| 613/09.5TBTNV.C1 |  |
ASSEMBLEIA GERAL
VOTAÇÃO POR CORRESPONDÊNCIA
2. O art.175 nº2 CC contém uma norma imperativa.
3. O art.175 CC, ao proibir o voto por correspondência, não é materialmente inconstitucional, por violação dos arts.46 e 51 da CRP.
D (…), Lda, com sede (…) Torres Novas, e M (…) Lda, com sede em (…), Torres Novas, intentaram a presente acção declarativa contra A (…)- Associação (…) dos Concelhos de Torres Novas, Entroncamento, Alcanena e Golegã, pessoa colectiva n.º ...., com sede (…), Torres Novas, formulando o pedido principal de que fosse declarada a ilegalidade dos “votos por correspondência”, como tal contabilizados em número de 77 nas eleições da ré ocorridas no dia 30/04/2009, por nulos; e declarados válidos os votos presenciais havidos, num total de 61, distribuídos em 37 para a Lista A e 24 para a Lista B; e, por via disso, como resultado final das eleições, ser declarado que a Lista A, obteve o maior número de votos validamente expressos, com todas as legais consequências.
Alegaram para o efeito, na parte que interessa e em resumo, que não são admissíveis, legalmente [art. 175/2 do Código Civil (= CC], votos por correspondência e, mesmo que o fossem, essa forma de votação não estava prevista nos estatutos da ré, de que ela é associada; e sugere que essa forma de votação não tinha sido mencionada na convocatória para a assembleia geral, pelo que não seria válida mesmo que fosse admissível legalmente e estivesse prevista nos estatutos (invoca o ac. do STJ de 18/06/1996 [trata-se do acórdão com a referência, da base de dados do ITIJ, 96A056, estando aí apenas sumariado; mas está publicado na íntegra na CJSTJ96, tomo II, págs. 132/134 – este parênteses é da responsabilidade deste ac. do TRC]; acrescenta, para a parte final do pedido, que os vícios destes “votos por correspondência” não determinam a invalidade da deliberação que elegeu os órgãos sociais da ré para o triénio 2009/2012, na medida em que os votos dos associados presentes, em número de 61, foram validamente expressos, tendo havido um resultado legal de 37 votos para a Lista A e 24 votos para a Lista B.
A (…) contestou, dizendo, também em resumo e na parte que interessa, que, como os votos por correspondência não estão proibidos nos estatutos, são válidos; não se pode afirmar que o legislador, designadamente no art. 175 do CC, tivesse a intenção de vedar a possibilidade dos votos poderem ser exercidos por correspondência, apenas porque fala no n.º 1 e n.º 2 em associados presentes; o legislador utilizou a expressão com o sentido de intervenientes no acto, interpretação essa que se coaduna melhor com o disposto no n.º 4 do mesmo artigo, onde o legislador utiliza apenas a expressão “associado”. Se se admitisse que para meras deliberações da AG os sócios, para votarem, tivessem de estar presentes fisicamente, não se compreenderia que não o tivessem que estar – como não têm - também nas deliberações sobre a dissolução ou prorrogação da pessoa colectiva, deliberações essas que, em tese, são mais gravosas para a vida da própria associação. Tal interpretação vai contra um princípio secular de direito que determina que a lei que permite o mais, permite o menos. Se interpre-tássemos a citada disposição legal no sentido de se exigir uma presença física, então não poderiam as pessoas colectivas votar qualquer deliberação associativa, na medida em que, não tendo existência corpórea, só podem intervir mediante representante para o efeito. Conclui no sentido da impro-cedência do pedido principal.
Depois da audiência preliminar, foi proferido sanedor-sentença que julgou procedente o pedido principal, nos seguintes termos: i) declaro nulos os 77 votos por correspondência aceites em AG da ré, do dia 30/04/2009; ii) determino a reconstituição da deliberação para a eleição dos órgãos sociais da ré, com exclusão dos votos referidos em i), e as consequências legais e estatutárias em sede de resultado da deliberação por votação, quanto à lista vencedora.
A ré interpôs recurso desta sentença, pedindo a sua revogação e substituição por outra que absolva a ré dos pedidos, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
1. Entendeu o tribunal a quo que não eram de admitir os votos por correspondência, na medida em que tal violava o disposto no artigo 175, nºs 1 a 3 do CC, interpretando aquelas disposições legais no sentido de ser exigível a presença física dos associados, «não admitindo a lei os votos por correspondência».
2. O que se discute é a admissibilidade ou não dos votos por correspondência que determinaram a eleição dos órgãos sociais da ré em 30/04/2009.
3. Em lado algum se alegou ou provou, que os votos exercidos por correspondência na eleição dos corpos sociais da recorrente não tivessem sido livres, ou esclarecidos ou responsáveis.
4. Se só se admitisse o voto presencial no[s nºs. 2 e 3 do] art. 175, não faria sentido a proibição imposta pelo art. 180, ambos do CC.
5. O entendimento no sentido de só se admitir o voto presencial nos casos […] previstos no[s nºs. 2 e 3 do] art. 175 do CC é inconstitucional, por violação do princípio constitucional consagrado nos artigos 46 e 51 da Constituição da República Portuguesa, na medida em que a liberdade de associação compreende o direito de constituir ou participar em associações.
6. A lei não impõe nem proíbe o modo de participação associativa.
7. A sentença recorrida é inconstitucional por atentar contra o princípio da liberdade de associação e contra o princípio da autonomia privada.
8. Tendo os votos por correspondência sido decisivos na deliberação tomada em AG do dia 30/04, o que estaria afectado não seria o voto em si, mas sim aquela deliberação.
9. O art. 175 do CC nada diz quanto à forma dos actos, mas sim à validade das deliberações
10. Apenas o que se pode interpretar do art. 175, é que, a não serem admissíveis os votos por correspondência, as deliberações tomadas sem a presença (física) dos seus associados não podem ser tomadas.
11. As deliberações tomadas em assembleia geral em desconformi-dade com normas legais ou estatutárias são anuláveis.
12. Os autores em momento algum arguiram tal anulabilidade.
13. O tribunal a quo determina que «quanto ao voto em si, temos que o mesmo se configura como um acto jurídico simples», em contraposição ao negócio jurídico.
14. O tribunal a quo não poderia aplicar analogicamente uma norma que regula os negócios jurídicos e não os actos jurídicos simples.
15. A validade dos votos só se poderia aferir com recurso às normas que regulam situações eleitorais em que as deliberações são tomadas por votação.
16. No caso em apreço não podia o tribunal a quo recorrer aplicar analogicamente o disposto no art. 294 do CC para determinar a nulidade dos votos por correspondência.
17. Ao decidir como decidiu, o tribunal a quo violou o princípio da legalidade, da fundamentação e, sobretudo, o princípio da Justiça, legalmente consagrados.
18. O tribunal a quo fez uma interpretação do art. 175 do CC que viola o disposto nos arts 46 e 51 da Constituição da República Portuguesa (= CRP) sendo portanto a sentença recorrida, nesta parte, inconstitucional.
As autoras não contra-alegaram.
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Questões que importa resolver:
Se os votos por correspondência deviam ter sido considerados válidos; e se a consequência da sua invalidade é a desconsideração dos mesmos, com reflexos na deliberação apenas se impedir a maioria necessária à deliberação, ou a viciação da deliberação tomada.
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Foram os seguintes os factos dados como provados:
1. A ré é uma associação de direito privado, que resultou da transformação do Grémio de Torres Novas, Entroncamento e Alcanena.
2. A ré foi constituída sem determinação de tempo da sua duração e sem fins lucrativos.
3. Aquando da sua constituição, os respectivos Estatutos foram publicados no Boletim do Trabalho e Emprego, 1ª série, n.º 33, de 08/09/1977.
4. Os Estatutos referidos em 3 foram alterados pelos Estatutos aprovados e publicados no Boletim do Trabalho e Emprego (= BTE), 3ª série, n.º 22, de 30/11/1991.
5. Os Estatutos referidos em 4 foram alterados pelos Estatutos aprovados em AG extraordinária de 29/11/2002 e publicados no BTE, 1ª série, n.º 1, de 08/01.
6. Os Estatutos referidos em 5 foram alterados pelos aprovados em AG realizada em 16/04/2007, publicados no BTE, n.º 14, de 15/04/2008.
7. A ré tem por objecto «a defesa, representação e promoção dos legítimos interesses económicos, profissionais e sociais dos seus associados, bem como os direitos destes, seus prestígio e dignificação».
8. A ré actua na área geográfica dos concelhos de Torres Novas, Entroncamento, Alcanena e Golegã.
9. A ré rege-se, interna e externamente, pelos estatutos referidos em 6.
10. As autoras são associadas inscritas na ré, sob os números 3895 e 1837, respectivamente.
11. O art. 13 dos Estatutos referidos em 6 estipula que “1- São ór-gãos sociais da ACIS: a) A AG; b) O Conselho Fiscal (= CF); c) A direc-ção. § 1.º A duração dos mandatos é de três anos, não sendo permitida a sua reeleição para o mesmo órgão por mais de dois mandatos consecu-tivos. § 2.º Excepcionalmente pode haver reeleição para outros mandatos, se se verificar a não existência de uma lista alternativa. § 3.º Nenhum associado poderá fazer parte de mais de um dos órgãos sociais. (…)”
12. O art. 15a) dos Estatutos referidos em 6 prevê que «Compete à AG: a) Eleger e destituir a respectiva mesa, o CF e a direcção».
13. Consta do art. 18 dos Estatutos referidos em 6, sob a epígrafe «Número de votos» que «Cada associado tem direito a um voto».
14. Por seu turno, o art. 20 dos referidos Estatutos, sob a epígrafe «Deliberações», estipula que «1. Em qualquer reunião da AG, não poderão ser tomadas deliberações sobre matérias que não constem da ordem de trabalhos, salvo se todos os seus sócios estiverem presentes, e concordarem com as alterações ou aditamentos propostos. 2. As deliberações da AG, salvo o disposto nos arts 35 («Alteração dos Estatutos») e 36 («Dissolução e Liquidação») serão tomadas por maioria absoluta de votos, cabendo ao presidente da mesa o voto de qualidade, e constarão das respectivas actas. 3. As votações serão secretas quando respeitem a eleições ou destituições dos membros dos órgãos sociais, ou ainda quando tal for requerido e aprovado pela maioria dos membros presentes».
15. Nos Estatutos referidos em 5, o seu art. 19, sob a epígrafe «Número de Votos», estipulava que: «1. Cada associado tem direito a um voto; 2. É permitido o voto por correspondência.».
16. Os Estatutos referidos em 5, no seu art. 18, sob a epígrafe «Funcionamento», previa que: «1. Os associados impedidos de comparecer às reuniões da assembleia geral poderão delegar noutro associado a sua representação, por meio de carta autenticada com a chancela ou carimbo da firma e dirigida ao presidente da mesa. 2. Nenhum associado poderá representar mais de dois sócios, além de si próprio.».
17. Do art. 19 dos Estatutos referidos em 6 consta que: «1. A convocatória para qualquer reunião da AG deverá ser feita pelo presidente da mesa, através da publicação num dos jornais da localidade da sede, assim como das restantes localidades das delegações concelhias, com a antecedência mínima de 10 dias, ou 5, em caso urgente, designando-se sempre o local, o dia, a hora e a agenda de trabalhos.».
18. A eleição da mesa da AG, do CF e da Direcção para o triénio de 2009/2012 foi marcada para reunião da AG, a ocorrer no dia 30/04/2009, pelas 20h.
19. Apresentaram-se à votação duas listas: a lista A e a Lista B;
20. As listas referidas em 19 englobavam os candidatos a todos os órgãos sociais, não sendo a votação para cada um desses órgãos (Direcção, AG e CF) realizada separadamente;
21. O acto eleitoral para eleição dos órgãos sociais da (…) para o triénio de 2009/2012, teve início em 30/04/2009, pelas 20h, na sede da ACIS;
22. A hora prevista para o termo das votações era as 22h30.
23. Pelas 22h15 foram entregues ao Presidente da Direcção da (…) quatro envelopes.
24. Dos quatro envelopes referidos em 23 constavam, designadamente, 91 papéis contendo declarações de voto.
25. Dos papéis referidos em 24, 14 foram excluídos, por se reportarem a votantes que não faziam parte da lista de associados.
26. Dos papéis referidos em 24, 77 foram aceites como votações «com carta anexa e envelopes fechados»;
27. Consta da acta nº 70 da (…), assinada pela mesa, composta pelo Presidente (…) e Vice-Presidente (…) e pelo representante da Lista B, Sr. (…), que:
«Pelas 22h15 foram entregues a mim Presidente da AG, pelo ainda Presidente da Direcção da (…), Sr. (…), 4 envelopes com 91 envelopes pequenos, entregues pelos sócios constantes em lista que anexo à presente acta. Verifiquei que os envelopes se encontravam encerrados, acompanhados de carta individual dirigida a mim Presidente da AG, declarando a impossibilidade dos sócios signatários se encontrarem presentes no acto. Aliás consigno ainda no presente auto que esclareci os representantes das listas candidatas, que sendo esta a prática em uso nesta associação e por não se encontrar norma que impeça eram aceites as votações entregues.(…) Foram excluídas 14 votações por não fazerem parte da lista de associados. Foram consideradas 77 votações com carta anexa e envelopes fechados. Pelas 23h15 foi concluída a contagem dos votos do acto eleitoral, sendo conferidos os seguintes votos: Votos constantes da urna: Lista A - 37, Lista B-24. Votos por correspondência, entregues em mão: Lista B - 77 votos. Deste modo contabilizados os votos, foi por mim declarada vencedora a Lista B com 101 votos.»
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Os votos por correspondência não são admissíveis na formação das deliberações das associações
O artigo legal que se tem invocado para resolver a questão é o art. 175 do CC, um dos vários que compõem o regime jurídico das associações.
Dizendo o nº. 2 do art. 175 que salvo o disposto nos nº.s seguintes (que não têm aplicação ao caso dos autos) as deliberações são tomadas por maioria absoluta de votos dos associados presentes, tem-se retirado dele que os votos devem ser expressos nas AG, depois de discussão, e por isso não podem ser feitos por correspondência.
É o que decorre do que dizem os autores que se passam a citar, cujos argumentos, embora para discussão da questão no âmbito das sociedades comerciais (excepto o do ac. do STJ que diz respeito directamente às associações), tem plena aplicação ao caso das associações, já que, como se verá, a justificação tem a ver com a escolha do método de formação da deliberação: em AG com os associados presentes.
Raúl Ventura, Sociedades por Quotas (Comentário ao CSC), Almedina, 1989, vol. II, pág. 176:
“pode suceder que a organização legal das formas lícitas de deliberar, em certo tipo de sociedade, exclua determinadas modalidades de voto. Nas sociedades por quotas, a forma de deliberação por voto escrito exclui a modalidade oral de voto, bem como, em meu entender, a forma de deliberação em AG não permite o voto por correspondência”).
Pinto Furtado, Deliberações dos sócios, Almedina, págs. 109/110:
A deliberação produzida em AG só pode considerar-se susceptível de modelação dentro das figuras praticáveis por votantes presentes (em pessoa ou representantes): por braço erguido, levantados e sentados, lançamento de voto em urna, etc. Se o Código admitisse a legitimidade do voto por correspondência, tê-lo-ia declarado expressamente, pois consagra como instrumento de representação uma simples carta, com assinatura reconhecida. Se isto basta para designar um representante, não deixaria de se dizer que bastaria para exprimir directamente o voto. A omissão do Código indicia, em nossa opinião, que se rejeitou a legitimidade deste modo de votar, na AG de qualquer sociedade.
E mais à frente (págs. 138/139):
Relativamente às deliberações emitidas segundo o método de assembleia, porém, já não encontramos, no Código, princípios disciplinadores das formas de votação que devam ser observadas. Isto quer dizer que o nosso diploma se absteve de impor uma forma legal de votação, deixando à autonomia privada a liberdade de eleger, em cada caso, o processo mais adequado e expedido. Com uma restrição, porém. O voto deve ser formado durante a própria reunião, em face do esclarecimento obtido com as informações prestadas e o debate, não podendo, pois, admitir-se o voto por correspondência, como temos vindo a referir”.
Brito Correia, Direito Comercial, vol. III, Deliberações dos Sócios, AAFDL, 1990, págs. 175/176:
Ao exigir a presença – física ou por representante – numa assembleia, a lei está a afastar o voto escrito.
E, embora se debruce sobre os votos por procuração (que entende como possível), o dito lateral do acórdão do STJ de 16/11/2006 (06B2647):
“Efectuando a ponderação de todos estes elementos, verifica--se que o sentido útil a atribuir às sucessivas exigências de votos dos associados presentes é, antes, o de impedir o voto por correspondência, em que, aqui sim [ao contrário do que se passa nos votos por procuração], se potencia o risco de o associado votar de forma pouco esclarecida, já que não assiste nem intervém na discussão no decurso da assembleia.[…]” ambos os parênteses rectos são da responsabilidade deste ac. do TRC; as referências aos acórdãos entre parênteses, sem mais, são sempre aos acórdãos da base de dados do ITIJ).
Assinale-se, para adiante se ter em conta, que, como se vê, todos estas posições afastam o voto por correspondência e admitem o voto por procuração (com excepção de Raúl Ventura cuja transcrição nada refere quanto à questão).
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Da natureza imperativa de tal norma
Esta norma do art. 175/2 do CC, como decorre do que antecede, é uma norma imperativa, pois que decorre logicamente do método escolhido (mais ou menos neste sentido, para além do que antecede, veja-se Raúl Ventura, Apontamentos sobre sociedades civis, Almedina, Julho de 2006, págs. 110/111: “Não podemos negar, em princípio, a possibilidade de serem meramente dispositivas normas que, para certos assuntos, prescrevem o método colegial, mas parece-nos exagerado admitir que todas as disposições onde esse método seja prescrito para assuntos concretos possam ser tão facilmente derrogadas; pelo contrário, afigura-se-nos que, como regra, deve considerar-se imperativa a determinação legal de certo modo de deliberar”), pelo que os estatutos das associações não podem ter normas em sentido contrário (note-se que um voto por correspondência, ao fim e ao cabo, equivale à formação de uma deliberação por escrito: ver Brito Correia, Direito Comercial… págs. 175/176; é este o raciocínio deste autor quanto ao voto por correspondência nas sociedades comerciais: o CSC admite o voto escrito em alguns casos; mas, por outro lado, a lei diz que as deliberações só podem ser tomadas por alguma das formas admitidas por cada tipo de sociedade e o art. 373/1, relativo às sociedades anónimas [que como se sabe serve, neste domínio, como modelo para os outros tipos de sociedade – parênteses deste acórdão do TRC], diz que os accionistas deliberam nos termos do art. 54 – que prevê as deliberações por escrito – ou em AG regularmente reunidas, o que aponta no sentido de considerar necessária a presença física dos accionistas (ou seus representantes), fora dos casos previstos no art. 54. Por isso, o voto por correspondência, só pode ser utilizado nos precisos termos em que o CSC admite o voto escrito).
Não tem, por isso, razão a recorrente, quando diz que como os estatutos não os proíbem, então os votos por correspondência são válidos. É que, primeiro, ela tinha que demonstrar que do art. 175 do CC não decorre aquela norma (proibição dos votos por correspondência) e, depois, demonstrar que os estatutos permitiam o voto por correspondência. E não, pelo contrário, que os estatutos não os proibiam.
Ora, a recorrente inverte os termos do problema, pressupondo, sem mais que o regime legal permite o voto por correspondência.
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Argumentos da recorrente contra a referida interpretação do art. 175/2 do CC e crítica dos mesmos
A recorrente diz que da norma do art. 175/2 do CC não se pode concluir no sentido da proibição dos votos por correspondência. Fá-lo com base nas razões transcritas acima, no essencial, no relatório deste acórdão, quando se fez a síntese da contestação.
Tendo-se presente o que aí diz e confrontando-o com o que é dito no acórdão nº. 18/2006 do Tribunal Constitucional (= TC – todos os acórdãos do TC estão publicados no respectivo sítio na internet), vê-se que os argumentos em causa têm todos a ver com uma situação diferente, que é a dos votos por procuração (= votação feita por representante; os votos por correspondência são os votos escritos remetidos ao presidente da AG pelo correio ou outro portador – ver Brito Correia, Direito Comercial…, pág.174).
Diz a recorrente: se se admitisse que para meras deliberações da AG os sócios, para votarem, tivessem de estar presentes fisicamente, não se compreenderia que não o tivessem que estar – como não têm - também nas deliberações sobre a dissolução ou prorrogação da pessoa colectiva, deliberações essas que, em tese, são mais gravosas para a vida da própria associação. Tal interpretação vai contra um princípio secular de direito que determina que a lei que permite o mais, permite o menos.
É evidente o vício do raciocínio, nos termos já apontados: quando afirma que o entendimento em causa corresponde a exigir a presença física, está a afirmar que o entendimento em causa não admite o voto por procuração. Mas não é isso o que decorre da posição seguida, nem é isso que está em causa. Daí que, como se vê do acórdão do STJ de Nov2006, citado acima, ele admite que os estatutos prevejam o voto por associados presentes ou representados, mas afasta, em obiter dictum, o voto por correspondência. Veja-se a ampla fundamentação desse acórdão, naquele sentido, que é assim sumariado: “Os estatutos duma associação podem validamente consignar que as deliberações da assembleia geral, previstas no art. 175, n.ºs 2 e 3 do CC, são tomadas com votos também dos associados representados”. E, no texto, depois daquela parte relativa ao voto por correspondência, acrescenta: “Logo, o que acaba por avultar no resultado da tarefa interpretativa exercida sobre os n.º 2 e 3 do art. 175.º do CC é que nas deliberações referidas em tais preceitos é admissível a votação por representação (o voto por procuração)”.
Continuando a navegar no mesmo vício, mas agora em duplicado, diz a recorrente, de seguida, que se interpretássemos a citada disposição legal no sentido de se exigir uma presença física, então não poderiam as pessoas colectivas votar qualquer deliberação associativa, na medida em que, não tendo existência corpórea, só podem intervir mediante representante para o efeito.
Vício que se demonstra assim: mesmo aqueles que negam a possibilidade do voto por procuração, não exigem a presença física da pessoa colectiva, o que exigem é a presença física do representante legal da pessoa colectiva.
Em suma: a interpretação legal seguida na sentença recorrida quanto aos votos por correspondência, pode ser defendida quer por aqueles que recusam os votos por procuração quer por aqueles que os aceitam. Pelo que não se pode invocar contra ela, os argumentos que são utilizados contra a corrente que não admite os votos por procuração.
A interpretação que aqui se acolhe, de qualquer modo, é a de que é exigida a presença (por si ou por representante…), impedindo-se o voto por correspondência.
Aliás, não se conhece uma única posição doutrinal ou jurisprudencial que defenda a admissibilidade do voto por correspondência nas associações.
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Quanto à afirmação de que a interpretação do art. 175/2 do CC, no sentido de proibir os votos por correspondência, tiraria o sentido à proibição imposta pelo art. 180 do CC, parte final -: o associado não pode incumbir outrem de exercer os seus direitos pessoais – ela não faz sentido, de novo, porque é retirada dos acórdãos que se têm pronunciado quanto aos votos por procuração (é o art. 180 do CC que é usado, com mais força, em tais acórdãos, para impedir a representação no voto; argumento esse rebatido pelo ac. do STJ de Nov2006 que conclui, pelo contrário, que o art. 180 do CC autoriza que os estatutos de uma associação sem fim lucrativo contenham uma norma que permita aos associados incumbir outrem de exercer os seus direitos pessoais, e no entanto, continua a defender a proibição do voto por correspondência). A proibição do voto por correspondência, não pode ser rebatida com argumentos que têm a ver, ou são usados, contra a posição que não admite os votos por procuração.
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Da inconstitucionalidade de tal interpretação
Quanto aos argumentos de inconstitucionalidade invocados pelo recorrente, todos eles têm a ver com a interpretação da norma que vê nela também a proibição do voto por procuração.
Como já se viu acima, a questão é substancialmente diferente da dos votos por correspondência, como se vê da diferença de argumentos utilizados. E como se vê, principalmente, do facto de hoje, a melhor jurisprudência do STJ (a do acórdão de Nov2006, citado acima; contra ela, existe o ac. do STJ que é referido pela sentença recorrida, acórdão de 16/04/2009 (09B0139), mas este acórdão não toma em consideração os argumentos do ac. de Nov2006 e por isso não tem mais valor que a jurisprudência anterior, cujos argumentos foram amplamente rebatidos pelo ac. de Nov2006) permitir os votos por procuração (e por isso os estatutos de uma associação podem prever que sejam válidos os votos dos presentes ou dos representados) embora continue a afirmar a proibição dos votos por correspondência.
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Crítica
Seja como for, põe-se a questão de saber se a norma que impede os votos por correspondência, não será uma forma excessiva de interferência do legislador, no direito de os associados conformarem, à sua vontade, o modo de funcionamento das associações em que se organizem, desse modo violando o art. 46/2 da CRP (ou mesmo o art. 51 – mas este artigo refere-se à liberdade de constituição de associações políticas, pelo que é desnecessá-ria a sua invocação a acrescer à do art. 46).
Dir-se-ia, como resposta, que aquela restrição tem um sentido lógico material fundamentado na forma escolhida para a formação da deliberação social – quer-se que os votos sejam expressos em AG e depois da discussão -, sendo uma das formas que o legislador podia ter escolhido para o efeito, não se mostrando desproporcionada ou desadequada.
Por outro lado, não se está a impedir a liberdade de associação, está-se apenas a restringir a liberdade de conformação dos estatutos de uma associação de um modo que se entende que põe em causa uma votação livre e esclarecida com o conteúdo da discussão ocorrida em AG. É que o voto por correspondência implica o voto antes da AG.
E os associados, que não se possam de se deslocar, sempre poderão votar por procuração… (mas aqui, é certo que esta resposta só pode ser dada por quem, como aqui, não negue esta possibilidade…).
Para além disso, o TC já decidiu que não é inconstitucional a interpretação da norma que não permite o voto por procuração nos casos dos nº.s 2 e 3 do art. 175, pelo que, aqui sim, um argumento de maioria de razão apontaria para a constitucionalidade da interpretação que defende a proibição do voto por correspondência.
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Argumentos favoráveis à tese da recorrente quanto à inconstitucionalidade:
Apesar de tudo isto, compreendem-se em parte as razões da recorrente:
Não está este regime pensado para pequenas associações, de meia dúzia de associados, todos a viverem em proximidade geográfica? Não impedirá isto o funcionamento efectivo – do direito ao voto - em associações com milhares de associados, como será o caso? Mesmo que assim seja, não impedirá esta interpretação, de facto, o actual modo de funcionamento consagrado na prática? E será mesmo que, hoje, ainda tem sentido defender que antes da AG não terá havido discussão e os associados não podem votar conscientemente por escrito, enviando o voto por correio ou portador?
De resto, como lembra ver Brito Correia, Direito Comercial…, pág. 175, nota 245, em certas associações (em sentido lato) é admitido [por norma legal expressa], o voto por correspondência: nas cooperativas, nos sindicatos, na Ordem dos Advogados…
Por outro lado, parafraseando Raúl Ventura (Apontamentos…, págs. 108/109), do facto de as normas dos arts. 172 e segs do CC preverem e regularem a AG das pessoas colectivas do tipo associação, não se segue que em todas as pessoas colectivas (mesmo só desse tipo) todas as deliberações tenham que ser tomadas em AG, pelo que, conclui-se agora, o argumento invocado para a proibição do voto por correspondência, aí não seria aplicável.
Tudo razões que talvez pudessem levar a questionar a constitucionalidade da proibição legal do voto por correspondência nas associações civis a que se aplica o art. 175 do CC.
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Consequências, para o caso, da possível consideração da norma em causa como inconstitucional
Se assim fosse, a solução do caso seria diferente?
Se se recusasse a aplicação da norma a pretexto de ela ser inconstitucional, então das duas uma:
Ou os estatutos teriam previsto essa forma de votação e os votos teriam de ter sido emitidos de acordo com a mesma, o que se sabe não ser o caso – os estatutos não previam essa forma de votação - e por isso não interessa avançar por aqui.
Ou os estatutos também nada teriam previsto e então teria que se ver como é que tais votos poderiam ser aproveitados. Ora, para poderem ser votos por correspondência, teriam que existir antes da AG. Para poderem existir antes da AG, os associados teriam que ter sido avisados dessa possibilidade de votação antes da AG. Ou seja, tal implicaria, como dizem as autoras, que a convocatória da AG fizesse constar que era possível o voto por correspondência.
Ora, como resulta implicitamente da acta consignada no facto 27, tal não foi feito. Daí que naquela acta o presidente a AG tenha tido necessidade de, depois de ter dito que lhe tinham sido entregues aqueles votos, consignar “ainda no presente auto que esclareci os representantes das listas candidatas, que sendo esta a prática em uso nesta associação e por não se encontrar norma que impeça eram aceites as votações entregues.(…)”.
Assim, conclui-se que não estava prevista, pelo menos para aquela AG, a possibilidade do voto por correspondência e por isso estes não podiam ser considerados.
Se assim é, não tem interesse considerar a questão da inconstitucionalidade da norma que os proíbe. Pois que, mesmo que se entendesse que a norma era inconstitucional, tal não poderia levar à admissibilidade de tais votos no caso dos autos.
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Conclui-se, assim, que improcedem todas as conclusões da recorrente contra o facto de a decisão recorrida ter considerado nulos os votos em causa.
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A desconsideração dos votos por correspondência não deveria levar à anulabilidade da deliberação?
Nas conclusões 8 a 16, a recorrente passa a discutir esta outra questão.
Diz ela, em resumo (visto que a transcrição das conclusões está feita acima), que tendo os votos por correspondência sido decisivos na deliberação, o que estaria afectado não seria o voto em si, mas sim aquela deliberação. Era esta que seria anulável. Como as autoras não arguiram tal anulabilidade, a consequência seria a improcedência do pedido.
A sentença diz que o voto é um acto jurídico simples, pelo que o seu regime é o do art. 295 do CC. Mas depois, critica a recorrente, aplica o regime do art. 294 do CC, que está previsto para os negócios jurídicos. Esquece-se, na prática, que a sentença disse que o art. 295 do CC reporta-se à aplicabilidade ao seu [dos actos jurídicos] regime das regras atinentes ao negócio jurídico, cuja analogia se justifique.
No caso, pois, quer o voto seja visto como negócio jurídico ou acto jurídico (a discussão é conhecida e eminentemente teórica face ao que se dirá abaixo e pode-se ver sumariada, por exemplo, no ac. do TRL de 2009, também citado abaixo, seguido pela sentença recorrida), sempre a norma do art. 294 do CC poderia ser aplicada, embora, com as mesmas consequências, a norma aplicável, mais correctamente e por aquelas mesmas razões, seja a do art. 220 do CC.
Seja como for, a sentença o que faz, quanto à questão do voto e da deliberação, é dizer o seguinte:
“a declaração da nulidade dos aludidos votos tem efeito retroactivo e implica a reposição da situação que existia sem o acto declarado nulo – art. 289 do CC. Logo, a nulidade dos votos terá que ter por consequência a reconstituição da deliberação tomada sem a consideração dos votos em causa – neste sentido, Manuel António Pita, citado por Abílio Neto, em CSC – doutrina e jurisprudência, 2ª edição, Março de 2003, pág. 221”.
Com estes ou outros termos, é esta a posição seguida pela generalidade dos autores:
Diz Brito Correia, Direito Comercial…, pág. 318, quanto aos vícios da forma de votação:
“nos casos em que a lei ou os estatutos exigem ou proíbem certa forma de expressão de voto, a votação por forma diversa da devida ou por forma proibida, implica a anulabilidade da deliberação (CSC, art. 58/1a)). Caso o vício de forma diga respeito apenas a alguns votos e não a todos, esses votos são nulos (CC, art. 220), o que acarretará, ou não, a anulabilidade da deliberação, conforme o que resultar da prova de resistência.
É também a posição de Oliveira Ascensão, no seu estudo incluído nos Problemas do Direito das Sociedades, IDET, Almedina, Julho de 2002, pág. 375/376 e 396/397 (que, embora prefira a expressão ‘limiar de relevância’ explica a prova da resistência: “o vício do voto é relevante; mas só põe em causa a deliberação se o voto for determinante para esta, nos termos da regra de maioria aplicável”).
E tudo isto precisamente por aplicação do princípio geral do art. 176/2 do CC… aplicável, sem mais, às associações.
Ora, no caso, retirados os votos por correspondência, continuamos com os outros votos e com estes é possível obter a maioria exigida por lei. Seguindo a exposição de Raul Ventura, Sociedade por quotas, vol. II, Almedina, 1989, anotação 16 ao art. 250, pág. 268: […] em sede de anulação esses votos serão descontados, e a deliberação será anulada, se não “resistir”.
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A falta de quórum constitutivo
É questão que é levantada pelos seguintes dizeres da sentença:
“A este propósito, há quem entenda que a validade da deliberação com votos nulos fica dependente da aferição do quórum necessário à aprovação de uma deliberação (que no caso de eleição para os órgãos sociais é a maioria absoluta), sendo que, a esse propósito se escreveu no ac. do TRL de Lisboa de 07/07/2009 (4584/06.7), a propósito de uma situação em que se declarou a nulidade de votos “(…) esta deliberação não deve considerar-se viciada, na hipótese em que, submetida à chamada prova de resistência – ou seja, descontados os votos que foram atribuídos à Lista B indevidamente -, não venha a faltar a maioria legal necessária à aprovação.”.
Não obstante, como já referido, a falta de quórum deli-berativo (art. 175/2 do CC) consubstancia uma anulabilidade, que tem que ser arguida e não é oficiosamente conhecida pelo Tribunal.
Está-se perante um equívoco.
O 1º § desta fundamentação refere-se ao mesmo problema já respondido acima e já resolvido (a prova da resistência).
O 2º § incorre no lapso de se estar a referir ao quórum deliberativo (art. 175/2 do CC), quando se deveria referir ao quórum constitutivo (art. 175/1 do CC), sendo que é a este que em parte também tem a ver com a argumentação da recorrente.
A recorrente diz que a AG não tinha quórum constitutivo e a norma que invoca é o art. 175/1 do CC. Correctamente, como se vê.
Feita esta precisão, a solução encontrada na sentença é correcta, com as devidas adaptações: de facto, quer perante o resultado inicial (somados os votos por correspondência) quer perante o resultado a que agora se chega (descontados os votos por correspondência) constatar-se-ia que faltaria sempre o quórum constitutivo. Mas tal consubstanciaria uma anulabilidade (art. 177 do CC), que tinha que ter sido arguida – e não o foi - e não é oficiosamente conhecida pelo Tribunal.
Quanto ao quórum deliberativo, volta a ter razão a sentença:
“[…] retirando os 77 votos por correspondência, que não podem entrar no cômputo deliberativo, por serem considerados nulos, ficamos com 61 votos em urna, dos presentes.
Dos votos dos presentes, 37 são votos na Lista A, que, portanto, conta com a maioria absoluta dos votos dos presentes [61 : 2 = 30,5 => 31], pelo que sempre se dirá que reunia o quórum deliberativo necessário para a sua eleição, de acordo com o disposto no art. 175/2 do CC.”.
E que é esta a forma de proceder, vê-se do que se disse acima, bem como das vicissitudes por que passou a parte final do ac. do TRL citado pela sentença recorrida: veja-se a primeira versão deste acórdão, de 12/07/2007, sob o nº. 4584/2006-7; a segunda, de 12/02/2008, sob o nº. 4854/2006-7; e a terceira de 07/07/2009, sob o nº. 4584/06-7.
Assim, aqueles 77 votos são nulos, mas a deliberação válida (por ter passado o limiar da relevância).
Tudo como foi dito pela sentença recorrida, que também nesta parte não merece nenhuma das censuras que as conclusões do recurso da recorrente lhe dirige.
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Sumário:
I – Das normas do art. 175 do CC decorre a proibição do voto por correspondência para as associações submetidas ao seu regime.
II – Tal proibição corresponde a uma opção do legislador justificada materialmente pela razão subjacente ao método escolhido para a formação da deliberação: assembleia geral de associados presentes (ou representados) – “o voto deve ser formado durante a própria reunião, em face do esclarecimento obtido com as informações prestadas e o debate” - e por isso não é inconstitucional.
III - “O vício do voto é relevante; mas só põe em causa a deliberação se o voto for determinante para esta, nos termos da regra de maioria aplicável” (= limiar da relevância ou prova da resistência).
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Pelo exposto, julgam-se improcedentes todas as conclusões do recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
Custas pela ré.
Pedro Martins ( Relator )
Emídio Costa
Gonçalves Ferreira