| 134/07.0YRCBR |  |
I. – Relatório.
O assistente, A..., requer que seja recusada a intervenção do Senhor Juiz do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Torres Novas, por: “Na sequência de uma notícia publicada pelo Diário de Notícias de Maio de 2003, cuja cópia se junta, sob Doc. Nº 1, o Exmo. Sr. Dr. Juiz B..., na qualidade de Presidente do Tribunal de Torres Novas, mandou instaurar, contra o ora Assistente, um processo-crime, conforme respectiva certidão que se junta sob Doc. n.º 2.
Nessa sequência, o ora Assistente foi constituído arguido, prestou TIR, tendo o processo sido remetido para a Comarca do Entroncamento, onde veio a ser arquivado, conforme Doc. Nº 3 a 6 que se juntam.
Desde então, o Assistente tem notado, da parte do Exmo. Sr. Dr. Juiz B... uma aclara má vontade contra a sua pessoa, a qual se traduz na não pronúncia de arguidos em processos em que o ora Assistente tem, igualmente, esta posição processual (Proc. nº ...../02.4 TDLSB, 1.º Juízo de Torres Novas), e na pronúncia deste, depois do arquivamento pelo Ministério Público, em processos onde o ora Assistente é arguido (Proc. nº .../04.4 TA1NV, 1º Juízo de Torres Novas). A má vontade continua nos presente autos, traduzida do douto despacho de 14 de Fevereiro de 2007, indeferindo a inquirição de uma testemunha, que por sinal também é magistrado, a qual, publicamente afirmou ter recebido pressões e bloqueios, para não investigar matéria relevante para o apuramento da verdade material dos factos subjacentes aos autos. Junta-se cópia do referido despacho, sob Doe. Nº 7.
O facto de o Exmo. Sr. Dr. Juiz de Instrução, no passado, ter promovido um processo-crime contra o ora Queixoso, por causa da matéria destes autos, aliada ao sentido das decisões que tem tido, neste processo, e em todos aqueles em que o Assistente é parte interessada originam uma fundada desconfiança sobre a sua imparcialidade.
Esta desconfiança (que em face do exposto é legítima) é intolerável, devendo, a bem da justiça, e da sua transparência, ser removida».
Avisado para os efeitos do nº 2 do artigo 42º do Código de Processo Penal, o Senhor Juiz pronunciou-se nos termos que a seguir se deixam extractados.
«[…]Em primeiro lugar refira-se que foi efectivamente apresentada contra o assistente uma queixa-crime, actuando o agora respondente na qualidade de presidente, na altura em exercício, do Tribunal de Torres Novas, e não a título pessoal. E a queixa foi apresentada arque, objectivamente, consideramos que o assistente havia praticado um crime de difamação quanto à instituição Tribunal com as declarações que prestou à comunicação pessoal. Na altura nada nos moveu a título pessoal contra o assistente.
Por outro lado, o Juiz agora respondente efectivamente presidiu à instrução no Processo nº ..../02.4TDLSB, que correu termos no 1º Juízo deste Tribunal de Torres Novas, de que somos titulares (dever-se-ia ter empregue o substantivo na forma singular, “titular”, dado que se refere a um sujeito único o Juiz titular do 1º Juízo). Na altura, e como sempre temos feito ao longo da nossa carreira, tomamos uma decisão instrutória de forma objectiva e em consciência quanto à solução mais correcta para a situação. Na altura, e por estarmos convictos que não existiam indícios nesses autos que os arguidos que haviam sido indicados pelo assistente não teriam cometido qualquer crime, proferimos despacho de não pronúncia.
Mais uma vez nada nos moveu contra o ali igualmente assistente, A.... Nem a opção tomada de proferir despacho de não pronúncia teve a ver com a queixa que apresentamos anteriormente, na qualidade de presidente do Tribunal de Torres Novas.
Consideramos assim verdadeiramente alvitrante (o sentido e a inserção do termo sugere que tenha querido dizer-se “aviltante”: “que avilta”; “que torna vil”; “que humilha”, dado que “alvitrante”=”alvitrador” significa “que ou aquele que alvitra”; “que ou aquele que sugere”; “que ou aquele que propõe” – ver dicionário da Língua Portuguesa, de Cândido Figueiredo, e “Dicionário Houassis da Língua Portuguesa”) e difamatória a afirmação realizada pelo assistente no presente requerimento que teríamos passado a ter má vontade contra o mesmo a partir do momento em que apresentamos a referida queixa na qualidade de presidente do tribunal de Torres Novas. E ainda mais grave consideramos a insinuação, despida de qualquer fundamento e ainda mais difamatória, que teria sido pela má vontade que este Juiz teria em relação ao assistente, que teríamos decidido proferir despacho de não pronúncia em relação aos arguidos em causa naqueles processos.
Do mesmo modo, continuamos a considerar totalmente infundado e difamatória a insinuação realizada pelo assistente que, igualmente com base na “má vontade”, teríamos proferido despacho de pronúncia contra o mesmo, sendo que aí ele ocupa a posição de arguido, no processo no 4/04.4TATNV, que corre termos neste 1º Juízo do Tribunal de Torres. Mais uma vez aí tomamos a decisão em consciência e em termos objectivos. Consideramos na altura que existiriam indícios nos autos da prática pelo arguido (aqui assistente) de um crime de difamação agravado. Daí termos pronunciado o assistente (naquele processo na qualidade de arguido) pelo crime em causa.
Mais uma vez consideramos totalmente alvitrante (?) e difamatório e destituído de fundamento a alegação efectuado no presente requerimento pelo assistente que se proferiu despacho nos autos de instrução apensos em que se indeferiu a inquirição de determinada pessoa mais uma vez pela má vontade que teremos em relação a ele e ainda porque essa pessoa é magistrado. O Juiz agora respondente indeferiu a inquirição dessa testemunha porque considerou que não havia fundamento para a sua realização, tal como devidamente fundamentou no despacho em causa. Evidente que nos termos do artigo 291.º,n.º1, do Código de Processo Penal, só serão produzidos na instrução os actos que o Juiz considera que interessam ao objecto da mesma, e não todos que o seu requerente entenda que devam ser produzidos. Mais uma vez de forma objectiva e consciente considerou-se que aquele acto não interessava à instrução, tendo-se então rejeitado a produção do mesmo.
Ter-se-á assim que concluir que o Juiz agora respondente actuou nos autos apensos, como em todos os processos em que interveio o assistente, de forma totalmente imparcial e objectiva. Nunca houve qualquer intenção da nossa parte, desde que iniciamos funções no âmbito da nossa actividade, de prejudicar quem quer que fosse nas decisões que tomamos. E será esse o nosso comportamento sempre e em todas as ocasiões.
Em conformidade, e pelo exposto consideramos que o presente incidente de suspeição não tem qualquer fundamento, devendo, como tal, ser indeferido».
Nesta instância, o Exmo. Senhor Procurador-geral Adjunto, em diserto parecer, pronunciou-se pelo indeferimento da requestada recusa, em parecer que se deixa transcrito nos “tramos” achados pertinentes.
«[…] De harmonia com o princípio do Juiz Natural consagrado na CR – nº 9 do art. 32.º - nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior.
A independência e a imparcialidade dos tribunais são uma exigência da própria constituição – art.s 203.º e 216.º.
O direito a que uma causa seja decidida por um tribunal imparcial está expressamente consagrado na Convenção Europeia dos Direitos do Homem – art. 6.º & 1.º.
3. Afigura-se-nos que o presente incidente não deverá ser atendido.
Com efeito, como decidiu o Supremo Tribunal de Justiça – (AC de 2000.04.05, CJ VIII, I, 244) – só deve ser deferida a escusa ou recusa do Juiz natural quando se verifiquem circunstâncias muito sérias e bem definidas, tidas por sérias e graves e irrefutavelmente denunciadoras de que ele deixa de oferecer garantias de imparcialidade.
Só um motivo sério e grave, e não simples ameaças, pode fundamentar um pedido de escusa ou recusa de um juiz - cfr. AC R. C. de 92.06.09, Processo 282/92.
Como se diz no AC desta Relação, de 2004.07.14, os motivos da imparcialidade geradora da recusa encontrar-se-ão em razões de ordem subjectiva, na medida em que os mesmos obnubilem as capacidades de raciocínio, discernimento e lucidez, mas também em razões objectivas, que se revelam quer numa impossibilidade para tomar decisão, quer na existência de um preconceito limitativo da liberdade de querer. – (Recurso n.º 2634/04, deste Tribunal) – (“O êxito da recusa deve assentar, em regra, na verificação de circunstâncias exteriores ao desenrolar da causa, pois ao contrário, correr-se-ia o risco de toda e qualquer decisão “errada”a poder ser considerada motivo sério e grave, adequado a gerar a desconfiança de que fala o 43.º,nº 1 do Código de Processo Penal”) – AC da RL, de 2001.01.10, documento 20010110004283, processo 0042833, obtido através do site da DGSI.
Necessário é, pois, face à letra da lei, que exista um nexo de adequação entre o motivo (que tem de ser sério) e a desconfiança sobre a liberdade de decidir, servindo de critério para aferir dessa adequação, a representação de que um cidadão médio, representativo do meio, pode suspeitar que o juiz deixe, em tal caso, de ser imparcial; - “(…) deste modo, a seriedade e gravidade do motivo causador do sentimento de desconfiança sobre a imparcialidade do juiz devem ser apreciadas num plano objectivo, de acordo com o senso e a experiência comuns” – cfr. AC de 2007.03.14, no recurso no 63/ 07.8YRCBR, deste Tribunal.
A discordância quanto ao decidido relativamente a questões processuais (no caso a não admissão de uma inquirição, perfeitamente fundamentada), tanto mais que era/é passível de recurso (como o já havia feito relativamente ao processo indicado no último parágrafo de fls. 1) – distribuído na mesma data, onde, por coincidência, as posições do Ministério Público até vão no sentido do recorrente - , não deverá ser suficiente para sequer se questionar a falta de imparcialidade, ou seja, para se poder afirmar que existe um nativo sério e grave, adequado a gerar desconfiança na comunidade sobre a imparcialidade do Senhor Juiz que se pretende recusar».
II. A. – Elementos Pertinentes para a decisão da Providência.
- Artigo do jornal “Diário de Noticias”, de 15 de Maio de 2003;
- Certidão, extraída do Processo nº .../03.0TATNV, contendo: Autos de declarações do Juiz requerido – fls. 5 – dedução de queixa contra o requerente A... por factos reputados lesivos da consideração devida a instituição pública; Termo de identidade e residência fixado ao requerente – fls. 6; Constituição de arguido – fls. 7; Despacho ordenando a remessa do inquérito para o Tribunal do Entroncamento – fls. 9; Despacho de arquivamento do processo de inquérito .../03.0TATNV – fls. 15;
-Certidão extraída do processo nº .../02.0TATNV – despacho em que se indefere o pedido de inquirição de uma testemunha indicada pelo requerente – fls. 21;
- Certidão extraída da Instrução registados sob o n.º .../02.4TDLSB – decisão instrutória em que foi decidido não pronunciar os arguidos C... ; D...; E...; F...; G... por crimes participados pelo requerente;
- Certidão extraída dos autos de instrução registados, no tribunal Judicial de Torres Novas, sob o n.º .../04.4TATNV – decisão instrutória em que foi decidido pronunciar o requerente A... pela prática, em autoria material de um crime de difamação agravado previsto e punido pelos artigos 180.º, nº1, 182.º, 184.º, com referência ao artigo 132.º, alínea j), todos do Código Penal;
- Certidão extraída dos autos de instrução nº .../02.0TATNV em que é assistente o requerente e arguido D... – requerente da abertura da instrução.
II.B. – Fundamentação de Direito.
Diversamente do que acontece com outras legislações – cfr. art. 37º, ex vi do art. 36º do Códice di Procedura Penale - a legislação aprovada na Assembleia da República não especifica ou elenca as razões pelas quais pode ser pedida a escusa ou a recusa de um juiz intervir como julgador em um qualquer processo.
Depois de definir as situações de incompatibilidade, a legislação italiana refere que podem ser escusados ou recusados os juízes que se encontrem em quaisquer das situações elencadas no art. 36º do Códice di Procedura Penale, sendo que no caso de recusa o fundamento (para além das referidas no art. 36º) poderá ser “se no exercício das funções e antes que seja pronunciada a sentença, ele haja manifestado indevidamente (indebitamente) o (seu) próprio convencimento sobre factos objecto de imputação (sui fatti oggetto dell’imputazione) –al. b) do nº1 do art. 37º. A doutrina italiana – cfr. Andrea Antonio Dália e Marzia Ferraioli, in Manuale di Diritto Processuale Penale, Cedam,2003,p. 131–alude a outro motivo ou fundamento de incompatibilidade do juiz com o objecto do processo e que se traduz numa relação negativa que se instaura entre o juiz e o ambiente do processo e que pode afectar o exercício da função jurisdicional, por aparência da pouca credibilidade que se estabelece entre o ambiente do processo e o juiz, e que designa como “l’incompatibilità ambientale”.
Para os comentadores do Códice di Procedura Penale, v.d.E.Fortuna, S. Dragone, E. Fassone, R. Giustozzi e A. Pignatelli, in Manuale Pratico del Nuovo Processo Penale, Cedam, p.145, o instituto da recusa satisfaz os mesmos objectivos da escusa (l’astensione). Para estes comentadores a distinção tem de ser encontrada, não nos fundamentos intrínsecos ou essenciais que regem os institutos, mas sim na titularidade de quem impulsiona ou toma a iniciativa promover o incidente. Enquanto na ‘astensione’ a iniciativa parte do próprio juiz na ‘ricusazione’ a iniciativa é assumida pela parte que considera existirem motivos ou fundamentos para remover o juiz do julgamento daquela concreta causa, por algum dos fundamentos que são comuns aos dois institutos. Á inércia do juiz incompatível substitui-se o impulso da parte que considera ervada a imparcialidade do juiz.
A lei faz depender a recusa de um magistrado do facto de “[…] correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo, “sério e grave”, adequado a gerar a desconfiança sobre a sua imparcialidade”.
O que devam ser, ou quais os contornos, que devem assumir os referidos motivos “sério e grave”, não esclarece a lei, deixando ao interprete a missão de os completar e integrar.
Ainda que a seriedade com que se aborda qualquer aspecto da vida, ou se encara uma determinada situação, dependa da perspectiva pessoal, ou parafraseando Ortega y Gasset, em ’El tema de nuestro tiempo’ que “cada individuo es un punto de vista essencial”, é consabido que, em cada momento histórico, o homem procura, através dos mecanismos de informação e comunicação social, designadamente dos usos e costumes com que modela o vivenciar pessoal e societário e a disseminação de uma ideologia dominante, fixar os critérios por que se hão-de aferir e construir os conceitos prevalentes, de modo, na interiorização da sua essencialidade axiológica, se tornem frequentados pela maioria e comummente aceites.
Recorrendo ao dicionário de língua portuguesa de António Houassis e verificar-se-á que a palavra ‘sério’ tem como sinónimo a palavra ‘grave’. Sério e grave significam substancialmente a mesma coisa e convirá que quando delimitamos as situações ou as conformemos sob um plano realístico não percamos de vista que aquilo que é grave também se reveste de seriedade.
Motivo “sério”, na acepção que lhe é conferida maioritariamente, configura um estado de empenho, brio, dedicação relativamente a qualquer assunto ou situação da vida real e que transmite uma ideia de rigor e sentido de arrimo aos valores de probidade e honestidade com que aborda e assume uma tarefa que lhe conferida. Extrapolando deste conceito para o fundamento legal estabelecido no art. 43º do CPP poder-se-á dizer que existe motivo sério para que uma parte requeira a recusa de intervenção de um juiz quando este deixe de estar ornado com aqueles atributos de imparcialidade, rigor, isenção, probidade intelectual e cívica e sentido de justiça que devem exornar e vestir o julgador no seu múnus jurisdicional.
O que a lei se absteve de preencher e conformar, certamente, com o escopo de permitir à jurisprudência fixar os contornos dos conceitos, preenchendo-os coma factualidade que as situações concretas e casuísticas encarecem, tem a jurisprudência do nosso mais Alto tribunal intentado fazê-lo.
Dessa jurisprudência, respigamos, extractando, data vénia, os excertos textuais dos arestos que a seguir deixamos transcritos, nos respectivos sumários, à excepção dos arestos citados em primeiro e segundo lugar, que pela explicitação mais aprofundada que fazem do sentido, conteúdo e alcance do conceito “imparcialidade”nos permitimos alongar na citação.
Assim, no acórdão do STJ, de 27-04-2005; proferido no processo 909/05, doutrinou-se, relativamente à questão da necessidade de manutenção de uma postura de imparcialidade de um julgador, na sua actividade judicante, que: «1 – A consagração do princípio do juiz natural ou legal (intervirá na causa o juiz determinado de acordo com as regras da competência legal e anteriormente estabelecidas) surge como uma salvaguarda dos direitos dos arguidos, e encontra-se inscrito na Constituição (art. 32.º, n.º 9 – “nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior”). 2 – Mas a possibilidade de ocorrência, em concreto, de efeitos perversos desse princípio levou à necessidade de os acautelar através de mecanismos que garantam a imparcialidade e isenção do juiz também garantidos constitucionalmente (art.s 203.º e 216.º), quer como pressuposto subjectivo necessário a uma decisão justa, mas também como pressuposto objectivo na sua percepção externa pela comunidade, e que compreendem os impedimentos, suspeições, recusas e escusas. Mecanismos a que só é licito recorrer em situação limite, quando exista motivo sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade.
[…] – O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) já foi chamado a apreciar vários recursos em que se suscitaram questões semelhantes – chegando a conclusões diferentes, em consequência de o Tribunal de Estrasburgo, nas suas sentenças, não se vincular a uma jurisprudência de conceitos ou a raciocínios dedutivos, concluindo de proposições tomadas como premissas outras proposições através de simples regras lógicas; método que não convém à argumentação filosófica, irredutível a um simples encadeamento formal que representaria completamente o conhecimento de ligação entre conceitos, preferindo uma metodologia que se traduz na análise de cada caso nas suas particularidades para, em função destas, decidir se, se mostra violado o art. 6º, § 1 da Convenção Europeia que garante o direito a um tribunal independente e imparcial.
(2) – O TEDH, relativamente à imparcialidade garantida no referido art. 6°, § 1, entende que esta deve apreciar-se de um duplo ponto de vista: aproximação subjectiva, destinada à determinação da convicção pessoal de tal juiz em tal ocasião; e também, segundo uma apreciação objectiva, isto é se ele oferece garantias bastantes para excluir a este respeito qualquer dúvida legítima. E também tem dito que o Tribunal não tem por missão examinar in abstracto a legislação e a prática pertinentes, antes a de averiguar o modo como elas são aplicadas ao interessado ou infringem o art. 1.
(3) – O que conta é a extensão e a natureza das medidas tomadas pelo juiz antes do processo. O simples facto de um juiz ter tomado decisões antes do processo não pode justificar, em si, as apreensões quanto à sua imparcialidade.
(4) – E esta jurisprudência da maior relevância no caminho a um tempo construtor do princípio da imparcialidade objectiva do tribunal e da sua aplicação à diversidade dos casos concretos, que vem trilhando a jurisprudência da instância europeia. A imparcialidade, como exigência específica de uma verdadeira decisão judicial, define-se, por via de regra, como ausência de qualquer prejuízo ou preconceito em relação à matéria a decidir ou às pessoas afectadas pela decisão.
(5) – O TEDH tem entendido que a imparcialidade se presume até prova em contrário; e que sendo assim, a imparcialidade objectiva releva essencialmente de considerações formais e o elevado grau de generalização e de abstracção na formulação de conceito apenas pode ser testado numa base rigorosamente casuística, na análise in concreto das funções e dos actos processuais do juiz. As dúvidas sobre a imparcialidade no plano objectivo apenas se poderão suscitar formalmente sempre que o juiz desempenhe no processo funções ou pratique actos próprios da competência de outro órgão ou tenha tido intervenção no processo numa outra qualidade; não integrando qualquer destas hipóteses o caso em que o juiz exerce no processo uma função puramente judiciária, integrada tanto processualmente como institucionalmente na mesma fase para a qual o sistema nacional de processo penal lhe atribui competência.” (Ac. do STJ de 13-01-1998, proc. n.º 877/97)».
Já no acórdão do STJ, de 13-04-2005; proferido no processo nº 1138/05, se deixou escrito que: «1. O pedido de escusa do juiz para intervir em determinado processo pressupõe, só poderá ser aceite, quando a intervenção correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo sério e grave adequado a gerar, dúvidas sobre a sua imparcialidade, ou quando tenha tido intervenção anterior no processo fora dos casos do artigo 40.º do Código de Processo Penal – artigo 43.º, nºs. 1, 2 e 4 do mesmo diploma.
2. A gravidade e a seriedade do motivo hão-de revelar-se, assim, por modo prospectivo e externo, e de tal sorte que num interessado – ou, mais rigorosamente, num homem médio colocado na posição do destinatário da decisão possam razoavelmente suscitar-se dúvidas ou apreensões quanto à existência de algum prejuízo ou preconceito do juiz sobre a matéria da causa ou sobre a posição do destinatário da decisão.
3. As aparências são, neste contexto, inteiramente de considerar, quando o motivo invocado possa, em juízo de razoabilidade, ser considerado fortemente consistente («sério» e «grave») para impor a prevenção.
4. A relação de mandato processual em que o juiz constitui um advogado pressupõe um contexto e gera um ambiente de necessária confiança – profissional, mas também pessoal – que, para além de poder ser vista, objectivamente, como susceptível de criar dúvidas sobre a posição de inteira equidistância do juiz em processo em que intervenha o mesmo advogado, por poder ser entendida, pelo lado externo das aparências dignas de tutela, como potenciadora de um espaço de dúvida quanto à existência de riscos para a apreensão objectiva da imparcialidade.
[…] 4. A imparcialidade do juiz e do tribunal, no entanto, não se apresenta sob uma noção unitária. As diferentes perspectivas, vistas do exterior, do lado dos destinatários titulares do direito ao tribunal imparcial, reflectem dois modos, diversos mas complementares, de consideração e compreensão da imparcialidade: a imparcialidade subjectiva e a imparcialidade objectiva.
Na perspectiva ou aproximação subjectiva ao conceito, a imparcialidade tem a ver com a posição pessoal do juiz, e pressupõe a determinação ou a demonstração sobre aquilo que um juiz, que integre o tribunal, pensa no seu foro interior perante um certo dado ou circunstância, e se guarda, em si, qualquer motivo para favorecer ou desfavorecer um interessado na decisão. A perspectiva subjectiva, por princípio, impõe que existam provas que permitam demonstrar ou indiciar relevantemente urna tal predisposição, e, por isso, a imparcialidade subjectiva presume-se até prova em contrário. Neste aspecto, a função dos impedimentos constitui um modo cautelar de garantia da imparcialidade subjectiva. Mas a dimensão subjectiva não basta à afirmação da garantia. Releva, também, e cada vez mais com acrescido reforço, uma perspectiva objectiva, que é consequencial à intervenção no direito processual, com o suporte de um direito fundamental, de um conceito que não era, por tradição, muito chegado à cultura jurídica continental: a aparência, que é traduzida no adágio “justice must not only be done; it must also be seen to be done”, que revela as exigências impostas por uma sensibilidade acrescida dos cidadãos às garantias de uma boa justiça.
Na abordagem objectiva, em que são relevantes as aparências, intervêm, por regra, considerações de carácter orgânico e funcional (v. g., a não cumulabilidade de funções em fases distintas de um mesmo processo), mas também todas as posições com relevância estrutural ou externa, que de um ponto de vista do destinatário da decisão possam fazer suscitar dúvidas, provocando o receio, objectivamente justificado, quanto ao risco da existência de algum elemento, prejuízo ou preconceito que possa ser negativamente considerado contra si.
Mas devem ser igualmente consideradas outras posições relativas que possam, por si mesmas e independentemente do plano subjectivo do foro interior do juiz, fazer suscitar dúvidas, receio ou apreensão, razoavelmente fundadas pelo lado relevante das aparências, sobre a imparcialidade do juiz; a construção conceptual da imparcialidade objectiva está em concordância com a concepção moderna da função de julgar e com o reforço, nas sociedades democráticas de direito, da legitimidade interna e externa do juiz.
A imparcialidade objectiva apresenta-se, assim, como um conceito que tem sido construído muito sobre as aparências, numa fenomenologia de valoração com alguma simetria entre o “ser” e o “parecer”. Por isso, para prevenir a extensão da exigência de imparcialidade objectiva, que poderia ser devastadora, e para não cair na “tirania das aparências” (cfr., Paul Martens, “La tyrannie des apparences”, “Revue Trimestrielle des Droits de L’Homme”, 1996, pago 640), ou numa tese maximalista da imparcialidade, impõe-se que o fundamento ou motivos invocados sejam em cada caso, apreciados nas suas próprias circunstâncias, e tendo em conta os valores em equação – a garantia externa de uma boa justiça, que seja mas também pareça ser.
A jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem é, a respeito da densificação do conceito de imparcialidade, de assinalável extensão (cfr., v. g., entre muitas outras referências possíveis, Renée Koering-Joulin, “La notion européenne de «tribunal indépendant et impartial» au sens de I’ arti< 6°, par. 1 de Ia Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme”, in Revue de science criminelle et de droit penal compare, n° 4, . Outubro-Dezembro 1990, págs. 766 e segs.).
5. As aparências são, pois, neste contexto, inteiramente de considerar, sem riscos devastadores ou de compreensão maximalista, quando o motivo invocado possa, em juízo de razoabilidade, ser considerado fortemente consistente («sério» e «grave») para impor a prevenção. O pedido de escusa do juiz para intervir em determinado processo pressupõe, e só poderá ser aceite, quando a intervenção correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo sério e grave adequado a gerar dúvidas sobre a sua imparcialidade, ou quando tenha tido intervenção anterior no processo fora dos casos do artigo 40° do Código de Processo Penal – artigo 43°, nos 1,2 e 4 do mesmo diploma.
Dominam aqui as aparências, que podem afectar, não rigorosamente a boa justiça, mas a compreensão externa sobre a garantia da boa justiça que seja mas também pareça ser.
Os motivos que podem afectar a garantia da imparcialidade objectiva, que mais do que do juiz e do “ser” relevam do “parecer”, têm de se apresentar, nos termos da lei, «sério» e «graves».
As noções com a carga de relevância que lhes está inerente, no limite mesmo da meta-linguagem, supõem, pois, que não basta um qualquer motivo que impressione subjectivamente o destinatário da decisão relativamente ao risco da existência de algum prejuízo ou preconceito que possa ser tomado contra si, mas, antes, que o motivo invocado tem de ser de tal modo relevante que, objectivamente, pelo lado não apenas do destinatário da decisão, mas também de um homem médio, possa ser entendido como susceptível de afectar, na aparência, a garantia da boa justiça, por poder ser visto externamente «encarado com desconfiança», na expressão do pedido) e ser adequado a afectar (gerar desconfiança) sobre a imparcialidade.
O motivo «sério» e «grave», por regra, deve surgir e revelar-se numa determinada situação concreta e individualizada, pois é aí que se manifestam os elementos, processuais ou pessoais, que podem fazer nascer dúvidas sobre imparcialidade e que têm, por isso, de ser apreciados nessas (nas suas próprias) circunstâncias».
«I – No incidente de escusa de juiz não relevam as meras impressões individuais, ainda que fundadas em situações ou incidentes que tenham ocorrido entre o peticionante da escusa e um interveniente ou sujeito processual, num processo ou fora dele, desde que não sejam de molde a fazer perigar, objectivamente, por forma séria e grave, a confiança pública na administração da justiça e, particularmente, a imparcialidade do tribunal. De outro modo, poder-se-ia estar a dar caução, com o pedido de escusa, a situações que podiam relevar de motivos mesquinhos ou de formas hábeis para um qualquer juiz se libertar de um qualquer processo por razões de complexidade, de incomodidade ou de maior perturbação da sua sensibilidade».
«Com vista a um tal fim, o prisma a que se tem de ater não é o do particular ponto de vista do requerente (isto é seu sentimento pessoal de que a sua intervenção no processo possa gerar desconfiança ou ser considerada suspeita), mas a situação objectiva que possa derivar de uma determinada posição do juiz em relação ao caso concreto ou a determinado sujeito ou interveniente processual, em termos de existir um risco real de I reconhecimento público da sua imparcialidade.
Por conseguinte, não relevam as meras impressões individuais, ainda que fundadas em situações ou incidentes que tenham ocorrido entre o peticionante da escusa e um interveniente ou sujeito processual, num processo ou fora dele, desde que não sejam de molde a fazer perigar, objectivamente, por forma séria e grave, a confiança pública na administração da justiça e, particularmente, a imparcialidade do tribunal. De outro modo, poder-se-ia estar a dar caução, como o pedido da escusa, a situações que podiam relevar d emotivos mesquinhos ou de formas hábeis para qualquer juiz se libertar de um qualquer processo por razões da sua complexidade, de incomodidade ou de maior perturbação da sua sensibilidade.
Conforme se considerou no Acórdão deste Supremo de 26/02104. Proc. nº 4429/03 – 5ª, «a gravidade e seriedade do motivo de que fala a lei, hão-de ser aferidas em função dos interesses colectivos, mormente do bom funcionamento das instituições em geral e da Justiça em particular (…)». E no Acórdão de 09/12/04, Proc. nº 4540/04-5ª, convocando aliás, variada jurisprudência deste Tribunal, escreveu-se que «não basta um puro convencimento subjectivo (…) tendo de haver uma especial exigência quanto à objectiva gravidade da invocada causa de suspeição». É que do uso indevido do incidente pode resultar «a lesão do princípio constitucional do juiz natural, ao afastar o juiz por qualquer motivo fútil.
A não ser assim, ver-nos-íamos confrontados a cada passo com pedidos de recusa ou de escusa motivados por suspeições mais ou menos devidas à particular susceptibilidade ou ao grau de tolerância de cada um ou mesmo à especial idiossincrasia de cada indivíduo. Isto levaria, obviamente, à paralisia do sistema»1.
A propósito da exigência de imparcialidade do juiz na sua função de julgar, escreveu Luigi Ferrajoli, que: «[A] imparcialidade do juiz com respeito aos fins perseguidos pelas partes, deve ser tanto pessoal como institucional. É necessário, em primeiro lugar, que o juiz não possua nenhum interesse privado ou pessoal no resultado da causa: «ninguém deve ser juiz ou árbitro em causa própria» e por isso – são palavras de Hobbes – “ninguém deve ser árbitro se para ele resulta aparentemente um maior proveito, material ou espiritual, da vitória de uma parte que da outra”». […] O juiz, como se deixou dito no apartado 37.5, no deve gozar do consenso da maioria, deverá, contudo, contar com a confiança dos sujeitos concretos quer julga, de modo a que estes não só tenham, mas nem sequer alberguem, o temor de chegar a ter um juiz inimigo ou de qualquer modo não imparcial».
[…] Em segundo lugar, para garantir a imparcialidade do juiz é necessário que este não tenha na causa um qualquer interesse público ou institucional. Em particular, é necessário que não tenha um interesse acusatório, e que por isso não exercite simultaneamente as funções de acusação, como, pelo contrário ocorre no processo inquisitivo e, ainda que seja de maneira ambígua, também no misto. Só assim pode o processo conservar um carácter “cognoscitivo” ou, como diz Beccaria, “informativo” e não degenerar em “processo ofensivo”, donde “o juiz se faz inimigo do réu”».
A propósito da legitimidade de julgar e da responsabilidade que deve exornar a garantia de um julgamento imparcial, num Estado em que o primado da lei e sufrágio da actuação das instituições é, quotidianamente, efectuada pela sociedade destinatária das decisões dos tribunais, escreveu o mesmo autor: «Se a legitimidade do juízo (julgamento) se funda na verdade processual, cuja decidibilidade depende da determinação semântica da leis e portanto dos vínculos exclusivamente legais da jurisdição, é claro que esta requer a independência do juiz, ao menos na sua condição de terceiro, para garantir a sua imparcialidade e, em consequência a igualdade dos cidadãos.
[…] Para além das formas de responsabilidade jurídica, desgraçadamente destinadas a padecer de uma debilidade intrínseca, a principal garantia de controle sobre o funcionamento da justiça é a que soe chamar-se responsabilidade social, que se expressa na mais ampla sujeição das resoluções judiciais á critica da opinião pública. […] Francesco Carrara (assinalava) como um factor essencial de responsabilização democrática e por sua vez de educação do juiz num hábito de independência: «a cúria e a imprensa livre», afirmou contra o costume de acatamento da jurisprudência dominante também então no mundo dos juízes, «ao vigiar ou ao aplaudir, com conhecimento de causa, a obra dos juízes aumentam a força destes e a sua independência do poder executivo. A bondade da administração da justiça, havia escrito John Stuart Mill, «está em razão composta do valor moral dos juízes e do peso da opinião pública que influi sobre eles e pode residenciar-los». E antes Bentham havia encontrado no controlo da «opinião pública» e na substituição das «miradas do soberano» pelas do «público» o principal factor de probidade, de responsabilidade e independência dos juízes.
[…] É obvio que esta forma de responsabilização dos juízes requer uma série de pressupostos sociais e institucionais. Os pressupostos sociais são os gerais da democracia: o amadurecimento civil e politico dos cidadãos em torno das questões da justiça; a sua atenção e participação constante na vida pública; a sua conflitualidade e a sua solidariedade civil e politica com os direitos lesados; a plenitude, a independência e a correcção da informação judicial por parte da imprensa; o compromisso civil e o hábito de oposição da cultura jurídica. Os pressupostos institucionais são mais simples, no entanto, não menos essenciais: sobretudo, a obrigação da motivação analítica de toda a resolução judicial, sem a qual, como escrevia Carrara, «esta vigilância será de todo impossível»; em segundo lugar, supressão de qualquer forma de penalização da liberdade critica e de censura em relação com os magistrados, com é todavia em Itália a previsão do delito de desacato contra a ordem judicial; em terceiro lugar, a generalização do principio de publicidade a todas as fases do processo e a abolição ou, ao menos, a máxima limitação do segredo «sumarial» (inquérito).
[…] Do exposto resulta que esta forma de responsabilidade social é a única idónea para evidenciar as margens irredutíveis de legitimidade politica que, como se viu nos apartados 12.2 e 37.5, marcam a actividade do juiz: não só pela sua mais ou menos culpáveis desvios ou erros, mas também pelo insuprimível poder de disposição de que está investido, em contraste com a sua exclusiva sujeição à lei, por causa da imperfeição estrutural de todo o sistema “penal positivo”. 2
É neste sentir social, e na interacção inextrincável que opera entre os órgãos constituídos para ordenar e regular a vida societária e dos cidadãos, que se deve procurar o ponto referente donde reverbere o fiel infranqueável da imparcialidade de quem tem o dever de se apresentar a julgamento perante todos, aí aparecendo como um ente despojado de adereços preestabelecidos e preordenados a um fim desviado do objectivo esperado, qual seja o de gerir e actuar num processo justo e equitativo. O julgador, no acto de julgar apresenta-se a julgamento. O acto de julgar é um acto que, relevando de um feito histórico-socialmente conformado, se apresenta a um tempo pessoal e social, carregando, na sua dimensão constitutiva, um juízo de justiça, que possuidor de um conteúdo valorativo e uma projecção jurídico-social relevantes, se configura como acto institucional vinculado e revelador do agir e proceder de um órgão constitucional. É este o sentido de isenção e imparcialidade com que o gestor da actividade jurisdicional vinculada deve comparecer perante aqueles a quem está obrigado a prestar contas da forma como age e procede num determinado processo. Daí que não se respalde a atitude de quem, ao mínimo espicho de critica social, se atazane e despache em defesas de honra pessoais.
Tendo como quadro referente o discurso de garantia e independência, social-material e institucional, que colhemos dos ensinamentos vertidos na jurisprudência e doutrina colectada, haveremos de convir que a razão por que o requerente pede a recusa do Senhor Juiz radica numa impressão de imparcialidade que não encontra correspondência em causas objectivas já verificadas. Não deixa de ser perturbador da actividade e do proceder de quem julga uma atitude de veemência e afirmação pessoal perante uma mínima intrusão externa no múnus judicante. Quem julga e quem destina aos outros a maior parte da sua actividade profissional tem de se habituar a ver as suas decisões e os seus actos escrutinados, discutidos, analisados e criticados não só pelos seus destinatários mas também pelos órgãos de comunicação social. Quem julga não está ungido por uma qualquer clarividência extra humana. É apenas um homem a quem uma técnica especifica, aprendida nas escolas do direito – ciência exumada da actividade humana e social e destinada á solução dos conflitos suscitados pelo vivenciar de pessoas em sociedade – e a quem a prática, de acordo com os princípios e um código de regras especificas e plasmadas em leis urdidas pelo poder socialmente organizado em Estado, confere, porque investido num poder constitucionalmente derivado, o dever de julgar de acordo com a lei e o Direito. A assumpção exacerbada e imperativa do poder desborda, grande parte das vezes, em desconsideração social e perversão dos deveres funcionais a que cada um, só pelo facto de exercer uma função social e delegada, deve sentir-se obrigado e constitucionalmente vinculado.
Por outro lado quem melhor faz o julgamento dos seus actos não será, certamente, o próprio, mas aqueles que observam o seu proceder e agir funcional. Só a intervenção desapaixonada e humilde no múnus de julgar encarecerá a função e reverberará para os demais como exemplo de sensatez e equidistância pessoal dos conflitos que lhe são postos para decisão.
Revertendo ao caso que nos ocupa, afigura-se-nos que o facto de o recusando ter impulsada uma queixa como reacção a uma noticia em que se afirmaria uma inverdade ou um facto não consonante com a realidade processual existente no tribunal em que exercia as funções de presidente, não será suficiente para pôr em crise a sua imparcialidade de decidir em outros processos em que o visado na queixa seja interveniente.
Convimos que não deixará de ser perturbador para alguém que viu ser-lhe imputada a prática de um ilicito criminal verificar que o autor da imputação (ainda que investido nas vestes de representante do órgão jurisdicional) passa a ser quem tem o poder de intervir na qualidade de julgador. No entanto, teremos que destrinçar que o autor da participação o fez não na sua qualidade de sujeito particular, ou seja a título pessoal, mas exornado na sua qualidade de representante de um órgão que reputou haver sido lesado na sua consideração institucional. Por outro lado o requerente não foi o único visado pela participação formulada pelo recusando, mas outrossim os autores da noticia veiculada pelo Diário de Noticias, mais precisamente os jornalistas.
Também o Tribunal Constitucional, em recente acórdão3, vem reafirmar o que, quanto á exigência de independência e imparcialidade do julgador, tem vindo a ser reiterado por aquele órgão di fiscalização da constitucionalidade. Por elucidativo transcreve-se o que foi escrito no aresto mencionado.
«[…] O Tribunal Constitucional já por diversas vezes se debruçou sobre a questão da independência e da imparcialidade do julgador, nomeadamente no âmbito do Processo Penal.
Recorrendo, por exemplo, ao seu Acórdão n.º 124/90 (Diário da República, 2.a série, de 8 de Fevereiro de 1991), verificamos que sempre o Tribunal Constitucional observou que «num Estado de Direito, a solução jurídica dos conflitos há-de, com efeito, fazer-se sempre com observância de regras de independência e de imparcialidade, pois tal é uma exigência do próprio direito de acesso aos tribunais, que a Constituição consagra no artigo 20.º, n.º 1 d)., neste sentido, o Acórdão n.º 86/88 deste Tribunal, publicado no Diário da República, 2.a série, de 22 de Agosto de 1988). A garantia de um julgamento independente e imparcial é, de resto, também uma dimensão - e dimensão importante - do princípio das garantias de defesa, consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, para o processo criminal, pois este tem que ser sempre a due process of law.
Para que haja um julgamento independente e imparcial, necessário é que o juiz que a ele proceda possa julgar com independência e imparcialidade.
[...] não pode, porém, esquecer-se a necessidade de existir um quadro legal que «promova» e facilite aquela «independência vocacional».
Assim, necessário é, inter alia, que o desempenho do cargo de juiz seja rodeado de cautelas legais destinadas a garantir a sua imparcialidade e a assegurar a confiança geral na objectividade da jurisdição.
É que, quando a imparcialidade do juiz ou a confiança do público nessa imparcialidade é justificadamente posta em causa, o juiz não está em condições de «administrar justiça». Nesse caso, não deve poder intervir no processo, antes deve ser pela lei impedido de funcionar - deve, numa palavra, poder ser declarado iudex inhabilis.
Importa, pois, que o juiz que julga o faça com independência e imparcialidade. E importa, bem assim, que o seu julgamento surja aos olhos do público como um julgamento objectivo e imparcial. É que, a confiança da comunidade nas decisões dos seus magistrados é essencial para que os tribunais, ao «administrar a justiça», actuem, de facto, «em nome do povo» (art. artigo 205.º, n.º 1, da Constituição)>>.
É com este objectivo de garantir a imparcialidade do julgador que a lei prevê, no caso do Processo Penal, o regime dos «impedimentos, recusas e escusas» (artigos 39.º e segs. do respectivo Código); e foi justamente a propósito das normas respectivas, sobretudo, que se desenvolveu a jurisprudência constitucional relevante (d., por exemplo, para a história da jurisprudência relativa ao artigo 40.º do Código de Processo Penal, que prevê o «impedimento por participação em processo», o Acórdão n.º 297/2003, Diário da República, 2.a série, de 3 de Outubro de 2003)».
No entanto, como se escreveu no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 9.12.2004, proferido no processo nº 4308/04: «1 - A consagração do princípio do juiz natural ou legal (intervirá na causa o juiz determinado de acordo com as regras da competência legal e anteriormente estabelecidas) surge como uma salvaguarda dos direitos dos arguidos, e encontra-se inscrito na Constituição (art. 32.º, n.º 9 － "nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior").
2 - Mas a possibilidade de ocorrência, em concreto, de efeitos perversos desse princípio levou à necessidade de os acautelar através de mecanismos que garantam a imparcialidade e isenção do juiz também garantidos constitucionalmente (arts. 203º e 216º), quer como pressuposto subjectivo necessário a uma decisão justa, mas também como pressuposto objectivo na sua percepção externa pela comunidade, e que compreendem os impedimentos, suspeições, recusas e escusas. Mecanismos a que só é licito recorrer em situação limite, quando exista motivo sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade.
3 - A intervenção de um juiz no processo pode ser recusada quando correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade, com base na intervenção do juiz noutro processo ou em fases anteriores do mesmo processo fora dos casos do art. 40.º do CPP.
4 – A simples discordância jurídica em relação aos actos processuais praticados por um juiz, podendo e devendo conduzir aos adequados mecanismos de impugnação processual, não pode fundar a petição de recusa, pois não basta um puro convencimento subjectivo por parte de um dos sujeitos processuais para que se verifique a suspeição. Tem de haver uma especial exigência quanto à objectiva gravidade da invocada causa de suspeição, pois do uso indevido da recusa resulta, como se viu, a lesão do princípio constitucional do Juiz Natural, ao afastar o juiz por qualquer motivo fútil».
Mais recentemente, o nosso mais Alto Tribunal, em arresto proferido no processo nº 1612, datado de 17.05.2007, vincou a posição que vem lastrando a ideia de que não basta a mera discordância jurídica para justificar o afastamento de um processo do juiz natural, pois que, e, data venia, transcreve-se: “O art.º 43.º, n.º 4, do CPP, dispõe que o Juiz não pode declarar-se voluntariamente suspeito, mas pode pedir ao tribunal competente que o escuse de intervir quando se verificarem as condições dos nºs 1 e 2.
Por sua vez, o n.º 1 desta norma preceitua que “a intervenção de um juiz no processo pode ser recusada quando correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade”.
Estas normas constituem uma excepção ao princípio do “juiz natural”, que tem consagração na Constituição da República, segundo o qual "nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior" (art.º 32.º, n.º 9, da CRP).
O princípio do “juiz natural” constitui uma garantia fundamental do processo criminal e insere-se, preferencialmente, no campo da protecção dos direitos de defesa.
Como bem refere o Ac. deste Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Abril de 2003, proc. n.º 1075/03, «atendendo ao facto de este n.º 9 estar inserido nesse art.º - o 32º - onde se consagram as garantias do processo criminal, verifica-se que o princípio do juiz natural não foi estabelecido em função do poder de punir, mas apenas para protecção da liberdade e do direito de defesa do arguido».
Diz Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, 1º vol., pág. 322 e segs., que com a regra do juiz natural ou legal procura-se «sancionar, de forma expressa, o direito fundamental dos cidadãos a que uma causa seja julgada por um tribunal previsto como competente por lei anterior, e não ad hoc criado ou tido como competente». E Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3ª edição, pág. 207, que o princípio «consiste essencialmente na predeterminação do tribunal competente para julgamento, proibindo a criação de tribunais ad hoc ou a atribuição da competência a um tribunal diferente do que era legalmente competente à data do crime».
Deste modo, a subtracção de um processo criminal ao Juiz a quem foi atribuída competência para julgar um caso, através de sorteio aleatório, feito por meio informático e nos termos pré-determinados na lei (o “juiz natural”), não pode deixar de ser encarada como absolutamente excepcional.
"Só deve ser deferida escusa ou recusado o juiz natural quando se verifiquem circunstâncias muito rígidas e bem definidas, tidas por sérias, graves e irrefutavelmente denunciadoras de que ele deixou de oferecer garantias de imparcialidade e isenção", como se diz no acórdão deste Supremo Tribunal, de 5-4-2000, in Col. Jur. S.T.J. VIII - I – 244.
Os requisitos da “recusa”, que é o incidente provocado por um sujeito processual para afastar o Juiz de um processo, ou da “escusa”, que é outro mecanismo com a mesma finalidade, mas desencadeado pelo próprio Juiz, devem ser, portanto, atendendo à excepcionalidade da situação, interpretados com o máximo rigor legal.
Para que possa ser pedida a recusa de Juiz, é necessário que:
- a sua intervenção no processo corra risco de ser considerada suspeita;
- por se verificar motivo, sério e grave;
- adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade”.
Em nosso juízo, o motivo apresentado pelo requerente, não afecta a imparcialidade e isenção processual do recusando, pelo que propendemos para o indeferimento do pedido formulado pelo requerente.
III. – Decisão.
Na defluência do exposto, decidem os juízes que compõem este colectivo, na secção criminal, do Tribunal da Relação de Coimbra, em:
- Indeferir o pedido formulado pelo requerente, A..., de recusar a intervenção no processo supra referido do Senhor Juiz do 1º juízo do Tribunal Judicial de Torres Novas.
- Condenar o requerente nas custas do incidente, fixando a taxa de justiça em 2 (duas) Uc’s.