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TESTE DE AR EXPIRADO
COLHEITA DE AMOSTRA DE SANGUE
II - E sendo o sinistrado conduzido a estabelecimento oficial de saúde, a partir desta condução deve o médico deste estabelecimento proceder à colheita de amostra de sangue.
III - A questão da possibilidade ou impossibilidade da realização, pelo arguido, do teste através da expiração de ar, se deve confinar ao momento anterior à condução do arguido, enquanto sinistrado, para o estabelecimento de saúde para ser socorrido.
Acordam em conferência, na 4ª Secção (competência criminal) do Tribunal da Relação de Coimbra.
I
1. Nos autos supra identificados, foi o arguido
…, casado, distribuidor, nascido a 23.08.1954, filho de … e de …, natural da freguesia de (...) , concelho de , e residente na Rua … (...) , ,
Julgado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292.º, n.º 1, e 69.º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal tendo, a final, sido absolvido.
2. Não se conformando com esta decisão, dela recorre o Ministério Público, que formula as seguintes conclusões:
1. Verifica-se o vício da sentença a que se refere o art. 410º/2 a) do Código de Processo Penal: A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada
2. Ora, resulta, claramente, quer das citadas normas do Código da Estrada, quer das normas do Regulamento de Fiscalização, que a regra é que a detecção de álcool no sangue seja efectuada através de teste ao ar expirado, efectuado com os alcoolímetros.
3. Excepcionalmente, a fiscalização da condução sob influência do álcool faz-se através de análise de sangue, de que é recolhida uma amostra em estabelecimento público de saúde.
4. Assim acontecerá nas seguintes situações:
• A)- em caso de impossibilidade de efectuar o teste em analisador quantitativo;
• B)- no caso de contraprova, quando o examinando a requeira e opte pelo método da análise de sangue.
5. No nosso caso, pedido de contraprova não houve.
6. Contudo, importaria apurar adequadamente se se verificou alguma situação enquadrável na impossibilidade de realização do teste pelo método do ar expirado.
7. In casu, resulta dos autos que o arguido foi interveniente num acidente de viação quando conduzia na via pública um veículo ligeiro de passageiros.
8. Do acidente, resultaram para o arguido ferimentos, tendo sido encaminhado para o CHUC, a fim de lhe serem ministrados os cuidados médicos necessários.
9. E, por tal motivo (facto 3, 1ª parte), não foi feito no local o exame de ar expirado.
10. Já no hospital, onde se encontrava a receber tratamento médico, foi realizada no arguido colheita de sangue para posterior análise e pesquisa de álcool no sangue.
11. Temos assim recolha de amostra de sangue para análise, a condutor sinistrado, transportado a um estabelecimento de saúde, ao qual desconhecemos se foi diagnosticada a impossibilidade de realizar teste de pesquisa de álcool no ar expirado.
12. O tribunal a quo discorre sobre isso na motivação de facto da sentença mas não extrai nos factos provados o resultado dessa lucubração (é dos factos que se retira ou não a perfectibilização dos elementos objectivos e subjectivos de um tipo de crime).
13. Porque é que se passou, no CHUC, logo para o exame de sangue, sem passar pelo teste ao ar expirado?
14. Qual seria o real estado de saúde do sinistrado?
15. Da decisão recorrida decorre tão-só que o arguido foi interveniente em acidente de viação e que lhe foi efectuado no CHUC um exame de pesquisa de álcool no sangue, adiantando-se ainda no FACTO 3 que «a recolha de sangue não foi precedida de teste de ar expirado, por no local o arguido/condutor se encontrar a ser assistido por equipa do INEM, devido aos ferimentos resultantes do acidente, após o que foi conduzido ao CHUC, onde apenas foi pedida autorização médica para a colheita de sangue que foi concedida».
16. Ora, não resulta apurado qualquer facto que permita concluir se tal exame de sangue ocorreu «por não ter sido possível a realização» de «exame de pesquisa de álcool no ar expirado».
17. Aquele «apenas» não significa que se tenha olvidado necessariamente essa fase do teste de ar expirado (pode ter sido logo ponderado que era caso de impossibilidade de feitura do mesmo).
18. O apuramento daquela matéria constitui elemento pertinente à validação do exame de sangue realizado, na medida em que apenas a impossibilidade de realização de exame de pesquisa de álcool no ar expirado torna válido e, por isso, eficaz, o respectivo exame de sangue, determinando a condenação do arguido (o tribunal preferiu o caminho mais fácil, absolvendo o arguido sem se apoiar, para tal desiderato, nos devidos fundamentos legais, sendo certo que só poderia absolver, desde logo, o arguido caso concluísse que não estávamos perante uma clara situação de impossibilidade de realização, em sede hospitalar, do exame de pesquisa de álcool no ar expirado, o que não resulta do acervo dos factos provados).
19. Tal não consta, contudo, da acusação, nem da decisão recorrida, e deve ser objecto do devido contraditório, afigurando-se ainda necessário saber, nomeadamente, porque é que não foi possível efectuar no próprio hospital a pesquisa quantitativa de álcool no ar expirado, matéria factual que excede o âmbito de competência desse venerando Tribunal da Relação, justificando o reenvio parcial do presente processo ao Tribunal recorrido.
20. Haverá que se justificar, na ribalta do julgamento, a excepcionalidade que pudesse justificar o afastamento da determinação da TAS através do método de pesquisa no ar expirado.
21. Só assim se poderá considerar inválida a perícia efectuada à amostra de sangue recolhida ao recorrente (se é detectável a capacidade de o visado ser submetido a exame menos intrusivo, não se justifica a opção por outro mais gravoso, no caso, o exame ao sangue, mais restritivo de direito individuais), o que conduziria à sua absolvição, por ora e desde já prematura, face aos factos que se dão por apurados.
22. O apuramento daquela matéria factual e subsequente aditamento da decisão de facto em conformidade constitui uma alteração não substancial dos factos da acusação uma vez que o referido aditamento nem representa a «imputação ao arguido de um crime diverso», nem implica uma «agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis».
23. Neste termos, uma vez que o Tribunal recorrido não apurou se o exame de sangue foi efectuado por impossibilidade de realização de exame quantitativo de pesquisa de álcool no ar expirado ou muito embora a possibilidade de tal exame, e tal revela-se determinante para o desfecho dos autos, é nosso parecer que há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, devendo, por isso, ser anulada a decisão recorrida e os autos reenviados à 1.ª instância para nova decisão, antecedida de novo julgamento, tão só para apurar em concreto se existiu ou não na situação vertente a apontada possibilidade (apurando-se o real estado de saúde do sinistrado), conforme disposto no artigo 426.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (aí se dispõe que «o tribunal de recurso determina o reenvio do processo» quando «existirem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º»).
24. O novo julgamento deve ser realizado pelo Tribunal que se mostrar competente nos termos do artigo 426.º-A do Código de Processo Penal, com suprimento do vício apontado e prolação da respectiva decisão de direito em ordem ao desfecho do caso.
25. Foram violados os artigos 127º e 410º/2 a) do CPP.
Deve, assim, em consequência, ser revogada a douta sentença proferida e substituída por outra que a anule e determine o reenvio do processo para nova decisão, antecedida de novo julgamento, a efectuar pelo Tribunal competente nos termos do artigo 426.º-A do Código de Processo Penal, tão-só para apurar concretamente se o exame de sangue foi efectuado no CHUC por impossibilidade de realização de exame quantitativo de pesquisa de álcool no ar expirado, proferindo-se subsequentemente a respectiva decisão de direito em ordem ao desfecho do caso.
TERMOS em que se pede a procedência do presente recurso, com as legais consequências, desta forma se fazendo a costumada e pretendida J U S T I Ç A!
3. Respondeu o arguido, dizendo:
1-Da contraposição entre os elementos objectivos do tipo legal e a matéria da acusação é manifesta a conclusão de esta não contem os elementos necessários e suficientes para integrar estes elementos objectivos, ou seja, não é apta a integrar o ilícito penal que pretende configurar e imputar. Na verdade, tal acusação pura e simplesmente omite qualquer indicação de que a condução referida em a) foi feita sob a influência do álcool.
2-Na acusação deduzida inexistem os elementos objectivos da infracção imputada sendo certo que aquela acusação não pode agora ser alterada tal como refere Acórdão Uniformizador nº 1/2015 de 27 de Janeiro (in DR, 1ª Série, nº 18, de 27 de Janeiro de 2015), referindo-se aos elementos subjectivos do tipo mas em termos que podem ser integralmente para os elementos objectivos,
3-A montante dum qualquer eventual vicia decisório está uma acusação nula por deficiente por si deduzida e que, necessariamente, tem de soçobrar.
4-É linear a conclusão de que a decisão recorrida se pronunciou sobre todos os factos que lhe eram propostos decidir e não existe qualquer insuficiência.
5-Aquilo que o recorrente quer focar no seu recurso é uma questão diferente do vicio invocado e consubstancia-se na aferição da admissibilidade dos pressupostos dum determinado tipo de prova pericial.
6-A decisão recorrida cumpriu rigorosamente o ónus que sobre si impendia na decorrência do princípio da fundamentação consagrado no artigo 205º, nº 1, da Constituição da República, o qual se traduz na obrigatoriedade do tribunal especificar os motivos de facto e de direito da decisão - nº 4 do artigo 97º do Código de Processo Penal.
7-A decisão recorrida procedeu a uma enumeração exaustiva dos factos provados e dos factos não provados que, na decorrência do nº 2 do artigo 368º do mesmo diploma, incluiu todos os factos submetidos à apreciação do tribunal e sobre os quais a decisão teve que incidir, ou seja, os factos alegados pela acusação e pela defesa. Na mesma procedeu-se a um exame crítico da prova produzida em função do que se decidiu.
8-O recorrente confunde pressupostos de admissibilidade duma específica prova pericial, que não têm de figurar nos factos provados ou não provados, pois que não alegados, com os vícios do artigo 410.
9- O recorrente discorda da matéria de facto considerada provada, pretendendo que a mesma seja alterada, mas tal pretensão de impugnação da mesma matéria deparou-se com o problema de que a única testemunha apta a pronunciar-se sobre a impossibilidade de exame por ar expirado refere expressamente que o arguido estava em perfeitas condições de emitir qualquer declaração de vontade não sendo portador de qualquer patologia impeditiva.
10-Apenas nas condições previstas na lei - impossibilidade de submissão a exame pelo método de aspirado por motivo de saúde ou acidente, ou requerimento para contraprova - poderá fazer-se o exame por análise de sangue. Na verdade, tal tipo de exames, maxime o de colheita de sangue, contende com direitos fundamentais liberdade de movimentos, integridade física e moral, identidade pessoal e reserva da intimidade da vida privada, tutelados pelos arts. 27,25 e 26 da CRP e pelos arts. 158, 143 e 192 e 193 do C. Penal, respectivamente.
11-Só excepcionalmente a fiscalização da condução sob influência do álcool se pode fazer através de análise de sangue que é recolhida uma amostra em estabelecimento público de saúde. Assim acontecerá nas seguintes situações:
em caso de impossibilidade de efectuar o teste em analisador quantitativo;
no caso de contraprova, quando o examinando a requeira e opte pelo método da análise de sangue.
12-No caso concreto, pedido de contraprova, obviamente, não houve e nada permite afirmar que se verificava alguma situação enquadrável na impossibilidade de realização do teste pelo método do ar expirado.
13-A determinação da taxa de álcool foi realizada fora do circunstancialismo previsto no artigo 156º, n.º2 do Código da Estrada.
Por isso que o resultado de tal exame ilegalmente realizado não possa ser valorado.
Termos em que deverá o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a douta decisão recorrida.
4. Nesta instância, o Ministério Público emitiu parecer dizendo o seguinte:
Sobre o recurso interposto, diremos, sinteticamente, que acompanhamos a Exma. Procuradora-Adjunta na 1ª Instância quando afirma que, tendo motivado a absolvição do arguido no facto da colheita de sangue a que foi submetido carecer de legalidade substancial, não se podia o Mmo. Juiz a quo bastar com a prova do facto do arguido ter sido conduzido ao CHUC, “onde apenas foi pedida autorização médica para a colheita de sangue que foi concedida”. Com efeito, da douta sentença recorrida não consta nenhum facto que nos permita saber qual o motivo pelo qual o arguido, já no CHUC, foi apenas sujeito à colheita de amostra de sangue e já não a teste ao ar expirado (impossibilidade física, recusa, engano, alcoolímetro inexistente ou indisponível, outro?), decorrendo inapelavelmente de tal omissão a impossibilidade de se concluir pela preterição das normas legais relativas aos exames para a pesquisa de álcool no sangue, que o mesmo é dizer ser a matéria de facto dada como provada insuficiente para a decisão absolutória, nos termos em que foi proferida.
Sucede, porém, que o arguido, depois de já o ter feito na contestação que tempestivamente apresentou (cfr. a fls. 51), na resposta ao recurso interposto pelo Ministério Público voltou a sustentar carecer o despacho de acusação de factos suficientes para fundamentar a aplicação de uma pena pelo crime de condução de veículo em estado de embriaguez, razão pela qual, situando-se a insuficiência originariamente na peça acusatória, à douta sentença recorrida não lhe poderá agora ser assacado tal vício.
Debruçando-nos sobre a peça acusatória, nela podemos ler que o arguido conduzia um veículo automóvel interveniente num acidente de viação e que, cerca de hora e meia depois de tal acidente ter ocorrido, na sequência de exame de pesquisa de álcool no sangue, revelou ter uma TAS de 2,07 g/l. Não diz, contudo, como devia dizer, que no momento em que o arguido conduzia o seu veículo automóvel era essa a TAS ou, pelo menos, que a TAS era superior a 1,2 g/l, conclusão não alcançável sequer com grande esforço interpretativo.
Assim sendo, acompanhamos o arguido quando afirma carecer a acusação de um dos elementos constitutivos do crime de condução de veículo em estado de embriaguez. Ora, assim sendo, como nos parece ser,
Na eventualidade do recurso do Ministério Público merecer provimento e de se vir a apurar em sede de novo julgamento que a pesquisa de álcool no sangue do arguido não era merecedora de qualquer censura, ainda que todos os factos constantes da acusação fossem provados, sempre o mesmo teria que ser absolvido. Com efeito, sendo tais factos insuficientes para a condenação, também ao Tribunal a quo estaria vedado suprir tal insuficiência (neste sentido, entre outros, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 07-12-2016, proferido no Processo 402/12.OTAPBL.C1, consultável em www.trc.pt).
Assim, por tudo o exposto, não obstante a razão que assiste ao Ministério Público na identificação do vício que imputa à douta sentença recorrida, porque o reenvio dos autos para novo julgamento se revelaria um ato inútil face à inevitável absolvição, ainda que com eventuais novos fundamentos, somos de parecer que deve o recurso ser julgado improcedente.
5. Colhidos os vistos, teve lugar a conferência.
II
1. Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
1. No dia 22.03.2017, pouco antes das 15:20 horas, no IC 2, no sentido S/N, ao km 197,9, em Trouxemil, Coimbra, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de mercadorias, de serviço particular e matrícula …, tendo sido interveniente em acidente de viação;
2. Submetido a exame de pesquisa de álcool, através de recolha de sangue efectuada no CHUC ( Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra ), pelas 16:55 horas, desse mesmo dia, acusou uma TAS de 2,07 g/l.
3. A recolha de sangue não foi precedida de teste de ar expirado, por no local o arguido/condutor se encontrar a ser assistido por equipa do INEM, devido aos ferimentos resultantes do acidente, após o que foi conduzido ao CHUC, onde apenas foi pedida autorização médica para a colheita de sangue, que foi concedida.
4. Agiu o arguido livre, voluntária e conscientemente.
Elementos pessoais do arguido:
5. Aufere cerca de € 500/€ 600 líquidos mensais; vive com a esposa, que aufere € 600 líquidos mensais, em casa de familiar; tem o 12.º Ano de Escolaridade;
6. Não se lhe conhecem antecedentes criminais.
*
E foram dados como factos não provados:
7. O arguido bem sabia que era portador de uma TAS igual ou superior àquela a partir da qual a lei punia como crime a sua conduta.
Quaisquer outros factos emergentes da discussão da causa, para além dos que ficaram descritos como provados.
2. Fundamenta o tribunal recorrido a matéria de facto provada e não provada, nos seguintes termos:
Factos provados:
1.º e 2.º: As declarações do arguido – confirmando essa factualidade –, que encontram suporte no depoimento da testemunha …, militar da GNR autuante, chamado ao local do acidente após a ocorrência – que confirmou a ocorrência verificada, que reportou para o auto de notícia de fls. 2 e 3 e para a participação de acidente de viação e anexo de fls. 5 a 7 (cujo teor asseverou) –, complementados pelo teor do doc. de fls. 4 (relatório do Serviço de Química e Toxicologia Forenses do INML, Delegação do Centro, que descreve o resultado apurado);
3.º: O teor do auto de notícia de fls. 2 e 3 (confirmado pelo autuante), de onde resulta pormenorizadamente especificado que “como o condutor se encontrava a ser assistido, devido aos ferimentos causados pelo acidente, tendo sido posteriormente conduzido ao Hospital, impossibilitando o teste de despistagem de álcool no local”, complementado pelos depoimentos das testemunhas, …, agente da BT da GNR, que se deslocou ao CHUC para acompanhar o acto – na parte em que relatou que o doente foi examinado pela equipa clínica e o doc. de fls. 8 foi preenchido pelo militar da patrulha e depois subscrito por si/testemunha, contendo igualmente a rubrica do arguido/examinado e do médico que atesta o conteúdo do documento e a impossibilidade do teste através do método do ar expirado, sendo que o próprio não sabe da razão da impossibilidade do teste pelo método do ar expirado – e …, médico-cirurgião, subscritor do doc. de fls. 8 – na parte em que recordou que o doente foi avaliado pelo colega, conforme resulta do relatório do episódio de urgência respectivo (que lhe foi exibido), não sabendo (contrariamente ao alegado pela testemunha anterior) quem terá aconselhado a fazer o exame do sangue, nem se foi aconselhado tal exame, porquanto a si o militar da GNR apenas perguntou se autorizava a colheita do sangue ao arguido, limitando-se a autorizar, sendo que do teor do relatório do episódio de urgência ( de fls. 72/3 ) nada resulta que impedisse esse exame pelo método do ar expirado, antes pelo contrário, os sinais vitais e o facto de se encontrar hemodinamicamente bem e estável, sem dificuldade respiratória, apontavam no sentido de normalidade, embora admita que, por mera cautela, considerando o traumatismo torácico que levou ao pedido de radiografia ao tórax ( posteriormente cancelado ), pudesse aconselhar-se a opção pelo exame ao sangue, através da recolha de amostra deste para análise – e pelo teor dos docs. de fls. 8 ( relativo a análise para quantificação de álcool no sangue, onde apenas consta, no item “resultado obtido no teste de ar expirado”, “Não foi possível efectuar”, e 72/3 (relatório completo do episódio de urgência, já interpretado pelo médico-cirurgião ouvido), sendo que de fls. 8 não consta que não foi permitido o exame pelo método do ar expirado, mas tão só “não foi possível efectuar”, o que é coincidente com o motivo constante do auto de notícia e, por outro lado, se não tivesse sido permitido o exame pelo método do ar expirado ( por qualquer dos médicos que constam do relatório completo do episódio de urgência ), seria nesse mesmo acto autorizada a colheita de sangue, desnecessário se tornando solicitar a autorização a um terceiro médico-cirurgião… em suma, esta prática não é nova, infelizmente, tendo já nós julgado outros caos em que a GNR adopta idêntico procedimento, preterindo a obrigatoriedade de efectuar o exame de TAS através do método de ar expirado previamente à recolha de amostra sanguínea, quando o arguido/acidentado é conduzido ao CHUC;
4.º: Presunção natural – atenta a idade do arguido e experiência vivencial respectiva, experiência de vida e da normalidade das coisas;
5.º: As declarações do arguido – informando o tribunal sobre a sua situação económica e vivencial – que, na ausência de outros elementos mais consistentes, se consideraram atendíveis;
6.º: O teor do doc. de fls. 55 (CRC do arguido, de onde resulta nada constar).
Factos não provados:
7.º: Prova em sentido contrário: matéria que em sede de subsunção jurídica será escalpelizada, para aí se remetendo a sua análise concreta, porque apenas de matéria de direito se trata.
3. E fundamenta, de direito, o seguinte[1]:
É o circunstancialismo fáctico dado por assente passível de integrar o tipo legal de crime de condução de veículo em estado de embriaguez imputado? Entendemos que não, como passamos a demonstrar.
Como decorre do art.º 18.º, 2, da Constituição da República Portuguesa, “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos».
E, como resulta do aresto n.º 155/2007 do Tribunal Constitucional, «uma primeira leitura deste preceito poderia sugerir que aqueles direitos fundamentais, como é o caso de alguns preceitos dos que agora estão em causa (por exemplo o direito à integridade física), para os quais a própria Constituição não prevê expressamente a possibilidade de restrições legais, seriam pura e simplesmente insusceptíveis de ser restringidos».
No entanto, o Acórdão n.º 340/2013, também do Tribunal Constitucional, acrescenta, reportando-se em concreto ao direito à “não auto-incriminação”, que «tem sido reconhecido que o direito à não auto-incriminação não tem um carácter absoluto, podendo ser legalmente restringido em determinadas circunstâncias (v.g. a obrigatoriedade de realização de determinados exames ou diligências que exijam a colaboração do arguido, mesmo contra a sua vontade)».
Do confronto dos referidos direitos do arguido (integridade física/não incriminação – 61.º, 1 d), do CPP ), com os direitos dos demais cidadãos passíveis de serem lesados pela sua conduta estradal no estado de influenciado pelo álcool/substâncias psicotrópicas (vida, integridade física, segurança, tutela jurisdicional efectiva – previstos nos incisos normativos 24.º, 1, 25.º, 1, 27.º, 1, 20.º, 5, respectivamente, todos da CRP), facilmente se alcança a razoabilidade de exigir ao arguido a restrição dos seus referidos direitos, consubstanciada na exigência da obrigação de efectuar as provas estabelecidas para a detecção dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas, face à prevalência dos citados direitos dos demais cidadãos e da perecibilidade do meio de prova respectivo.
Em obediência à imposição constitucional decorrente do citado art.º 18.º, 2, da CRP, o legislador prescreveu que os exames a que o arguido se deve sujeitar enquanto condutor de veículo automóvel interveniente em acidente estradal com lesões devem começar obrigatoriamente pela pesquisa de álcool no ar expirado ( art.os 152.º, 1 a) e 156.º, 1, ambos do Cód. da Estrada e 1.º, 1 e 2, da Lei n.º 18/2007, de 17.05 ) e só nos casos de contraprova (a solicitação do arguido), impossibilidade ( após 3 tentativas sucessivas não conseguir expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo ), por razões de saúde ( o seu estado de saúde o não permitir ) ou recusa do arguido, deve o mesmo ser submetido a colheita de sangue para análise ( como decorre explicitamente dos art.os 153.º, 2 c), 3 b), 5 e 8, e 156.º, 1, 2 e 3, ambos do Cód. da Estrada e 1.º, 3, e 4.º, 1, ambos da Lei n.º 18/2007, de 17.05 ), uma vez que o primeiro teste referido pode ser, desde logo, excludente, tornando desnecessário proceder aos demais exames, mais invasivos da esfera de privacidade do arguido.
É também este o entendimento sufragado no Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 20.12.2011[2]2, quando refere que “O regime geral da fiscalização assenta na obrigatoriedade do sujeito passivo se sujeitar, por regra, a um exame de pesquisa de álcool no ar expirado, realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito, a que pode seguir-se um procedimento diferenciado relativo à contraprova.
Sublinhe-se que o método regra da determinação quantitativa da taxa de álcool é o teste no ar expirado, sendo que a análise de sangue só é efectuada quando não for possível realizar o teste em analisador quantitativo.
(…)
O art.º 156º do Código da Estrada ao regular a fiscalização da condução sob a influência de álcool prevê a realização de exames para a sua detecção, começando pelo uso dos alcoolímetros regularmente aprovados, passando à análise sanguínea e rematando com o exame médico.
Também no Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool aprovado pela Lei n.º 18/2007 de 17/5 se prevê que «A análise de sangue é efectuada quando não for possível realizar o teste em analisador quantitativo» (art. 1º/3).
Como é referido no Ac. desta Relação, proc. 230/08.7GCTND.C1, “Trata-se de prova pericial cuja utilização seriada a lei estabelece com minúcia, pelo que não é de utilização indiscriminada ou arbitrária”;
Também o Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, de 23.01.20123, elege tais premissas quando profere que “O exame de sangue é a via excepcional para a recolha de prova admitida na lei para tal efeito, apenas admissível em casos expressamente tipificados, nomeadamente quando o estado de saúde não permite o exame por ar expirado ou esse exame não for possível, como se consagra nos artigos 153.º, n.º 8 e 156.º, n.º 2 do Código da Estrada”.
Neste conspecto, no caso sub judice, a sujeição do arguido à colheita de sangue carece de legalidade substancial, porquanto, por não respeitar (omitindo) os imperativos procedimentos legais prévios – conditio sine qua non – (relativos ao exame quantitativo de detecção de álcool através do teste do ar expirado), não tinha atrás de si disposição legal que autorizasse a sua realização, não tendo, consequentemente, suporte legal o salto para a colheita de sangue ao arguido com vista à análise da sua TAS.
Falece assim, in casu, o preenchimento dos elementos constitutivos do tipo legal de crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos art.os 292.º, 1, e 69.º, 1 a), ambos do Cód. Penal, o que importa a absolvição do arguido”.
III
Questão a apreciar:
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
IV
Cumpre decidir:
A) Questão prévia:
1. O arguido, na sua resposta, vem dizer que a acusação é nula, concretizando na motivação (para além do que afirma nas conclusões), que:
“Veja-se que o libelo acusatório enuncia que o arguido …, numa dada ocasião, conduzia o veículo ligeiro de mercadorias de matrícula … com consequente intervenção em acidente de viação. E assaca que, noutro momento temporal, lhe foi divisada uma TAS de 2,07 gr/l. Isto sendo que entre uma e outra ocasião medeia mais de 1 hora e 30 minutos.
Com o que se mostra inequívoco que o despacho de acusação não imputa factos susceptíveis de configurar um qualquer ilícito criminal. Isto pois que não assaca que o arguido … se dedicou à condução de veículo automóvel em estado de alcoolémia”.
2. Por sua vez, entende o Ministério Público junto deste tribunal da Relação que:
“Debruçando-nos sobre a peça acusatória, nela podemos ler que o arguido conduzia um veículo automóvel interveniente num acidente de viação e que, cerca de hora e meia depois de tal acidente ter ocorrido, na sequência de exame de pesquisa de álcool no sangue, revelou ter uma TAS de 2,07 g/l. Não diz, contudo, como devia dizer, que no momento em que o arguido conduzia o seu veículo automóvel era essa a TAS ou, pelo menos, que a TAS era superior a 1,2 g/l, conclusão não alcançável sequer com grande esforço interpretativo.
Assim sendo, acompanhamos o arguido quando afirma carecer a acusação de um dos elementos constitutivos do crime de condução de veículo em estado de embriaguez. Ora, assim sendo, como nos parece ser”
3. É o seguinte o teor da acusação deduzida pelo Ministério Público:
“Acuso em Processo Comum para julgamento em Tribunal Singular o arguido …, casado, distribuidor, nascido a 23/08/1954, filho de … e de …, natural da freguesia de ..., concelho de .... e residente na Rua …, (...) .
Os autos indiciam suficientemente que:
No dia 22 de Março de 2017, pelas 15h20, no IC2, no sentido S/N, ao KM. 197.9, em Trouxemil, no concelho de Coimbra, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de mercadorias com a matrícula …, tendo sido interveniente em acidente de viação.
Submetido que foi a exame de pesquisa de álcool no sangue através de recolha sanguínea efectuada no Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra, pelas 16h55 desse mesmo dia, o arguido acusou uma T.A.S. de 2.07g/L.
O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que era portador de uma taxa de alcoolemia no sangue igual ou superior àquela a partir da qual, não o desconhecia, a lei punia como crime a sua conduta.
Com o exposto, o arguido cometeu um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artº292º do C.P., punível ainda com a sanção acessória de proibição de conduzir, nos termos do artigo 69º nº1, al. a do C.P. “.
4. Nos termos do artigo 283º, nº3, do Código de Processo Penal, a acusação contém, sob pena de nulidade:
a) As indicações tendentes à identificação do arguido;
b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;
c) A indicação das disposições legais aplicáveis;
Dispõe, por sua vez, o artigo 292.º do Cód. Penal
“1. Quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”.
5. Compulsado o teor da acusação supra reproduzida, entende-se conter a mesma todos os elementos deste tipo legal de crime, quer o elemento objetivo quer subjetivo.
A acusação é uma peça processual que deve ser analisada e interpretada no seu todo, no seu conjunto, quanto ao que na mesma é descrito ou narrado e imputado ao arguido.
Entendemos que o designado médio cidadão, perante o seu teor, perceciona e/ou facilmente conclui que nela se afirma e imputa que o arguido conduzia o veículo (no circunstancialismo descrito); que foi interveniente num acidente de viação; e submetido que foi a exame de pesquisa de álcool no sangue através de recolha sanguínea efectuada no Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra, o arguido acusou uma T.A.S. de 2.07g/L.
E ainda que o arguido agiu de modo livre e consciente ao beber e conduzir, sabendo que era portador de uma taxa de alcoolemia no sangue igual ou superior àquela legalmente permitida e que tal facto é punido por lei.
A narração dos factos da acusação é feita segundo uma sequência lógica da qual a única interpretação igualmente lógica é a de que o arguido conduzia o veículo no momento do acidente, com uma TAS superior à legalmente permitida. O óbvio é tão evidente, que afirmar expressamente na acusação que o arguido conduzia o veículo com uma TAS superior à legal, é mera redundância!
Se na acusação se afirmasse que “…no dia 22 de Março de 2017, pelas 15h20, no IC2,… o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de mercadorias com a matrícula …, tendo sido interveniente em acidente de viação.
Submetido que foi a exame de pesquisa de álcool no sangue através de ar expirado realizado com o aparelho …o arguido acusou uma T.A.S. de 2.07g/L”, decerto que quer o Ministério Público nesta instância quer o arguido não se insurgiriam contra a falta expressa na acusação desse facto ou menção, ou seja, que no momento em que o arguido conduzia o seu veículo automóvel era essa a TAS ou, pelo menos, que a TAS era superior a 1,2 g/l.
Ou seja, o único elemento “perturbador” para o Ministério Público nesta instância e para o arguido, é a diferença temporal entre a hora da condução/acidente e a recolha do sangue para análise.
Ora, esta diferença temporal ou os dois momentos, como lhe chama o arguido[3], entre a condução e a recolha do sangue, resulta clara no processo: o arguido teve um acidente no exercício dessa condução e foi de imediato, devido ao seu estado, conduzido ao hospital, para ser assistido.
Segundo o normal acontecer, segundo a dinâmica dos factos em causa, esta diferença temporal é compreensível, lógica, em síntese, é normal segundo as regras da experiência.
Não está em causa, na presente análise, a legalidade ou não da recolha de sangue para análise em vez da realização do teste de ar expirado, questão a apreciar mais adiante.
Estamos tão só a tratar/analisar os requisitos/factos da acusação no que respeita às exigências legais para que pudesse/possa ser imputada ao arguido qualquer responsabilidade criminal. Ou dito de outro modo, se a provar-se a matéria de facto descrita na acusação, é ou não suficiente para a condenação do arguido pelo crime que lhe é imputado.
E/ou, concretamente, se se deve concluir, pese embora esta diferença de tempo entre o ato da condução e a recolha do sangue para análise, existe o necessário nexo de causalidade entre a TAS apurada e a condução do arguido.
A resposta é, em nosso entender, afirmativa pois que, por um lado, a diferença de tempo entre os dois atos é normal segundo as regras da experiência para casos análogos (condução/acidente/socorro e transporte do sinistrado ao hospital/assistência do sinistrado/recolha de sangue), prevendo a própria lei estes procedimentos; e, por outro, não existe entre os dois momentos (condução e recolha de sangue), qualquer elemento estranho que tivesse ocorrido e viciado/adulterado a TAS resultante da recolha do sangue entretanto efetuada. Ou seja, não existe causa para que a mesma não se mostre fidedigna, pela ocorrência de um qualquer elemento/facto de onde pudesse resultar que a TAS apurada não é a que resulta da ingestão de bebidas alcoólicas antes ou durante a condução como seria por mera hipótese, a ingestão de qualquer bebida alcoólica nesse intervalo de tempo ou ter sido ministrado ao arguido, durante a assistência médica, qualquer substância que viciasse/adulterasse a quantidade de álcool no sangue.
Segundo o teor da acusação (e o que resulta provado na sentença), o tempo decorrido entre a hora do acidente e a hora da recolha do sangue foi de uma hora e trinta e cinco minutos - 1,35h.
| Nos termos do artigo 6.º, nº 1, do Dec. Regulamento nº 24/98, de 30 de Outubro (FISCALIZAÇÃO DA CONDUÇÃO SOB A INFLUÊNCIA DO ÁLCOOL), a colheita do sangue deveria ser efectuada no prazo máximo de duas horas a contar da ocorrência do acidente ou, nos restantes casos, após o acto de fiscalização. |
Este diploma (Dec. Regulamentar nº 24/98, de 30 de Outubro), foi entretanto revogado e substituído pela Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio (REGULAMENTO DE FISCALIZAÇÃO DA CONDUÇÃO SOB INFLUÊNCIA DO ÁLCOOL OU DE SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS), que sobre a matéria veio dispor o seguinte:
Artigo 1.º
Detecção e quantificação da taxa de álcool
1 - A presença de álcool no sangue é indiciada por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador qualitativo.
2 - A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue.
3 - A análise de sangue é efectuada quando não for possível realizar o teste em analisador quantitativo.
Artigo 2.º
Método de fiscalização
1 - Quando o teste realizado em analisador qualitativo indicie a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, a realizar em analisador quantitativo, devendo, sempre que possível, o intervalo entre os dois testes não ser superior a trinta minutos.
Artigo 5.º
Colheita de sangue
1 - A colheita de sangue é efectuada, no mais curto prazo possível, após o acto de fiscalização ou a ocorrência do acidente[4].
Destas disposições legais resulta claramente que, quando a pesquisa de álcool no sangue tenha de ser feita através da colheita de sangue, a lei não fixa um limite temporal para essa recolha, dizendo apenas que deve ser efectuada no mais curto prazo possível, após o acidente.
Este curto prazo possível deve ser interpretado cum grano salis, correspondendo a um prazo tido como razoável, levando em conta o caso concreto, pois tudo está dependente da natureza do acidente, a forma de prestação do socorro e o tempo de transporte para a unidade hospitalar (veja-se um caso de um sinistrado que ficou encarcerado cujo acidente ocorreu longe de um Centro Hospitalar, com vias de comunicação deficientes e outro em que o acidente ocorreu junto a um centro hospitalar, prontamente socorrido e transportado para o mesmo).
Ou seja, seria arriscado fixar um tempo limite exato pois que a recolha de sangue em caso de acidente está sujeita a fatores ou condicionalismos imprevistos, que podem facilitar ou retardar essa mesma recolha.
Já para a realização do teste quantitativo, o legislador indica que o intervalo entre os dois testes não seja superior a trinta minutos. Mesmo assim, também com a ressalva, sempre que possível.
Ora, o tempo de 1,35 horas discutido nos autos, afigura-se como perfeitamente normal e razoável, sendo sempre certo que o decurso de um maior período de tempo em nada prejudica o arguido, antes o beneficia, quanto ao apuramento da TAS e efeitos jurídicos na sua conduta.
Segundo dados científicos, após a ingestão de álcool, o organismo inicia o processo de metabolismo e consequente eliminação desse mesmo álcool no sangue. E de entre outros fatores a considerar, um deles é pacificamente aceite: o tempo, no sentido de que, com o decurso do mesmo, o organismo vai eliminando a quantidade de álcool, o que significa menor quantidade à medida que decorre o respetivo tempo.
Não sendo esta questão do tempo entre os momentos do acidente e a colheita de sangue obstáculo para que não se possa conexionar a TAS apurada com a condução do arguido, inexistem quaisquer outros fundamentos para afirmar como o faz o Ministério Público junto desta instância, no sentido de que “na eventualidade do recurso do Ministério Público merecer provimento e de se vir a apurar em sede de novo julgamento que a pesquisa de álcool no sangue do arguido não era merecedora de qualquer censura, ainda que todos os factos constantes da acusação fossem provados, sempre o mesmo teria que ser absolvido. Com efeito, sendo tais factos insuficientes para a condenação, também ao Tribunal a quo estaria vedado suprir tal
Insuficiência”.
Com efeito, descrevendo-se na acusação a condução do arguido, a TAS de 2,07 g/l em resultado da análise feita e mais se afirmando que “o arguido agiu livre…e conscientemente, bem sabendo que era portador de uma taxa de alcoolemia no sangue igual ou superior àquela a partir da qual, …a lei punia como crime a sua conduta” , daqui resulta que “no momento em que o arguido conduzia o seu veículo automóvel era essa a TAS ou, pelo menos, que a TAS era superior a 1,2 g/l”.
Pelo que, contrariamente ao afirmado no douto parecer, tal conclusão é alcançável sem grande esforço interpretativo.
Termos em que se decide conter a acusação a descrição dos facto juridicamente relevantes que, a provarem-se e no pressuposto da legalidade da colheita do sangue, são suficientes para a condenação do arguido.
B) Questão suscitada pelo Ministério Público no recurso: A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
1. Resulta do disposto nos artigos 153º[5] e 156º, do Cód. da Estrada, que a regra para a deteção de álcool no sangue é efetuada através de teste ao ar expirado, realizado com os alcoolímetros. Só excecionalmente, a fiscalização da condução sob influência do álcool é feita através de análise ao sangue, de que é recolhida uma amostra em estabelecimento público de saúde[6].
Mesmo nas situações de acidente, a preferência do legislador é a realização de teste ao ar expirado, como resulta do artigo 156º, nº1, do CE:
“1. Os condutores e os peões que intervenham em acidente de trânsito devem, sempre que o seu estado de saúde o permitir, ser submetidos a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, nos termos do artigo 153.º.
Só nas situações previstas no número 2 deste preceito é que deve ser feita a colheita de sangue para o apuramento da TAS:
“2. Quando não tiver sido possível a realização do exame referido no número anterior, o médico do estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos deve proceder à colheita de amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool e ou por substâncias psicotrópicas”
2. Como resulta do processo, no presente caso, o arguido foi interveniente num acidente de viação quando conduzia a viatura na via pública, o ligeiro de passageiros. Tendo resultado ferimentos para o arguido, foi o mesmo socorrido e conduzido para o CHUC, a fim de lhe serem ministrados os cuidados médicos necessários. Motivo por que não foi feito ao arguido, no local, o exame/teste ao ar expirado – v. facto nº 3, 1ª parte.
E nesta unidade hospitalar foi realizada ao arguido colheita de sangue para posterior análise e pesquisa de álcool no sangue.
E sobre esta colheita de sangue, sobre a legalidade ou não de tal colheita, nomeadamente sobre se previamente foi averiguado da possibilidade de o arguido realizar o teste através de ar expirado, discorre o julgador a quo na fundamentação da matéria de facto, de um modo em nosso entender e com todo o respeito pela decisão recorrida, confuso, que nada fundamenta, suscitando sim dúvidas mas não dando a resposta clara ou efetiva que importa apurar: se na sequência do acidente e/ou por causa deste, não foi possível realizar ao arguido o teste de alcoolemia através de ar expirado.
Existem nos autos elementos que apontam nesse sentido, da impossibilidade, nomeadamente do teor do auto de notícia de fls. 8 onde consta que não foi possível efetuar o teste através do ar expirado; e do documento de fls. 72 e 73 – relatório completo de episódio de urgência do CHUC, onde consta que “foi colhido sangue para alcoolemia por prescrição médica e com autorização do doente, na presença dos GNRs”.
A análise e valoração desta prova não está suficientemente esclarecida na decisão recorrida, a qual revela mesmo alguma contradição quando se afirma que “nada resulta que impedisse esse exame pelo método do ar expirado, antes pelo contrário, os sinais vitais e o facto de se encontrar hemodinamicamente bem e estável, sem dificuldade respiratória, apontavam no sentido de normalidade, embora admita que, por mera cautela, considerando o traumatismo torácico que levou ao pedido de radiografia ao tórax ( posteriormente cancelado ), pudesse aconselhar-se a opção pelo exame ao sangue, através da recolha de amostra deste para análise”[7].
Ou seja, esta fundamentação indicia que o arguido não estaria em condições físicas para realizar o teste através de ar expirado. E, pelo menos dela retira-se que tudo indicava que seria mais aconselhável proceder à colheita de sangue, mesmo durante a assistência que lhe estava a ser prestada. Todavia, a mesma não é inequívoca quanto ao esclarecimento da situação. Que, deveria ter, outrossim, expressa afirmação no factualismo provado, o que decididamente não acontece.
Como diz o recorrente nas conclusões 11 e 12, “Temos assim recolha de amostra de sangue para análise, a condutor sinistrado, transportado a um estabelecimento de saúde, ao qual desconhecemos se foi diagnosticada a impossibilidade de realizar teste de pesquisa de álcool no ar expirado.
O tribunal a quo discorre sobre isso na motivação de facto da sentença mas não extrai nos factos provados o resultado dessa lucubração (é dos factos que se retira ou não a perfectibilização dos elementos objectivos e subjectivos de um tipo de crime)”.
3. Por sua vez, importa interpretar a dinâmica do preceituado no artigo 156º, do CE.
Temos assim, como a mais assertiva, a interpretação de que quando no nº 1, do artigo 156º do CE se afirma que “Os condutores e os peões que intervenham em acidente de trânsito devem, sempre que o seu estado de saúde o permitir, ser submetidos a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, nos termos do artigo 153.º”, se está a referir ao momento após acidente e o sinistrado não necessitará de cuidados de assistência médica imediata ou pelo menos estes não são impeditivos da realização do teste através do ar expirado, permanecendo eventualmente no local, sem necessidade de condução a um centro hospitalar. Nesta situação, é razoável que o agente da autoridade proceda ao teste para despiste de álcool no condutor – em aparelho qualitativo – e, se necessário, seja depois conduzido (o condutor) para a realização do teste em aparelho quantitativo – v. teor do artigo 2º, da Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio (REGULAMENTO DE FISCALIZAÇÃO DA CONDUÇÃO SOB INFLUÊNCIA DO ÁLCOOL OU DE SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS), supra transcrito:
1 - Quando o teste realizado em analisador qualitativo indicie a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, a realizar em analisador quantitativo, devendo, sempre que possível, o intervalo entre os dois testes não ser superior a trinta minutos.
Quando o sinistrado é de imediato conduzido a um hospital para assistência médica, por força desta assistência/socorro, os agentes que deveriam proceder à deteção de eventual álcool no sangue do condutor, através do ar expirado, deixam de o poder fazer, nas circunstâncias acabadas de referir, deixou de estar na sua livre disponibilidade e critério fazê-lo através do aparelho legal, passando a avaliação da situação para o médico do estabelecimento onde for prestada a assistência. É que pode mesmo acontecer que, quando os agentes chegarem ao local do acidente, já o sinistrado condutor tenha sido conduzido para prestação de socorro. Não o prevê a lei nem se afigura mesmo razoável que, nestes casos, o agente “persiga” o sinistrado a tentar que o mesmo realize o teste de alcoolémia através do aparelho de expiração de ar. Pois o sinistrado segue os procedimentos hospitalares normais, incluindo eventual entrada num bloco operatório, logo incompatível com a presença e ação de qualquer agente.
A avaliação da situação do arguido, estando este já internado, de urgência, no Centro Hospitalar é, em nosso entender, estritamente médica, pelo que nem deve colocar-se a questão de ainda vir a realizar-se o teste mediante aparelho de expiração de ar
É o que se deduz do artigo 156º, nº 2, do CE:
“Quando não tiver sido possível a realização do exame referido no número anterior, o médico do estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos deve proceder à colheita de amostra de sangue”[8].
Se o condutor interveniente em acidente de viação é conduzido a estabelecimento oficial de saúde, sem que previamente tenha sido realizado o teste através de ar expirado conforme previsto no artigo 156º, nº 1, do CE, pode inferir-se que este (o teste de ar expirado) não foi possível. E sendo o sinistrado conduzido a estabelecimento oficial de saúde, a partir desta condução deve o médico deste estabelecimento proceder à colheita de amostra de sangue.
4. Compulsado o teor do facto provado sob o nº 3, o mesmo revela-se equívoco na sua melhor e útil interpretação.
Se da primeira parte resulta um facto perfeitamente claro e compreensível - a recolha de sangue não foi precedida de teste de ar expirado –, já a razão desta recolha e não realização de teste de ar expirado - por no local o arguido/condutor se encontrar a ser assistido por equipa do INEM, devido aos ferimentos resultantes do acidente, após o que foi conduzido ao CHUC – não é esclarecedora e muito menos inequívoca. Tendo nomeadamente em conta o que acabamos de dizer sobre esta questão.
Se é admissível e possível a interpretação de que a condução do arguido ao hospital para assistência impossibilitou/inviabilizou a realização de teste de ar expirado e consequentemente se mostram verificados os pressupostos legais para se proceder à colheita de sangue para análise – situação em que a colheita de sangue é/seria perfeitamente legal -, a última parte desse facto nº 3, quando se diz - onde apenas foi pedida autorização médica para a colheita de sangue, que foi concedida – suscita um elemento duvidoso sobre essa interpretação[9].
A terminologia e exigência legal, para se passar para a colheita de sangue, é tão só a da possibilidade ou impossibilidade da realização do teste através da expiração de ar, nos termos analisados.
Pelo que, repete-se, na concreta situação, tudo indicia que a normalidade seria a colheita de sangue, como efetivamente aconteceu.
Pretendendo o médico do estabelecimento de saúde proceder à colheita de sangue, poderá eventualmente colocar-se a questão da recusa do sinistrado a esta colheita. Nessa situação, regula o nº 3, do meso artigo 156º, CE:
3. Se o exame de pesquisa de álcool no sangue não puder ser feito ou o examinando se recusar a ser submetido a colheita de sangue para análise, deve proceder-se a exame médico para diagnosticar o estado de influência pelo álcool e ou por substâncias psicotrópicas.
Pelo que, por mera cautela e para uma melhor segurança jurídica, estando o condutor sinistrado em condições de prestar o consentimento/autorização, deve efetuá-lo.
Mas esta questão não se colocou pois segundo o que consta dos autos o arguido enquanto sinistrado autorizou a colheita.
5. Sobre esta questão pronuncia-se o recente acórdão do TRG de 5.6.2017, proferido no processo nº 70/16.0PTBRG.G1, onde se decide:
“O exame de sangue é a via excecional para a recolha de prova admitida na lei para tal efeito, apenas admissível em casos expressamente tipificados, designadamente quando o estado de saúde não permite o exame por ar expirado ou esse exame não for possível Cfr. artigos 153.º n.º 8 e 156.º n.º 2 do Código da Estrada..
Revertendo agora novamente ao caso em apreço, resulta dos autos – designadamente do teor do auto de notícia de fls. 3 e verso, da participação de acidente de fls. 4 e 5 e relatório do Hospital de Braga de fls. 8 – que o arguido foi interveniente num acidente de viação, quando conduzia na via pública um ciclomotor; tendo sofrido ferimentos e por causa deles sido de imediato conduzido ao Hospital Escala de Braga, em veículo do INEM, chamado ao local pelo nº de telefone 112; onde foi atendido na urgência. Tendo sido consignado expressamente pelo agente da PSP que se deslocou ao local, verificou a existência do acidente e contactou com os condutores nele intervenientes, que o arguido V. F. não foi aí submetido ao controlo de álcool por apresentar «ferimentos graves» – conforme consta expressamente da penúltima e antepenúltima linhas de fls. 4 verso.
Perante o que não pode deixar de ter-se por verificada a previsão do n.º 2 do artigo 156.º do Código da Estrada, justificadora da colheita de amostra de sangue ao arguido, para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool, através da qual se apurou ser ele portador de uma taxa de 1,70 g/l de álcool no sangue.
(…)
Acresce que também não pode considerar-se que a colheita de sangue para exame pericial à respetiva taxa de álcool viole o direito à não auto-incriminação, posto é que a jurisprudência mais recente tem vindo pacificamente a aceitar que tal se circunscreve, essencialmente, ao direito ao silêncio e não, também, ao direito de não ser compelido a realizar determinados exames com vista à obtenção de provas, não alcançáveis por outra via.
De todo o modo, o certo é que a colheita de sangue com vista à realização de perícia à taxa de álcool não só não constitui em si qualquer declaração, como também nem sequer visa a condenação do respetivo sujeito, destinando-se antes e exclusivamente a averiguar a verdade material sobre o seu estado de influenciado de álcool, que é desconhecido e, à partida, tanto pode servir a acusação como beneficiar a defesa”.
6. Independentemente dos elementos dos autos se mostrarem desde já, suficientes ou não para averiguar da possibilidade ou impossibilidade da realização, pelo arguido, do teste através da expiração de ar e, por esta via, considerar legal ou ilegal a colheita de sangue ao arguido, o objeto do recurso é delimitado pelo recorrente que coloca à apreciação deste Tribunal as questões que entenda pertinentes.
E o que o recorrente Ministério Público afirma e solicita é o seguinte[10]:
16. Ora, não resulta apurado qualquer facto que permita concluir se tal exame de sangue ocorreu «por não ter sido possível a realização» de «exame de pesquisa de álcool no ar expirado».
17. Aquele «apenas» não significa que se tenha olvidado necessariamente essa fase do teste de ar expirado (pode ter sido logo ponderado que era caso de impossibilidade de feitura do mesmo).
18. O apuramento daquela matéria constitui elemento pertinente à validação do exame de sangue realizado, na medida em que apenas a impossibilidade de realização de exame de pesquisa de álcool no ar expirado torna válido e, por isso, eficaz, o respectivo exame de sangue, determinando a condenação do arguido (o tribunal preferiu o caminho mais fácil, absolvendo o arguido sem se apoiar, para tal desiderato, nos devidos fundamentos legais, sendo certo que só poderia absolver, desde logo, o arguido caso concluísse que não estávamos perante uma clara situação de impossibilidade de realização, em sede hospitalar, do exame de pesquisa de álcool no ar expirado, o que não resulta do acervo dos factos provados).
19. Tal não consta, contudo, da acusação, nem da decisão recorrida, e deve ser objecto do devido contraditório, afigurando-se ainda necessário saber, nomeadamente, porque é que não foi possível efectuar no próprio hospital a pesquisa quantitativa de álcool no ar expirado, matéria factual que excede o âmbito de competência desse venerando Tribunal da Relação, justificando o reenvio parcial do presente processo ao Tribunal recorrido.
22. O apuramento daquela matéria factual e subsequente aditamento da decisão de facto em conformidade constitui uma alteração não substancial dos factos da acusação uma vez que o referido aditamento nem representa a «imputação ao arguido de um crime diverso», nem implica uma «agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis».
23. Neste termos, uma vez que o Tribunal recorrido não apurou se o exame de sangue foi efectuado por impossibilidade de realização de exame quantitativo de pesquisa de álcool no ar expirado ou muito embora a possibilidade de tal exame, e tal revela-se determinante para o desfecho dos autos, é nosso parecer que há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, devendo, por isso, ser anulada a decisão recorrida e os autos reenviados à 1.ª instância para nova decisão, antecedida de novo julgamento, tão só para apurar em concreto se existiu ou não na situação vertente a apontada possibilidade (apurando-se o real estado de saúde do sinistrado), conforme disposto no artigo 426.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (aí se dispõe que «o tribunal de recurso determina o reenvio do processo» quando «existirem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º»).
24. O novo julgamento deve ser realizado pelo Tribunal que se mostrar competente nos termos do artigo 426.º-A do Código de Processo Penal, com suprimento do vício apontado e prolação da respectiva decisão de direito em ordem ao desfecho do caso.
7. Sem prejuízo do concreto objeto do recurso traduzido no pedido do recorrente, entende-se que, conforme fundamentos supra aduzidos, a questão da possibilidade ou impossibilidade da realização, pelo arguido, do teste através da expiração de ar, se deve confinar ao momento anterior à condução do arguido, enquanto sinistrado, para o estabelecimento de saúde para ser socorrido. Pois que, a partir do momento em que este é conduzido ao estabelecimento de saúde, tudo deve ocorrer, incluindo a colheita de sangue, nos termos analisados.
A sua ação deve cingir-se tão só até ao momento em que o sinistrado é conduzido para a unidade hospitalar.
E, sendo assim, mais se entente que o procedimento dos senhores agentes, nesta ou em outras situações análogas – que parece ser regra, conforme se infere da decisão recorrida -, de se deslocarem ao estabelecimento de saúde para averiguar da possibilidade ou impossibilidade de o condutor realizar o teste de ar expirado, não se afigura necessário, muito menos obrigatório, constituindo antes um elemento perturbador nos procedimentos legais mais adequados para a pesquisa de álcool no sangue, nas situações de acidentes. Procedimentos (dos senhores agentes) que, no entanto, se compreendem, por a situação não se encontrar devidamente regulada e sedimentada, quer por jurisprudência nesse sentido quer por disposições legais expressas sobre o seu modo de agir.
8. Por todos os considerandos e fundamentos expostos, entende-se que assiste razão ao recorrente Ministério Público no apuramento da questão suscitada, pois que a matéria de facto nos termos em que é dada como provada e não provada, é, por si só, insuficiente e esclarecedora para dirimir esta dúvida, nos termos afirmados.
Justifica-se, pois, o reenvio do processo, para o apuramento desta concreta questão: impossibilidade de realização pelo sinistrado/arguido, do teste de alcoolemia através de pesquisa no ar expirado, nos termos dos artigos 156º, nº 1, e 153º, ambos do Código da Estrada conjugados ainda com o disposto nos artigos 1º e 2º, da Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio.
Ou seja, averiguar, para deste modo eliminar qualquer dúvida sobre a questão se, após o acidente e antes de o arguido ser conduzido à unidade hospitalar, era possível, a este, realizar o teste de alcoolemia através de pesquisa no ar expirado. E, não tendo sido realizado, conforme resulta dos autos, averiguar as concretas causas por que não foi este teste realizado, nomeadamente se por inércia ou não presença da autoridade policial no local, por desaconselhamento da equipa médica a prestar assistência no local ou simplesmente pela condução imediata do arguido à unidade hospitalar por o seu estado de saúde assim o determinar de acordo com as leges artis.
O reenvio dos autos para apreciação desta questão reflete-se, necessariamente no teor do facto não provado sob o nº7[11], que, consequentemente, também se dará sem efeito.
IV
Decisão
Por todo o exposto, decide-se julgar procedente o recurso do recorrente Ministério Público e, consequentemente:
1. Revoga-se a sentença proferida ao abrigo da matéria de facto que foi dada como provada e não provada, dando-se ainda sem efeito, anulando-se, o facto não provado sob o nº 7.
2. Determina-se o reenvio do processo para novo julgamento parcial, para apurar da possibilidade ou impossibilidade de realização pelo sinistrado/arguido, do teste de alcoolemia através de pesquisa no ar expirado, nos termos dos artigos 156º, nº 1, e 153º, ambos do Código da Estrada conjugados ainda com o disposto nos artigos 1º e 2º, da Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, tudo nos termos supra referenciados e cingindo-se ao momento anterior à condução do arguido à unidade hospitalar.
E ainda para apuramento da matéria referente ao facto dado como não provado sob o nº 7, entretanto anulado.
3. O novo julgamento parcial será efetuado pelo Tribunal competente nos termos do artigo 426.º-A do Código de Processo Penal, sem prejuízo do disposto no artigo 40º, do mesmo diploma, como aí se afirma, ou seja, devendo ser realizado por juiz diferente do que interveio no julgamento anterior.
*
Coimbra, 27 de Março de 2019
Texto processado em computador e integralmente revisto e assinado eletronicamente pelos signatários
Luís Teixeira (relator)
Vasques Osório (adjunto)
[1] Tendo como pressuposto da apreciação, o teor dos artigos 292º e 69º, do Código Penal e 152º, 153º, 156º e 157º, do Código da Estrada.
[2] Proc. n.º 408/09.6GAMMV.C1, acessível no ITIJ – Bases Jurídico-documentais.
[3] Dizendo:
“…numa dada ocasião, conduzia o veículo ligeiro de mercadorias de matrícula … com consequente intervenção em acidente de viação. E assaca que, noutro momento temporal, lhe foi divisada uma TAS de 2,07 gr/l. Isto sendo que entre uma e outra ocasião medeia mais de 1 hora e 30 minutos”.
[4] Negrito e sublinhados, nossos.
[5] Que prescreve o seguinte:
1. O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
2. Se o resultado do exame previsto no número anterior for positivo, a autoridade ou o agente de autoridade deve notificar o examinando, por escrito ou, se tal não for possível, verbalmente:
a) Do resultado do exame;
(…)
c) De que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova e que o resultado desta prevalece sobre o do exame inicial; e
(…)
3. A contraprova referida no número anterior deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando:
a) Novo exame, a efetuar através de aparelho aprovado;
b) Análise de sangue.
4. No caso de opção pelo novo exame previsto na alínea a) do número anterior, o examinando deve ser, de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde o referido exame possa ser efetuado.
5. Se o examinando preferir a realização de uma análise de sangue, deve ser conduzido, o mais rapidamente possível, a estabelecimento oficial de saúde, a fim de ser colhida a quantidade de sangue necessária para o efeito.
(…)
[6] Questão desenvolvida pelo recorrente Ministério Público no seu recurso.
[7] Sublinhado nosso.
[8] Negrito e sublinhados nossos.
[9] Como aliás foi decidido com a absolvição do arguido.
[10] O teor integral das conclusões mostra-se supra reproduzido.
[11] E foram dados como factos não provados:
7. O arguido bem sabia que era portador de uma TAS igual ou superior àquela a partir da qual a lei punia como crime a sua conduta.