| 155/06.0PBLMG.C1 |  |
PRISÃO SUBSIDIÁRIA
NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO CONDENADO
NULIDADE
II - A preterição da referida notificação consubstancia a nulidade (absoluta) prevista no art. 119.º, al. c), do CPP.
Acordam, em conferência, na 5ª secção, criminal, do Tribunal da Relação de Coimbra:
I – Relatório
No processo supra referido, na sequência de promoção do Ministério Público no sentido de que se declarasse extinta, por prescrição, a pena de multa em que o arguido A... havia sido condenado por sentença inserta a fls. 27 e seg., foi proferido despacho que indeferiu aquela promoção e mandou prosseguir os autos.
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Desagradado com o assim decidido, veio o Ministério Público interpor recurso despedindo a respectiva motivação com as seguintes
Conclusões:
1ª Considerando que por sentença proferida em 19/06/2006, e transitada em julgado em 04/07/2006, o arguido foi condenado como autor material de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo artº 3º nº1 e 2 do Dec-Lei 2/98 de 3 de Janeiro, na pena de 80 (oitenta) dias de multa, à taxa diária de 4,00 € (quatro euros), perfazendo o montante de 320,00 (trezentos e vinte euros), verifica-se que tal pena se encontra prescrita, de acordo com a conjugação do disposto nos artigos 122º nº1d, 125º-1/d e 47º nº5 do Código Penal (desde logo pelo período de dilação entre a data do requerido pagamento da multa em prestações – 16/10/2006 – e a data da conversão da multa em prisão subsidiária – 23-03-2007).
2ª Assim sendo, o despacho ora recorrido quer indeferiu a promovida declaração de prescrição parte desde logo de uma premissa errada, baseada na susceptibilidade da declaração de contumácia proferida nos autos constituir causa de interrupção e de suspensão da prescrição da pena nos termos dos artigos 125º nº1/b e 126 nº1 b) do Código Penal, o que em concreto não se verifica.
3ª Com efeito, não havendo o despacho pelo qual o Tribunal a quo determinou a conversão da pena de multa em prisão subsidiária transitado em julgado por não ter sido notificado pessoalmente ao arguido[1], e sendo em consequência, insusceptível de produzir efeitos jurídico Código de Execução de Penas e Medidas Privativas da Liberdade também os, jamais poderia ter sido o mesmo declarado contumaz.
4ª Efectivamente, a declaração de contumácia prevista quer no artigo 476º do Código de Processo Penal à data em vigor, antes da sua revogação operada pela Lei 115/2009, de 12/10, pressupunha, tal como o artigo 138º nº1/x do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade também pressupõe, necessariamente, o trânsito em julgado do despacho que decretou a conversão da pena de multa em prisão subsidiária[2].
5ª De facto, sendo requisito fundamental para a admissibilidade do recurso ao instituto da contumácia a eximição dolosa por parte do condenado à execução da pena de prisão, não se mostra tal pressuposto preenchido sem que primeiramente o mesmo tenha sido colocado em cumprimento de pena.
6ª Ora, não havendo o arguido tido sequer conhecimento da conversão da pena de multa em prisão subsidiária, nunca poderia o mesmo eximir-se, quanto mais dolosamente, as respectivo cumprimento.
7ª Ainda que assim não se entenda, a falta de notificação ao arguido do despacho que decretou a conversão da pena de multa em prisão subsidiária constitui uma nulidade insanável nos termos do artigo 119º/c do Código de Processo Penal, sendo que a ausência aí estatuída abarca a ausência processual, e que por afectar os seus direitos fundamentais, mormente as suas garantias de defesa, consagradas quer no artigo 32º -1 da Constituição dos Direitos Humanos, conduz inelutavelmente à invalidade de despacho subsequente que o declarou contumaz.
8º E também ainda que assim, não se entenda, e subsidiariamente, a referida falta de notificação sempre constituiria uma irregularidade processual, de conhecimento oficioso nos termos do artigo 123º-1 e 2 do Código de Processo Penal, que pelas mesmas razões supra apontadas conduz à invalidade do acto inquinado e à sua comunicação ao despacho subsequente devido ao nexo de dependência existente entre eles.
9ª Por conseguinte, violou o Tribunal a quo o disposto no artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, no artigo 32º-1 da Constituição da República Portuguesa. Nos artigos 47º-5, 122º-1/d, 125º-1 b e d, e artº 126º - 1/b do Código Penal, este último à data em vigor, antes da sua revogação operada pela Lei 115/2009, de 12/10.
Pede que o despacho recorrido seja substituído por outro que declare extinta a pena.
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O recurso foi admitido.
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Não foi apresentada resposta ao recurso.
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Já nesta Relação para onde os autos foram entretanto enviados, o Ex.mo Procurador Geral Adjunto emitiu circunstanciado Parecer no qual defende a nulidade do despacho que converteu a multa em prisão subsidiária, por omissão da falta de audição prévia do arguido exigida pelo artigo 61º nº1 al. b) do Código Penal.
Invalidade que se transmite aos actos posteriores à sua comissão, designadamente a declaração de contumácia, causa de suspensão da prescrição da pena, onde o despacho recorrido se ancorou para declarar que a prescrição não operou.
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Questões a decidir:
É consensual quer na doutrina quer na jurisprudência, que são as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação que delimitam os poderes de cognição do tribunal de recurso, sem prejuízo do conhecimento oficioso das nulidades e vícios a que se reporta o artº 410º do CPP.
Pois bem, das conclusões supra referidas resulta que os recorrentes visam a apreciação das seguintes questões:
Saber se o despacho que substituiu a pena de multa em prisão subsidiária, sem ouvir o arguido enferma de nulidade; e na afirmativa se comunica ao despacho que decretou a contumácia deixando de existir causa se suspensão da prescrição que sem essa declaração de contumácia tem de operar com a consequente extinção da pena.
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Com vista à decisão destas questões importa em primeiro lugar saber o teor do despacho ora recorrido, proferido em 28.10.2014, bem como a promoção onde teve a sua génese, que se encontram insertos a fls.169 e 168, respectivamente e que tem o seguinte teor:
Promoção:
“ Compulsados os autos, verifica-se que a pena (de 80 dias de multa à taxa diária de 4,oo €, no montante total de 320,00 €) em que o arguido foi condenado por sentença proferida em 19/06/2006 e transitada em julgado em 04/07/2006 se encontra prescrita, de acordo com a conjugação do disposto nos artigos 122-1/d, 125º -1 d) e 47º nº5 do Código Penal (desde logo de dilação entre a data do requerido pagamento da multa a prestações – 16/10/2006 – e a data da conversão da multa em prisão subsidiária – 23-03-2007).
Por conseguinte, promove-se que se declare extinta, por prescrição, a pena de multa aplicada ao arguido, e em consequência, a sua responsabilidade criminal”
Despacho:
“Nos presentes autos o arguido A... foi condenado, em 19.06.2006, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de € 6,00.
Sentença que transitou em julgado em 04.07.2006.
Sendo esta a pena a atender para determinar o prazo de prescrição.
O arguido veio requerer o pagamento da pena de multa em prestações, em 16.10.2006, tendo a fls. 39, em 24.10.2006 sido deferido o pagamento em 4 prestações.
O arguido não procedeu ao pagamento de qualquer prestação e em 23.03.2007 foi determinada a conversão da pena de multa em prisão subsidiária.
A fls. 76, em 28.11.2008 foi o arguido declarado contumaz, nos termos do artº 476º do CPP.
Dispõe o artigo 122º, nº1 al. d) do C.P, em vigor à data, que “as penas prescrevem no prazo de 4 anos, nos restantes casos.
Nos termos do nº 2 da citada norma legal o prazo de prescrição começa a correr no dia em que transitar em julgado a decisão que aplicou a pena.
Assim, a prescrição da pena começou a correr no dia 21.02.2008 e desse essa data até ao dia de hoje, decorreram mais de 4 anos.
Porém, a prescrição da pena e da medida de segurança suspende-se, para além dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que por forças da lei, a execução não puder começar ou continuar a ter lugar, vigorar a declaração de contumácia, o condenado estiver a cumprir outra pena ou medida de segurança privativas da liberdade, ou perdurar a dilação do pagamento da multa, voltando a correr a partir do dia em que cessar a causa da suspensão – art.º 125º do Código Penal.
A prescrição da pena e da medida de segurança interrompe-se com a sua execução, ou com a declaração de contumácia, começando a correr novo prazo de prescrição depois de cada interrupção, na certeza de que a prescrição da pena e da medida de segurança tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal da prescrição acrescido de metade – artº 126º do mesmo diploma legal.
A prescrição da pena é um pressuposto negativo da punição. Tendo decorrido um prazo considerado pela lei como suficientemente longo desde o trânsito em julgado da sentença que impõe uma pena sem que se inicie a respectiva execução, esfuma-se a carência de pena e, com ela, as necessidades de prevenção especial e geral da punição.
Como referido no Ac. da Relação de Évora de 25 de Novembro de 2003 proferido no processo 2281/03 e publicado em www.dgsi.pr., «o condenado não pode ficar, indefinidamente, à espera que se declare a extinção da sua pena ou que a pena de substituição seja revogada, aguardando ad aeternum que o tribunal decida, finalmente, num ou noutro sentido».
Ora, nos presentes autos temos duas causas de suspensão, o lapso temporal em que durou a dilação de pagamento da pena de multa em prestações; e a declaração de contumácia que ainda continua em vigor.
O regime da contumácia no que concerne às penas, embora actualmente esteja expressamente previsto no artigo 138º, nº1, alínea x) do CEPML como sendo da competência do tribunal de Execução de Penas e como sendo da competência do Tribunal de Execução de Penas e como sendo aplicável a condenado que dolosamente se tiver eximido total ou parcialmente à execução da pena de prisão ou de medida de internamento, não encontra a respectiva tramitação nesse diploma legal.
Do disposto no artigo 154º do CEPML resulta que à tramitação do incidente de declaração de contumácia é aplicável o Código de Processo Penal - neste sentido o Ac. da Relação de Coimbra de 14.09.2011, in www.dgsi.pt-
Temos pois de concluir, que não decorreu o prazo de prescrição da pena aplicada ao arguido, por se ter verificado a causa interruptiva prevista no artigo 126º, al. b) do C.P e de suspensão prevista no artº 125º, nº1 al. b) e d) e art. 126º do CP.
Assim, indefere-se a requerida prescrição da pena aplicada ao arguido.”
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Conhecimento do recurso
Com interesse para a decisão do recurso temos de ter em conta:
- O arguido foi condenado, por sentença prolatada em 19-06-2006, transitada em julgado em 04-07-2006, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de 4,00 euros no total de 320,00 euros;
- Em 16-10-2006, veio pedir o pagamento em prestações, o que foi deferido em 31-10-2006, tendo sido autorizado a pagar a multa em quatro prestações.
- No dia 15-01-2007, constatado o não pagamento da primeira prestação, foi solicitada s informação sobre a existência de bens do arguido com vista à execução da multa, não tendo sido apurada a existência de quaisquer bens;
- Em 23-03-2007, mediante promoção do Ministério Público nesse sentido, foi convertida a pena de multa em 53 dias de prisão subsidiária.
- Depois da sentença o arguido não foi notificado de qualquer despacho proferido nos autos, designadamente do despacho que converteu a multa em prisão subsidiária, resultando infrutíferas as diligências efectuadas no sentido de saber o seu paradeiro;
- Em 28-11-2008 foi declarado contumaz.
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A despeito de se recorrer do despacho que indeferiu a promoção que se pronuncia pela prescrição da pena, pouco clara, aliás, o que acaba por ser o fundamento de recurso é a nulidade do despacho que converteu a pena de multa em prisão subsidiária não ter sido notificado ao arguido, ou, na versão mais acertada do Ex.mº PGA, ter sido proferido sem que ao arguido tivesse sido dada a possibilidade de se pronunciar sobre este assunto, como prescreve o artº 61º bº1 al. b) do Cód. Penal, questão que só pode ser tratada neste recurso se se reportar a uma nulidade insanável e portanto que o Tribunal que a detectar deve declarar oficiosamente, pois se assim não for há muito que transitou o despacho que converteu a multa em prisão subsidiária, surgindo a prescrição como consequência da nulidade.
Entendemos, tal como a jurisprudência citada pelo Ministério Público em ambas as instâncias, da qual destacamos o Ac. desta Relação de 25-06-2014 e jurisprudência aí citada, que o despacho que nos termos do artº 49º do Código Penal, converte a pena de multa não paga em prisão subsidiária tem de ser precedida de notificação pessoal ao arguido permitindo-lhe, se assim entender, trazer aos autos as razões que estiveram na base daquele seu comportamento omissivo.
Radica este entendimento na constatação, óbvia, de que a alteração superveniente do conteúdo decisório da sentença de pena de multa para pena privativa da liberdade, contende com os seus direitos essenciais e, por isso, deve ser precedida de informação ao condenado para se poder pronunciar acerca da privação da liberdade que essa decisão implica.
Aquela notificação entende, com inteiro acerto, diga-se, a jurisprudência citada deve ser pessoal, e a sua falta configura a preterição de uma formalidade essencial do artº 61º nº1 al. b) do CPP, (o que poderá afectar mais um arguido que a perda da sua liberdade?), a gerar nulidade absoluta a que se reporta o art.º 119º, al. c) ambos do CPP.
Ora, tendo a conversão da prisão subsidiária sido efectuada sem que ao arguido tivesse sido dada a oportunidade de “defender a sua liberdade”, foi cometida a referida nulidade que inquinou tudo o foi posteriormente decidido e que depende dessa nulidade designadamente a conversão da multa em prisão subsidiária.
Ora, sendo nulo o despacho que converteu a multa em prisão subsidiária, a pena continua a ser de multa.
Por outro lado, a declaração de contumácia efectuada posteriormente à comissão daquela nulidade também não pode subsistir porque está afectado pela nulidade cometida artº 122º nº1 do CPP.
Com efeito, entendemos que a possibilidade da declaração de contumácia após condenação apenas pode ser efectuada quando estão em causa penas de prisão ou medidas de internamento, jamais quando se trata de penas de multa ou outras penas não privativas da liberdade. A redacção do artº 476º do CPP, em vigor à data da declaração de contumácia, que tem por epígrafe “contumácia” reporta-se expressamente à pena de prisão e a medida de internamento (este, internamento, desde a redacção que foi dada ao preceito pelo Dec-Lei nº 317/95 de 28-11).
Se alguma dúvida existisse que assim é, ela tinha-se dissipado com a revogação do citado preceito (Lei 115/2009, de 12-10), passando a declaração de contumácia a ser mais uma das atribuições dos Tribunais de Execução de Penas, artº 138º nº4 al. x) da Lei nº 115/2009 – Código de Execução de Penas e Medidas Privativas da Liberdade, que só podia ser chamado a intervir nestes autos depois de se tornar efectiva a prisão subsidiária, ou seja, com o trânsito em julgado deste despacho, que não ocorreu por ter sido cometida uma nulidade insanável.
Sendo a notificação pessoal omitida, necessária para a sanação da nulidade absoluta cometida, artº 122º nº2 do CPP, e inválidos todos os actos realizados depois da sua comissão, incluindo a contumácia, este instituto não pode ser tido em consideração nem como causa suspensiva nem interruptiva da prescrição.
Sem esta causa interruptiva ou suspensiva da prescrição, o prazo prescricional há muito que se completou, e, por isso a sanação da nulidade cometida é, neste momento, inútil por esbarrar com o decurso do tempo.
Não se podendo considerar que a pena a cumprir é a de prisão, mas tão só a de multa, por força da invalidade, há muito que se completou o prazo de prescrição da pena de multa.
Com efeito, o prazo de prescrição da pena de multa aplicada é de 4 anos, prazo residual a que se reporta o artº 122 nº1 al. d) do Cód. Penal, que decorreu desde o trânsito em julgado da sentença, artº 122º nº2 do Cód. Penal, suspendendo-se, por força do disposto no artº 125 º nº1 al. d) desde 16-10-2006, data em que foi pedido o pagamento em prestações, até 23-03-2007, data em que se deu por incumprido o pagamento da multa, voluntária ou coercivamente, e se devia ter tentado a notificação do arguido para os efeitos do artº 61º nº1 al. b) do CPP, e ao invés se cometeu a nulidade declarada.
Destarte a prescrição, completou-se em 11 de Dezembro de 2009 (04-07-2009 data em que perfaziam quatro anos desde o trânsito da condenação mais 5 meses e 7 dias, período da suspensão).
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Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos, acorda-se em conceder provimento ao recurso revogando-se o despacho recorrido que se substitui por outro que determina o arquivamento dos autos.
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Sem tributação.
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Coimbra, 17 de Fevereiro de 2016
(Texto elaborado e revisto pela relatora, artº 94º nº2 do CPP)
(Cacilda Sena - relatora)
(Elisa Sales - adjunta)
[1] Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, em 25/10/2011, no âmbito do processo 245/07.2GAOLH- A. E1;
Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães em 17/12/2013, no âmbito do Processo 46/111.3PTBRG-A.G1;
Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa de 15/09/20111, no âmbito de processo 518/09.0PGLRS.L1-9;
Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto em 18/05/2001, no âmbito do Processo 241/10.2PHMTS-A.P1.
Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de
[2] Confrontar Acórdão profgerido pelo Tribunal da Relação de Évora em 22/04/2008, no âmbito do Processo 545/08-1-