Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 346/06.4GTAVR.C1 |  |
PENAS
ESCOLHA DA PENA
SUBSTITUIÇÃO
2. No artigo 387.º, n.º2, do C.P.P., na redacção anteriormente vigente, estabelecia-se uma “cominação legal”, hoje substituída pela simples advertência de que o julgamento em processo sumário terá lugar mesmo no caso de falta de comparência do arguido, pelo que não seria sequer legítimo o entendimento, face à nova lei, de que o órgão de polícia criminal poderia substituir a falta de cominação legal pela imposição de uma cominação funcional, já que é clara a intenção descriminalizadora do legislador
3. O Código Penal revisto pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, veio alargar o campo de aplicabilidade das penas de substituição já antes previstas e, simultaneamente, introduzir no sistema penal novas penas de substituição. A sucessão de regimes penais impõe a ponderação de qual o regime concretamente mais favorável, até porque para a pena de prisão não superior a 1 ano surgiram novas penas substitutivas antes não contempladas e alargou-se a aplicabilidade de penas de substituição que antes lhe estavam vedadas (por exemplo, admite-se que a pena de prisão não superior a 1 ano seja cumprida por dias livres, em regime de semidetenção ou mesmo domiciliariamente, o que não acontecia anteriormente).
4. A escolha da pena principal de prisão em detrimento da multa não significa que desde logo se opte pela execução ou cumprimento da pena privativa da liberdade, pois entretanto haverá que ponderar a aplicação das penas de substituição que apenas são aplicáveis depois de escolhida a pena de prisão e de concretamente determinado, nos termos do artigo 71.º, o seu quantum.´
5. O procedimento correcto de determinação da pena passa pelos seguintes momentos: determinação da medida abstracta da pena; escolha, no caso de molduras compósitas alternativas de prisão ou multa, da pena principal, nos termos do artigo 70.º do Código Penal; fixação do quantum da pena principal dentro da moldura respectiva, com base nos critérios do artigo 71.º do Código Penal; ponderação da aplicação de uma pena de substituição e fixação, finalmente, desta pena, sendo caso disso.´
6. Não seguindo este procedimento sentença incorre na nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, alínea c), do C.P.Penal.
Tribunal da Relação de Coimbra:
I – Relatório
1. No processo comum n.º 346/06.4GTAVR do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Ílhavo, A....foi condenado: pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º, n.º2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 11 (onze) meses de prisão; pela prática de um crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348.º, n.º1, alínea a), do Código Penal, com referência ao artigo 387.º, n.º2, do Código de Processo Penal, na pena de 2 (dois) meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi condenado na pena unitária de 12 (doze) meses de prisão.
2. Inconformado com tal sentença, o arguido interpôs o presente recurso, formulando, na motivação, as seguintes conclusões (transcrição):
1 - Por sentença de 26 de Junho de 2007 foi o arguido condenado como autor material, sob a forma consumada, e em concurso real, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art° 3°, n.º 2 do DL n.º 2/98 de 03.01 e de um crime de desobediência, p. p. pelo art° 348°, n.º 1, al. a) do Código Penal, com referência ao art.º 387°, n.º 2 do Código de Processo Penal.
2 - Ponderando a culpa, as exigências de prevenção geral, as exigências de prevenção especial, considerou a M.ma Juiz a quo "adequada a fixação das penas parcelares de 11 meses pelo crime de condução sem habilitação legal e 2 meses pela prática do crime de desobediência - operando o cúmulo jurídico de tais penas parcelares, nos termos do art.º 77° do Código Penal, tendo em consideração a gravidade dos factos e a personalidade evidenciada pelo arguido, foi o mesmo condenado na pena unitária de 12 meses de prisão.
3 - Considerou a M.ma Juiz a quo, face às circunstâncias objecto de ponderação, estar excluída a possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão.
4 - Não tendo estado presente na audiência do julgamento efectuado nos presentes autos, o arguido compareceu à leitura da sentença objecto do presente recurso.
5 - A decisão recorrida sofre de nulidade por omissão de pronúncia já que, tendo o tribunal "a quo" aplicado a pena unitária de 12 meses de prisão e tendo entendido não ser de suspender a execução daquela pena, por os antecedentes criminais do recorrente não possibilitarem a opção por tal pena de substituição, não ponderou, todavia, a substituição da pena aplicada pela pena de substituição prevista no art. 58.º do Código Penal: a prestação de trabalho a favor da comunidade - conforme o doutamente decidido pelos Venerandos Juízes Conselheiros do Supremo tribunal de Justiça por Acórdão de 21 de Junho de 2007 (in ITIJ Bases Jurídico-Documentais, Processo 07P2059, N.º do Documento: SJ200706210020595);
6 - O tribunal não é livre de aplicar ou deixar de aplicar tal pena de substituição, pois não detém uma faculdade discricionária; antes, o que está consagrado na lei é um poder/dever ou um poder vinculado, tal como sucede com a suspensão da execução da pena.
7 - E não se pode dizer que, se não estavam reunidos os pressupostos para a suspensão da execução da pena, também não estavam reunidos os pressupostos para a sua substituição nos termos do art. 58.º do CP, pois a prestação de trabalho a favor da comunidade não tem a mesma natureza (salvo a de ser também uma pena de substituição), nem as mesmas exigências, nem obedece às mesmas práticas de reinserção social, que a suspensão da execução da pena.
8 - A não ponderação pelo tribunal "a quo" da possibilidade de substituição da pena aplicada pela pena de prestação de trabalho a favor da comunidade constitui nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do n.º 1, alínea c) do art. 379.° do CPP.
9 - Essa nulidade pode ser conhecida oficiosamente, mesmo que não tenha sido arguida.
10 - Nos termos do n.º 1 art. 58.º do CP "se ao agente dever ser aplicada pena de prisão em medida não superior a 1 ano, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade, sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".
11- Uma vez verificados os respectivos pressupostos, o tribunal não pode deixar de aplicar a pena de substituição.
12 - Esses pressupostos são os seguintes: ser de aplicar pena de prisão em medida não superior a 1 ano; ser de concluir que a substituição da pena de prisão por trabalho a favor da comunidade satisfaz as finalidades da punição.
13- Se é inquestionável que o tribunal “a quo" considerou expressamente, ainda que de forma sumária, que a substituição da pena aplicada por pena de suspensão da execução da pena não encontrava fundamento por não estarem reunidos os respectivos pressupostos, sobretudo em atenção aos antecedentes criminais do recorrente, a verdade é que não ponderou de todo a possibilidade de substituição da pena aplicada por trabalho a favor da comunidade.
14 - Ora, não tendo o tribunal "a quo" emitido pronúncia acerca dessa pena de substituição, cometeu a nulidade prevista no art. 379.°, n.º1, alínea c) do CPP - nulidade que pode ser conhecida oficiosamente em recurso nos termos do n.º 2 do mesmo artigo e art. 425.°, n.º 4, ambos do mesmo diploma legal.
15 - Com a revisão introduzida pela Lei n.º 59/98, de 25-08, foi aditado ao mencionado preceito o seu actual n.º 2, que, para além de consagrar na lei o entendimento jurisprudencial anterior (expresso no Ac. do Plenário das Secções Criminais do STJ n.º 1/94, DR I-A, de 11-02-94) de que as nulidades da sentença enumeradas no n.º 1 desse artigo não têm de ser arguidas necessariamente nos termos estabelecidos na al. a) do n.º 3 do art. 120.° do CPP, podendo sê-lo em motivação de recurso para o tribunal superior, veio impor (com a expressão «ou conhecidas em recurso») o conhecimento de tais nulidades pelo tribunal ad quem, independentemente de arguição (cfr. Ac. do ST J de 22-03-01, Proc. n.º 353/01 - 5.ª, de 18-10-01, Proc, n.º 3066/01 - 5.ª, de 06-02-02, Proc. n.° 4106/01 - 3.ª, e de 14-05-03, Proc. n.º 518/03 - 3.ª).
16 - Nestes termos, tendo em conta as considerações supra expostas, no seguimento do doutamente decidido pelos Venerandos Juízes Conselheiros no Acórdão de 21-06-2007, deve ser considerada nula a decisão recorrida por omissão de pronúncia quanto à possibilidade de substituição da pena aplicada ao arguido por trabalho a favor da comunidade para que o tribunal “a quo” se pronuncie sobre tal questão, se necessário com produção de prova suplementar.
3. O recurso foi admitido, tendo respondido o Ministério Público no sentido da improcedência.
4. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, pronunciando-se, a fls. 110 e 111, no sentido de que o recurso não merece provimento, entendendo, porém, que o crime de desobediência se encontra descriminalizado, face à nova redacção do artigo 387.º, do Código de Processo Penal.
5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do Código de Processo Penal, foram colhidos os vistos, após o que realizou-se a audiência nos termos legais. II – Fundamentação
1. Conforme jurisprudência constante e pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271).
Muito embora tenha havido gravação da prova, o recorrente não põe em causa a decisão proferida sobre a matéria de facto.
Por outro lado, não ocorre qualquer dos vícios de conhecimento oficioso enunciados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Assim, a questão a apreciar e decidir consiste em saber se a sentença recorrida enferma de nulidade por omissão de pronúncia nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º1, alínea c), do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.).
Acresce a questão suscitada pelo Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, relativa à descriminalização do crime de desobediência, face à nova redacção do artigo 387.º, do Código de Processo Penal.
2. Apreciando
2.1. Os factos que foram considerados provados são os seguintes:
1. No dia 28 de Julho de 2006, pelas 03h45m, na Av. Dos Bacalhoeiros, na Gafanha da Nazaré, área desta comarca, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros de matrícula 55-64-BR, sem ser titular de documento que o habilite ao exercício da condução de veículos automóveis.
2.O arguido sabia que não podia nem devia conduzir naquela situação e que tal conduta era ilícita e punida por lei.
3. No acto da fiscalização que lhe foi feita pelo agente da GNR que no exercício das suas funções de fiscalização e policiamento o interceptou, foi o arguido notificado para comparecer no dia 28 de Julho de 2006, pelas 10h00m, no Tribunal judicial da comarca de Ílhavo, tendo sido advertido de que em caso de falta incorreria na prática do crime de desobediência.
4.Do teor de tal notificação tomou o arguido conhecimento e ficou ciente das consequências do não cumprimento.
5. Porém, no dia, hora e local designados o arguido não compareceu nem justificou a falta.
6. Agiu o arguido de forma livre, deliberada e consciente.
7. Do seu certificado de registo criminal consta que:
- por sentença transitada em julgado em 17.06.2000, foi condenado, pela prática de um crime de condução ilegal, em pena de multa;
- por sentença transitada em julgado em 30.09.1999, foi condenado, pela prática de um crime de condução ilegal, em pena de multa;
- por sentença transitada em julgado em 15.12.2000, foi condenado, pela prática de um crime de condução ilegal, na pena de 1 ano de prisão suspensa na sua execução;
- por sentença transitada em julgado em 16.02.2001, foi condenado, pela prática de um crime de condução ilegal, na pena de 11 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, já extinta;
- por sentença transitada em julgado em 28.04.2005, foi condenado, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 3 anos mediante a condição de inscrição em escola de condução no prazo de 3 meses, bem como à frequência de aulas e sujeição a exame;
- por sentença transitada em julgado em 04.11.2005, foi condenado, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 5 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 anos.
2.2. O tribunal recorrido pronunciou-se, quanto à medida concreta das penas, nos seguintes termos (transcrição):
«a) - Efectuada a qualificação jurídica dos factos praticados pelo arguido e verificada a sua punibilidade, cumpre, agora, proceder à determinação da natureza e medida concreta da sanção a aplicar-lhe, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 40°, 70° e 71°, todos do Código Penal.
Dispõe o art. 70° do Código Penal que "Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa da liberdade e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição ".
Nos termos do preceituado no art. 40°, n.º 2, do Código Penal, uma das finalidades da punição é a reintegração do agente na sociedade prevenindo-se a prática de futuros crimes.
O arguido sofreu já seis condenações pela prática do mesmo tipo de ilícito, em penas de multa e penas de prisão suspensas na sua execução, sendo tais condenações anteriores aos factos a que respeitam estes autos. Revela-se, assim, inequívoco que as penas não detentivas não lograram surtir o pretendido efeito dissuasor da prática de novos ilícitos. Há, então, que optar pela pena de prisão.
b) - Importa agora graduar tal pena nos termos genericamente equacionados no n.º 1 do art. 71 ° do Código Penal, ou seja, em função da culpa, tomando-se igualmente em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, nomeadamente as do n° 2 daquele preceito, deponham a favor ou contra o arguido.
As exigências de prevenção geral definirão o limite mínimo da pena e a culpa o limite máximo criando, assim, a moldura dentro da qual se hão-de fazer sentir as exigências de prevenção especial ou de ressocialização.
A nível conceptual, a culpa traduz-se essencialmente na consciência por parte do agente do carácter proibido da sua conduta. O grau de consciência que o agente tem da positividade ou negatividade da sua actuação determina o grau de culpa que lhe é imputável, na medida da sua capacidade e vontade de atingir aquele fim proibido.
A prevenção geral positiva ou de integração é dirigida à satisfação da consciência colectiva, com o objectivo de repor a conformidade para com o Direito. Atende, fundamentalmente, ao sentimento que o crime causa na comunidade, tendo em conta diversos índices, designadamente a frequência com que o crime ocorre, o espaço onde ocorre e o alarme que esteja a provocar na comunidade. Neste âmbito, importa determinar o mínimo da pena, aquele limite absoluto e intransponível que satisfará a consciência colectiva.
A prevenção especial ou de ressocialização, por seu lado, serve, essencialmente, o escopo de reintegração do agente na comunidade, tentando evitar a quebra da sua inserção nessa mesma comunidade, o que se traduz, em última análise, na ideia base da ressocialização. Na tarefa de determinação das exigências de prevenção especial, atende-se a diversas variáveis atinentes à conduta do agente, idade, vida familiar e profissional, entre outras.
Assim, em concreto, atender-se-á:
- à culpa, sendo certo que o arguido actuou com dolo directo;
- às exigências de prevenção geral, as quais se nos afiguram particularmente acentuadas dada a enorme frequência deste tipo de crimes e alarme que provocam na comunidade, uma vez que o primeiro abala o princípio geral de confiança na circulação rodoviária e o segundo as ordens das autoridades, impondo assim fortes necessidades de prevenção geral intimidatória;
- às exigências de prevenção especial, as quais revestem elevadíssima intensidade uma vez que o arguido já tem seis condenações anteriores aos factos por crimes de idêntica natureza, não compareceu na audiência de julgamento nem justificou a falta, o que denota indiferença pelo sistema judicial;
- às consequências da sua conduta, sendo certo que, ao faltar o arguido inviabilizou o seu julgamento em processo sumário, conforme previsão legal;
Tudo ponderado, afigura-se-nos adequada a fixação das penas parcelares em 11 meses pelo crime de condução sem habilitação legal e 2 meses pela prática do crime de desobediência.
Operando o cúmulo jurídico de tais penas parcelares, nos termos do art. 77° do Código Penal, tendo em consideração a gravidade dos factos e a personalidade evidenciada pelo arguido, decide-se condená-lo na pena unitária de 12 meses de prisão.
Pelas razões já anteriormente expostas, mostra-se completamente excluída a possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão.»
2.3. Como questão a conhecer previamente, por força da entrada em vigor, entretanto, da revisão do C.P.P., operada pelo Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, está a dos efeitos sobre o caso em apreço da alteração verificada na redacção do artigo 387.º do C.P.P.
Estabelecia o artigo 387.º, n.º2, do C.P.P., na redacção introduzida pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, integrado no título atinente ao processo sumário, reportando-se aos casos de detenção em flagrante delito com impossibilidade de audiência imediata:
«Se a detenção ocorrer fora do horário de funcionamento normal da secretaria judicial, a entidade policial que tiver procedido à detenção sujeita o arguido a termo de identidade e residência, liberta-o e notifica-o para comparecer perante o Ministério Público no primeiro dia útil seguinte, à hora que lhe for designada, sob pena de, faltando, incorrer no crime de desobediência. As testemunhas são igualmente notificadas para comparecer».
Acrescentava o n.º4 do mesmo artigo:
«Se o arguido não comparecer, é lavrado auto de notícia, o qual será entregue ao Ministério Público e servirá de acusação pelo crime de desobediência, que será julgado conjuntamente com os outros crimes, se o processo mantiver a forma sumária»:
Com a entrada em vigor da mencionada Lei nº 48/2007 de 29/8, que alterou a redacção do artigo 387.º do C.P.P., deixou de existir a cominação da desobediência simples para os casos em que anteriormente estava prevista.
Realmente, quando o arguido detido em flagrante delito deva ser libertado, nos termos do artigo 385.º, n.º1 e 2, do C.P.P., na sua nova redacção, o órgão de polícia criminal deve sujeita-lo a termo de identidade e residência, notificando-o para comparecer perante o Ministério Público, no dia e hora que forem designados, para ser submetido: a audiência de julgamento em processo sumário, com a advertência de que esta se realizará, mesmo que não compareça, sendo representado por defensor; ou a primeiro interrogatório judicial e eventual aplicação de medida de coacção ou de garantia patrimonial (n.º3 do citado artigo 385.º).
Desapareceu a menção ao crime de desobediência simples e o artigo 387.º passou a dispor sobre a audiência e os respectivos adiamentos.
Não parece haver dúvidas de que o legislador deixou de punir criminalmente o arguido que, detido fora do horário de funcionamento normal da secretaria judicial, tendo prestado termo de identidade e residência e sendo notificado pela entidade policial para comparecer perante o Ministério Público no primeiro dia útil seguinte, à hora que lhe seja designada venha a não comparecer.
A consequência, agora, para essa falta de comparência, consiste em que o julgamento em processo sumário sempre terá lugar, sendo o arguido representado na audiência por defensor, devendo ser notificado com tal advertência.
Tendo desaparecido a cominação de sancionar o comportamento do arguido faltoso com o crime de desobediência, há que extrair as necessárias consequências relativamente às condutas praticadas anteriormente à entrada em vigor da revisão do C.P.Penal.
É sabido que o preenchimento do tipo legal do crime de desobediência previsto no artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, depende da existência de uma outra disposição legal (no caso, o anterior artigo 387.º, n.º 2, do C.P.P.) que comine a punição como desobediência simples. Na referida alínea a), o crime de desobediência parece destinado «a servir de norma auxiliar (em sentido forte, uma vez que fixa as condições básicas do ilícito e a sua pena) a alguns preceitos de direito penal extravagante que incriminam um determinado comportamento desobediente, sem contudo fixarem uma moldura penal própria (Cristina Líbano Monteiro, Comentário Conimbricense, Parte Especial, III, 2001, p. 353).
Essa cominação deixou de existir no que toca à conduta em apreço e a conduta antes descrita no artigo 387.º, n.º2, do C.P.P., na versão hoje revogada – norma processual, mas também de natureza material na parte em que cominava a punição pelo crime de desobediência -, deixou de preencher qualquer tipo legal de crime.
A eliminação dessa cominação determina a consequente descriminalização da conduta que se traduz em faltar à diligência para a qual o arguido foi convocado, nos termos da versão anterior do referido preceito legal, porquanto esse facto, sendo punível segundo a lei vigente no momento da sua prática, deixou de o ser pela lei nova que o eliminou do número das infracções (artigo 2.º, n.º2, do Código Penal).
É certo que do ponto n.º3 dos factos provados consta que o arguido foi notificado para comparecer, «tendo sido advertido de que em caso de falta incorreria na prática do crime de desobediência».
Porém, tal advertência não permite integrar a conduta do arguido na alínea b) do n.º1 do artigo 348.º, do Código Penal (nem tal alínea foi mencionada na sentença recorrida).
A desobediência a que essa alínea b) se reporta, depende, para a sua relevância penal, de uma simples “cominação funcional”.
Ora, no artigo 387.º, n.º2, do C.P.P., na redacção anteriormente vigente, estabelecia-se uma “cominação legal”, hoje substituída pela simples advertência de que o julgamento em processo sumário terá lugar mesmo no caso de falta de comparência do arguido, pelo que não seria sequer legítimo o entendimento, face à nova lei, de que o órgão de polícia criminal poderia substituir a falta de cominação legal pela imposição de uma cominação funcional, já que é clara a intenção descriminalizadora do legislador.
Assim, nos termos do disposto no artigo 2.º, n.º 2, do Código Penal, conclui-se pela extinção do procedimento criminal quanto ao crime de desobediência imputado ao arguido, por via da referida descriminalização, deixando de subsistir a pena que lhe foi aplicada por esse crime. Em consequência, fica sem efeito o cúmulo jurídico efectuado, uma vez que apenas passa a subsistir a pena que lhe foi aplicada pelo crime de condução de veículo sem habilitação legal.
2.4. Aqui chegados, importa regressar ao objecto do recurso, tal como delimitado pelo arguido/recorrente, que consiste em saber se a sentença recorrida enferma de nulidade por omissão de pronúncia nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º1, alínea c), do C.P.P., por motivo de não ponderar a aplicação da pena de trabalho a favor da comunidade, em substituição da prisão.
A determinação da pena envolve diversos tipos de operações. Na parte que agora nos importa, o julgador, perante um tipo legal que prevê, em alternativa, como penas principais, as penas de prisão ou multa, deve ter em conta o disposto no artigo 70.º do Código Penal que consagra o princípio da preferência pela pena não privativa da liberdade, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Tais finalidades, nos termos do artigo 40.º do mesmo diploma, reconduzem-se à protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente da sociedade (prevenção especial).
Na determinação da pena, o juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina, em seguida, a medida concreta da pena que vai aplicar, para depois escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida.
Assim, o tribunal, perante a previsão abstracta de uma pena compósita alternativa, deve dar preferência à multa sempre que formule um juízo positivo sobre a sua adequação e suficiência face às finalidades de prevenção geral positiva e de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial de socialização, preterindo-a a favor da prisão na hipótese inversa. Neste momento do procedimento de determinação da pena, o único critério a atender é o da prevenção.
O artigo 70.º opera, precisamente, como regra de escolha da pena principal, nos casos em que se prevê pena de prisão ou multa.
Porém, a escolha da pena principal de prisão em detrimento da multa não significa que desde logo se opte pela execução ou cumprimento da pena privativa da liberdade, pois entretanto haverá que ponderar a aplicação das penas de substituição que apenas são aplicáveis depois de escolhida a pena de prisão e de concretamente determinado, nos termos do artigo 71.º, o seu quantum.
No caso vertente, a moldura abstracta da pena do crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo artigo 3.º, n.º2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, é a de prisão até 2 anos ou multa de 10 a 240 dias.
O tribunal a quo escolheu a prisão em detrimento da multa e fixou aquela em onze meses.
A escolha da pena principal de prisão em detrimento da multa e a sua fixação em onze meses não mereceu qualquer reparo por parte do arguido/recorrente, o que se percebe se tivermos em conta tratar-se da sua sétima condenação, por factos idênticos, desde 1999, conforme decorre dos factos considerados provados.
Porém, há que reconhecer que a fundamentação apresentada, para efeitos de determinação da pena, não é a mais adequada, tendo em vista os procedimentos acima descritos de forma sintética.
Da escolha da pena principal de prisão, no caso de moldura abstracta que contempla prisão ou multa, não decorre, necessariamente, que a pena privativa da liberdade tenha de ser cumprida.
Pode acontecer que o tribunal, atento o preceituado no artigo 70.º, opte pela prisão como pena principal, por entender que a multa não satisfaz de forma adequada e suficiente todas as finalidades da punição, mas que, num segundo momento, uma vez fixada a prisão em certa medida, deva proceder à sua substituição, por tal lhe ser legalmente imposto se a execução da prisão não for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes (anterior artigo 44.º, agora artigo 43.º), ou porque, face às penas de substituição legalmente previstas, acaba por concluir que uma dessas penas satisfaz de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (cfr. Figueiredo Dias, As consequências jurídicas do crime, 1993, p. 364).
No caso em apreço, a sentença recorrida parece partir do pressuposto, equivocado, de que a opção pela prisão em detrimento da multa afasta a possibilidade de, uma vez fixada a prisão, esta ser substituída. A sentença recorrida parece confundir dois momentos: o da escolha da pena principal e o da ponderação da aplicação de uma pena de substituição.
Como fundamentação específica da não substituição da prisão pela suspensão da execução, a sentença recorrida apenas adianta: «Pelas razões já anteriormente expostas, mostra-se completamente excluída a possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão».
As ditas «razões já anteriormente expostas», para além da simples indicação dos diferentes factores de determinação da pena que relevam por via da culpa e por via da prevenção, são as que a sentença enuncia para a escolha da pena principal de prisão em detrimento da pena principal de multa: falta de efeito dissuasor das penas anteriormente aplicadas.
Ora, repete-se, o procedimento correcto de determinação da pena passa pelos seguintes momentos: determinação da medida abstracta da pena; escolha, no caso de molduras compósitas alternativas de prisão ou multa, da pena principal, nos termos do artigo 70.º do Código Penal; fixação do quantum da pena principal dentro da moldura respectiva, com base nos critérios do artigo 71.º do Código Penal; ponderação da aplicação de uma pena de substituição e fixação, finalmente, desta pena, sendo caso disso.
Por outro lado, ainda que a sentença recorrida entendesse que não era de suspender a execução da pena aplicada, nos termos do art. 50.º, do Código Penal, face ao passado criminal do arguido – solução que, sendo devidamente fundamentada, parece inteiramente razoável, tendo em vista as condenações já impostas -, importa não esquecer que existem outras penas de substituição da prisão, que não são de aplicação discricionária, mas antes obrigatória, desde que verificados os respectivos pressupostos.
Nos termos do n.º 1 do artigo 58.º, do Código Penal, «se ao agente dever ser aplicada pena de prisão em medida não superior a 1 ano, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade, sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
O tribunal não é livre de aplicar ou deixar de aplicar tal pena de substituição ou qualquer outra, pois não detém uma faculdade discricionária; antes, o que está consagrado na lei é um poder/dever ou um poder vinculado, tal como sucede com a suspensão da execução da pena, pelo que, uma vez verificados os respectivos pressupostos, o tribunal não pode deixar de aplicar a pena de substituição.
Sendo certo que a sentença recorrida considerou expressamente, ainda que de forma extremamente sumária e metodologicamente discutível, pela razões acima indicadas, que não havia que proceder à substituição da pena aplicada por pena de suspensão da execução da prisão, a verdade é que não ponderou, de todo, a possibilidade de substituição da pena aplicada por trabalho a favor da comunidade, nem se pode presumir que o tenha feito.
Em situação similar à dos presentes autos, já se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça, em Acórdão de 21 de Junho de 2007, entendendo: «E não se pode dizer que, se não estavam reunidos os pressupostos para a suspensão da execução da pena, também não estavam reunidos os pressupostos para a sua substituição nos termos do art. 58.º do CP. O trabalho a favor da comunidade não tem a mesma natureza (salvo a de ser também uma pena de substituição), nem as mesmas exigências, nem obedece às mesmas práticas de reinserção social, que a suspensão da execução da pena. Por isso, nada garante que, não podendo as exigências de punição ser satisfeitas com a suspensão da execução da pena, não o possam ser com a prestação de trabalho a favor da comunidade.» (P. 07P2059, disponível em www. dgsi.pt).
E, seguindo o entendimento do mesmo S.T.J., conclui-se que a sentença incorre na nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, alínea c), do C.P.Penal.
Entretanto, porém, o Código Penal foi revisto pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, que veio alargar o campo de aplicabilidade das penas de substituição já antes previstas e, simultaneamente, introduzir no sistema penal novas penas de substituição. A sucessão de regimes penais impõe a ponderação de qual o regime concretamente mais favorável, até porque para a pena de prisão não superior a 1 ano surgiram novas penas substitutivas antes não contempladas e alargou-se a aplicabilidade de penas de substituição que antes lhe estavam vedadas (por exemplo, admite-se que a pena de prisão não superior a 1 ano seja cumprida por dias livres, em regime de semidetenção ou mesmo domiciliariamente, o que não acontecia anteriormente).
Entende-se, pois, que pela anulação parcial da sentença, por força da omissão de pronúncia supra mencionada, estará o tribunal de 1.ª instância nas melhores condições não só para sanar a sua omissão, mas também para ponderar a aplicação do regime saído da revisão operada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, designadamente, a aplicação de alguma das penas de substituição introduzidas ou alargadas no seu âmbito de aplicação pelo mencionado diploma.
III – Dispositivo
Nestes termos, acordam em audiência os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra em:
a) Julgar extinto o procedimento criminal quanto ao crime de desobediência imputado ao arguido/recorrente pelo qual foi condenado, por via da referida descriminalização, de harmonia com o disposto no artigo 2.º, n.º2, do Código Penal, determinando, nessa parte, o arquivamento dos autos;
b) Anular parcialmente a sentença recorrida, por omissão de pronúncia, no que respeita à possibilidade de substituição da pena aplicada ao arguido/recorrente pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º, n.º2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, para que o tribunal “a quo” se pronuncie sobre tal questão, ponderando as diversas penas de substituição legalmente previstas e confrontando os regimes penais que se sucederam no tempo, decidindo-se a final em conformidade com tal ponderação.
Sem custas.