Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 105/04.9TBOBR-B.C1 |  |
FUNDAMENTOS
QUALIFICAÇÃO
ATRAVESSADOURO
PROVIDÊNCIA CAUTELAR NÃO ESPECIFICADA
RECURSO
II - A qualificação de um caminho como público pode basear-se em dois fundamentos distintos: a) - no facto de ele ser propriedade de entidade de direito público e estar afecto à utilidade pública; b) - no seu uso directo e imediato pelo público, desde tempos imemoriais, visando a satisfação de interesses colectivos relevantes.
III - Enquanto que no caminho público a via é dominial, estando desintegrada do prédio ou prédios que atravessa, no atravessadouro o chão é alheio, embora onerado com o direito de passagem.
I - RELATÓRIO
1.1. - A requerente – JUNTA DE FREGUESIA DE A... – instaurou, na Comarca de A..., procedimento cautelar de restituição provisória de posse, contra os requeridos – B... e C....
Alegou, em resumo:
No dias 27 e 31 de Março de 2006, os requeridos iniciaram a construção de um muro e colocaram um pedregulho, impedindo o acesso, através de um caminho público, a um fontanário e lavadouro públicos, bem assim a requerente de efectuar quaisquer limpezas do carreiro e da regueira que escorre as águas do lavadouro público até à valeta situada no caminho a sul, causando prejuízos.
Concluiu pedindo cumulativamente:
a) - A restituição provisória à requerente da posse do carreiro identificado na alínea a) do art.5º, enquanto não for decidida a questão suscitada na acção principal, em sede de reconvenção;
b) - A retirada do muro e do predregulho que impedem o acesso ao referido carreiro, notificando-os para o fazer em prazo fixado pelo tribunal, sob pena da requerente o fazer à custa deles;
c) - Em qualquer caso e enquanto não for proferida decisão no processo principal, que se abstenham da prática de quaisquer actos que ponham em causa e obstem ao exercício do direito de propriedade sobre o carreiro e regadeira, de que a Junta se arroga.
1.2. - Produzida a prova, sem audiência prévia dos requeridos, convolando-se para procedimento cautelar comum, decidiu-se ( 9/5/06 ) ordenar a intimação dos requeridos B... e C... a procederem, de imediato e dentro de um prazo máximo de 30 dias, à retirada do muro e do pedregulho que impedem o acesso e a utilização por parte da generalidade das pessoas pelo e do caminho a que se vem referência ( a que se reportam os presentes autos de procedimento cautelar e identificado nos pontos 6. e 7. dos factos provados), bem como a absterem-se da prática de actos ou condutas que impeçam tal acesso e utilização.
1.3. - Os requeridos deduziram OPOSIÇÃO, alegando, em síntese, que a faixa de terreno( caminho ) em causa nos presentes autos configura um atravessadouro, já abolido, face ao disposto no artigo 1383º do Código Civil, pediram a revogação da providência.
1.4. – Realizada a audiência, decidiu-se (25/7/06) julgar improcedente a oposição e manter a providência decretada.
1.5. – Inconformados, os requeridos recorreram de agravo, com as conclusões que se passam a resumir:
(………..)
Não foram apresentadas contra-alegações e o M.mo Juiz manteve a decisão impugnada.
II – FUNDAMENTAÇÃO
2.1. – Delimitação do objecto do recurso:
Considerando que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões, bem assim a matéria de conhecimento oficioso, impõe-se conhecer das seguintes questões:
A) - Se no recurso da decisão que julgou improcedente a oposição, pode o recorrente contestar os requisitos legais da decisão inicial que deferiu a providência cautelar;
B) - Procedendo a primeira questão, se estão verificados os pressupostos legais do procedimento cautelar comum.
2.2. – Os factos provados:
(…………..)
2.3. – 1ª QUESTÃO:
Decretada a providência cautelar sem audição prévia dos requeridos, com vista à garantia do contraditório subsequente, o art.388 do CPC possibilita, em alternativa, dois instrumentos de defesa:
a) - Recorrer, nos termos gerais, do despacho que a decretou, quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido deferida ( nº1 alínea a/ ).
b) – Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução, aplicando-se com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 386º e 387º ( nº1 alínea b/ ).
Optando pela oposição, o requerido tem a faculdade de alegar tudo aquilo que poderia sustentar a sua defesa se tivesse sido previamente ouvido, reabrindo-se, assim, toda a discussão sobre as matérias que tenham sido alegadas no requerimento inicial.
Nesta medida, pode ser alterada a primeira decisão sobre a matéria de facto, sem que ocorra a excepção do caso julgado, competindo ao juiz, de acordo com a prova produzida na oposição, decidir da manutenção, redução ou revogação da providência anteriormente decretada, cabendo recurso desta decisão, que constitui complemento e parte integrante da inicialmente proferida ( nº2 do art.388 do CPC ).
Coloca-se, assim, a questão de saber se no recurso da decisão que julgou improcedente a oposição, pode o recorrente contestar os requisitos legais da decisão inicial que deferiu a providência cautelar, e sobre a qual existem duas correntes jurisprudenciais.
Uma, no sentido da inadmissibilidade, cujos tópicos argumentativos arrancam, por um lado, da autonomia processual do incidente da oposição, em que a função específica se limita ao contraditório dos factos, já que o oponente apenas pode alegar factos novos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal que infirmem os fundamentos da providência ou determinem a sua redução, e, por outro, do carácter alternativo dos meios de impugnação.
Nesta perspectiva, tendo deduzido oposição, se o oponente não logrou provar os fundamentos susceptíveis de afastar os fundamentos da providência decretada ou a sua redução, já não pode vir em recurso da decisão proferida sobre a oposição defender a inexistência de requisitos legais da providência, uma vez que esta matéria constitui objecto da decisão que decretou a providência ( cf., por ex., Ac RP de 16/1/99, BMJ 485, pág.486; Ac RL de 15/4/99, C.J. ano XXIV, tomo II, pág.107, Ac RL de 11/7/2002, www dgsi.pt/jtrl ).
Outra, defendendo a admissibilidade, pelo que deduzida a oposição e sendo admissível recurso da decisão da oposição, não obstante a proibição do uso simultâneo dos dois meios impugnatórios, o seu objecto pode compreender os fundamentos da “ decisão inicial “.
O argumento essencial é o da “ unidade das duas decisões “, já que a decisão inicial não faz caso julgado, configurando-se como uma “ decisão provisória “, de forma que constituindo a decisão sobre a oposição “ complemento ou parte integrante “, à semelhança do que prescreve o art.670 nº2 para o esclarecimento, rectificação ou reforma da sentença, o procedimento cautelar passa a ter uma “ decisão unitária “.
Por seu turno, o incidente da oposição, contrariamente aos embargos antes da reforma do Código de Processo Civil, visa ampliar o âmbito da defesa do requerido, tal como tivesse sido previamente ouvido, pois só assim se assegurará em plenitude o princípio do contraditório.
A possibilidade conferida ao requerido de recorrer, nos termos gerais, do despacho que decretou a providência ( alínea a) do nº1 do art.388 CPC ), não se confina à estrita impugnação da legalidade do mesmo, ou seja à questão de direito, pois não lhe está vedado impugnar a própria decisão de facto ( art.690-A CPC ), face aos princípios gerais do recurso de agravo, tanto mais que a prova testemunhal é obrigatoriamente registada e, por outro lado, a Relação pode reapreciar a matéria de facto ( art.712 por remissão do art.749 CPC ).
Daí que a lógica dicotómica ( recurso/questão de direito e oposição/questão de facto ) em que assenta o argumento da alternatividade careça de consistência jurídica. De resto, a individualização do facto pressupõe o critério da relevância jurídica, como acentua MICHELE TARUFFO ( La Prueba De Los Hechos, Editorial Trotta, pág.89 e segs. ).
Por outro lado, o argumento da autonomia processual da oposição, não parece suficientemente seguro para afastar a tese da admissibilidade.
Com efeito, a oposição destina-se ao exercício subsequente do contraditório, mas apenas quanto à alegação de novos factos ou produção de provas não tidas em conta na decisão inicial, o que implica um incidente processual enxertado no procedimento cautelar, com regras processuais adoptadas para o efeito, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto nos arts.386 e 387.
Ao contrário dos anteriores embargos, a oposição é apenas uma fase do próprio procedimento cautelar, inscrita na mesma instância e a respectiva decisão faz parte integrante da primeira, até porque colimada ao pedido e fundamentos inicialmente formulados pelo requerente, agora contraditados por novos factos, ficando ambas as decisões aglutinadas numa só, ou seja, uma “ decisão unitária “.
Trata-se, assim, de uma excepção ao princípio da imodificabilidade das decisões, plasmado no art.666 do CPC, pelo que a decisão inicial não faz caso julgado ( cf. Ac STJ de 15/6/2000, C.J. ano VIII, tomo II, pág.110 ).
Ora, decidindo o tribunal manter a providência cautelar anteriormente decretada, e, por consequência, também os seus fundamentos jurídicos, constituindo complemento e parte integrante da inicialmente proferida, o que significa uma “ decisão unitária “, se o requerido já não os pudesse impugnar ficaria claramente cerceado o exercício do contraditório.
Após caracterizar a natureza da oposição e seguindo o critério da “ unidade das decisões “ na compreensão hermenêutica do art.388 nº1 alínea b) do CPC, decidiu-se, em caso similar, no Ac do STJ de 6/7/2000 ( BMJ 499, pág.205 ) que “ a proibição do uso simultâneo do recurso e da aludida oposição, diversamente do que sucedia no regime anterior, não implica, em caso de opção pela segunda, que seja proibido atacar no recurso da respectiva decisão, os fundamentos da decisão originária “ ( cf., no mesmo sentido, Ac RE de 14/10/99, BMJ 490, pág.334 e Ac RP de 30/9/99, www dgsi.pt/jtrp, LOPES DO REGO, Comentários ao Código de Processo Civil, pág.284 ).
Neste contexto, a argumentação dogmaticamente mais consistente é a subjacente à tese da admissibilidade, que, por isso, aqui de adopta, impondo-se aquilatar se os factos provados contêm os requisitos do art.381 nº1 do CPC.
2.4. – 2ª QUESTÃO:
A sentença recorrida manteve a providência decretada, por considerar estarem reunidos os pressupostos legais do art.381 nº1 do CPC.
Para tanto, justificou-se, em primeiro lugar, com a probabilidade séria da existência do direito da requerente, visto que o caminho de acesso ao fontanário e lavadouro assume a natureza de caminho público, objectando os agravantes com a qualificação de atravessadouro, abolido.
Os agravantes ao alegaram que o tribunal só poderia dar como provada a natureza pública do caminho com base no mapa cadastral, colocam o problema em sede de violação do direito probatório material.
Com efeito, tal posição tem subjacente de que só por esse meio de prova ( documental ) se poderia demonstrar a dominialidade pública, enquanto documento ad probationem, o que implicaria ter-se por não escrita a matéria de facto dos pontos 6º, 7º, 11º, 13º, 15º, 17º, 18º e 19º, nos termos do art.646 nº4 do CPC.
Porém, sem o mínimo de consistência, já que a lei não exige tal meio de prova nem na acção principal, e muito menos na acção cautelar, dada a natureza provisória e simplificada, onde não se exige um juízo de certeza, mas antes um juízo de verosimilhança ( probabilidade séria ).
Por outro lado, não impugnaram a matéria de facto e a alegação de que face aos factos provados nos pontos 3º e 4º ( descrição dos prédios ) o tribunal não poderia dar como provado os restantes factos, para qualificar a natureza pública do caminho, não tem qualquer fundamento, tanto mais que não se enquadra no âmbito da alíneas do nº1 do art.712 do CPC.
Caminho público ou atravessadouro:
No terreno pertencente à requerente Junta de Freguesia situam-se um fontanário e um lavadouro, com vista à utilização pública, mormente das pessoas de Carmarval.
A passagem é feita por uma faixa de terreno ( carreiro ), situada entre os dois prédios dos requeridos, ao lado da qual se estende uma vala ou regadeira que, vinda do lavadouro, desagua as suas águas na valeta do caminho situado a sul.
Tal passagem (ou faixa de terreno) e regadeira iniciam-se próximo da parte sul do lavadouro, em declive descendente, até atingirem aquele caminho e tem pelo menos 56m de comprimento, medido entre o bico sul do prédio da Junta e o caminho mais a sul e 1,25 de largura.
A passagem que uma generalidade de pessoas utilize é susceptível, em abstracto, de três qualificações: caminho público, atravessadouro e servidão (cf., para a sua distinção, OLIVEIRA ASCENSÃO, Revista “O Direito”, ano 123, IV, pág.535 e segs. ).
O Assento do STJ de 19/4/1989 ( BMJ 386, pág.121 ), acabou por dirimir o dissídio sobre os critérios de qualificação dos caminhos para serem públicos, fixando a seguinte jurisprudência - " são públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais estão no uso directo e imediato do público ".
Deste modo, pôs-se termo à divergência sobre se para a dominialidade de um caminho bastaria o uso directo e imediato do público ( critério do uso ) ou se era necessário que o caminho tivesse sido construído, apropriado ou conservado por entidade pública ( critério da construção e manutenção ).
A tese do assento adoptou a primeira solução ( critério do uso ), defendida precisamente no Ac STJ de 26/3/85 ( BMJ 345, pág.366 ), de que foi interposto recurso para o tribunal pleno.
Na verdade, provado o uso imemorial pelo público, é de presumir que houve apropriação legítima por parte das entidades de direito público, sendo a presunção ilidível por prova em contrário.
Porém, a Jurisprudência posterior tem vindo a proceder, por um lado, a uma interpretação restritiva do Assento, e, por outro, a uma interpretação extensiva ( cf., por ex., Ac STJ de 2/2/93, C.J. ano I, tomo I, pág.115, de 10/11/93, BMJ 431, pág.300, de 11/1/96, BMJ 453, pág.211, de 15/6/2000, www dgsi ).
A interpretação restritiva do Assento é no sentido da publicidade dos caminhos exigir ainda a sua afectação a utilidade pública, ou seja, de o uso do caminho visar a satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância.
Argumenta-se, nomeadamente, com a circunstância de um dos requisitos essenciais da dominialidade pública ser a afectação à " utilidade pública ", que consiste na aptidão das coisas para satisfazer necessidades colectivas. De resto, seguida à letra a doutrina do assento, sem a restrição interpretativa, implicaria que todos os atravessadouros com posse imemorial teriam de ser qualificados como caminhos públicos, com manifesta violação do art.1383 do Código Civil, que os considera abolidos.
Por outro lado, preconiza-se uma interpretação extensiva do Assento, quando afirma que deixou de subsistir, em alternativa o critério segundo o qual é público um caminho pertencente à entidade pública e estar afecto à utilidade pública
Entende-se, nesta perspectiva, ainda que se tenha por revogado o art.380 do Código Civil de 1867, o conceito de coisas públicas aí definidas com as " apropriadas ou produzidas pelo Estado e corporações públicas e mantidas debaixo da sua administração, das quais é lícito a todos ( ...) utilizar-se (...) ", deve manter-se relevante, tanto mais que o art.84 da CRP indica certos bens como pertencentes ao domínio público
Quanto aos caminhos, o DL nº34593 de 11/5/1945, classifica os caminhos públicos em municipais, destinados ao trânsito automóvel, e vicinais, para o trânsito rural, a cargo das Câmaras e Juntas de Freguesia, respectivamente ( arts.1º a 6º ).
Por isso, a qualificação de um caminho como público pode basear-se em dois fundamentos distintos:
a) - No facto de ele ser propriedade de entidade de direito público e estar afecto à utilidade pública;
b) - Ou no seu uso directo e imediato pelo público, desde tempos imemoriais, visando a satisfação de interesses colectivos relevantes ( tese do Assento ).
Segundo o conceito tradicional, os atravessadouros ou atalhos são caminhos pelos quais o público faz passagem através de prédios particulares, com o fim essencial de encurtar o percurso entre determinados locais, e os seus leitos são parte integrante desses prédios.
Como se sabe, os atravessadouros foram abolidos, constituindo servidões desde que se mostrem estabelecidos em proveito de prédios determinados ( art.1383 do CC ), permanecendo apenas os que, com posse imemorial, se dirijam a ponte ou fonte de manifesta utilidade, enquanto não existirem vias públicas destinadas à sua utilização ou aproveitamento de uma ou outra, bem como os admitidos em legislação especial ( art.1484 do CC ).
Conforme orientação jurisprudencial, a distinção entre “caminhos públicos” e “atravessadouros” é apresentada nos seguintes termos: “um caminho no uso directo e imediato do público, desde tempos imemoriais, que atravesse prédio particular, será público se estiver afectado à utilidade pública (ou seja, visar a satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância); de contrário (na falta desse requisito) e, em especial, quando se destinem apenas a fazer a ligação entre caminhos públicos, por prédio particular, com vista ao encurtamento não significativo de distâncias, os caminhos devem classificar-se como atravessadouros” ( cf., por ex., Ac do STJ de 15/6/2000, C.J. ano VIII, tomo II, pág.117, de 26/2/2002, 9/5/2002, disponíveis em www dgsi.pt/jstj ).
Nem sempre é fácil tal distinção, sobretudo face à fluidez dos conceitos de “encurtamento não significativo de distâncias” ou “satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância”, pelo que o problema deve ser resolvido em face do caso concreto.
Pois bem, para que a passagem fosse aqui qualificada como atravessadouro pressuporia, antes de mais, que o seu leito incidisse sobre os prédios dos requeridos, o que não está indiciariamente demonstrado, provando-se antes que o caminho se situa entre esses dois prédios, que precisamente os separa. Na verdade, enquanto que no caminho público a via é dominial, estando desintegrada do prédio ou prédios que atravessa, no atravessadouro o chão é alheio, embora onerado com o direito de passagem.
Sendo este argumento por si só suficiente para a afastar a natureza de atravessadouro, os elementos disponíveis apontam para a natureza pública do caminho, conforme se justificou na decisão.
Com efeito, do conjunto dos factos provados evidencia-se que a passagem, feita desde tempos imemoriais, visa um interesse relevante para a colectividade.
Afirmada a probabilidade séria do direito, os agravantes contestam a verificação do pressuposto da lesão a esse direito, dizendo não terem sido alegados prejuízos concretos.
A lei exige um fundado receio de que outrem “cause lesão grave e dificilmente reparável”, enquanto manifestação do periculum in mora.
O critério para aferir a gravidade da lesão parte da repercussão negativa ou desvantajosa que a situação determina na esfera jurídica do interessado, avaliada objectivamente.
Sabe-se que os requeridos iniciaram a construção de um muro, na parte norte do caminho, de modo a vedar todo e qualquer acesso entre o lavadouro e o caminho a sul, e colocaram um pedregulho no extremo sul do mesmo, impedindo o acesso das pessoas desde o lavadouro para o caminho a sul e vice-versa, bem como a Junta de Freguesia de efectuar quaisquer limpezas do carreiro e da regueira que escorre as águas do lavadouro público até à valeta situada no caminho a sul.
Sendo assim, é inegável tratar-se de uma lesão ao direito, não só de passagem, como de utilizar o fontanário e o lavadouro, e que pertence ao público em geral.
Poderia supor-se que estando a lesão já consumada, não deveria decretar-se a providência, que visa evitar o prejuízo e não repará-lo.
Contudo, para além de uma lesão contínua e permanente, há também aqui o perigo de lesão futura, na medida em que a intenção dos requeridos foi o de impedir que tanto a requente como a generalidade das pessoas continuem a utilizar o caminho e a limpar a regueira, sendo certo que não foi a primeira vez que o tentaram fazer.
Por seu turno, esta lesão, ao impedir o público em geral do acesso à água do fontanário, evidencia-se objectivamente como grave e dificilmente reparável, sem a tutela provisória, tendo em conta, designadamente, o universo das pessoas afectadas e o interesse difuso subjacente, e nisto radica o prejuízo concreto.
Daí que, contrariamente, à posição dos agravantes, o tribunal não teria que “ enumerar” os prejuízos concretos, pois tal implicaria uma individualização para cada um dos utentes, e o que está em causa é a afectação do interesse público.
Se é certo que a construção do muro não impede o escoamento das águas, a verdade é que a Junta de Freguesia ficou impossibilitada de efectuar limpezas na regueria, que escorre as águas do lavadouro público até à valeta situada no caminho a sul.
Acresce que era sobre os agravantes quem impendia o ónus de alegar a existência de outros acessos ao fontanário e lavadouro, com vista a afasta os fundamentos da providência ou determinar a sua redução, o que não fizeram.
Em resumo, porque a sentença recorrida não violou por erro de interpretação/aplicação as normas jurídicas invocadas, improcede o agravo.
III – DECISÃO
Pelo exposto, decidem:
1)
Julgar improcedente o agravo e confirmar a sentença recorrida.2)
Condenar os agravantes nas custas.