| 1071/22.4T8CVL.C1 |  |
VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL
FUNCIONÁRIO DA RÉ
CONTRATO DE CONSUMO
APLICAÇÃO DE PIERCING
INCUMPRIMENTO
DANOS
PRESUNÇÕES IURIS TANTUM
ILISÃO
ARTIGOS 414.º, 607.º, N.ºS 4 E 5, E 640.º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
ARTIGO 2.º, N.º 2, DO DECRETO-LEI N.º 67/2003, DE 8 DE ABRIL (REDAÇÃO DO DECRETO-LEI N.º 84/2008, DE 21 DE MAIO)
II. No âmbito de um contrato de consumo, o art. 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de Abril (na redacção do Decreto-Lei n.º 84/2008, de 21 de Maio) contém um elenco de factos que fazem presumir que os bens de consumo não são conformes ao contrato, invertendo o ónus de prova; no entanto, tratando-se de uma presunção iuris tantum admite a prova do contrário.
III. Provando-se que a Recorrente efectuou um piercing na orelha nas instalações da Recorrida, teve uma infecção, foi submetida a cirurgia e ficou com sequelas, mas tendo esta demonstrado que só há um procedimento possível, que o seguiu e que na execução deste, a sua conduta observou as regras, não enfermou de defeitos e não falhou com a obrigação que sobre si impendia (v.g., a pistola empregue era a adequada, o piercing estava esterilizado, fechado e embalado individualmente e servia o propósito), ficou ilidida a presunção.
(Sumário elaborado pela Relatora)
Acordam na 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra[1]:
I.
Em 4 de Agosto de 2022, AA, representada por BB e CC[2], na qualidade de seus progenitores, intentou acção declarativa de condenação contra A..., Lda., todos ali melhor identificados, invocando que em Agosto de 2019 fez um piercing na orelha, nas instalações desta, sitas na ....
Por não ter havido qualquer desinfecção, desenvolveu um abcesso e posteriormente uma infecção, necessitando de medicação e tratamento hospitalar.
A despeito de ter efectuado cirurgia de reconstrução, que consistiu em retirar cartilagem da orelha esquerda para enxertar na orelha direita, a orelha apresenta deformações que perdurarão para o resto da sua vida.
Remata pela procedência da acção, sendo «…a Ré condenada ao pagamento de uma indemnização única no valor global de 24.000,00€ (vinte e quatro mil euros):
a) pela dor sofrida pela Autora, a título de responsabilidade contratual ou, subsidiariamente, a título de responsabilidade civil extracontratual;
b) pelo dano estético (incluído os danos psicológicos advenientes) sofrido pela Autora, a título de responsabilidade contratual ou, subsidiariamente, a título de responsabilidade civil extracontratual.
Efectuada prova pericial e Julgamento, lavrou-se Sentença, em 15 de Setembro p.p., constando do seu dispositivo, no segmento pertinente:
«… julga-se a presente ação improcedente e, em consequência, absolve-se a ré do pedido formulado pela autora.».
II.
Desagradada, a A. interpôs Recurso de Apelação, enunciando estas
«CONCLUSÕES
A. Errou o Tribunal a quo ao dar como provada a matéria indicada nos pontos 40 a 49 dos factos provados, diretamente relacionados com o modo de aplicação do piercing na orelha da Recorrente.
B. Tais factos foram dados como provados com base nos depoimentos das testemunhas DD e EE (cfr. página 9 da sentença recorrida).
C. Resulta da própria motivação do Tribunal a quo, que as testemunhas são “ambas funcionárias da ré há vários anos”.
D. São por isso tais testemunhas parciais ao caso, na medida em que têm natural interesse em que a ação seja julgada improcedente, para que não seja imputada qualquer responsabilidade à empresa onde trabalham, bem como não lhes seja assacada qualquer falta de profissionalismo ou diligência no exercício de funções.
E. Mas, ainda assim, os depoimentos não isentos, parciais, motivacionados e isolados (nenhum outro meio de prova corroborou a tese das testemunhas) foi valorado pelo Tribunal a quo na decisão proferida.
F. O que, diga-se, vai contra a jurisprudência dos tribunais superiores, como é o caso da Relação de Évora (Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, processo 16/15.2 GCABF.E1, de 09/01/2018[3]).
G. O que as testemunhas descreveram é o procedimento standard, i.e., o procedimento que deveriam ter seguido ou que a Ré pretende que seja seguido.
H. As testemunhas apenas demonstraram o conhecimento do procedimento standard, mas não resulta provado que cumpriram escrupulosamente esse procedimento, no caso em concreto.
I. A testemunha DD (minuto 00:09:37 a 00:10:02 e 00:11:05 a 00:13:05 do seu testemunho) e a testemunha EE (minuto 00:05:17 a 00:07:25 do seu testemunho) apenas referem o regime regra seguido de colocação do piercing na pistola, nada referindo sobre as condições de acondicionamento dos materiais relacionados com a aplicação.
J. Do testemunho prestado por DD e EE (minuto 00:08:30 a 00:09:15 do testemunho EE) nada se extrai relativamente à colocação do piercing à Recorrente de forma conforme, designadamente com desinfeção dos materiais antes e/ou depois da aplicação nem da desinfeção da orelha após a colocação do piercing.
K. Dos testemunhos das funcionárias da Ré resulta ainda, pasme-se, que situações de infeção semelhantes já ocorreram noutras pessoas, tendo as testemunhas, no ato da inquirição, encarado tais situações com uma leveza e naturalidade que não se compadece com a gravidade dos transtornos causados aos clientes (minuto 00:17:10 a 00:18:15 do depoimento da testemunha DD e minuto 00:14:35 a 00:15:17 do depoimento da testemunha EE).
L. Conclui-se assim que, se o procedimento standard falha, mormente um procedimento que pode ter violado as normas usuais, pode falhar e provocar danos.
M. Assim, andou mal o Tribunal a quo ao dar como provado que as funcionárias efetuaram, sem falhas, o procedimento de colocação do piercing, pelo simples facto de as testemunhas terem descrito o procedimento standard.
N. Pelo que não deviriam ter sido dado como provados os factos constantes do ponto 40 a 49.
O. Dos factos não provados, mais concretamente o facto b), resulta que o Tribunal a quo considerou, bem, que não estava provado que, a Recorrente tenha sido aconselhada a ter cuidados de higiene acrescidos na orelha em questão, de modo a evitar qualquer contaminação posterior à aplicação do brinco.
P. A Recorrente deveria ter sido informada não só dos cuidados a ter após colocação do piercing, como das eventuais consequências que poderiam advir da colocação do piercing, de forma a poder tomar uma decisão livre e consciente e prevenir qualquer tipo de malefícios para a sua saúde.
Q. Tal informação constitui uma obrigação que incide sobre o profissional, uma vez que se trata de uma perfuração numa parte do corpo de uma pessoa, onde existem nervos e cartilagem (nesse sentido, vide acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 02/11/2017, processo 23592/11.4T2SNT.L1.S1[4]).
R. Assim, esta falta de aconselhamento e de informação é suscetível de gerar responsabilidade civil na esfera jurídica da Recorrida, o que o Tribunal a quo, mal, não reconheceu.
S. Ficou provado, nos pontos 23 a 28 dos factos provados, que a Recorrente sofreu e continua a sofrer dores, que ouviu comentários desagradáveis por parte dos colegas de escola e que sente vergonha da deformação que a infeção lhe causou, equacionando uma segunda intervenção cirúrgica para minimizar os danos visíveis.
T. Factos estes, dados como provados, e que mais uma vez são suscetíveis de gerar responsabilidade civil na esfera jurídica da Recorrida, quer a título de danos físicos quer a título de danos morais.
U. Também, nesta parte, o Tribunal a quo andou mal ao não reconhecer esta responsabilidade civil da Recorrida.
V. Refere a decisão recorrida que permanece em “dúvida razoável após a produção da prova tem de atuar contra a parte a quem aproveita e a quem incumbia o ónus da prova – autora - e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de não se ter logrado a prova completa da circunstância que lhe é favorável, levando a dar como não provados os factos sobre que recai a dúvida”.
W. Sem qualquer margem para dúvida, o Tribunal a quo entende que era Autora que tinha que provar que aplicação do piercing foi efetuada de forma desconforme.
X. Existe assim erro na aplicação do direito, uma vez que existe uma inversão do ónus da prova no caso em concreto.
Y. Como alegado na petição inicial, estamos perante um contrato de consumo, em que a Recorrente é a consumidora, nos termos do artigo 1º-B alínea a) do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 08 de Abril, em vigor à data dos factos.
Z. A Recorrida é, nos termos do artigo 1º-B alínea c) do mesmo Decreto-Lei, vendedora.
AA. Também à luz do Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de Outubro, que revogou o Decreto-Lei n.º 67/2003, de 08 de Abril, a Recorrente é considerada consumidora e a Recorrida é profissional, nos termos do artigo 2.º alínea g) e o) respetivamente.
BB. Estipula o artigo 342.º n.º 1 do CC que “Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado.”
CC. Contudo, estando no âmbito de um contrato de consumo, existe uma inversão do ónus da prova, em virtude da existência de uma presunção legal estabelecida em favor do consumidor pelo artigo 2.º n.º 2 do Decreto-Lei 67/2003, de 08 de Abril, fazendo operar a inversão do ónus da prova prevista no artigo 344.º n.º 1 do CC (neste sentido vide Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, processo 87/22.5T8RGR.L1-6, de 22/11/2023[5])
DD. Não incumbe à Autora/consumidora provar que na aplicação existiu falta de conformidade.
EE. Essa falta de conformidade presume-se e é a vendedora/profissional que tem o ónus de a afastar (nesse sentido, vide o já citado acórdão Supremo Tribunal de Justiça do processo 35/21.6T8LRA.C1.S1, de 30/05/2023[6] e o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, processo 6646/05.03TBLRA.C1, de 20/11/2012[7]):
FF. Conclui-se assim que, estando em causa um contrato de consumo, conforme se alegou na petição inicial, a Recorrente apenas tinha de alegar e provar o defeito/falta de conformidade do serviço - o que a Recorrente fez nos artigos 10.º a 25.º da PI e provou com os documentos 1 a 21 - tendo a falta de conformidade causado uma infeção na orelha direita da qual resultou danos físicos e psicológicos.
GG. A Recorrente cumpriu o seu ónus de alegar e provar a falta de conformidade, não recaindo sobre si o ónus de provar a origem do defeito/desconformidade do serviço.
HH. Andou muito mal o Tribunal a quo ao afirmar que o ónus da prova competia à Recorrente, quando o regime deste tipo contratos de consumo estabelece que o ónus da prova cabe à vendedora/profissional.
II. Foi ainda dado como não provado (em nosso entender mal) o facto a), que refere que “Antes da aplicação, a funcionária não efetuou qualquer desinfeção das mãos, do material/pistola e da orelha da autora.”
JJ. Cabia à Recorrida o ónus de provar que efetuou tais desinfeções.
KK. Não tendo logrado provar que procedeu à aplicação do piercing de forma conforme, sem defeitos, designadamente com a desinfeção das mãos, do material/pistola e da orelha da Recorrente, a Recorrida, considerando a interpretação sistemática do regime dos contratos de consumo, deveria ter sido condenada ao pagamento de uma indemnização à Recorrente, a título de responsabilidade civil.
LL. Por tudo o que foi exposto, andou muito mal o Tribunal a quo ao não reconhecer a inversão do ónus da prova, considerando que estamos perante um contrato de consumo, e consequentemente, não ter condenado a Recorrida ao pagamento de uma indemnização por responsabilidade civil.
MM. A culpa presumida da Recorrida não foi afastada por esta, pelo que deve ser condenada no pagamento da indemnização peticionada pela Recorrente.».
III.
A R. respondeu ao recurso, retendo-se estas
«CONCLUSÕES
A) A Recorrida entende que a Recorrente não alegou nada de relevante que justifique uma alteração das respostas à matéria de facto;
B) Ainda que a questão jurídica seja tratada segundo as regras da responsabilidade contratual terá de se concluir que a Recorrida agiu de acordo com as boas práticas na aplicação do piercing; Pois que,
C) A Recorrida, no seguimento da decisão previamente tomada pela Recorrente, utilizou o equipamento adequado e o objecto (piercing) aplicado cumpria os requisitos de segurança para poder ser utilizado seja para fazer o furo, seja para permanecer na orelha da Recorrente;
D) A infecção que se vir a instalar está para lá do controlo da Recorrente, não lhe podendo ser imputadas as consequências daí resultantes.».
IV.
Questões decidendas
Não descurando a apreciação de questões que sejam de conhecimento oficioso, são as conclusões das alegações recursivas que delimitam o âmbito da apelação (arts. 608.º, n.º 2, 635.º, 637.º, n.º 2, e 639.º, n.ºs 1 e 2, todos do Código de Processo Civil):
- Da impugnação da factualidade (provada, n.ºs 40 a 49).
- Da qualificação como contrato de consumo e suas implicações legais.
V.
Dos Factos
Vêm provados os seguintes factos (transcrição, assinalando-se os impugnados):
1. A ré é uma sociedade por quotas que tem como objeto social artigos de ourivesaria, relojoaria, joalharia e similares.
2. A autora, nascida em ../../2005, e os seus pais, vivem em França e deslocam-se habitualmente a Portugal para passar férias, em especial no período de férias escolares do Verão.
3. Em agosto de 2019 a autora deslocou-se a Portugal para gozar as férias de verão.
4. No dia 02 de agosto de 2019 a autora, acompanhada da sua mãe, deslocou-se à loja da ré, sita no Centro Comercial ..., na ..., para fazer um piercing na parte superior da orelha direita.
5. Ao chegar à loja foi atendida por uma funcionária, tendo a autora requisitado o serviço de colocação do piercing, indicando o local em que pretendia a aplicação do mesmo e escolhendo o brinco que desejava.
6. Nessa senda, a funcionária tirou de uma gaveta uma caixa, que tinha no seu interior uma pistola tipicamente usada para efetuar furos na parte inferior da orelha e procedeu ao furo na parte superior da orelha direita da autora, no local indicado por esta, onde existe cartilagem.
7. Antes da aplicação, a funcionária não descartou qualquer parte da pistola, designadamente, qualquer agulha.
8. Ao final de 2-3 dias, a autora notou que a orelha direita se encontrava mais vermelha, pelo que regressou à loja da ré e mostrou a orelha, tendo a funcionária da loja sugerido que recorresse à parafarmácia que fica em frente do estabelecimento da ré, o que fez, onde lhe foi receitada uma pomada para aplicar na orelha, que comprou.
9. Durante os dias seguintes a autora notou que a inflamação foi piorando, tendo retirado o piercing no dia 13 de agosto de 2019, por ausência de melhoria do quadro.
10. No dia 17 de agosto de 2019, a zona onde foi efetuado o piercing apresentou sinais inflamatórios, o que levou a autora a deslocar-se ao serviço de urgência do Hospital ..., na ..., onde lhe foi receitada medicação (..., de 8/8h) e teve alta.
11. A autora realizou medicação durante alguns dias, sem melhoria do quadro clínico.
12. Não tendo melhorado, no dia 20 de agosto de 2019, a autora regressou ao mesmo serviço de urgência, apresentando volumoso abcesso do pavilhão auricular direito, tendo sido efetuada drenagem e penso, o que sucedeu novamente no dia 22 de agosto de 2019.
13. No dia 28 de agosto de 2019 a autora deslocou-se novamente ao Serviço de Urgência do Centro Hospitalar ..., tendo sido tomada a decisão da necessidade de drenagem adequada que só seria possível sob anestesia geral, tendo sido realizada a drenagem cirúrgica e desbridamento da cavidade do abscesso sob anestesia geral, tendo sido deixado um dreno e o penso mudado diariamente.
14. Até ao dia 28 de agosto de 2019, o abcesso foi drenado em 3 ocasiões.
15. A bactéria identificada como causadora do abcesso era uma pseudomonas aeruginosa.
16. A autora ficou internada desde 28 de agosto de 2019 até ao dia 03 de setembro de 2019, em que teve alta, uma vez que a bactéria referida em 15) é resistente a antibióticos administrados por via oral, só sendo sensível a antibióticos disponíveis para administração por via endovenosa.
17. No dia 26 de agosto de 2019, a mãe da autora deslocou-se à loja da ré onde formalizou uma reclamação no livro de reclamações a dar conta do que tinha ocorrido.
18. Em 20/21 de setembro de 2019, o Dr. FF emitiu uma declaração médica referente à autora, além do mais, com o seguinte teor: “Na sequência da sua infeção do lóbulo da orelha direita (devido à perfuração do lóbulo para uso de brincos) (…)”.
19. Em 18 de outubro de 2019 o Dr. GG, médico de Medicina de Clínica Geral/Medicina do Desporto em França, emitiu uma declaração médica com o seguinte teor: “Eu abaixo-assinado Doutor GG declaro, para os devidos efeitos, que a menina AA, nascida a ../../2005, apresenta uma deformação na orelha, na sequencia de uma infeção ocorrida no mês de agosto de 2019, uma semana após a colocação de um brinco, no inicio de agosto”.
20. Em 24 de outubro de 2019, o Dr. HH, emitiu uma declaração médica com o seguinte teor: “Eu, abaixo-assinado Dr. HH, certifico que consultei a menina AA, de 14 anos de idade, no meu gabinete pelas sequelas de uma condrite do pavilhão da sua orelha direita na sequência de um piercing em data de mês de agosto passado. Atualmente não se verificam quaisquer fenómenos infeciosos, existindo uma retração da hélice com distrofia da pele. Aconselho evitar a exposição ao sol, bem como massagens abundantes e planeio rever a AA na minha consulta dentro de seis meses para avaliar a sua evolução.”
21. Em 13 de março de 2021, o Dr. HH, emitiu o seguinte diagnóstico relativamente à autora: “Na sequência de infeção por piercing em agosto de 2019, orelha bífida com necrose da cartilagem da hélice. Conclusão: Cirurgia plástica da orelha direita a prever.”
22. Em 18 de março de 2022 a autora foi sujeita a uma cirurgia de reconstrução da aurícula direita, por excerto de concha contralateral.
23. A autora sofreu dores durante a fase de tratamento e drenagem do abscesso e na cirurgia de reconstrução.
24. O abcesso e os pensos impossibilitaram, entre outros, qualquer tipo de atividade pela autora no verão de 2019 que envolvesse água e banhos em piscinas, praias ou praias fluviais.
25. A autora sentia necessidade de esconder a orelha com o cabelo para disfarçar a deformação da mesma, sendo que, quando tal não era possível, como por exemplo, nas aulas de educação física (onde tinha que usar o cabelo apanhado), a autora era alvo de comentários negativos por parte dos colegas.
26. À data, a autora realizava voluntariado como jovem bombeira sapadora, duas vezes por semana tendo, por indicação médica, ficado impedida de colocar qualquer objeto que realizasse pressão sobre a orelha direita, nomeadamente, o capacete dos bombeiros.
27. Atualmente, a autora esconde, sempre que possível, a orelha com o cabelo, pretendendo realizar nova cirurgia de correção.
28. Atualmente, a autora refere fenómenos dolorosos ocasionais na orelha direita, quando dorme sobre esse lado, quando bate inadvertidamente com a orelha ou quando coloca algum acessório que aperte a orelha, como por exemplo o capacete de bombeiro ou quando, em simulacros, lhe colocam um imobilizador na cabeça.
29. A autora é independente nas atividades da vida diária, não tendo sofrido qualquer alteração na sua vida afetiva, social e familiar.
30. A autora apresenta-se consciente, orientada, colaborante, com bom estado geral, idade aparente de harmonia com a idade real, é dextra e apresenta marcha normal, sem apoio nem claudicação.
31. A autora apresenta as seguintes sequelas: complexo cicatricial nacarado, na parte superior do pavilhão auricular direito, ocupando o hélice e escafa, com zona discretamente deprimida no hélice, ocupando uma área de cerca de 2,5cmx1,5cm.
32. A data da consolidação médico-legal das lesões é fixável em 03/09/2019.
33. O período de défice funcional temporário total ter-se-á situado entre 28/08/2019 e 03/09/2019, sendo assim fixável num período de 7 dias, correspondendo ao período de internamento no Hospital ..., ao qual deverá ser acrescido um período de 1 dia (18/03/2022) o qual foi necessário à cirurgia de reconstrução do pavilhão auricular direito.
34. O período de défice funcional temporário parcial ter-se-á situado entre 02/08/2019 e 27/08/2019, sendo assim fixável num período 26 dias, correspondendo ao restante período, ao qual deve ser acrescido um período de 9 dias durante os quais manteve cuidados de penso (período compreendido entre 19/03/2022 a 27/03/2022).
35. O período de repercussão temporária na atividade formativa total ter-se-á situado entre 18/03/2022 e 27/03/2022, sendo assim fixável num período total de 10 dias necessários à cirurgia de reconstrução do pavilhão auricular direito e respetivos pensos, não tendo sido consignado o período inicial por se encontrar de férias escolares.
36. O grau de dor sofrido pela autora (quantum doloris) é fixável no grau 4 numa escala de 7 graus de gravidade crescente, acrescido de sofrimento psíquico vivenciado pela autora.
37. O dano estético permanente é atualmente fixável no grau 2, numa escala de 7 graus de gravidade crescente, podendo ou não ser mitigado através de nova cirurgia de reconstrução.
38. Até à realização da cirurgia de reconstrução o dano estético seria fixável no grau 4, numa escala de 7 graus de gravidade crescente.
39. Concluiu-se no relatório da perícia de avaliação do dano corporal o seguinte:
“Os elementos disponíveis permitem admitir a existência de nexo de causalidade entre o traumatismo e o dano. A lesão da orelha direita da autora é compatível com o furo e colocação de piercing que, segundo a examinada, ocorreu no dia 02 de agosto de 2019”.
40. Para a aplicação do piercing (nomeadamente do que foi aplicado na autora) não é utilizada pela ré qualquer agulha que faça parte do equipamento e que tenha de ser descartada, utilizando-se, para o efeito, uma pistola de perfuração.
41. A pistola utilizada pela funcionária da ré na colocação do piercing na autora, destina-se quer à colocação de piercings, quer à furação das orelhas para a colocação dos tradicionais brincos no lóbulo da orelha.
42. Os referidos piercings vêm embalados individualmente, em embalagens fechadas e esterilizadas, que só são abertas no momento da aplicação.
43. O piercing é composto por duas partes: uma das partes (a da frente, que fica à vista após a aplicação), para além da parte decorativa, tem um espigão pontiagudo que está construído para perfurar a orelha e segurar o brinco após a aplicação; a outra parte (que fica por detrás da orelha) é uma espécie de mola que ao ser atravessada pelo espigão prende o brinco, impedindo que ele se solte da orelha.
44. Previamente à aplicação do piercing o operador, segurando a embalagem onde vem acondicionado, coloca a parte frontal do brinco no equipamento/pistola, por efeito de um íman, ficando aquele preso por força do íman e preparado para a aplicação.
45. O operador, com a própria embalagem do piercing, encaixa a parte de trás do brinco no suporte da máquina/pistola, através de um suporte com mola que impede a sua queda até que a aplicação esteja terminada.
46. O equipamento/pistola tem um embolo que está calibrado para exercer a força necessária para perfurar instantaneamente a orelha apenas com o espigão do próprio brinco.
47. Dada a forma como as peças são colocadas no equipamento/pistola (no enfiamento uma da outra) o espigão da peça frontal perfura a orelha e penetra a peça que fica por trás da orelha.
48. As operações atrás referidas são feitas sem que o operador do equipamento toque com as mãos nas duas peças do brinco, nomeadamente naquela que faz a perfuração.
49. A aplicação do piercing na autora obedeceu às operações referidas em 42) a 48).
Factos Não Provados (transcrição):
a) Antes da aplicação, a funcionária não efetuou qualquer desinfeção das mãos, do material/pistola e da orelha da autora.
b) A autora foi aconselhada a ter cuidados acrescidos de higiene do local, para evitar qualquer contaminação posterior à aplicação do brinco.
VI.
Do Direito
São, essencialmente, duas as matérias em que existe controvérsia: o elenco de alguns factos assentes, mormente os n.ºs 40 a 49, e a desconsideração da recondução a um contrato de consumo, com a preterição da obrigação de informação, tanto dos cuidados a ter após colocação do piercing, como das eventuais consequências que poderiam advir da colocação do piercing, por parte da Recorrida (cf. al. b) dos factos não provados).
No recurso que é trazido a este Tribunal, o tema da impugnação da predita factualidade precede logicamente o da subsunção jurídica.
Percorrendo as normas civis adjectivas, mormente o art. 640.º, n.º 1, als. a), b) e c)[8], constata-se que o recorrente tem o ónus de especificar obrigatoriamente, no requerimento recursivo, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que tem por incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios que servirão para proferir nova decisão, e a decisão substitutiva sobre a matéria de facto que deverá ser proferida[9].
Enquanto que, no que concerne ao primeiro segmento – concretos pontos de facto –, este ónus pretende delimitar o objecto do recurso sobre a impugnação da decisão de facto, já a segunda exigência – concretos meios de prova –, tem sobretudo como função servir de parâmetro da amplitude com que o tribunal de recurso deve reapreciar a prova, sem prejuízo do seu poder inquisitório sobre toda a prova produzida que se afigure relevante para tal reapreciação[10].
No tocante ao último requisito legal – decisão substitutiva –, assinala-se que o respectivo impugnante não carece de indicar, nas conclusões das suas alegações, a decisão alternativa que deveria prevalecer, desde que o tenha feito de modo perceptível no texto das suas alegações, o que encontra amparo no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (Uniformização de Jurisprudência) n.º 12/2023[11].
Em suma, aquilo que o legislador visou foi arredar a instância recursiva não séria (tabelar, vaga ou não pormenorizada), por ser contrária aos princípios da cooperação, lealdade e boa-fé processuais.
Tendo sido observada a norma do art. 640.º do Código de Processo Civil, impõe-se reanalisar a prova produzida nas duas sessões da Audiência de Discussão e Julgamento, ocorridas em 29 de Janeiro de 2025 (manhã e tarde) – art. 662.º do Código de Processo Civil.
Realça-se que o controlo da decisão de facto não tem como escopo efectuar um segundo julgamento da causa, mas antes proceder à reapreciação da parcela factual concretamente impugnada, de harmonia com o princípio do dispositivo[12].
Esta tarefa assim demarcada é possível por vigorar o princípio do registo obrigatório e integral das declarações e dos depoimentos produzidos em Audiência de Discussão e Julgamento (art. 155.º), dando ao Tribunal da Relação as condições necessárias para reponderar a prova, desde logo – mas não exclusivamente –, nos termos solicitados pelo respectivo impugnante.
Com esta ampla latitude formará uma convicção autónoma e própria sobre a factualidade.
Por conseguinte, este Tribunal deve – leia-se, tem que – sindicar o iter da formação da convicção do julgador, naquilo que se referir, v.g., à existência de um processo lógico e objectivado de raciocínio, ou à observância das regras de direito probatório material[13] ou até ao respeito pelos ditames do onus probandi, que alicerçam e subjazem à matéria fáctica.
E, fazendo-o, pode concluir em sentido (parcial ou integralmente) concordante ou diverso, contanto que haja prova materializada, densificada e consistente para o efeito, com respaldo no citado art. 662.º, n.º 1.
Não obstante, na dúvida, o princípio da imediação (com a oralidade e a concentração que caracterizam a produção de prova) funciona como um outro limite em tudo o que esteja a coberto da fundamentação plausível, coerente, integrada e satisfatoriamente inteligível[14].
Rememorando, a Recorrente insurge-se com a redacção dos factos provados n.ºs 40 a 49, baseando-se nos depoimentos prestados pelas funcionárias da Recorrida, DD e EE, reputando-os de depoimentos não isentos, parciais, motivacionados e isolados (nenhum outro meio de prova corroborou a tese das testemunhas).
Eis como foi expressa a convicção do Tribunal a quo:
«A decisão do Tribunal quanto aos factos provados e não provados resulta do conjunto da prova produzida, designadamente, do depoimento das testemunhas inquiridas, dos documentos juntos aos autos, das declarações de parte da autora e do relatório pericial, nos termos que se passam a expor.
Os factos constantes dos pontos 40) a 48) resultaram do depoimento das testemunhas DD e EE, ambas funcionárias da ré há vários anos -sendo que terá sido uma delas a efetuar o piercing à autora, não tendo sido possível, atentas as versões contraditórias apresentadas, apurar qual procedeu a tal colocação, o que, para os efeitos pretendidos com a presente ação também não releva – as quais descreveram, pormenorizadamente, todo o procedimento utilizado pelas mesmas para a colocação de um piercing. Tais depoimentos não foram postos em causa por qualquer outro meio de prova, uma vez que não foi sequer alegado ter sido utilizado outro procedimento distinto, nem a autora conseguiu precisar o mesmo quando questionada (afirmando não ter visto o procedimento em concreto), motivo pelo qual resultou tal factualidade como provada.
O facto constante do ponto 49) resultou, igualmente, do depoimento das testemunhas DD e EE, as quais referiram isso mesmo em audiência de julgamento, uma vez que é esse o procedimento habitual no estabelecimento da ré, não existindo outro para a colocação de piercing.
Quanto à matéria de facto não provada
Os factos constantes das alienas a) e b) resultaram não provados atentas as versões contraditórias apresentadas, por um lado pela autora e pela sua mãe e por outro lado pelas duas funcionárias do estabelecimento da ré no Centro Comercial ... que prestaram depoimento em audiência de julgamento.
Enquanto a autora e a mãe referiram não te ocorrido qualquer desinfeção antes da aplicação do piercing, quer das mãos da funcionária, quer da orelha da autora, quer da pistola de perfuração, as funcionárias da ré referiram que a orelha foi desinfetada com álcool, assim como a pistola e as mãos do operador.
No mais, enquanto a autora e a mãe referiram não lhes terem sido transmitidos quaisquer conselhos pós-aplicação do piercing, as funcionárias da ré referem precisamente o contrário, ou seja, que lhes foi transmitida a necessidade de desinfeção do local com um antifúngico local.
Ora, as declarações prestadas mostram-se, assim, contraditórias entre si, não tendo sido corroboradas, nem umas nem outras, por qualquer outro meio de prova que conferisse credibilidade a alguma delas ou que permitisse dar sustento a uma ou a outra das versões, ou credibilizar uma em detrimento da outra, não tendo nenhuma das versões logrado plenamente convencer o Tribunal, com a segurança necessária.
Se assim é, permanece uma dúvida, insanável, razoável e objetivável - entendida esta como um estado psicológico de incerteza dependente do inexato conhecimento da realidade objetiva, sobre se a funcionária que colocou o piercing à autora efetuou ou não a devida desinfeção, bem como se aconselhou a autora nos cuidados pós-aplicação do piercing - e, por assim ser, a conclusão a retirar não pode deixar de ser a de julgar não provados tais factos.
Com efeito, a persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de atuar contra a parte a quem aproveita e a quem incumbia o ónus da prova – autora - e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de não se ter logrado a prova completa da circunstância que lhe é favorável, levando a dar como não provados os factos sobre que recai a dúvida.».
Perlustrada a objecção da Recorrente, constata-se que a mesma traduz, desde logo, uma divergência intelectual de raiz, a saber a de que o Tribunal a quo não poderia, nem deveria, ter dado credibilidade aos depoimentos, apenas por provirem de funcionárias da Recorrida, sendo pessoas especialmente interessadas no desfecho desta acção.
Acresce que narraram apenas o procedimento habitual de feitura de um piercing e não aquele que efectivamente ocorreu.
Antes de mais reitera-se que, no que se reporta à motivação da factualidade provada, é pacífico que para se considerarem provados factos não basta que as testemunhas chamadas a depor – ou as próprias partes –, se pronunciem sobre as questões num determinado sentido.
Recuperam-se estas palavras, «O Juiz não está obrigado a aceitar por bom quanto lhe dizem uma ou várias testemunhas, não é mero gravador/reprodutor de depoimentos, antes lhe cumpre analisar e apreciar o conjunto da prova produzida à luz do senso comum, das regras da experiência, do conhecimento da vida e dos homens que depuseram perante si.
… Por outro lado, a força probatória dos depoimentos das testemunhas, qualquer que seja o seu número, é apreciada livremente pelo Tribunal - art. 396º do CC.» [15].
Por conseguinte, escutada a prova, emerge que o procedimento do furo obtido através do uso da pistola, dispensa o contacto manual (corroborado por II, sem qualquer relação profissional com a Recorrida e que já fez piercings nesta, igualmente na cartilagem), por haver um encaixe directo do brinco com a pistola, sendo certo que os brincos estão acondicionados em embalagens seladas (confirmado pelo representante legal da Recorrida).
Esta forma de actuação não foi rebatida probatoriamente pela Recorrente (art. 342.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil).
O que está em sintonia com a prescrição legal que «a dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita» (art. 414.º do Código de Processo Civil).
Por outro lado, como bem acentua a Sentença e não foi infirmado pela Recorrente, este é o único procedimento possível.
Da leitura da convicção do Tribunal verifica-se que a mesma é lógica, coerente e objectivamente densificada, em termos que não suscitam reparo.
Improcede, desta feita, a impugnação da predita matéria fáctica.
No que concerne ao enquadramento jurídico da decisão em crise (que afastou a responsabilidade contratual e decidiu não existir responsabilidade civil extracontratual), a Recorrente não o impugnou, pugnando, ao invés, pela existência de um contrato de consumo, daí extraindo a inversão do ónus de prova e consequente responsabilidade indemnizatória a cargo da Recorrida.
O Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de Abril, na redacção operada pelo Decreto-Lei n.º 84/2008, de 21 de Maio (âmbito temporal, atenta a data dos factos sob apreciação), veio transpor para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 1999/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio, sobre certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, alterando a Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, visando expressamente a protecção do consumidor.
Com efeito, de há muito se sentia que o regime-regra do Código Civil não apresentava plasticidade suficiente para acomodar todos os casos de coisa defeituosa, lato sensu considerada, corporizando este diploma um regime especial e prevalente.
Em termos de âmbito material, aplica-se aos contratos de compra e venda celebrados entre profissionais e consumidores, como sejam a Recorrida e a Recorrente, de modo respectivo, em que foi prestado um serviço (de piercing) que tem acoplado o fornecimento de um bem móvel (brinco) – cf. arts. 1.º-A, e 1.º-B, als. a) a c), por remissão, inter alia, para os factos n.ºs 1 e 4 a 6.
No art. 2.º deste diploma legal[16], após se indicar que «O vendedor tem o dever de entregar ao consumidor bens que sejam conformes com o contrato de compra e venda.» (n.º 1), segue-se uma enumeração de factos cuja verificação faz presumir que os bens de consumo não são conformes ao contrato (n.º 2).
A propósito do conceito e conteúdo funcional de uma presunção, chama-se à colação a lição do Supremo Tribunal de Justiça avançada em Uniformização de Jurisprudência:
«A presunção representa o juízo lógico pelo qual, argumentando segundo o vínculo de causalidade que liga uns com outros os acontecimentos naturais e humanos, podemos induzir a existência ou o modo de ser de um determinado facto que nos é desconhecido em consequência de outro facto ou factos que nos são conhecidos.
Não são um meio de prova, mas um processo indirecto que proporciona racionalmente o que se pretende provar.
É consagrada a classificação em presunções legais (praesumptiones juris), quando a operação lógica de dedução a faz a própria lei; presunções judiciais (praesumptiones hominis seu iudices), quando a dedução se realiza pelo órgão judicial.
As presunções legais são juris et de jure, quando não admitem prova em contrário; juris tantum, quando podem ser afastadas por prova que se lhes oponha. No primeiro caso, impede-se a prova em contrário; no segundo, inverte-se o ónus de prova.
As presunções funcionam como modo de ultrapassar as dificuldades de prova, por se referirem, por exemplo, a factos que não se objectivam pela sua própria natureza, havendo uma aparência que merece protecção …, seja também quando é mais difícil de produzir para quem teria normalmente que suportar o ónus probatório (relevatio ab onere probandi).
Das presunções se ocupam os artigos 349.º a 351.º do Código Civil, …
Seguindo Vaz Serra, «Provas (direito probatório material)» in Boletim do Ministério da Justiça, n.ºs 110-112, p. 35, as presunções juris tantum constituem a regra, sendo as presunções juris et de jure a excepção. Na dúvida, a presunção legal é juris tantum, por não se dever considerar, salvo referência da lei, que se pretendeu impedir a produção de provas em contrário, impondo uma verdade formal em detrimento do real provado.»[17].
A Recorrente admite que apenas tinha de alegar e provar o defeito/falta de conformidade do serviço e que Essa falta de conformidade presume-se e é a vendedora/profissional que tem o ónus de a afastar.
Tratando-se de uma presunção iuris tantum é ilidível, isto é, admite a prova do contrário.
A Recorrida comprovou que, na execução do procedimento, a sua conduta não enfermou de defeitos, observou as regras, e não falhou com a obrigação que sobre si impendia perante a Recorrente, designadamente, a pistola empregue era a adequada, o piercing estava esterilizado, veio fechado e embalado individualmente e servia o propósito, e paralelamente, também se apurou, sem margem para dúvida, que a questão da desinfecção da pistola ou das mãos não relevava (factos n.ºs 40 a 49).
Pelo que, ficou amplamente demonstrado não existir: a tal desconformidade, a falta de qualidades do bem, a desadequação ao uso específico que a Recorrente iria dar ou à utilização que habitualmente é dada ao bem, ou, por último, a ausência das qualidades e desempenho habituais nos bens do mesmo tipo e que o consumidor pode razoavelmente esperar [art. 2.º, n.º 2, als. a) a d)].
O que significa que não é operante a presunção que o bem de consumo não era conforme com o contrato.
Destarte, perante a impugnação efectuada pela Recorrida e a repartição das regras probatórias, apesar de se constatar o dano – intenso e doloroso – numa adolescente, à data com 14 anos de idade, o certo é que não há título de imputação civil (v.g., culpa[18], descartando-se liminarmente o risco) do resultado à Recorrida.
Com o que improcede o recurso, devendo confirmar-se a decisão recorrida.
Atento o decaimento integral, a Apelante suporta o pagamento das custas processuais (arts. 527.º e 607.º, n.º 6, este ex vi 663.º, n.º 2, todos do Código de Processo Civil).
VII.
Decisão:
Nos moldes explanados, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente, confirmando a decisão recorrida.
O pagamento das custas processuais é encargo da Apelante.
Registe e notifique.
24 de Fevereiro de 2026
(assinatura electrónica – art. 153.º, n.º 1, do Código de Processo Civil)
[1] Juiz Desembargadora 1.ª Adjunta: Dra. Maria Fernanda Almeida
Juiz Desembargador 2.º Adjunto: Dr. José Avelino Gonçalves
[2] Conforme ratificação paterna, ocorrida em 09-11-2022.
[3] “I - Para se considerarem provados ou não provados determinados factos, não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre eles num determinado sentido, para que o juiz necessariamente aceite esse sentido ou versão.
II – A actividade judicatória na valoração dos depoimentos há-de atender a uma multiplicidade de factores,
que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (como por exemplo os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a verdade estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente.
III - A prova testemunhal não é, pois, para ser avaliada aritmeticamente. Ou como se o depoimento de uma testemunha fosse para ser considerada com o rigor de uma escritura de um notário.”
Negrito nosso
[4] “V - Em primeiro lugar, porque a obrigação de informação do acto médico a realizar, não só resulta da lei, mas também decorre especificamente do contrato celebrado, como dever acessório do dever principal, que, no caso, era o de realizar a cirurgia de extracção de um siso incluso; em segundo lugar, porque as concretas circunstâncias da realização da extracção (não se tratou de uma cirurgia realizada em situação de urgência, tendo sido agendada com tempo suficiente para a autora ponderar as vantagens e os riscos da extracção) e da pessoa da autora (paciente do 2.º réu há bastante tempo e com uma profissão fisicamente exigente) justificam que se inclua no dever de informação o risco de lesão do nervo lingual e a ocorrência das consequências dessa lesão, sendo certo que o conteúdo concreto do dever de informação de actos médicos a realizar não é sempre o mesmo, variando com as circunstâncias do caso.
VI - Muito embora, naturalisticamente, não tenha sido a falta de informação que provocou “a lesão do nervo lingual direito” e demais danos que vêm provados, nem se tenha provado que a autora só aceitou submeter-se à intervenção porque não foi devidamente informada quanto aos respectivos riscos, porque, se tivesse sido, não a teria aceitado, a perspectiva jurídica correcta para avaliar da existência do direito a uma indemnização, no caso concreto, é antes a de determinar se deve ser ressarcido o concreto dano consistente na perda da oportunidade de decidir correr o risco da lesão do nervo e das suas consequências.
VII - Tal perda de oportunidade, em si mesma, enquanto dano causado pela falta de informação devida é, em abstracto, susceptível de ser indemnizada, tendo a sua protecção como sustentação material o direito à integridade física e ao livre desenvolvimento da personalidade (arts. 25.º, n.º 1 e 26.º, n.º 1, da CRP e art. 70.º, n.º 1, do CC), incluindo-se no seu conteúdo, nomeadamente, o poder do titular de decidir em que agressões à sua integridade física consente, assim afastando a ilicitude das intervenções consentidas (cfr. n.º 2 do art. 70.º e art. 81.º do CC).”
[5] “I - Decorre do artigo 2.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 67/2003 que o empreiteiro tem o dever de entregar ao
consumidor bens que sejam conformes, ou seja, é imposta uma obrigação de entrega dos bens de consumo
em conformidade com o contrato, estabelecendo-se, assim, uma garantia contratual consubstanciada na
imposição da sua conformidade com as descrições constantes do contrato.
II – Decorre ainda que há uma presunção de anterioridade dos defeitos da obra à sua entrega, tendo origem em acto ocorrido em momento anterior à entrega, por funcionamento da presunção de culpa do artigo 799.º, n.º 1 do Código Civil, cabendo, pois, ao empreiteiro ilidir essa presunção, provando que o defeito tem origem posterior à entrega, tal como lhe cabe demonstrar as suas causas, ou seja; esse ónus da prova não se satisfaz com simples demonstração de que o empreiteiro, na realização da obra, agiu diligentemente, devendo o empreiteiro, para se exonerar da responsabilidade pelo defeito existente na obra, provar a causa do mesmo, a qual lhe deve ser completamente estranha.”
Negrito nosso
[6] “O legislador nacional expressamente dispensou o consumidor de provar que a falta de conformidade já existia no momento da entrega, por se tratar de uma prova diabólica, estabelecendo uma presunção de não conformidade do bem com o contrato na data da entrega, no caso de verificação de algum dos factos enunciados nas alíneas do n.º 2 do artigo 2.º, desde que a desconformidade se manifeste no prazo de 2 anos a contar da data da entrega de coisa móvel corpórea, ressalvadas as situações em que tal for incompatível com a natureza da coisa ou com as características da falta de conformidade (cfr. Januário da Costa Gomes, “Ser ou não ser conforme, eis a questão. Em tema de garantia legal de conformidade na venda de bens de consumo”, Cadernos de Direito Privado, n.º 21, janeiro-março, 2008, pp. 11 e16). ”
Negrito nosso
(…)
“Em harmonia com este entendimento, considerou o acórdão do TJUE, prolatado a 04-06-2015 (Processo n.º C‐497/13, disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A62013CJ0497), no âmbito de um pedido de reenvio prejudicial denominado “acórdão Faber”), que “(...) o artigo 5.º, n.º 3, da Diretiva 1999/44 deve ser interpretado no sentido de que a regra segundo a qual se presume que a falta de conformidade existia no momento da entrega do bem - se aplica quando o consumidor faça prova de que o bem vendido não está em conformidade com o contrato e que a falta de conformidade em causa se manifestou, isto é, se revelou materialmente, num prazo de seis meses a contar da entrega do bem. O consumidor não está obrigado a provar a causa dessa falta de conformidade nem que a origem da mesma é imputável ao vendedor – esta regra só pode ser excluída se o vendedor demonstrar cabalmente que a causa ou a origem da referida falta de conformidade reside numa circunstância ocorrida depois da entrega do bem” (destaque nosso).”
(…)
“13. No caso em apreço, tendo-se manifestado a avaria num prazo de dois anos a contar da entrega do veículo, presume-se a sua existência nessa data, nos termos do artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 08 de abril, ficando o autor, ora recorrido, dispensado de demonstrar a anterioridade da desconformidade do bem no momento da entrega. (…) 15. Em suma, a ausência de prova acerca da concreta causa do incêndio do automóvel e acerca do sujeito a quem a mesma seja imputável (o vendedor, o comprador ou terceiro) deve ser resolvida, de acordo com uma interpretação sistemática do regime legal orientada pela sua teleologia específica, em desfavor do vendedor. São aqui pertinentes as palavras do Acórdão deste Supremo Tribunal, de 11-03-2003 (Proc. n.º 02A4341) «É a ideia básica do consumidor como parte fraca, leiga, profana, a parte débil economicamente ou a menos preparada tecnicamente de uma relação de consumo concluída com um contraente profissional, uma empresa».” Negrito nosso.
[7] “2. O contrato de empreitada de consumo está submetido ao regime especial da legislação proteccionista do Direito do Consumo, aplicando-se, por isso, para além da LDC (Lei nº 24/96, de 31/7), o DL nº 67/2003, de 8/4, cujo art.1º, nº 2 determina que o diploma é aplicável, com as necessárias adaptações, “aos contratos de fornecimento de bens de consumo a fabricar ou a produzir “, abrangendo as empreitadas de coisas móveis ou imóveis.
3. Compete ao autor o ónus de alegar e provar o defeito, ou seja, a falta de conformidade (art. 342º, nº1 do CC), tanto para o direito civil comum, como para a legislação específica da tutela do consumidor, bastando, para o efeito, a comprovação de uma das alíneas do nº 2 do art.2º (presunção juris tantum de falta de conformidade) do DL nº 67/2003 de 8/4.
4. O dono da obra não tem de demonstrar a causa do defeito.”
[8] O Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 148/2025, Proc. n.º 245/24, de 18-02-2025, decidiu «a) Não julgar inconstitucional o artigo 640.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, quando interpretado no sentido de que ao recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto se impõe o ónus suplementar de, no tocante à especificação dos pontos de facto que considera mal julgados, referenciar cada um com o correspondente meio de prova que se indica para o evidenciar;» - disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20250148.html.
[9] Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Proc. n.º 3692/21.3T8LRS.L1.S1, de 26-11-2024, Proc. n.º 7146/20.7T8PRT.P1.S1, de 08-02-2024, e Proc. n.º 3674/21.5T8VIS.C1.S1, de 16-01-2024, disponíveis, como os demais, em www.dgsi.pt.
[10] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Proc. n.º 18321/21.7T8PRT.P1.S1, de 06-02-2024.
[11] Cuja prolação ocorreu no Proc. n.º 8344/17.6T8STB.E1-A.S1, de 17-10-2023, no sentido que:
«Nos termos da alínea c), do n.º 1 do artigo 640.º do Código de Processo Civil, o Recorrente que impugna a decisão sobre a matéria de facto não está vinculado a indicar nas conclusões a decisão alternativa pretendida, desde que a mesma resulte, de forma inequívoca, das alegações.».
[12] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Proc. n.º 959/09.2TVLSB.L1.S1, de 07-09-2017.
[13] Dado que a lei adjectiva consagra um sistema misto de valoração probatória, que tempera o princípio da livre valoração da prova, com um catálogo de excepções atinentes a prova legal ou tarifada.
[14] Ana Geraldes in, Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto, Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, Volume I, 2013, p. 609, indica que em caso de dúvida, «…face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte.».
[15] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 21-01-2003, Proc. n.º 02A4324.
[16] Estatui a norma, intitulada Conformidade com o contrato, na parcela pertinente, que:
«1 - O vendedor tem o dever de entregar ao consumidor bens que sejam conformes com o contrato de compra e venda.
2 - Presume-se que os bens de consumo não são conformes com o contrato se se verificar algum dos seguintes factos:
a) Não serem conformes com a descrição que deles é feita pelo vendedor ou não possuírem as qualidades do bem que o vendedor tenha apresentado ao consumidor como amostra ou modelo;
b) Não serem adequados ao uso específico para o qual o consumidor os destine e do qual tenha informado o vendedor quando celebrou o contrato e que o mesmo tenha aceitado;
c) Não serem adequados às utilizações habitualmente dadas aos bens do mesmo tipo;
d) Não apresentarem as qualidades e o desempenho habituais nos bens do mesmo tipo e que o consumidor pode razoavelmente esperar, atendendo à natureza do bem e, eventualmente, às declarações públicas sobre as suas características concretas feitas pelo vendedor, pelo produtor ou pelo seu representante, nomeadamente na publicidade ou na rotulagem.».
[17] Assento exarado no Proc. n.º 002663, de 03-04-1991, acessível em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/-/D3C39EBCEE9719D780257432004C0E2E.
[18] A culpa exprime a ligação psicológica do agente com o facto, e reside no juízo de censura ética dirigido ao agente por ter actuado como actuou quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias do caso concreto, poderia e deveria ter agido de outro modo.
Mafalda Miranda Barbosa in, Direito da Responsabilidade: uma disciplina jurídica autónoma, Editora Principia, Março de 2021, p. 150, adianta que «…confrontam-se duas conceções: uma conceção psicológica e uma conceção ético-normativa de culpa. Fazendo-as dialogar, há boas razões para optar pela segunda. Mantendo embora essa nota de ligação subjetiva entre o sujeito e o seu ato, a culpa assume-se como um juízo de censura ético-jurídica, a traduzir um desvalor: a pessoa podia e devia ter agido de outro modo.
Trata-se de um desvalor subjetivo, diverso, portanto, do desvalor objetivo em que se consubstancia a ilicitude…» .
A conduta diz-se culposa quando se afasta de um modo não intencional do cuidado exigível perante as normas ou interesses jurídicos em causa – configura, então, negligência –, ou quando tenha provocado intencionalmente o resultado proibido – trata-se, então, de dolo.