| 2598/06.0TBVIS.C1 |  |
SOLO APTO PARA CONSTRUÇÃO
CÁLCULO DA INDEMNIZAÇÃO
2 – A aplicação do nº. 12 do art. 26 justifica-se ainda menos quando não se prova que antes da integração da parcela numa área com aquelas restrições de construção fosse possível construir sem limitações; nem se prova que a construção feita depois da expropriação tenha sido feita em desconformidade com o que resultava das restrições existentes antes dela e para fins que nada tinham a ver com ela.
3 - Mas a parte restante não pode deixar de ser indemnizada, devendo-o ser com aplicação dos critérios do art. 27/1 do CE, por força do nº. 5 do art. 23 do CE.
Nos presentes autos de expropriação por utilidade pública em que é expropriante EP – Estradas de Portugal, SA, e expropriados A (…) e mulher M (…), na qualidade de proprietários, foi proferida sentença fixando a indemnização em 224.725,40€ (mais a actualização respectiva).
Desta sentença foi interposto recurso pela EP, pretendendo que a indemnização seja reduzida para o valor que o seu perito atribuiu: 54.574,66€ (pretensão que se extrai do que diz na concl. 4ª e da forma como chegou ao valor do recurso, assim indicado: “o da sucumbência: valor da sentença (224.725.40€) – valor do recurso da expropriante (54.574.66€)……; a referência ao “seu” perito está errada, já que o perito em causa foi nomeado pelo tribunal, em conjunto com outros dois, quando faltaram 3 dos peritos nomeados, entre eles o da expropriante; trata-se pois de um perito que não pode ser considerado como da expropriante, mas sim, como aliás é referido pela sentença, de um perito do tribunal e aliás constante da lista oficial, como se vê da respectiva acta de nomeação/juramento, de fls. 356/357).
Apresenta, para o efeito, as seguintes conclusões:
1. Estamos, assim, perante um terreno de natureza florestal e agrícola.
2. De acordo com o PDM do concelho de Viseu vigente à data da declaração de utilidade pública, a área da parcela expropriada encontra-se inserida em Espaço Agrícola I (1664 m2), em Espaço Florestal I (9098 m2) e em área de expansão (147 m2), logo a sua avaliação e classificação deverá ser feita mediante estes critérios, a fim de ser atribuída a justa indemnização.
3. Não existem praticamente infra-estruturas de aproveitamento urbanístico, pelo que não haverá lugar ao seu reforço, previsto no art. 9 do art. 26 do CE, e atendendo ao tipo de edificações que basearam a avaliação não haverá lugar a qualquer dedução a que se refere o nº. 10 do mesmo artigo.
4. A expropriante concorda com os valores atribuídos pelo perito por si nomeado, no relatório pericial de avaliação, e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
Os expropriados contra-alegaram no sentido da confirmação da sentença recorrida.
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A sentença recorrida considerou como provados os seguintes factos:
a) A parcela expropriada, com o nº 1, corresponde a parte do prédio inscrito na matriz predial da freguesia de S. João de Lourosa, concelho de Viseu, sob o art. 7702 e descrito sob o nº 0126/900903 na 1ª Conservatória de Registo Predial de Viseu, encontrando-se o facto aquisitivo do aludido prédio inscrito a favor de A (…) casado com M (…), no regime da comunhão geral.
b) A parcela nº 1 tem uma área total não inferior a 10909 m2, correspondendo à declaração de utilidade pública, com carácter de urgência, publicada no DR nº 193, II Série, de 7-10-2005, com vista à execução da obra da SCUT Beiras Litoral e Alta – A25/IP5 – Nó do IC2/Viseu/ Man-gualde – Sublanço da EN2 – Centro de Assistência e Manutenção de Viseu.
c) O prédio afectado pela expropriação situa-se no local denominado Ribeira ou Selão, da freguesia de S. João de Lourosa, concelho de Viseu, tem a área de 47.970 m2 e confronta do norte com património do Estado, do Sul com JB... e outros, do Nascente com APF..., do Poente com JM... e outros.
d) De acordo com o Plano Director Municipal do Concelho de Viseu vigente à data da declaração de utilidade pública, a parcela expropriada encontra-se em Espaço Agrícola I em 1664 m2, em Espaço Florestal I em 9098 m2, em área de expansão em 147 m2.
e) A parcela expropriada é plana, com um pequeno afloramento rochoso visível e exposição solar a sul.
f) Em 15/11/2005, o terreno encontrava-se inculto e abandonado, com muitas giestas, silvas e codessos, revelando um índice de fertilidade médio e medianamente profundo.
g) Da expropriação resulta uma área sobrante a sul.
h) A parcela expropriada dispunha, antes da expropriação, de água para rega vinda de um poço construído em anéis de cimento com 2 m de diâmetro e com uma profundidade de 7 m, fechado por uma tampa de cimento, sendo que também podia ser utilizada a água da ribeira de Cabanões.
i) Ao longo do caminho que, no limite sul da parcela, serve o prédio, este dispõe de energia eléctrica em baixa tensão e de telefone.
j) A menos de 300 m do prédio existem construções habitacionais, comerciais e industriais, nomeadamente as instalações da empresa do sector Baviera.
k) Acede-se ao prédio e à parcela expropriada através de um caminho público com cerca de 4 m de largura em terra batida numa extensão de 92 m, que permite o acesso ao núcleo urbano de Cabanões de Baixo e a prédios urbanos situados a nascente da parcela.
l) O acesso ao prédio não é afectado pela expropriação.
m) Na área envolvente à parcela não existem focos de poluição, verificando-se boa qualidade ambiental.
n) A parcela encontra-se integrada no núcleo urbano de Cabanões de Baixo e Teivas e insere-se no perímetro da cidade de Viseu, situando-se a cerca de 2 km da 1ª Circular da cidade e distando cerca de 100 m da EN nº 231.
o) O índice médio de construção bruta que, de acordo com o PDM de Viseu, é possível levar a cabo nos 300 m a contar do limite externo do terreno de que a parcela é desafectada é de: Icb= 0,301.
p) A sul da parcela encontra-se definida no PDM uma área de expansão urbana com densidade habitacional de 15/20 fogos por ha.
q) A poente da parcela encontra-se o espaço urbanizável designado por PP nº 16 com um índice de construção Icb=0,45.
r) A norte da parcela, dela separada pela A25, o PDM consagra uma área de expansão urbana (A e 2) que permite uma densidade habitacional de 20/30 fogos/ha, com um índice de construção Icb=0,8.
s) Por carta registada expedida em 28/01/2008, foram notificados os expropriados do despacho que lhes atribuiu o valor sobre o qual existe acordo, retendo-se, porém, o montante de custas prováveis em caso de decaimento no recurso interposto, tendo já recebido a quantia de 6394€ através de precatório-cheque remetido por carta registada expedida em 04/03/2008.
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A questão que as conclusões do recurso colocam é, no essencial, apenas a de saber se a expropriação do terreno deve ser indemnizada pelo valor atribuído na sentença ou se pelo valor atribuído no relatório de um dos peritos.
I
O valor do prédio antes e depois da declaração de utilidade pública
Antes da declaração de utilidade pública, se se tentasse colocar no mercado a parcela em causa, com 10.909 m2, sabia-se que ela, porque, no essencial, situada no espaço agrícola 1 e espaço florestal 1 do Regulamento do Plano Director Municipal de Viseu [facto d)], estava limitada à possibilidade de construção em 5% dela [o que se demonstrará mais à frente]. Ou mais concretamente, que no todo da parcela, contando com os 147 m2 da área de expansão, apenas se poderiam construir em 574,85 m2 [= (147 x 25% - explicados mais à frente) + (5% de 10.762 m2)].
A maioria dos peritos e a sentença (tal como os expropriados) entendem que, com a declaração de utilidade pública, passou a ser possível construir em toda a parcela. É pois sobre os 10.909 m2 da parcela que aplicam o índice médio de construção bruta médio encontrado [factos o) a r)].
Ou seja, com a declaração de utilidade pública, a parcela em causa teria, em termos práticos e próximos, quadruplicado de valor: de cerca de 55.000€ teria passado a valer cerca de 225.000€.
Esta conclusão é errada, conduzindo directamente ao resultado que a sentença diz (bem – invocando vária doutrina e jurisprudência nesse sentido) que o regime da expropriação proíbe. Ou seja, que da expropriação resulte um enriquecimento ilegítimo para os expropriados.
A origem do erro é clara: a maioria dos peritos e a sentença desconsideram, de facto, pura e simplesmente o regulamento do PDM de Viseu. É como se ele tivesse deixado de existir depois de ter sido feita a declaração de utilidade pública.
II
O art. 26/1 do CE e o Regulamento do PDM
A desconsideração do regulamento do PDM corresponde a um erro.
O art. 26/1 do CE – da Lei 168/99, de 18/09, que é o aplicável ao caso dos autos, dada a data da declaração de utilidade pública - diz que: o valor do solo apto para a construção calcula-se por referência à construção que nele seria possível efectuar se não tivesse sido sujeito a expropriação, num aproveitamento económico normal, de acordo com as leis e os regulamentos em vigor, nos termos dos números seguintes e sem prejuízo do disposto no n.º 5 do art. 23.
Ou seja, tendo a sentença recorrida entendido, seguindo a posição da maioria dos Srs. peritos, que o solo devia ser classificado como apto para a construção, tal não deixava de implicar que fosse tomado em consideração aquilo que consta do Regulamento do PDM em vigor, ao abrigo daquela previsão normativa, na parte sublinhada.
III
A área da parcela
Antes de prosseguir, cumpre esclarecer o seguinte:
Ao longo do processo, os expropriados insistiram na questão da área da parcela que, segundo eles, seria de 11.330 m2 (por exemplo, veja-se fls. 427) e não os 10.909 m2 tidos em conta na indemnização.
A verdade é que foram feitas diligências de prova para fixação da área e quando a empresa privada contratada para o apuramento correcto da mesma informou não o conseguir fazer (fls. 466 a 477), os expropriados, notificados, nada disseram ou sugeriram.
E também não foram eles que recorreram, nem mesmo subsidiariamente, pelo que a questão está ultrapassada e são apenas os 10.909 m2 que têm de ser tomados em consideração, apesar de na sentença se ter inserido, a nível dos factos [al. b)], a imprecisão da expressão “não inferior” a 10.909 m2
IV
A possibilidade de construção na parcela expropriada
Por força do art. 36 do regulamento do PDM de Viseu [que está publicado sob a Resolução do Conselho de Ministros nº 173/95, no DRI-B de 19/12/1995, rectificada pela Declaração 10-F/96, no DRI-B de 31/05/1996, e alterado nos termos da declaração 306/2000, da DGOTDU,de 06/09, publicada no DR nº. 221/2000, da II série, de 23/09], no espaço agrícola I, atendendo à área da parcela que aí está integrada, 1.664 m2, só seria possível construir instalações de apoio exclusivamente agrícola e num máximo de 5%.
E, por força do art. 39 do mesmo regulamento, no espaço florestal I, como a parte florestal só tem 9098 m2, só seria possível construir instalações de apoio exclusivamente agrícola ou de apoio à produção florestal, com um índice de construção bruto inferior 2,5%.
Juntando as duas áreas, e passando-se pois a ter área de 10.762 m2, já seria possível, perante as normas do art. 39 do regulamento, construir uma edificação de habitação unifamiliar, com um índice de construção bruto no máximo de 5%.
Assim, na dita parcela, considerando as partes agrícola I e florestal I e a área de expansão, seria possível construir num total de 574,85 m2 já referidos acima, e não nos 10.909 m2 referidos na sentença recorrida e no relatório da maioria dos peritos.
V
A área do prédio e a área da parcela expropriada
Antes de continuar, importa proceder à correcção da área do prédio do qual foi expropriada a parcela: ele não tinha, à data, os 47.990 m2 referidos na al. c) dos factos provados, mas apenas 30.335 m2 (é o que decorre da certidão predial de fls. 232 a 235). Aliás, os expropriados já referiam isto, implicitamente, no art. 21 de fls. 273 (alegações do recurso da arbitragem – se o prédio tivesse 47.990 m2 teriam dito, pelo menos, que o prédio tinha área superior a 47.000 m2 ou próxima dos 48 ou 50.000 m2; não teriam invocado uma área superior a 30.000 m2).
E faz-se esta correcção precisamente por causa desta alegação dos expropriados [a alegação da área superior a 30.000 m2…]. É que, aquilo que é possível construir numa dada parcela de terreno, é aquilo que é possível construir nela tal como é transferida, ou seja, considerando a área que vai ser transferida, e não a área total do prédio de onde ela será desanexada. Se se põe à venda uma parcela de um prédio, não é todo o prédio que está à venda, nem é o valor ou a área deste que interessa ao adquirente, mas sim a área da parcela ou o valor da mesma. Pelo que não têm razão os expropriados ao invocarem a área superior a 30.000 m2, antes da expropriação, com o fim de se utilizarem de mais potencialidades de construção na dita parcela, do que aquelas que acima foram concretizadas.
É certo que, a questão podia ser considerada de outro modo, ou seja, os expropriados podiam vir pedir a expropriação total [arts. 3, 34e) e 55, todos do CE] e, aí sim, tinha que ser considerada a área total da parcela, como podiam ter colocado em questão a desvalorização da parte sobrante (art. 29 do CE). Mas não o fizeram e a questão não pode ser agora considerada (como se diz no acórdão do TRP de 22/10/1991, CJ91.IV, pág. 269, citado na sentença recorrida: se o expropriado não impugnou o silêncio dos árbitros quanto ao prejuízo pela depreciação da parte sobrante da coisa expropriada – e, acrescenta-se agora, nem sequer levantou a questão no recurso da sentença recorrida -, é vedado ao juiz conhecer oficiosamente a questão).
VI
A classificação da parcela
Mas a parcela deve ser classificada como solo apto para construção?
É o artigo 25/2 do CE que diz quando é que um solo se considera apto para a construção:
a) O que dispõe de acesso rodoviário e de rede de abastecimento de água, de energia eléctrica e de saneamento, com características adequadas para servir as edificações nele existentes ou a construir;
b) O que apenas dispõe de parte das infra-estruturas referidas na alínea anterior, mas se integra em núcleo urbano existente;
c) O que está destinado, de acordo com instrumento de gestão territorial, a adquirir as características descritas na alínea a);
d) O que, não estando abrangido pelo disposto nas alíneas anteriores, possui, todavia, alvará de loteamento ou licença de construção em vigor no momento da declaração de utilidade pública, desde que o processo respectivo se tenha iniciado antes da data da notificação a que se refere o n.º 5 do artigo 10.º
Ora, tendo ficado provado (bem ou mal não interessa, já que não foi interposto recurso da matéria de facto e não existem documentos autênticos ou confissão que possam ser utilizados ao abrigo dos arts. 659/2 e 713/2, ambos do CPC, que só por si impliquem o acrescento de outros factos que possam dar outro sentido aos factos provados) que a parcela dispõe de acesso rodoviário (caminho público de terra batida) e de rede de energia eléctrica e que se integra no núcleo urbano de Cabanões de Baixo e Teivas, está preenchida a previsão da al. b) do nº. 2 do art. 25 do CE, pelo que a parcela tem de ser considerada como solo apto para construção.
Note-se que, como já foi referido na sentença recorrida, não importa que o caminho existente seja em terra batida (contra o que diz a expropriante nas contra-alegações de recurso da arbitragem), pois que, como já foi explicado pelo ac. do TRC de 28/11/2006 (695/04TBGRD.C1 – estas referências, se nada mais constar, são sempre à base de dados do ITIJ), da conjugação da alínea a) do nº 2 do art. 25 com os nºs 6 e 7 do art. 26 do CE/99, resulta que deve classificar-se como terreno apto para construção aquele que disponha apenas de acesso rodoviário, sem pavimento em calçada, betuminoso ou equivalente. E, no caso, como já foi dito, nem sequer está em causa o preenchimento da previsão da al. a), mas sim a da al. b) do nº. 2 do art. 25.
VII
A necessidade de ter em conta o regulamento do PDM
Entretanto repete-se: o facto de a parcela ser classificada como solo apto para a construção, não impede que tenha que ser tido em conta o disposto no regulamento do PDM (art. 26/1 do CE, já referido), pelo que os m2 de construção possível são os 574,85 e não os 10.909 (x 30%) de toda a parcela.
Isto não foi tido em conta na sentença recorrida que não afasta de direito a aplicação do regulamento do PDM, embora a afaste de facto. O relatório da maioria dos peritos, por sua vez, sem afastarem expressamente a aplicação do regulamento do PDM, aplicam a norma do nº. 12 do art. 26 do CE (norma que, por sua vez, não é referida na sentença recorrida) e daí a referência, na al. o) dos factos provados, ao índice médio de construção bruta e o mais que consta das als. p), q) e r) dos factos provados.
Já os expropriados, que se apercebem disso (que a posição da sentença se traduz na não aplicação do regulamento do PDM), tentam afastar, de direito, a aplicação do regulamento do PDM, dizendo que dado que a declaração de utilidade pública destinava o terreno à construção do Centro de Assistência e de Manutenção de Viseu, esta declaração tinha tido, necessariamente, que ter sido antecedida de uma desafectação da parcela à classificação anterior, sob pena de nulidade de tal declaração. O regulamento tinha, por isso, deixado de se aplicar, não valendo as restrições à construção que dele constavam.
Antes de mais, diga-se que esta argumentação é contrária àquela que, em parte, antes defendiam no processo: é que antes disto, eles invocavam o regulamento para dizer que os seus arts. 36 e 39 permitiam a construção nos espaços agrícola I e florestal I (arts. 22 e segs das suas alegações de recurso da arbitragem).
Mas, se o art. 26/1 do CE diz que: o valor do solo apto para a construção calcula-se por referência à construção que nele seria possível efectuar se não tivesse sido sujeito a expropriação, de acordo com as leis e os regulamentos em vigor, a área onde será possível construir é apenas a área que consta do regulamento e não em toda ela, desconsiderando o regulamento. Para deixar de se aplicar um determinado segmento normativo, têm de ser invocadas e demonstradas razões para o efeito.
VIII
A construção do Centro de Assistência
Ora, tendo em conta o que de facto consta daqueles artigos e que não se sabe qual a área de terreno que a expropriante adquiriu, conclui-se que a argumentação actual dos expropriados não passa de pura especulação (da desafectação da parcela como espaço agrícola e espaço florestal), como aliás logo resulta do teor da mesma argumentação. Pois que aqueles artigos do regulamento permitiam, de facto, determinadas construções, dependendo da área dos solos em causa. Sendo permitida construções em dadas condições, é evidente que não é possível concluir que o facto de a declaração de utilidade pública ter destinado a parcela a uma dada construção, tinha, só por si, que implicar a revogação das restrições do regulamento do PDM (até porque foram expropriadas mais parcelas e o mais certo é que a área total adquirida pela expropriante seja muito superior à área máxima exigida naqueles artigos para que seja permitida uma série de construções).
IX
O destino dado à parcela pela declaração de utilidade pública
Dizem, de qualquer modo, os expropriados, conscientes de que este argumento é pura especulação, que, de qualquer modo, o facto de ter sido construída na parcela uma construção, implica necessariamente que o terreno seja indemnizado como terreno no qual é permitida construção, pois que considerá-lo como solo apenas apto para outros fins seria afastar a realidade das coisas.
Mas a verdade é que o facto de a parcela poder ser considerada como solo apto para construção, não implica que seja possível construir em todo ele. É que o artigo 26/1, já se viu, obriga ao respeito das restrições legais existentes.
Para além disso, há que ter em conta que o destino dado à parcela com a expropriação em princípio não pode ser considerado para efeitos de indemnização, como decorre dos artigos 23/1, 23/2a) e 26/1, todos do CE, já que aquilo que importa é o que seria possível construir à data da declaração, não o que passou a ser possível construir depois desta, sem prejuízo do que se diz já de seguida (e ainda mais à frente) sobre a questão.
X
Da aplicação nº. 12 do art. 26 do CE
Os expropriados citam uma série de acórdãos que, dizem eles, apontam em sentido contrário do que se diz no ponto anterior.
Todos esses acórdãos têm, no essencial, a ver com o seguinte: se um proprietário tinha um dado solo onde podia construir e deixou de o poder fazer por força da criação, por um qualquer instrumento normativo, de uma dada servidão, ou da integração do solo numa reserva nacional ou num espaço agrícola ou florestal ou canal, e se depois disso o terreno foi expropriado para uma qualquer construção de edifícios, então o solo devia ser indemnizado de uma forma específica, uma terceira espécie entre os solos aptos para construção e os solos aptos para outros fins, cuja forma de cálculo é a prevista no nº. 12 do art. 26 do CE (que foi a forma de cálculo aplicada pela maioria dos peritos e, implicitamente, pela sentença recorrida, embora esta nunca refira tal norma).
Norma que é aplicada com invocação de analogia, já que ela é prevista expressamente para um tipo de situações que directamente não são as em causa em tais acórdãos.
Neste sentido, os acórdãos citados são os seguintes:
Ac. do TRL de 11/01/2000, CJ.2000.I, pág. 74.
Ac. do TRL de 23/01/2001, CJ.2001.I, pág. 94.
Ac. do TRC de 22/06/2004, CJ.2004.III, págs. 30 e segs.
Ac. do TRG de 24/09/2004, CJ.(?)IV, pág. 274 (não se encontrou este acórdão…, quer em 2004 quer em 2005).
Ac. do TRP de 13/01/2005, CJ.2005.I, pág. 172 – melhor: págs. 169 e segs.
Ac. do TRP de 14/04/2005, CJ.2005.II, pág. 190 (é um acórdão com os mesmos juízes do caso do ac. do TRP de 13/01/2005 – a decisão é praticamente a mesma).
Ac. do TRG de 20/04/2005, CJ.2005.II, pág. 293.
Acrescente-se agora que para além destes muitos outros se podem ver, entre eles, por exemplo, o ac. do TRL de 11/03/2010 (3882/07.1TBCSC.L1-6) que assim sintetiza a posição: dispondo um terreno de condições objectivas de edificabilidade, nos termos da alínea a) do n.º 2 do art. 25 do CE/99, mas ficando disso privado por efeito da integração superveniente no regime da RAN, justifica-se em caso de expropriação por utilidade pública um tratamento similar ao previsto no art. 26, n.º 12, do referido Código.
XI
A aplicação do nº. 12 do art. 26 do CE e o Tribunal Constitucional
Todos estes acórdãos, alguns proferidos no âmbito do CE de 1991, com algumas especificidades em relação ao actual, e outros já no âmbito do CE de 1999, têm a ver com esta situação específica ou de qualquer modo os casos são assim desenhados: antes era possível construir indistintamente, depois deixou de o ser, depois a parcela foi expropriada e depois foi lá construído algum edifício. Nuns casos a discussão gira à volta de saber se o solo deve ser classificado ou não como solo apto para construção, noutros parte-se da ideia de que, mesmo que o solo não seja assim classificado, deve ser indemnizado pelos termos do nº. 12 do art. 26 do CE.
A situação jurisprudencial não é, no entanto, tão linear como parece decorrer do que antecede.
Àquela jurisprudência, seguiu-se uma jurisprudência muito mais restritiva das 1ª e 3ª secções do Tribunal Constitucional, no sentido de que os princípios constitucionais normalmente invocados na fundamentação daquela posição apenas são afectados quando se exclui da classificação de solo apto para construção um terreno integrado na RAN, na REN, num espaço canal, agrícola ou florestal… que seja desafectado com vista a implantação de edifícios, mas já não quando a expropriação não visa a construção de prédios, mas antes a construção de uma via de comunicação (esta corrente jurisprudencial é aliás noticiada num acórdão citado pelos expropriados como favorável à sua tese, mas erradamente, pois que esse acórdão, do TRE de 05/05/2005, publicado CJ.2005.III, págs. 241 e segs, julga improcedente a apelação dos expropriados; considerou-se que o solo não podia ser considerado como apto para construção e citou-se inúmera jurisprudência do tribunal constitucional no sentido da não inconstitucionalidade da norma interpretada no sentido de excluir da classificação de solo apto para construção, solos integrados na RAN/REN, expropriados para fins diversos, quer de utilidade pública agrícola quer que edificação de construções urbanas; esta corrente jurisprudencial do TC tinha afastado a anterior de que os expropriados nestes autos citam os acs. do TC 196/98 e 93/90 que, por sua vez, seriam citados no 333/2003, no DRII de 17/10/2003).
Neste sentido, e nos termos sintetizados no ac. do TC 469/2007, que se irá referir abaixo, os acórdãos 275/2004, 145/2005, 398/2005, 417/2006 e 118/2007, julgaram inconstitucionais, por violação do princípio da igualdade, consagrado no art. 13 da CRP: (i) “as normas contidas no n.º 1 do art. 23 e no n.º 1 do art. 26.º do CE/99, quando interpretadas no sentido de incluir na classificação de «solo apto para a construção» e, consequentemente, de como tal indemnizar o solo, integrado na Reserva Agrícola Nacional, expropriado para implantação de vias de comunicação” (Acórdão n.º 275/2004); (ii) “a norma do n.º 12 do art. 26 do CE/99, interpretada no sentido de que, para efeitos da sua aplicação, a aptidão edificativa da parcela expropriada não tem de aferir-se pelos elementos objectivos definidos no art. 25/2, do mesmo Código” (Acórdão n.º 145/2005); (iii) “o art. 26, n.º 12, do CE/99, quando interpretado no sentido de ser indemnizado como solo apto para construção terreno integrado na RAN com aptidão edificativa segundo os elementos objectivos definidos no n.º 2 do art. 25 do mesmo Código” (Acórdão n.º 417/2006); e (iv) “a norma do art. 26/12, do CE/99, quando interpretado no sentido de ser indemnizável como solo apto para construção, com valor calculado em função do valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300 m do limite da parcela expropriada, terreno integrado na RAN com aptidão edificativa segundo os elementos objectivos definidos no n.º 2 do art. 25 do mesmo Código” (Acórdão n.º 118/2007); e o acórdão n.º 398/2005 não julgou inconstitucional “a norma do n.º 3 do art. 25 do CE/99, interpretada com o sentido de excluir da classificação de «solo apto para a construção» solos integrados na RAN ou na REN expropriados para implantação de vias de comunicação”. No mesmo sentido ainda, lembra o voto de vencido junto ao ac. do TC 18/2010, citado abaixo, se pronunciaram posteriormente os acórdãos n.º 416/2007 (no D.R., II Série, de 18-7-2007) e 337/2007.
É apenas a 2ª secção do TC que, em alguns acórdãos, dois deles (mal) citados pelos expropriados, tem vindo dizer o contrário: um é o acórdão da 2ª secção do TC de 30/03/2007, correspondente ao processo 1063/2005, e tendo o nº. 239/2007, que não julgou inconstitucional a norma do nº. 12 do art. 26 do CE/99, no sentido de permitir que solos integrados na RAN à data da declaração de utilidade pública, expropriados para implantação de vias de comunicação, possam ser avaliados em função “do valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300 m do limite da parcela expropriada” (tem um voto de vencido).
Outro é o acórdão 469/2007, de 25/09/2007, também da 2ª secção, proferido no processo 710/2006, que julgou inconstitucional, por violação do art. 13 da CRP, a interpretação dos arts 23/1, 25, n.ºs 2 e 3, 26/12, e 27.º do CE/99, acolhida no acórdão recorrido, segundo a qual o valor da indemnização devida pela expropriação, para construção de um terminal ferroviário, de um terreno, que objectivamente preenche os requisitos elencados no n.º 2 do art. 25 para a qualificação como “solo apto para a construção”, mas que foi integrado na RAN por instrumento de gestão territorial em data posterior à sua aquisição pelos expropriados, deve ser calculado de acordo com os critérios definidos no art. 27 para os “solos para outros fins”, e não de acordo com o critério definido no n.º 12 do art. 26”.
No mesmo sentido, vejam-se ainda os acórdãos do TC: 114/2005 que não julgou inconstitucional a norma do art. 26, n.º 12, do CE/99, considerada aplicável à determinação do valor do solo incluído na RAN, expropriado para a implantação de vias de comunicação, quando resultam satisfeitos em relação a ele os critérios, enquadráveis na alínea a), do n.º 2, do artigo 25.º, do mesmo Código e 234/2007 e 276/07 (este último considerou que não eram inconstitucionais as normas constantes dos arts 23/1 e 26, nºs 1 e 12, ambos do CE/99, quando interpretadas no sentido de incluírem na classificação de “solo apto para a construção”, e a serem indemnizados de acordo com as regras constantes deste n.º 12, os solos adquiridos em data anterior à entrada em vigor de PDM que os integrou em zona RAN e expropriados para a implantação de “áreas de serviço” de auto-estradas) – todos estes últimos acórdãos são da 2ª secção do TC e todos eles estão citados no voto de vencido junto ao ac. 18/2010, citado abaixo.
Note-se que esta corrente, da 2ª secção do TC, permite que solos em relação aos quais não se prova qualquer aptidão construtiva ou se prove mesmo que não têm aptidão construtiva, venham a ser indemnizados com base no critério do nº. 12 do art. 26 do CE, ou seja, no essencial como sendo aptos para construção e no seu todo, como acaba por acontecer em vários dos casos em que assim foram indemnizados. O que aliás acaba por se ver no caso subjacente ao ac. do TC 597/2008, proferido no processo n.º 192/08, da 2ª secção, de 10/12/2008, que, apercebendo-se disso, acaba por julgar inconstitucional, por violação do princípio da igualdade (art. 13 da CRP), a norma do art. 26, n.º 12, do CE/99), quando interpretada no sentido de que, para efeitos da sua aplicação, a aptidão edificativa do terreno expropriado não tem de aferir-se pelos elementos objectivos definidos no art. 25/2, do mesmo Código (e que é este o sentido prático de tal corrente, levado ao extremo, é reconhecido implicitamente no voto de vencido junto a esse acórdão quanto à decisão de inconstitucionalidade, que é baseado nas razões constantes dos acórdãos nºs. 234/2007 e 239/2007). O que é um modo de dizer que este acórdão da 2ª secção do TC acaba por instalar a divergência no seio da única secção do TC que tinha o entendimento defendido nos acórdãos citados pelos expropriados.
XII
Da possibilidade de aplicação do nº. 12 do art. 26 do CE no caso dos autos
A aplicação analógica do nº. 12 do art. 26 parte da situação referida acima, nesta sequência: era permitido construir => deixou de o ser => o prédio foi expropriado para ser construído algo que nada tinha a ver com as restrições existentes (aliás, num quadro de coisas que normalmente permitia a suspeita de um comportamento intencional da administração no sentido de desvalorizar o solo antes da sua expropriação…).
Ora, no caso dos autos a situação não tem nada a ver com tudo isto.
Na parcela em causa era permitido construir subordinadamente a determinados requisitos e isto quer no espaço agrícola I quer no espaço florestal I, entre esses requisitos estando a área da parcela. Quanto maior ela fosse, mais (qualitativa e quantitativamente) era permitido construído. Se a área resultante da expropriação fosse superior a 15.000, 20.000 ou 30.000 m2, como tudo indica que o seja, poderiam construir-se nela [arts. 36 e 39 do regulamento do PDM] instalações de apoio exclusivamente agrícola ou de apoio à produção florestal; instalação agro-pecuária; edificações referentes ao turismo rural, turismo de habitação, e unidades de exploração hoteleira; instalações industriais; e instalações comerciais ou de armazenagem; para além da instalação de equipamentos ou actividades não integráveis nos espaços urbanos, espaços urbanizáveis ou espaços culturais ou que justifiquem o seu distanciamento daquelas áreas como sejam: cemitérios; instalações de telecomunicações; estações de tratamento de águas e ETAR; aterro sanitário ou instalações similares; depósitos de ferro-velho, de entulhos, de combustíveis sólidos e de veículos, em observância no disposto no Dec. Lei 117/94, de 03/05; subestações eléctricas; estabelecimento de saúde ou de acolhimento; estabelecimento de ensino ou formação; instalações militares, de segurança ou prisionais.
Aliás, como era invocado pelos próprios expropriados…
Não se prova pois – muito pelo contrário – que a situação, antes e depois da expropriação, seja diferente. Já antes da expropriação, os expropriados, se quisessem construir no seu prédio, então com 30.335 m2, um centro de assistência e de manutenção de uma qualquer actividade industrial ou comercial, com 1.226 m2 (que é a área do Centro de Assistência…), poderiam fazê-lo (numa parcela com 20.000 m2 o regulamento permite um índice de construção de 7,5% para instalações industriais, ou numa parcela com 15.000 permite um índice de 15% para instalações comerciais ou de armazenagem). E tudo indica que a expropriante construiu no seu prédio (resultante da expropriação de pelo menos 3 parcelas) aquilo que seria autorizada a fazê-lo se antes da expropriação já tivesse o prédio. Não foi em resultado da expropriação que o tipo de construção passou a ser autorizado.
Não há, pois qualquer analogia que justifique a aplicação, ao caso, do disposto no nº. 12 do art. 26 do CE.
Note-se que os termos condicionais utilizados em parte desta argumentação têm a ver com dados que, para aproveitarem aos expropriados, teriam que ser por eles invocados e provados. Ou seja, era aos expropriados que caberia provar [se necessário recorrendo da sentença, subsidiariamente, se entendessem que esses factos tinham sido alegados e deviam ter sido considerados provados: art. 684-A do CPC] que a situação dos autos era idêntica àquela que levou à aplicação do nº. 12 do art. 26 do CE nos casos jurisprudenciais por eles citados.
E sublinha-se: a tese que a corrente jurisprudencial citada – das Relações e da 2ª secção do TC – tem posto em causa, na prática, é a de que a circunstância de um solo estar integrado num espaço canal ou agrícola ou florestal, ou numa RAN ou REN, impede a sua classificação como solo apto para construção, mesmo que esteja preenchida alguma das previsões normativas do nº. 2 do art. 25 do CE/99 (como se pode ver no voto de vencido – quanto ao não conhecimento do recurso, mas no sentido da improcedência do recurso da expropriada, por considerar que não havia equiparação da situação concreta com a do art. 26/12 do CE – junto ao ac. do TC 18/2010, de 12/01/2010: apesar do CE/99 não ter adoptado um preceito idêntico ao n.º 4, do art. 25, do CE/91, isso não impediu que alguma jurisprudência continuasse a entender que os solos integrados na RAN devessem ser catalogados como “solos aptos para outro fim”, mesmo que reunissem as condições exigidas pelo artigo 25.º, n.º 2, para um solo ser considerado apto para construção, atenta a proibição legal de neles construir, tendo por isso prosseguido a mencionada discussão de constitucionalidade no domínio deste novo Código). Ora, no caso dos autos não é nada disso que está em causa, porque o solo está a ser classificado como solo apto para construção.
XIII
De resto, para afirmar a identidade de situações que justificasse a analogia, importaria ainda que tivesse ficado demonstrado que, antes da integração da parcela nos espaços agrícola e florestal, era possível construir sem limitações em tal parcela.
Ora, nos autos não existe prova disso, sendo que ela competia aos expropriados.
E, para além disso, mas só como argumento adjuvante, até está indiciado que existiriam restrições: é que a parcela está “delimitada a norte pelo talude da auto-estrada” [art. 36 das alegações dos expropriados no recurso da arbitragem; de que se pode ver um reflexo na al. r) dos factos provados]. Ora, sabe-se que não é possível construir numa zona de 50 m <<para cada lado do eixo de uma IP e nunca a menos de 20 m da zona da estrada [art. 5a) do Dec. Lei 13/94, de 14/1]. E no caso de tal servidão non aedificandi existir, como será muito provável que existisse, já existia antes da expropriação, não é decorrente dela, sendo certo que a IP5 já existe antes de 1995 (data do regul. do PDM de Viseu).
XIV
Contradição lógica na aplicação do nº. 12 do art. 26 no caso
A aplicação do nº. 12 do art. 26, no caso dos autos, não faria qualquer sentido: o art. 26/1 manda atender à possibilidade de construção prevista no regulamento, do qual se retira que só seria possível construir em 5% naquela parcela com aquela área, mas depois, pela aplicação do nº. 12 do mesmo artigo, concluir-se-ia que afinal seria possível construir em toda ela. Seria uma contradição lógica evidente.
Tal como seria ilógica a aplicação do art. 26/1 do CE, que impõe obediência às limitações legais existentes, que só permitem uma construção em 5% da área, e depois indemnizar a parcela como se fosse possível construir em toda ela.
XV
Cálculo da indemnização – solo apto para construção
Pelo que antecede, já se pode concluir que a parcela expropriada tem de ser classificada como solo apto para construção – o que se sublinha e repete, pois que isto põe em causa parte da argumentação utilizada por muitos dos acórdãos citados – e de ser indemnizada como tal, mas com os limites que decorrem daquilo que o regulamento do PDM em vigor à data da declaração de utilidade pública permitia construir nela (art. 26/1 do CE).
Ou seja, no todo da parcela, como se concretizou acima, apenas seria possível construir em 574,85 m2.
Como solo apto para construção são pois apenas estes 574,85 m2 que têm de ser indemnizados.
*
Como se chegou aos 538,1 m2 já acima foi explicado.
Quanto ao acrescento de mais 36,75 m2, para se chegar aos 574,85 m2, ele resulta da multiplicação do índice de construção de 25% sobre os 147 m2 da área de expansão.
Esse índice resulta da explicação dada pelo Sr. perito minoritário: “relativamente à área inserida em “área de expansão” verifica-se que, conforme o art. 30/4b) [do regulamento do PDM de Viseu], neste terreno a densidade bruta de fogos por hectare é de 20 a 30 fogos, e tendo por base as definições do art. 6 do Regulamento, fixando a área de 125 m2/fogo, o índice de construção seria variável entre 0,25 e 0,375. Atenta a localização e à pequena área, cujo aproveitamento resultaria de acordos ou negócios com proprietários vizinhos, admite o perito o índice de construção de 0,25”.
Os Srs. peritos da maioria não se pronunciaram sobre a questão, por terem aplicado a forma de cálculo prevista no nº. 12 do art. 26 do CE.
XVI
Valor do solo apto para construção
O perito minoritário – que é do tribunal e não da expropriante, como já foi referido – deu os seguintes valores ao m2 de área do solo apto para construção: 45€/m2 em geral e 22,50€ para as garagens e sótãos, o que na prática quer dizer um valor unitário de 67,50€/m2.
Os peritos maioritários deram o valor de 20,60€/m2…
Esta diferença não corresponde ao que parece, pois que o valor unitário de 67,50€ foi aplicado à área onde se podia construir – 574,85 m2 – enquanto que o valor unitário de 20,60€ foi aplicada a toda a área bruta (de 10.909 m2). Se dividirmos esta área útil pelo índice de construção médio defendido pelos peritos maioritários e pela sentença recorrida, de 0,30, temos que a área útil era de 3.272,7 m2, pelo que o valor unitário para cada um dos m2 era de 68,67€.
XVII
As normas que todos os peritos (e a sentença recorrida) utilizaram foram, bem, as dos nºs. 4 a 10, por impossibilidade de utilização da do nº. 2, do art. 26 do CE, as quais, porque vão passar a ser utilizadas, se deixam aqui transcritas (aproveitou-se para o efeito o sítio da PGDL na internet):
4. … o valor do solo apto para a construção calcula-se em função do custo da construção, em condições normais de mercado, nos termos dos números seguintes.
5. Na determinação do custo da construção atende-se, como referencial, aos montantes fixados administrativamente para efeitos de aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada.
6. Num aproveitamento economicamente normal, o valor do solo apto para a construção deverá corresponder a um máximo de 15% do custo da construção, devidamente fundamentado, variando, nomeadamente, em função da localização, da qualidade ambiental e dos equipamentos existentes na zona, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
7. A percentagem fixada nos termos do número anterior poderá ser acrescida até ao limite de cada uma das percentagens seguintes, e com a variação que se mostrar justificada:
a) Acesso rodoviário, com pavimentação em calçada, betuminoso ou equivalente junto da parcela – 1,5%;
b) Passeios em toda a extensão do arruamento ou do quarteirão, do lado da parcela – 0,5%;
c) Rede de abastecimento domiciliário de água, com serviço junto da parcela – 1%;
d) Rede de saneamento, com colector em serviço junto da parcela – 1,5%;
e) Rede de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão com serviço junto da parcela – 1%;
f) Rede de drenagem de águas pluviais com colector em serviço junto da parcela – 0,5%;
g) Estação depuradora, em ligação com a rede de colectores de saneamento com serviço junto da parcela – 2%;
h) Rede distribuidora de gás junto da parcela – 1%;
i) Rede telefónica junto da parcela – 1%.
8. Se o custo da construção for substancialmente agravado ou diminuído pelas especiais condições do local, o montante do acréscimo ou da diminuição daí resultante é reduzido ou adicionado ao custo da edificação a considerar para efeito da determinação do valor do terreno.
9. Se o aproveitamento urbanístico que serviu de base à aplicação do critério fixado nos n.os 4 a 8 constituir, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes, no cálculo do montante indemnizatório deverão ter-se em conta as despesas necessárias ao reforço das mesmas.
10. O valor resultante da aplicação dos critérios fixados nos n.os 4 a 9 será objecto da aplicação de um factor correctivo pela inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva, no montante máximo de 15% do valor da avaliação.
XVIII
Quanto aos nº.s 4 e 5, todos os peritos utilizaram a Portaria 1379-A/2004, de 30/10, que vigorou em 2005. O valor em causa é de 668,49€/m2.
O perito minoritário explicou, depois que, sabendo que o custo/m2 de área bruta representa 68,5% do preço de construção/m2 de área útil, o referencial será de 668,49€ x 68,5% = 457,92€/m2 de área bruta. Este é apenas um referencial, e o perito, pelo conhecimento que tem dos maiores custos de construção em Viseu, pela distância a que grande parte dos materiais se encontram, fixa o custo em 500€/m2 de área bruta. Para as garagens e/ou sótãos adopta o perito metade deste valor.
Já os 4 peritos maioritários explicaram “que foi utilizado o correspondente factor de conversão [85% como se vê mais à frente] aceite pela generalidade dos peritos como adaptado à realidade da construção actual”, assinalando “que esse valor se considera ajustado à realidade dos custos de construção praticados na região tendo em conta a qualidade média das habitações que estão disponíveis no mercado”.
Trata-se de uma opinião, dada por peritos na matéria, sobre uma prática habitual numa dada região, pelo que este tribunal não vê razões para não seguir a maioria dos peritos, dando, por isso, razão à decisão recorrida por também o ter feito.
Assim, o custo de construção é de 568,22€/m2.
Para as garagens e sótãos, o perito minoritário propõe um custo de metade, enquanto que os Srs. peritos maioritários (seguidos pela sentença recorrida) deram a esse custo o valor de 300€/m2 (que é mais de metade…). Aceita-se, pelo que já foi dito acima, que seja este o valor que deve ser fixado.
XIX
Assim, 568,22€/m2 para o custo de habitação e 300€/m2 para o custo de construção de sótãos e garagens.
Os 4 peritos da maioria consideraram que por m2 de terreno só era possível construir metade do que era possível construir de habitação, pelo que o cálculo do valor de construção do m2 teve que ser calculado ainda com base nesta diferença. O perito minoritário entende que a área edificável é a mesma. De novo se tem de seguir aquela opinião maioritária, tal como o fez implicitamente a sentença.
Logo, o valor da construção por m2 é de:
574,85m2 x 568,22€ = 326.641,267€ (na parte da habitação)
574,85m2: 0,5 x 300€ = 86.227,5€ (para sótãos e garagens)
326.641,27€ + 86.227,5€ = 412.868,77€.
412.868,77€ : 574,85m2 = 718,22€ m2
XX
Quanto aos factores dos nºs. 6 e 7 do art. 26 do CE:
Ao nº. 6 do art. 26 do CE, o perito atribui 7%, correspondendo 1,5% à localização, 4% à qualidade ambiental e 1,5% aos equipamentos disponíveis, atenta a distância em que se encontram.
Os peritos maioritários atribuíram 10%, que se aceita pelo já referido.
Ao nº. 7 do art. 26 do CE, o perito minoritário fez corresponder 2%, referente às alíneas e) e f) daquele artigo.
Os peritos maioritários (e a sentença recorrida) aplicaram 2,5% referentes às als. a), e) e f) e são de facto estas as alíneas aplicáveis.
Assim, a soma destes factores dá 12,5%.
Que aplicado ao valor unitário já apurado de 718,22€, passa a dar o valor unitário de 89,78€/m2.
XXI
Os peritos maioritários aplicaram ainda a correcção de 10% face à necessidade de reforço de infra-estruturas (art. 26/9 do CE). Isto porque face à dimensão e formato do terreno expropriado considerou-se um encargo correspondente à necessidade de promover o reforço e extensão das infra-estruturas existentes, que estimaram em 10%.
O perito minoritário entende que não existem praticamente infra-estruturas de um qualquer aproveitamento urbanístico, não haverá lugar ao seu reforço….
A expropriante, na conclusão 3 do recurso, entende o mesmo, seguindo o “seu” perito, sem perceber que a aplicação daquela correcção conduz à diminuição do valor da expropriação por m2. Ou seja, em termos práticos, a argumentação da expropriante conduziria a um valor maior…
O argumento do perito minoritário não convence, já que se as infra-estruturas praticamente não existem, é evidente que o aproveitamento urbanístico que serviu de base à aplicação do critério fixado nos nºs 4 a 7 não pode deixar de constituir, comprovadamente, uma sobrecarga incom-portável para aquelas, pelo que no cálculo do montante indemnizatório deverão ter-se em conta as despesas necessárias ao reforço das mesmas.
XXII
Os peritos maioritários aplicaram ainda a correcção de 15% face à inexistência de esforço e risco (art. 26/10 do CE), atendendo à área da parcela conjugada com a apetência do mercado por aquela zona.
O perito minoritário, atendendo ao tipo de edificações que basearam a avaliação, entende não haver qualquer risco na sua execução, pelo que não aplicou qualquer dedução.
A expropriante, na conclusão 3 do recurso, entende o mesmo, seguindo o “seu” perito, sem perceber que a aplicação daquela correcção conduz à diminuição do valor da expropriação por m2. Ou seja, em termos práticos, a argumentação da expropriante conduziria a um valor maior…
O argumento do perito minoritário não convence, já que é precisamente por não haver qualquer risco na sua execução, que deve ser efectuada aquela dedução, e no referido valor máximo de 15%, tal como também o entendeu implicitamente a sentença recorrida.
XXIII
Aplicando estes dois factores de correcção dos resultados alcançados com a aplicação das normas dos nºs 4 a 7, num total de 25%, ficamos com o valor unitário de 67,34€ (= 89,78 - 25%).
Pelo que o valor da parcela expropriada, tendo em conta o que nela podia ser construído à data da declaração da utilidade pública, valia 574,85 m2 x 67,34€ = 38.710,40€.
XXIV
Valorização da parte em que não se pode construir
Este é o valor do solo tendo em conta o que nele pode ser construído.
A parte restante deve ser desconsiderada? E, se não, como é que pode ser valorizada?
Se a parcela tivesse sido vendida antes de expropriada, quem a adquirisse poderia nele construir uma habitação e, para além disso, tratar a parte não ocupada como espaço agrícola I ou espaço florestal I.
Ora, a situação não se pode tornar pior para o proprietário da parcela com a expropriação. A indemnização tem que corresponder ao valor da parcela com aquelas duas potencialidades.
Daí que o perito minoritário, apesar de ter classificado a parcela como solo apto para outros fins, não deixou de a valorizar também com a capacidade construtiva de facto existente.
E daí que no caso subjacente ac. do TC visto acima, nº. 469/2007, os peritos tenham dividido o solo em duas partes, uma como solo apto para construção e outro como solo para outros fins, e que o acórdão do TC tenha visto a parcela que é indemnizada pela forma de cálculo do nº. 12 do art. 26 como pertencente a uma terceira espécie.
Também no ac. do TRP de 11/02/2010 (9908/06.9TBMTS.P1) se aceitou como necessária a distinção de partes da mesma parcela: Para efeito de cálculo da quantia indemnizatória global deve distinguir-se entre a parte da fracção da parcela expropriada que esteja destinada à construção e a parte que se encontre integrada em “área verde urbana de protecção ou parque”.
De resto, o art. 23/5 do CE, relativo à determinação da justa indemnização, esclarece que sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do art. 25, o valor dos bens calculado de acordo com os critérios referenciais constantes dos arts 26 e seguintes deve corresponder ao valor real e corrente dos mesmos, numa situação normal de mercado, podendo a entidade expropriante e o expropriado, quando tal se não verifique requerer, ou o tribunal decidir oficiosamente, que na avaliação sejam atendidos outros critérios para alcançar aquele valor.
Ou seja, a parte da área que no caso da parcela expropriada nestes autos não foi indemnizada por não ser permitido construir pelo regulamento do PDM, tem de ser valorizada como terreno agrícola e como terreno florestal e o poço nela existente tem de ser também indemnizado.
Ou seja, quando a aplicação o art. 26/1 do CE leva, grosso modo, por obediência a restrições legais de construção, à indemnização de apenas 5% de uma parcela como solo apto para construção, a outra parte não pode deixar de ser indemnizada como solo apto para outros fins.
XXV
Cálculo da indemnização destas áreas
Dados de facto
No auto (melhor: acórdão) da arbitragem – de fls. 148 a 151 - consideraram-se os seguintes factos:
t) Tratava-se de um terreno com aptidão para culturas florestais.
u) O pinheiro bravo era a espécie florestal mais vulgarizada e generalizada na zona envolvente aonde se localiza a parcela.
v) Era possível uma produção ou acréscimo médio anual, em material lenhoso, de 8 mc/ha/ano.
w) O preço deste material lenhoso era de 40€/m3.
x) Trata-se de uma parcela com fácil acesso e existem mercados consumidores próximos.
y) Era possível a obtenção, com base em culturas hortícolas, horto-industriais e forragens, de um rendimento fundiário de 720€/ha/ano.
z) O preço da construção do m2 do poço tinha o valor de 65€/m3.
XXVI
Contra esse acórdão, que funciona como acórdão de 1ª instância, os expropriados interpuseram recurso mas não contra estes factos. O que pretendiam com esse recurso era que, independentemente destes factos, a parcela expropriada fosse considerada como solo apto para a construção. Assim, pode-se considerar que, quanto aos factos acabados de transcrever, os mesmos transitaram em julgado, podendo-se tê-los como assentes [neste sentido, veja-se, com as devidas adaptações o ac. do TRL de 09/02/2010 (2593/05.7TMSNT.L1-7): Em processo de expropriação, se a petição de recurso não questionar algum ou alguns dos factos constantes da decisão arbitral e daquela constarem cálculos com base nesses mesmos factos, ter-se-á de entender que esses mesmos factos foram aceites pela recorrente. (b) Por conseguinte, há que levar em conta essa realidade constante do processo, sob pena de violação do trânsito em julgado da decisão arbitral, equiparada que é à decisão de primeira instância; Desse modo, como é jurisprudência corrente, a decisão arbitral transitou em julgado, na parte não recorrida, por se tratar de uma decisão equiparada à de um tribunal arbitral; veja-se ainda o ac. do TRP de 03/03/2010 (340/04.0TBARC.P1): ao acórdão arbitral são aplicáveis, em matéria de recursos, as mesmas disposições que se contêm no CPC, sendo o seu objecto demarcado pelas alegações do recorrente e pelo decidido no acórdão arbitral, o qual transita em tudo quanto seja desfavorável para a parte não recorrente [ou para a parte recorrente, na parte em que não recorre…, acrescenta-se agora], envolvendo a falta de recurso concordância com o decidido pelos árbitros)].
XXVII
Modo de cálculo
O art. 27/1 do CE prevê um modo de cálculo - média aritmética actualizada entre os preços unitários de aquisições… e o nº. 3 desse artigo prevê um outro, quando a aplicação daquele não se revele possível, como é o caso dos autos, em que não existe notícia de quaisquer outras aquisições: o valor do solo para outros fins será calculado tendo em atenção os seus rendimentos efectivo ou possível no estado existente à data da declaração de utilidade pública, a natureza do solo e do subsolo, a configuração do terreno e as condições de acesso, as culturas predominantes e o clima da região, os frutos pendentes e outras circunstâncias objectivas susceptíveis de influir no respectivo cálculo.
É este o critério que se segue [excepto quanto ao valor do poço, pois que aí se segue o critério do art. 28/1a) do CE], acompanhando-se a argumentação tecida pelos três arbitros.
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Quanto à parte que está no espaço florestal, de 8.643,1 m2 (já descontada a parte cujo cálculo indemnizatório já foi feito):
Considerando o acréscimo médio anual de 8 m3/ha/ano e o valor de 40€/m3, tem-se o rendimento fundiário (RF) de 320€/ha/ano.
Considerando a localização e fácil acesso e a proximidade de mercados consumidores, justifica-se a taxa de capitalização (T) de 3%.
Assim: Valor de rendimento = RF/T = 320€/ha/0,03 = 10.666,6€/ha
Logo: 1,06€/m2 (= 10.666,6€: 10.000 m2).
Considerando que a zona em causa é confinante com um caminho público, com algumas infra-estruturas, atribui-se a uma área de cerca de 4500m2 para norte da referida via uma sobrevalorização de 50%, pelo que o valor dessa área será de
4500m2 x 1,59€ = 7.155€.
A área restante, de 4.143,1 m2 (= 8.643,1 – 4.500), tem o valor de
4143,1 x 1,06€ = 4391,69€.
No total de 11.546,69€.
O perito minoritário, o único que se pronunciou sobre a questão, atribuiu um valor um pouco inferior, por ter partido de uma produção anual de 12m3/ha e de um preço de 30€/m3 e por não ter procedido à sobrevalorização da parte confinante com o caminho público. Os valores a atender são, pelo que já se disse, os do acórdão arbitral, e a sobrevalorização de parte da parcela justifica-se pelas razões adiantadas no acórdão arbitral.
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Quanto à parte que está no espaço agrícola, de 1.580,8 m2 (já descontada a parte cujo cálculo indemnizatório já foi feito):
Visto que beneficia não só da água da Ribeira dos Cabanões, essencialmente em período Outono/Inverno, como da água do poço existente, deve ser considerada como terreno agrícola de regadio.
Considerando o rendimento fundiário de 720€/ha/ano e a taxa de capitalização já referida de 3%, temos um valor de rendimento de:
RF/T = 720€/ha/0,03 = 24.000€/há
Logo: 24.000€ : 10.000 m2 = 2,4€/m2
Pelo que os 1.580,8 m2 valem 3.792€.
O perito minoritário, o único que se pronunciou sobre a questão, atribuiu um valor um pouco superior, por ter partido de um rendimento fundiário de 750€/ha. Os valores a atender são, pelo que já se disse, os do acórdão arbitral.
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Valor do poço
Tendo em conta o preço de construção (art. 28/1a) do CE) de 65€/m3, é igual a:
Π r2 x 7 m x 65€/m3 = 3,1416 x 7 x 65€ = 1.429,43€.
O perito minoritário, o único que se pronunciou sobre a questão, atribuiu um valor um pouco superior (cerca de 20€), por ter atendido a uma escavação de 2,202 a 40€/m3, a um revestimento de manilhas de betão a 50€/m, e 75€ ao betão armado da cobertura. De novo não se consideram estes dados e valores, por não constarem do acórdão arbitral, isto é, dos factos que se podem ter por assentes quanto à questão.
XXVIII
Total de indemnização:
Área onde era possível construir: 38.710,40€
Área florestal: 11.546,69€
Área agrícola: 3.792€
Poço: 1.429,43€
Total: 55.478,52€
XXIX
Actualização
Procede, assim, parcialmente, o recurso da expropriante, devendo o valor da indemnização ser reduzido para 55.478,52€ (a actualizar desde a data da [publicação da] declaração de utilidade pública – 07/10/2005 - até à data decisão final: art. 24 do CE99).
Tendo em conta que os expropriados já receberam 6.394€ presumivelmente em 07/03/2008, a actualização far-se-á sobre os 55.478,52€ desde 07/10/2005 até 07/03/2008, e sobre o valor então apurado deduzido dos 6.394€ desde 08/03/2008 até à data da decisão final (que será a deste acórdão se ele transitar) [neste sentido, veja-se o ac. do TRL de 09/02/2010 (2593/05.7TMSNT.L1-7): a actualização do valor da indemnização é devida desde a data da publicação da DUP até à data do pagamento efectuado antes da decisão final e, até à decisão final, quanto aos valores ainda não pagos; tem-se também em conta o acórdão uniformizador, do STJ, nº. 7/2001, de 12/7/2001, publicado no DR, I, de 25/10/2001, pois que a norma do CE91 sobre a qual se pronunciou tem o mesmo sentido no CE99].
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Sumário:
I - Uma parcela de terreno classificada como solo apto para construção [art. 25/2b) do CE/99], onde, por força de um regulamento de PDM, que se tem de ter em conta por força do art. 26/1 do CE, apenas se pode construir em cerca de 5%, não pode ser indemnizada como se fosse possível construir em toda ela, ou seja, não pode ser indemnizada com aplicação do critério do nº. 12 do art. 26 do CE. Aqueles 5% devem ser indemnizados pelos critérios dos nºs. 2 a 10 do art. 26 do CE.
II – A aplicação do nº. 12 do art. 26 justifica-se ainda menos quando não se prova que antes da integração da parcela numa área com aquelas restrições de construção fosse possível construir sem limitações; nem se prova que a construção feita depois da expropriação tenha sido feita em desconformidade com o que resultava das restrições existentes antes dela e para fins que nada tinham a ver com ela.
III - Mas a parte restante não pode deixar de ser indemnizada, devendo-o ser com aplicação dos critérios do art. 27/1 do CE, por força do nº. 5 do art. 23 do CE.
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Pelo exposto, julga-se parcialmente procedente o recurso da expropriante, revogando-se a decisão recorrida e substituindo-a por esta, que fixa a indemnização a pagar pela expropriante aos expropriados, em 55.478,52€ a actualizar desde 07/10/2005 até à data da decisão final [que é a deste acórdão (se vier a transitar)], nos termos indicados no último parágrafo, de acordo com a evolução do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação, sendo o índice em causa o índice publicado pelo Instituto Nacional de Estatística relativamente ao local da situação dos bens ou da sua maior extensão.
Depois do trânsito em julgado deste acórdão, terá de ser dado cumprimento, ao disposto no nº. 1 do art.71 na 1ª instância.
Custas do recurso e da acção pelo expropriante e pelos expropriados, na proporção dos decaimentos.
Pedro Martins ( Relator )
Emídio Costa
Gonçalves Ferreira