| 653/06.6TMCBR.C1 |  |
RESIDÊNCIA
ESTRANGEIRO
O MINISTÉRIO PÚBLICO requereu no Tribunal de Família e Menores de Coimbra que, ao abrigo da Convenção de Haia de 25 de Outubro de 1980, aprovada pelo Decreto do Governo nº 33/83 de 11 de Maio, fosse determinado o regresso imediato à Suiça dos menores A... , B...e C..., onde têm a residência habitual.
Para tanto alega que tendo os menores nascido na Suiça em 16/11/95, 2/11/2002 e 2/11/2002 e sendo filhos de D... e de E..., ainda casados entre si, mas com divórcio e regulação do poder paternal a correr na Suiça, foram aqueles abusivamente trazidos para Portugal, sem autorização da mãe, em Maio de 2005, tendo ficado a residir com uma irmã do E... em Partida, S. Vicente da Beira; por isso a progenitora, encontrando-se privada da custódia e contacto com os filhos, reclama o respectivo regresso.
Juntou requerimento do IRS, acompanhado do formulário preenchido pela Autoridade Suiça, instruído com a certificação do nascimento dos menores.
O Sr. Juiz proferiu então despacho do seguinte teor: "Atendendo aos factos ocorridos e à circunstância de ambos os progenitores estarem na Suiça, onde as crianças também viviam, e de aí estar a correr o processo de regulação do poder paternal determino o regresso imediato dos menores A... B... e C... à Suiça, devendo eles ser entregues à mãe D...".
Inconformado, veio o pai dos menores, depois de aduzir diverso circunstancialismo tendente a demonstrar a inconveniência da medida decretada, interpor recurso da referida decisão para a hipótese de a mesma não ser alterada.
Indeferida a pretendida modificação, foi o referido recurso admitido como apelação, com subida imediata nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.
Nas pertinentes alegações, o recorrente formula conclusões delimitadoras do objecto do recurso (art.ºs 684, nº 3 e 690, nº 1 do CPC) nas quais circunscreve o âmbito do mesmo às questões da nulidade da decisão por ausência de fundamentação de direito; do desinteresse da mãe dos menores por estes, que levou a que o pai viesse com eles para a casa de morada de família em Portugal desde 29 de Maio de 2006; da instabilidade psíquica e emocional da mesma que lhe retira condições para educar adequadamente os filhos; da respectiva falta de habitação e capacidade económica para ter os menores à sua guarda, implicando o decretado regresso grave perigo de ordem física ou psíquica para os mesmos.
Contra-alegando, o MºPº pugnou pela manutenção do decidido, acrescentando que a lide perdeu supervenientemente a respectiva utilidade em face da entrega dos menores à mãe em 25/08/06, comprovada pelo termo de entrega de fls.165.
O M.mo Juiz sustentou o seu despacho.
O ilustre representante do MºPº junto desta Relação secunda o entendimento da perda de utilidade da lide.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
***
Os factos com interesse para a decisão são os seguintes:
Os menores A... (nascido a 16 de Novembro de 1995 na Suiça), B... e C... (gémeos nascidos a 2 de Novembro de 2002) têm nacionalidade portuguesa e suiça.
São fruto do matrimónio entre a D... e E....
As crianças foram trazidas para Portugal pelo pai, sem autorização da mãe.
Tendo o mesmo decidido unilateralmente permanecer em território nacional.
Decorre na Suiça o processo de divórcio entre a D... e o E... e, bem assim, a regulação do poder paternal relativamente àqueles menores.
A utilidade da lide.
Tendo sido levantada esta questão no recurso - na resposta do apelado - importa que sobre a mesma seja desde já tomada posição, dado o prejuízo que daí pode resultar para a apreciação do mérito daquele.
Entende o MºPº que, pela circunstância de ter sido concretizada ou executada a entrega dos menores à mãe, a impugnação da decisão que impôs a medida do regresso à residência habitual ficou inutilizada.
Para isso teria concorrido a circunstância de ao recurso ter sido atribuído efeito meramente devolutivo.
Não podemos subscrever esta tese.
É que, a ser a mesma válida para todas as situações de decisões objecto de recurso com efeito meramente devolutivo, acabaria sempre inutilizado o próprio recurso sempre que não fosse decidido antes da execução da decisão. Ora, na realidade, esta execução é que ficaria dependente do resultado do recurso e não o contrário.
Problema diverso é o da emergência da circunstância dos menores já se encontrarem na Suiça, conjugada com a pendência na jurisdição desse país do divórcio dos pais, implicando necessariamente a regulação do atinente poder paternal. A eventual revogação da decisão recorrida não terá, assim, de acarretar a reposição da situação anterior, com o regresso dos menores a Portugal, uma vez que a respectiva guarda não se encontra atribuída em exclusividade ao apelante, aqui residente.
O que acontece é que a apreciação do recurso não deixa de se revelar pertinente na medida em que neste haverá que tomar posição sobre o bem ou mal fundado da decisão que acolheu a providência em apreço, definindo de alguma forma, no presente condicionalismo, a relação dos menores com o progenitor ora apelante.
Deste modo, não se verifica, por consequência, a invocada inutilidade da lide, não havendo fundamento para a extinção da instância recursiva, nos termos do art.º 287, al.ª e) do CPC.
O objecto do recurso.
A nulidade da decisão.
O processo agora iniciado caracteriza-se como processo de jurisdição voluntária - art.º1410 do CPC - pela prevalência de juízos de oportunidade ou equidade sobre os critérios de legalidade pura. Assim, tendo em conta os interesses prosseguidos, não está o juiz submetido ao espartilho formal da fundamentação exaustiva no plano do direito das respectivas decisões, apenas lhe sendo exigível que explicite o estritamente necessário à compreensão do seu enquadramento normativo basilar, conforme o disposto no nº 2 do art.º 659 do CPC.
Atentando na decisão depreende-se do seu teor qual foi a base ou a estrutura normativa ao abrigo da qual foi proferida - e que, de resto, o apelante, como se evidencia do discurso argumentativo da sua alegação, bem entendeu. Só a sentença absolutamente omissa de referências normativas, ou de tal modo deficiente que impossibilite a análise do seu suporte jurídico, padece do vício elencado na alínea b) do nº 1 do art.º 668 do CPC. Tanto basta para que seja de afastar a nulidade apontada.
Os fundamentos da providência e a oposição ao regresso dos menores.
Importa notar que os presentes autos tiveram a sua origem num procedimento da competente Autoridade administrativa Suiça ao abrigo da Convenção de Haia de 25 de Outubro de 1980 sobre Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, de que Portugal e a Suiça foram subscritores, aprovada por Portugal através do Decreto do Governo n.° 33/83 de 11 de Maio.
Este procedimento não se confunde com o processo regulado no art.º 191 e seguintes da OTM, destinado, intra muros e no âmbito aí definido, à entrega judicial de menor, tendo em vista a restauração do efectivo poder legal da respectiva guarda.
No entanto, através dos mecanismos regulados na Convenção, pretendeu-se, de igual modo, agora no plano internacional, contrariar o uso de meios de auto- tutela em matéria de exercício do poder paternal.
Deve observar-se que a Convenção de Haia de 25/10/1980 é direito internacional particular, integrado por tratados e acordos em que o Estado Português participou, automaticamente recepcionado pela ordem jurídica portuguesa (art.º 8 nº 2 da CRP).
Tal convenção internacional foi subscrita com o fim de proteger a criança dos efeitos prejudiciais da sua mudança de domicílio ou retenção ilícita, tendo em conta a circunstância de lugar onde está legalmente confiada a respectiva guarda, nela se estabelecendo formas de garantia do seu regresso imediato ao Estado da residência habitual.
Precisamente com esse objectivo aparece estatuído no art. 3º do aludido Tratado que a deslocação ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando tenha sido efectivada em violação de um direito de custódia atribuído a uma pessoa pela lei do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da transferência.
De harmonia com o texto da Convenção, essa custódia pode resultar, quer de um atribuição de pleno direito, quer de uma decisão judicial ou administrativa, quer de um acordo vigente, segundo o direito desse Estado.
No caso em apreço, não existindo tal prerrogativa nomeadamente em relação à mãe, a retirada da menor da companhia daquela por parte do pai, ora apelante, não representou, no rigor das coisas, uma deslocação ou retenção ilícita em violação de um direito de custódia atribuído à referida progenitora.
Ora, à face da referida lei, ou seja, do Código Civil Suiço - lei do Estado de residência dos menores - o poder paternal sobre os filhos pertence, na constância do matrimónio dos pais, a ambos os progenitores.
Na verdade, sobre tal matéria (Livro II, 2ª Parte, Título VIII, Capítulo III, "De l'autorité parentale"), dispõe-se no art.º 297 do aludido Código:
"II - Parents mariés.
1. Pendant le mariage, les père et mére exercent l' autorité parentale en commun.
2. Lorsque la vie commune est suspendue ou que les époux sont separés de corps, le juge peut confier l'autorité parentale à un seul des époux.
3. (…)".
Uma vez que a lei do Estado de residência dos menores considera ambos os pais co-exercentes do funcional poder de guarda dos menores, não conferindo nenhuma supremacia a favor de um deles em detrimento do outro, o acto público de subtrair esse poder da esfera de um dos progenitores por vontade do outro implica a negação da colegialidade no encabeçamento daquele poder, negação, ela sim, claramente ilegal.
Inexistindo vinculativa designação do progenitor guardião do menor, deve considerar-se vigente a referida co-titularidade até que uma adequada providência judiciária defina terminantemente uma nova relação de poder.
Neste contexto, não se podendo falar de deslocação ou retenção ilícita - menos ainda, de rapto - dos menores A..., B... e C..., também não há que curar da averiguação das causas impeditivas da providência previstas na al.ª b) do art.º 13º da Convenção em causa, já deduzidas oportunamente perante o tribunal a quo e agora novamente esgrimidas nas alegações de recurso - cuja análise fica, por conseguinte, prejudicada.
Ressalta da materialidade apurada que está judicialmente desencadeado na Suiça (país da residência das crianças) o processo de regulação do poder paternal que forçosamente há-de conduzir à necessária redefinição das relações dos menores com os respectivos pais.
Até que uma tal fixação judicial ocorra - ainda que provisoriamente - o apelante e a mãe dos menores, embora desavindos, acham-se em pé de igualdade no que concerne à guarda daqueles, competindo às autoridades suiças tomar as providências adequadas à inerente disciplina, transitória ou definitiva, da divergência assim verificada. Sendo, por isso, e por enquanto, ilegítima a privação de facto do aludido poder imposta por qualquer um dos pais em detrimento do outro. Donde que ao apelante não fosse exigível que abrisse mão da guarda dos menores ou que se opusesse à diligência com a invocação do circunstancialismo impeditivo previsto na mencionada alínea b) do art.º 13 da Convenção de Haia Sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças.
Nesta perspectiva a apelação mostra-se fundada.
Pelo exposto, na procedência da apelação, revogam a decisão recorrida, mas determinando que os menores e o respectivo pai, ora apelante, aguardem a competente decisão das autoridades suiças sobre o exercício do poder paternal em causa.
Sem custas.