao termo da operação de financiamento, estes a liquidar; cada um dos RR a pagarem à A. a quantia de € 500,00 pelos danos não patrimoniais causados à A; absolvendo um e outro dos RR. do demais peticionado.
Custas na 1ª instância e nesta, pela A. e pelos RR., em função dos respectivos decaimentos.
Coimbra, 28 de Setembro de 2022
(Maria Teresa Albuquerque)
(Falcão de Magalhães)
(Pires Robalo)
(…)
[1] - Amâncio Ferreira, «Manual dos Recursos em Processo Civil», 6ª ed, p 154
[2] - De todo o modo, no sentido da imputação das entrega no capital, Ac STJ de 31/1/2019 (Oliveira Abreu) e 24/2/2015 (Fernando Samões)
[3] -Cfr entre tantos outros, Ac STJ 31/1/2019, Oliveira Abre ; Ac STJ 18/9/2003 (Ferreira de Almeida); Ac R L 14/12/2006 (Fernanda Isabel); Ac R C 18/9/2012 (Freitas Neto) ; Ac R P 24/2/2015 (Fernando Samões)
[4] -Ana Prata, «Dicionário Jurídico», 4º ed, p 659 .
[5] - Cfr, a titulo de exemplo, Ac STJ 4/12/2008 (João Bernardo)
[6] - Menezes Cordeiro, «Tratado de Direito Civil Português», I Parte Geral, Tomo IV, 1995, pág. 299
[7] - Relatado por Araújo Barros
[8] - Citando, a este nível, o Ac STJ de 20/3/1973 BMJ nº 225- 196 (Corte Real); 17/12/94, BMJ nº 242, p 257 (Garcia da Fonseca), inserindo-se o Ac STJ de 11/7/1991, a que o apelante CC se reporta nas suas alegações, neste entendimento.
[9] -Aqui citando os Ac STJ de 31/3/81, BMJ nº 305, p323 (Corte Real ) 22/1/94 (Carlos Caldas), 12/2/96 (Pereira da Graça) e 24/4/2002 (Araújo Barros).
[10]– Obra citada, p 311
[11]- Menezes Cordeiro, «A Boa Fé no Direito Civil», vol. I, 1985, p. 649, 795 e 796., referia que, «quando uma situação de invalidade seja considerada como de origem censurável por, na sua génese, ter havido uma actuação contrária a regras jurídicas, incluindo a própria boa fé, altura em que ocorre a culpa in contrahendo, podem, com facilidade, constituir-se os pressupostos da responsabilidade civil: o dano - e não a sua imputação - tomaria corpo aquando da alegação da nulidade, ou do seu próprio reconhecimento, por ofício, pelo tribunal: tem, então, cabimento, o arbitrar de uma indemnização em espécie - arts. 562º e 566º n. 1 a contrario - que, procurando reconstituir a situação a que se teria chegado se não tivesse havido prevaricação, corresponda, materialmente, ao cumprimento do contrato nulo, mediante a contraprestação acordada, devida agora a título de compensação necessária para evitar enriquecimentos indevidos".
[12] -«Teoria Geral do Direito Civil», 2012, 7ª ed, p 621
[13] - Obra referida, p 622/623
[14] - Coutinho de Abreu, «Do Abuso de Direito», 1983, p.55 .
[15] -«Tutela da Confiança e Venire Contra Factum Proprium", in Obras Dispersas, vol. I, Braga, 1991, pág. 352
[16] - «Garantia Bancária Autónoma», em Direito (1988) p 275-293 (279)
[17] -«Obrigações», p 894, nota 2
[18] - Referido Ac STJ 24/4/2002
[19] - «Tutela da Confiança e Venire contra factun proprium», p 375/376
[20] -Entre outros, cfr, Menezes Leitão, «Direito das Obrigações» , vol I , 5º ed , p 168, a respeito das características da solidariedade .
[21] - Rui Pereira Soares, «A Responsabilidade por Danos não Patrimoniais do Incumprimento das Obrigações no direito Civil Português», 2009, p 26
[22] - «A Responsabilidade por Danos não Patrimoniais do Incumprimento das Obrigações no Direito Civil Português», 2009