| 199/10.8TBGRD-E.C2 |  |
CONTRATO DE MÚTUO
CONTRATO REAL QUOAD CONSTITUTIONEM
PROVA DA ENTREGA DA QUANTIA MUTUADA
II – O mútuo é um contrato real quoad constitutionem, cuja verificação depende da tradição da coisa que constitui o seu objeto mediato.
III – Não constando da escritura pública de mútuo e hipoteca apresentada como título executivo declaração confessória do mutuário de que lhe foi entregue, no ato da escritura, o capital mutuado, nem tendo tal entrega sido atestada, naquele mesmo ato, pelo notário, tal facto não pode considerar-se plenamente provado nos termos dos art.ºs 358.º, n.º 2 e artigos 371.º, n.º 1, do Código Civil.
IV – Neste caso, sendo a entrega do capital mutuado impugnada pelo executado em sede de embargos à execução, incumbe ao exequente o ónus da prova do correspondente facto, sob pena de procedência dos embargos por falta de prova da existência do crédito exequendo.
(Sumário elaborado pelo Relator)
Acordam os Juízes na 3ª Secção do Tribunal da Relação de Coimbra:
I. Relatório
AA deduziu oposição à execução por embargos de executado contra «A..., S.A.»
Para o efeito, alegou, em síntese, que o direito da embargada a exigir o cumprimento judicial da obrigação exequenda se encontra prescrito e, ainda, que inexiste a obrigação de pagamento da quantia exequenda, porquanto, apesar de constituída a garantia hipotecária, a quantia mutuada nunca chegou a ser creditada na conta bancária dos mutuários, não tendo sido dado cumprimento, pela embargada, à obrigação principal de entregar aos mutuários a quantia cujo mútuo havia sido acordado.
Concluiu, peticionando a procedência dos embargos.
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Regularmente citada, a embargada deduziu contestação, alegando, em súmula, na parte que ora interessa, que o valor mutuado foi entregue aos mutuários, por transferência bancária, em 02/03/2000, ou seja, na data em que a escritura pública foi outorgada.
No que concerne à prescrição da obrigação exequenda, sustenta que não está em causa uma dívida de “quotas de amortização”, alegando ainda que, em face o incumprimento do contrato, procedeu à interpelação dos mutuários, solicitando a regularização do incumprimento, a fim de não ser forçada a ter que proceder à execução judicial da dívida.
Afirma, finalmente, que o não pagamento pontual de uma prestação implicou o imediato vencimento das restantes, razão pela qual, estando em causa uma obrigação única com prestações fracionadas, o prazo de prescrição quanto ao capital é de 20 anos.
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Foi proferida sentença, que julgou os embargos totalmente improcedentes, por não provados, com fundamento na circunstância de se ter precludido, pelo decurso do prazo, o direito do embargante a deduzir os embargos.
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O embargante recorreu do saneador-sentença suprarreferida, sendo que, por acórdão desta Relação de 5 de março de 2023, foi o mesmo revogado, determinando-se o prosseguimento dos autos.
Tal decisão pronunciou-se, além do mais, sobre a questão do direito do recorrente à dedução de embargos nos seguintes termos:
«3. Do direito do recorrente à dedução de embargos
O Embargante defendendo o seu direito a deduzir oposição à execução em que foi habilitado como herdeiro da executada BB, sua mãe e falecida em ../../2016, e que por sua vez, já tinha sido habilitada em 15.9.2020, como herdeira do primitivo executado CC, falecido em ../../2015, sem nunca ter sido citado para a execução, invocando que os fundamentos invocados na decisão não se encontram entre os que no art.º 732º, n.º 1, do C. P. Civil, estão enumerados como únicos hábeis para o indeferimento liminar dos embargos, nomeadamente o decurso superveniente do prazo prescricional de 5 anos previsto no art.º 310º, e) do C. P. Civil, que por virtude da deserção da instância art.º 327º, n.º 2, do C. Civil -, em caso de interrupção da contagem da prescrição quando esta ainda não se tenha verificado, é causa para que novo prazo prescricional comece a correr.
A questão que nos é colocada, pese embora muito elaborada pelo Recorrente, afigura-se-nos de fácil resolução, pois é indubitável que o habilitado no lugar do falecido só pode intervir no processo para o futuro, não podendo praticar atos processuais que a parte a quem sucedeu tenha deixado de praticar.
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Os factos com relevância para esta questão são:
- A execução foi instaurada em 9.2.2010, contra DD, BB, CC e EE.
- Na sequência do óbito do executado CC ocorrido em ../../2015 e ainda não citado para a execução, foram habilitados como seus sucessores para prosseguirem a execução, por sentença proferida em 15.9.2020, BB, EE, FF e DD.
- Na sequência do óbito de BB, ocorrido em ../../2016, por sentença proferida 7.3.2022, foram habilitados no seu lugar e como seus herdeiros, DD e AA.
- BB foi citada para a execução em 11.7.2011 e não deduziu oposição.
- O recorrente foi citado em 29.4.2022, para pagar ou deduzir oposição à execução.
- Os embargos foram deduzidos em 19.5.2022, invocando o embargante como um dos seus fundamentos a prescrição do crédito da exequente alegando no art.º 12º da petição de embargos que desde a data do vencimento da primeira quota de amortização da quantia mutuada e juros não paga (02.10.2001) até à data de interposição da acção executiva (09.02.2010) e subsequente citação dos executados, decorreram mais de 5 anos.
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No caso dos autos, a mãe do recorrente, executada a quem este sucedeu, foi citada para a execução em 11.7.2011 não tendo deduzido oposição. Esta posição da então executada, fez precludir o direito do ora recorrente embargar na posição daquela, que, por estar extinto, não pode ser exercido por quem a veio a substituir, excecionando a situação de superveniência prevista no n.º 2, do art.º 728, do C. P. Civil.
No entanto, aquela executada também foi habilitada como sucessora do executado CC que nunca tinha sido citado para a execução, só que tal habilitação ocorreu em 15.9.2020, data em que a mesma já tinha falecido. Assim, quando o recorrente é habilitado como sucessor de BB, é para ocupar a posição que esta ocupava como executada e como sucessora do executado CC.
Assim, tendo o recorrente sido citado em 29.4.2022 e os embargos dado entrada em 19.5.2022, conclui-se não só pela sua admissibilidade como pela sua tempestividade.
Importa assim, a revogação da decisão recorrida.»
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Realizada a audiência de julgamento, foi, em 18 de junho de 2025, proferida sentença que, julgando procedente a invocada exceção de prescrição, terminou com o seguinte dispositivo:
“Em face da argumentação ora expendida, bem como de todo o circunstancialismo supra analisado, o Tribunal julga os presentes embargos de executado totalmente procedentes, por provados e, consequentemente, determina-se a absolvição do aqui embargante/executado AA da instância executiva e, por força da mesma, determina-se a extinção da execução de que estes autos constituem um apenso contra o mesmo.
Custas a cargo da embargada/exequente”.
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Não se conformando com esta decisão, dela interpôs recurso a exequente, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:
(…).
*
O executado-embargante contra-alegou formulando as seguintes conclusões:
(…).
*
Colhidos os vistos cumpre decidir.
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II. Objeto do recurso
As questões a decidir, tendo em conta o objeto do recurso delimitado pelos recorrentes nas conclusões da sua alegação, nos termos dos artigos 635º. n.º 4 e 639º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, por ordem lógica e sem prejuízo do conhecimento de questões de conhecimento oficioso, são as seguintes:
a) A intempestividade/falta de admissibilidade da dedução de embargos de executado;
b) A impugnação do facto constante da al. a) do elenco dos factos não provados;
c) As consequências da falta de demonstração da entrega aos mutuários da quantia objeto do contrato de mútuo;
d) A verificação da exceção de prescrição do crédito exequendo;
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III Fundamentação de facto
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
1) A presente execução é fundada em contrato de mútuo outorgado por escritura pública de Mútuo com Hipoteca, outorgada em 2 de Março de 2000;
2) A quantia mutuada ascendia ao montante de 21.600.000$00, equivalente, actualmente, a €107.740,35);
3) O acordo de mútuo com hipoteca estabeleceu um plano de amortização tendo sido “celebrado pelo prazo de vinte anos”;
4) No acordo previa-se que quantia mutuada deveria ser reembolsada em “em duzentas e vinte e duas prestações mensais, constantes e sucessivas, de capital e juros, cada uma no valor de cento e sessenta e um mil e sessenta e três escudos”;
5) A interposição da Execução deu entrada em juízo em 09/02/2010, pelo valor de €229.098,30;
6) O Embargante foi citado do requerimento executivo em 29/04/2022;
7) A quantia exequenda, no montante total de €229.098,30, compreende a totalidade do capital mutuado, €107.740,35, acrescida de juros e outros encargos no montante global de €121.357,95;
8) Os mutuários nunca pagaram qualquer quota de amortização do capital mutuado pagáveis com os juros desde a data em que o mútuo com hipoteca foi outorgado, tendo entrado em incumprimento logo na primeira prestação, ou seja, a 02/04/2000, relativamente a juros, ou a 02/10/2001, relativamente à amortização e juros da quantia mutuada;
9) O Embargante AA encontra-se habilitado nos autos na qualidade de herdeiro da Executada BB, relativamente à qual é filho, bem como é filho do Executado, mutuário e cabeça de casal da herança, DD;
10) O valor objecto da cessão de créditos é de €213.602,39;
11) A transmissão das hipotecas sobre os imóveis garantia do contrato de mútuo foi registada a favor da cessionária;
12)A Embargada, por escritura pública, lavrada a 2 de março de 2000, emprestou aos pais do Embargante, BB e DD, pelo prazo de 20 anos, a importância de €107.740,35, a liquidar em prestações mensais, constantes e sucessivas de capital e juros, acrescidas do imposto de selo em vigor, e nas demais condições constantes do referido título;
13)Atento o incumprimento do contrato, a Embargada procedeu à interpelação do mutuário, solicitando a regularização do incumprimento, a fim de a Embargada não ser forçada a ter que proceder à execução judicial da dívida;
14) O não pagamento pontual de uma prestação implicou o imediato vencimento das restantes;
15) Os executados primitivos BB e DD foram citados nos autos de execução, respectivamente, em 11.07.2011 e em 29.12.2012, para no prazo de 20 dias, pagarem ou oporem-se à execução;
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A mesma sentença considerou como não provados os seguintes factos:
A) O valor de € 107.740,35, foi transferido para os primitivos executados em 02/03/2000, data da escritura de mútuo com hipoteca, título executivo dos autos;
B) O executado DD foi citado em 29/11/2011;
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a) Da tempestividade/admissibilidade da dedução de embargos de executado.
Sustenta a recorrente que o ora embargante, que intervém nos autos na qualidade de herdeiro de BB, não pode deduzir oposição à execução com base em fundamentos que não tenham sido alegados tempestivamente pela parte processual originária, pelo que nunca poderia ter sido apreciada pelo tribunal a alegada prescrição, nem tampouco invocação da exceção de “mora do credor” com fundamento no facto de os executados mutuários não haverem recebido o valor do mútuo.
Contudo, como se alcança da tramitação do processo acima exposta, após o tribunal a quo ter decidido, no despacho saneador-sentença de 13 de março de 2023, que os presentes embargos de executados eram intempestivos, por se haver precludido, pelo decurso do prazo, o direito do embargante a deduzi-los, em recurso de tal decisão, foi a mesma revogada por acórdão desta Relação de 5 de março de 2024, que ordenou o prosseguimento dos autos.
Entendeu esta última decisão que, uma vez que o executado CC não chegou a ser citado para os termos da execução, o ora recorrente, na qualidade de sucessor habilitado na posição jurídica de BB, sua mãe, executada e sucessora de CC (apesar de não ter sido habilitada a intervir nos autos na posição jurídica deste), pode usar dos meios de defesa de que este último poderia socorrer-se nessa fase, designadamente a oposição à execução mediante embargos com fundamento em que o crédito decorrente do mútuo bancário se achava prescrito à data da interposição da execução e que a quantia mutuada não chegou a ser entregue aos mutuários.
Transitada em julgado, esta decisão produziu caso julgado formal, não podendo ser revertida no processo.
Tal como se escreveu no Acórdão desta Relação de 11-03-2025 (processo n.º 1792/15.8T8PBL.C1), a respeito da figura processual do caso julgado:
O trânsito em julgado, conforme decorre claramente do art. 628.º do CPC, regista-se quando uma decisão é já insusceptível de impugnação por meio de reclamação ou através de recurso ordinário.
Verificada tal insusceptibilidade, forma-se caso julgado, que se traduz, portanto, na impossibilidade de a decisão proferida ser substituída ou modificada por qualquer tribunal, incluindo aquele que a proferiu.
Nas palavras de Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, “[a] decisão torna-se eficaz no processo e mesmo fora dele (…). Durante algum tempo, porém, a sentença pode ser alterada através dos meios previstos nos art. 614.º a 617.º (art. 613.º, n.º 2) e, além disso, se o valor da causa e da sucumbência da parte o admitir, mediante recurso ordinário (art. 629.º, n.º 1). Passado o momento em que tal tipo de alteração ainda é possível, diz-se que a sentença transita em julgado: esta inalterabilidade (ou imutabilidade) da decisão transitada, decorrente da insusceptibilidade da sua impugnação, constitui o caso julgado (art. 628.º)” – cf. «Código de Processo Civil Anotado», volume 2.º, 3.ª Edição, p. 753.
O caso julgado visa evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer uma decisão anterior e, de acordo com o critério da eficácia, há que distinguir entre: (i) o caso julgado formal, que só é vinculativo no processo em que foi proferida a decisão – art. 620.º, n.º 1, do CPC, e (ii) o caso julgado material, que é vinculativo no processo em que a decisão foi proferida e também fora do processo – art. 619.º do CPC.
(…) Em conclusão: o caso julgado formado através do trânsito em julgado da decisão proferida significa que a decisão judicial passa a ter força obrigatória dentro do processo, não podendo ser revertida ou modificada – pelo tribunal que a proferiu ou qualquer outro –, nem podendo, nesse processo, admitir-se a prática de qualquer acto que seja contraditório com o seu conteúdo decisório.”.
Deste modo, reitera-se, o trânsito em julgado daquela decisão conduz a que não mais se possa colocar em causa, nestes autos, que executado AA, na qualidade de sucessor habilitado de BB, pode deduzir embargos de executado, com os fundamentos na prescrição do crédito e na falta de recebimento do valor da quantia mutuada.
Improcede, assim, este fundamento de recurso.
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b) impugnação da matéria de facto
Nas conclusões de recurso, a recorrente diz:
“11. Não se poderá deixar de salientar que no âmbito do contrato junto aos autos como Título Executivo, os mutuários originários admitem que receberam a quantia mutuada, prova esta completamente ignorada pelo Tribunal de Primeira Instância.
12. Não poderia assim ser proferida Sentença a determinar que não foi entregue a quantia mutuada quando tal se encontra devidamente documentado.”
Como se sabe, a interposição de um recurso jurisdicional exerce-se através de requerimento que contenha a fundamentação e o pedido, de modo a delimitar o objeto do recurso, estabelecendo o n.º 2 do art.º 637.º Código de Processo Civil que “o requerimento de interposição do recurso contém obrigatoriamente a alegação do recorrente, em cujas conclusões deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade” e impondo o n.º 1 do art.º 639.º, ao recorrente, o dever de “apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos porque pede a alteração ou anulação da decisão”.
Os n.ºs 1 e 2 art.º 640.º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”, especificam:
“1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes”.
Conforme se exarou no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 16-01-2024 (processo n.º 3674/21.5T8VIS.C1.S1): “O regime relativo ao ónus de impugnação importa, desde logo, que o recorrente deve indicar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões, 640.º, n.º 1, a), também deve especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, que no seu entender determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos, numa relacionação clara dos meios de prova com cada um dos pontos de facto que se pretende alterar e quando a impugnação se funde, no todo ou em parte em prova gravada, indicar em termos precisos, as passagens da gravação relevante ou proceder à sua transcrição, art.º 640 n.º 1, b) e n.º 2, e ainda deixar de forma expressa e inequívoca a indicação da decisão que a devia ter sido proferida quanto às questões de facto impugnadas, no atendimento dos meios de prova produzida, art.º 640, n.º 1, c), todos do CPC”.2
Afasta-se, desta forma, a admissibilidade de recursos genéricos com fundamento em erro na decisão de facto, assentando os ónus impostos pelo art.º 640.º do Código de Processo Civil nos princípios da cooperação, lealdade e boa-fé processuais e tendo por finalidade garantir a seriedade do recurso.
As conclusões de recurso constituem a indicação, de forma sintética, dos fundamentos pelos quais o recorrente pede a alteração ou anulação da decisão e têm como função definir o objeto do recurso, através da identificação, abreviada, dos fundamentos de facto ou razões jurídicas já desenvolvidas nas alegações, visando, através dessa síntese, tornar mais fácil, mais pronta e segura a tarefa da administração da justiça.
Acresce que a autonomia decisória do Tribunal da Relação, no julgamento da matéria de facto, mediante a reapreciação dos meios de prova constantes do processo – sem prejuízo dos temas de conhecimento oficioso – está confinada, no que toca à identificação da matéria objeto de discordância, à observância do princípio do dispositivo.
No caso em apreço, apesar de formulada de forma imperfeita, cremos ser inequívoco resultar das suprarreferidas conclusões uma pretensão alteração da decisão da matéria de facto.
Com efeito, da conclusão 12ª acima transcrita é possível extrair que o recorrente entende que não se poderia considerar como não provado que não foi entregue aos mutuários a quantia mutuada a que se refere a escritura pública mencionada no ponto 1) dos factos provados, o mesmo é dizer que impugna o facto eu corresponde à al. A) do elenco dos factos não provados, visando que o mesmo seja considerado provado. De resto, assim o interpretou o recorrido, como claramente decorre do teor das suas contra-alegações de recurso.
E fundamenta tal impugnação no teor do próprio contrato de mútuo junto com o requerimento de execução, sustentando que do mesmo consta uma declaração dos mutuários pela qual confessam o recebimento da quantia mutuada.
Perante este circunstancialismo cremos poder concluir que o recorrente, no que à sua pretensão de alteração da matéria de facto concerne, observou, de forma minimamente suficiente, os ónus previstos no art.º 640º do Código de Processo Civil, pelo que nada impede que se aprecie a impugnação da matéria de facto por ele visada.
A extensão da reapreciação da prova que o Tribunal da Relação realiza coincide, em tese e na amplitude, com a da 1.ª instância, traduzindo-se na audição dos depoimentos indicados pela apelante, e na avaliação da restante prova que se considere pertinente, atendendo aos meios probatórios que existam no processo destinados à demonstração dos concretos pontos de facto impugnados, apreciando-os criticamente de forma a responder-lhes, segundo critérios de razoabilidade e segurança, emitindo um juízo de concordância ou discordância com a matéria fixada pelo tribunal a quo e que foi impugna.
No caso, a verdade é que, em nosso entender, não se retira da análise da prova produzida nos autos qualquer motivo que conduza à alteração do mencionado facto não provado no processo.
A respeito da não prova deste facto, diz a decisão recorrida que:
“No que contende com a factualidade dada como não provada em A), cumpre, num primeiro plano, afirmar que a certidão da escritura pública do contrato de mútuo com hipoteca outorgado em 2 de Março de 2000 (junta aos autos principais) não é meio probatório suficiente (prova plena) do facto relativo à traditio da quantia cujo mútuo se acordou, pelo que sempre deveria de ser complementada com prova documental que evidenciasse a efectivação da transferência bancária da quantia cujo mútuo se acordou.
Cumpre salientar, também que consta da escritura pública dada à execução que o mutuante se obrigou a transferir a quantia mutuada para a conta de depósito à ordem número onze ponto quinhentos e dezoito, do primitivo devedor, conta essa constituída no balcão da Banco 1... na Guarda, em nome da parte devedora.
Por sua vez, a única prova documental complementar à referida escritura que a embargada carreou para os presentes autos foi o documento junto com a contestação, denominado de Extracto de Movimentos – Moeda: EUR, com data de emissão de 3 de Junho de 2022 que, tal como se referiu no Acórdão do Tribunal da Relação proferido no âmbito dos presentes autos, “(…) não faz prova plena relativamente à disponibilização, na conta escolhida, da quantia a que se refere no contrato de mútuo, antes se assemelhando no dizer do Embargante a uma «simulação da vida do empréstimo por antecipação à data em que este se iniciaria»”.
Por outro lado, o referido documento não identifica a conta bancária mencionada supra, isto é, a conta de depósito à ordem número onze ponto quinhentos e dezoito, do primitivo devedor, conta essa constituída no balcão da Banco 1... na Guarda, em nome da parte devedora (mencionada na cláusula 1ª, n.º2, do Contrato de Mútuo com hipoteca dado à execução), apenas se identificando a numeração interna dada à operação de mútuo pela instituição bancária exequente, e dele decorre, em função da escrituração da posição mensal na relação ‘Deve’ e ‘Haver’, uma parte da vida do empréstimo, desde 2 de Março de 2000, com um capital inicial de 107.740,35€, até ao ano de 2018, com os correspondentes registos a crédito de amortização de capital e juros e a consequente redução do capital em dívida.
Desta forma, apenas com a prova documental supra referida, nunca se poderia julgar como provada a transferência da quantia €107.740,35, no dia 23 de Março de 2000, para a conta dos primitivos devedores.
Neste seguimento, e após o trânsito em julgado do Acórdão do Tribunal da Relação proferido nos presentes autos, foram as partes convidadas a alterar os seus requerimentos probatórios, não tendo sido juntos quaisquer documentos adicionais.
Assim, a única prova adicional que foi produzida relativamente a esta temática, foi o depoimento da testemunha GG, gestora de crédito, que afirmou que começou a gerir a carteira na qual se inclui o crédito dos autos desde no ano de 2019, mais afirmando que os devedores entraram logo em incumprimento em junho de 2000 e que o Banco 1... enviou várias cartas a interpelar para o pagamento das prestações vencidas, sabendo ainda que houve uma negociação para existir um dação em pagamento que resultou frustrada (afirmando saber desta informação porque viu correspondência trocada entre os devedores primitivos e o banco).
Relativamente à transferência da quantia mutuada, a referida testemunha acabou por afirmar que do conhecimento que tem os executados nunca colocaram em causa tal quantia, afirmando terem existido pagamentos esporádicos entre o ano de 2000 e 2002, esclarecendo, ainda, que do documento supra referido (Extracto bancário) resulta claro que o dinheiro foi disponibilizado, mas que não sabe qual foi o procedimento de entrega da quantia mutuada aos devedores, não sabendo se a quantia foi depositada na conta constante no contrato de mútuo e como foi entregue.
Mais esclareceu que do referido documento (Extracto Bancário) não consta a conta bancária do cliente, mas apenas o número do contrato de mútuo e, eventualmente, o número de cliente do devedor.
Ora, o depoimento supra referido em nada contribuiu para o esclarecimento da questão aqui em apreciação, limitando-se a referida testemunha a afirmar que o dinheiro foi disponibilizado uma vez que do referido documento interno do banco (Extracto Bancário) resulta tal informação e que os devedores efectuaram alguns pagamentos. Todavia, a referida testemunha apenas entrou na gestão do referido crédito no ano de 2019, tendo prestado um depoimento por referência à alegada documentação que consultou no âmbito da gestão do referido crédito. Sucede que tal documentação não se encontra junta aos autos, motivo pelo qual o depoimento da referida testemunha não é suficiente para se dar como provada a disponibilização da quantia mutuada aos devedores.
Em suma, decorre das regras da experiência comum e das máximas da lógica que as instituições bancárias se encontram dotadas de uma estrutura que lhes permite manter a escrituração/documentação de todas as transações efetuadas, bem como das suas operações de crédito, motivo pelo qual não se compreende a razão pela qual não existe prova cabal (documental), nestes autos, da transferência da quantia mutuada para esfera jurídico-patrimonial dos devedores, sendo estas as razões que levam a que o facto aqui em apreciação resulte não provado, por falta de prova”.
Não podemos divergir desta fundamentação, sobretudo quando se considere que, ao contrário do que argumenta a recorrente, da escritura pública mútuo com hipoteca não consta qualquer declaração de natureza confessória quanto ao efetivo recebimento do montante mutuário.
Na parte que para aqui interessa, consta da cláusula 1ª da mencionada escritura que: ----1. Os segundos outorgantes confessam-se devedores à Banco 1... da quantia de VINTE E UM MILHÕES E SEISCENTOS MIL ESCUDOS, que a título de empréstimo dela recebem, destinando-se, segundo declararam a consolidação de créditos, obrigando-se a fazer prova dessa aplicação caso a Banco 1... o solicite---
---2. quantia mutuada será creditada na conta de depósito à ordem número onze ponto quinhentos e dezoito, constituída no balcão da Banco 1... na Guarda, em nome da PARTE DEVEDORA" (…)
Como se sabe, a confissão a que aludem os artigos 352.º a 361.º, do Código Civil, é um meio de prova de factos.
Ora, se analisarmos atentamente as supra descritas declarações dos outorgantes do contrato dado à execução, facilmente verificamos que nelas os mutuários não confessam, qualquer facto perante o Banco e o oficial público que lavrou a mencionada escritura, designadamente o recebimento da quantia mutuada. Tampouco a entrega da quantia objeto do contrato de mútuo é atestada, no ato da escritura, por aquele oficial público (naturalmente, uma vez que de acordo com os termos contratualizados, a referida quantia seria disponibilizada em momento ulterior à outorga da escritura pública).
O que ali declaram é confessar-se devedores da importância mutuada, o que em si mesmo não é um facto. Será, quando muito, o reconhecimento de um direito. Deste modo, porque os primitivos executados, de quem o embargante é sucessor, não confessaram o correspondente facto na dita escritura pública, não lhe podem ser associadas as consequências probatórias previstas na lei para esse meio de prova, designadamente a prevista no artigo 358.º, n.º 2, do Código Civil, reconhecendo-lhe força probatória plena quanto à efetiva entrega e recebimento da quantia mutuada[1].
Em face do exposto, conclui-se pela improcedência da impugnação da matéria de facto.
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Aqui chegados, somos forçados a notar a aparente incongruência na redação do facto n.º 12 do elenco dos factos provados quando ali se afirma que A Embargada, por escritura pública, lavrada a 2 de março de 2000, emprestou aos pais do Embargante (…).
Com efeito, a entrega do valor objeto do contrato de mútuo é um dos elementos constitutivos desse tipo contratual, sem a qual não se pode afirmar a sua existência (art.º 1142º do Código Civil). No caso, tal facto integra o objeto do litígio, precisamente porque impugnado pelo embargante.
Daí que, a nosso ver, a afirmação constante do mencionado ponto 12 dos factos provados, segundo a qual a embargada “emprestou” configura um juízo ou expressão conclusiva, que contende com a solução jurídica do litígio, cujo cerne é precisamente a existência do contrato de mútuo invocado pelo exequente.
Como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 30/09/2021[2], “(…) a inclusão na fundamentação de facto constante da sentença de matéria de direito ou conclusiva configure uma deficiência da decisão, vício que é passível de ser conhecido, mesmo oficiosamente, pelo Tribunal da Relação, tal como decorre do artigo 662.º, n.º2, al. c), do CPC”
Deste modo, ao abrigo da a norma acabada de referir, decide-se alterar a redação daquele ponto n.º 12 dos factos provados para a seguinte:
12. Na escritura pública referida no ponto 1), outorgada por HH, na qualidade de presidente da Banco 1... (Primeira Outorgante), por DD e BB (segundos Outorgantes/devedores) e CC e EE (Terceiros Outorgantes), consta, entre outras, a seguinte cláusula:
---Cláusula 1ª---
----1. Os segundos outorgantes confessam-se devedores à Banco 1... da quantia de VINTE E UM MILHÕES E SEISCENTOS MIL ESCUDOS, que a título de empréstimo dela recebem, destinando-se, segundo declararam a consolidação de créditos, obrigando-se a fazer prova dessa aplicação caso a Banco 1... o solicite---
---2. quantia mutuada será creditada na conta de depósito à ordem número onze ponto quinhentos e dezoito, constituída no balcão da Banco 1... na Guarda, em nome da PARTE DEVEDORA" (…);[3]
*
C) Das consequências da falta de demonstração da entrega aos mutuários da quantia objeto do contrato de mútuo
A sentença recorrida apreciou, em primeiro lugar, a exceção de prescrição do crédito exequendo - considerando o mesmo prescrito - relegando para um plano subsidiário a questão da inexistência da obrigação de pagamento da quantia exequenda com fundamento na falta de prova da entrega da quantia cujo mútuo havia sido acordado.
Apesar deste último fundamento de embargos ter sido convocado pelo embargante de modo subsidiário em relação ao da prescrição, parece-nos que deveria ter sido apreciado previamente a esta última exceção. Com efeito, como melhor se explicará adiante, a existência do direito de crédito reclamado na execução depende da efetiva demonstração da disponibilização do montante objeto do mútuo aos mutuários.
Assim, a decisão a proferir sobre esta questão poderá prejudicar o conhecimento da exceção de prescrição invocada, exceção essa que, como pressuposto da sua natureza extintiva, tem a existência do direito reclamado.
Principiaremos, então, por apreciar a questão das consequências da falta de demonstração da transferência para os mutuários da quantia mutuada.
Uma ação, qualquer que ela seja, está enformada por uma causa de pedir que, traduzida em factos concretos fornece o fundamento à pretensão deduzida.
No caso, a fonte da obrigação exequenda é um contrato de mútuo. É essa a causa de pedir e o seu fundamento substantivo.
Não se suscitam dúvidas de que os factos invocados no requerimento executivo, a título de causa petendi da execução ,são os subsumíveis ao tipo contratual do mútuo, por ali se afirmar, no requerimento executivo, que foi entregue aos executados uma certa quantidade de dinheiro, ficando estes últimos adstritos ao dever de restituir tal quantia, com juros, em duzentas e quarenta prestações mensais e sucessivas.
Segundo o art.º 1142º do Código Civil, o mútuo «é o contrato pelo qual uma das partes empresta à outra dinheiro ou coisa fungível, ficando a segunda obrigada a restituir outro tanto do mesmo género ou qualidade.»
É pacífico o entendimento doutrinal[4] de que o contrato de mútuo constitui um contrato real quoad constitutionem [por contraposição aos contratos reais quoad effectum], pois que o mesmo apenas se mostra completo ou perfeito pela entrega da coisa, ou seja, o efeito real do contrato, ao contrário do que sucede por via de regra (art.º 408º, n.º 1 do Cód. Civil), apenas ocorre com a entrega da coisa, independentemente do acordo das partes.
Neste sentido, para que o contrato de mútuo se tenha por validamente constituído não é suficiente a prova do mero acordo das partes (o consenso contratual), sendo mister, ainda, a prova da tradição ou entrega da coisa ou quantias mutuadas.
Assim, reveste a natureza de elemento constitutivo do contrato de mútuo não só o consenso ou acordo das partes, mas também a entrega da coisa ou da quantia mutuada, pois que sem esta o contrato de mútuo não se mostra integralmente concluído. Ainda que as partes hajam acordado sobre todas as condições do contrato, antes da traditio não há mútuo.
Como é sabido, os embargos de executado são uma verdadeira ação declarativa visando a extinção (parcial ou total) da execução, mediante o reconhecimento da inexistência do direito exequendo ou da falta de algum pressuposto, específico ou geral, da ação executiva.
Tal como tem sido entendido consensualmente pela jurisprudência[5], nos embargos de executado, as regras que presidem à distribuição do ónus da prova, baseadas em normas de direito probatório substantivo, não se alteram, cabendo ao executado que deduz embargos a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do exequente e a este a prova dos factos constitutivos do direito exequendo, por força do preceituado no art.º 342.º do Código Civil
Como, a este propósito se diz no Ac. do STJ de 09.02.2011, relatado por Lopes do Rego (processo n.º 2971/07.7TBAGD-A.C1.S1) “(…), da aplicação das regras gerais sobre o ónus da prova, contidas no referido art.342º, decorre que nem sempre recai sobre o opoente à execução o ónus de provar todos os fundamentos da oposição que deduz: será efectivamente assim quando o executado estruture a sua oposição numa defesa por excepção, invocando como suporte desta factos «novos», de natureza impeditiva, modificativa ou extintiva que lhe cumprirá naturalmente provar, - mas já não quando se limite estritamente a impugnar os factos constitutivos do crédito do exequente, documentado pelo título executivo, eventualmente completado pela alegação constante do requerimento executivo.
Tal defesa por impugnação – e não por excepção – poderá, desde logo, ter como objecto os factos complementares ao título executivo, que, por deste não constarem, o exequente tenha alegado no requerimento executivo, nos termos previstos na al. b) do nº3 do art. 810º do CPC : sendo estes negados pelo opoente/executado – e não estando obviamente cobertos pela força probatória que dimana do título executivo - é evidente que recairá inteiramente sobre o exequente o respectivo ónus probatório, enquanto elementos constitutivos do direito que pretende realizar coercivamente, impugnados pela parte contrária (…)
No caso, como vimos, o embargante contestou a entrega do capital mutuado ao mutuário, que é um dos elementos fundamentais do contrato de mútuo cujo incumprimento pelos executados primitivos constitui a causa de pedir da execução.
Como acima referimos, no caso, não pode ser reconhecida força probatória plena à escritura de mútuo que serve de título à execução no que concerne à demonstração da entrega do capital por parte da exequente, tanto mais que, de acordo com as respetivas clúusulas, a entrega do capital mutuado deveria ocorrer em momento posterior ao da outorga daquele instrumento notarial.
O mesmo é dizer o facto impugnado pelo embargante não está coberto pela força probatória que dimana do título executivo.
Daí que, em consonância com a regra geral prevista no art.º 342º, n.º 1 do Código Civil, incumbia ao exequente, também nesta sede, a prova da entrega da quantias mutuadas aos mutuários, enquanto elemento constitutivo da norma que o mesmo tem de invocar (art.º 1142º do Código Civil) em seu proveito para efeitos de demonstração e procedência do seu arrogado direito de crédito, pois que, como se viu, sem entrega das quantias mutuadas não se pode ter, ao menos de forma perfeita, como concluído o contrato de mútuo.
Não pode ser de outro modo. A partir do momento em que a lei considera a entrega da coisa ou do dinheiro elemento constitutivo do contrato de mútuo (artigo 1142.º do Código Civil), só com a demonstração desse facto se pode considerar celebrado o contrato. Antes, não. Nem sequer de forma presumida, precisamente porque o facto correspondente não está abrangido pela força probatória plena que dimana da escritura pública apresentada como título executivo.
A sentença recorrida considerou como não provado que “O valor de € 107.740,35, foi transferido para os primitivos executados em 02/03/2000, data da escritura de mútuo com hipoteca, título executivo dos autos».
No seu recurso, a recorrente pugnou pela alteração deste facto, pretendendo eu o mesmo fosse considerado provado, mas, como vimos, tal pretensão foi julgada improcedente..
Temos assim que concluir que não foi feita a demonstração da entrega aos executados da quantia referida na mencionada escritura pública.
A ausência de prova da entrega da quantia objeto imediato do empréstimo, prova essa que cabia à embargada nos termos sobreditos, determina que não se possa ter por provada a existência do contrato de mútuo invocado e, por legal consequência, que não se possa ter também por provada a existência crédito exequendo.
Assim se concluindo, fica prejudicada a apreciação da exceção de prescrição invocada como fundamento dos embargos.
Será assim de confirmar a decisão recorrida, ainda que por fundamentos distintos, porquanto, devidamente impugnados os factos constitutivos do crédito exequendo, o exequente/embargado deles não logrou fazer prova.
(…).
Nos termos expostos acordam os juízes que compõem este Tribunal em julgar improcedente a apelação e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida.
Custas pela recorrente (artigo 527.º, n.º 2, do Código de Processo Civil).
Hugo Meireles
Marco António de Aço e Borges
Cristina Neves
(O presente acórdão segue na sua redação as regras do novo acordo ortográfico, com exceção das citações/transcrições efetuadas que não o sigam).
Coimbra, 10 de dezembro de 2025
[1] Neste sentido, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 24 de novembro de 2020 - processo n.º 1524/19.1T8OVR-A.P1 – Relator João Diogo Rodrigues, in www.dgsi.pt
[2] Proc. nº899/19.7T8VCT.G1, disponível em www.dgsi.pt.
[3] Por se tratar de uma alteração/modificação muito limitada, tendo apenas por consequência a alteração de um dos itens do elenco dos factos provados, dispensamo-nos de transcrever de novo toda a factualidade provada e não provada, devendo considerar-se os pontos fácticos objeto de alteração nos termos supra explicitados.
[4] Vide, por todos, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. II, 4ª Edição, 1997, pag. 762
[5] Neste sentido, confronte-se, entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 15-03-2007, Proc. n.º 07B683 e de 09.02.2011, processo n.º 2971/07.7TBAGD-A.C1.S1; os Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, 28-06-2011, Proc. n.º 1606/08.5TBVIS-A.C1 e de 26-04-2016, Proc. n.º 36/14.4TBNLS-A.C1 e de ; Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 26-11-2020, Proc. n.º 4081/12.6TVNF-B.G1; e Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 07-12-2023, Proc. n.º 3189/19.1T8ENT-A.E2, todos disponíveis em www.dgsi.pt.