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ADMOESTAÇÃO
2.Daí a explicação para uma moldura de coima situada num patamar relativamente elevado no leque de outras coimas fixadas no âmbito das sanções ao direito dos consumidores e mesmo a explicação para o facto de o legislador estabelecer mesmo a possibilidade de sanções acessórias quando a gravidade da infracção o justificar.
3. A admoestação a que se alude no artigo 51º do RGCO, não trata apenas de uma sanção/acto susceptível de ser aplicado na fase administrativa do processo mas, independentemente de o ser, é também uma verdadeira sanção de substituição da coima, traduzida na sua dispensa, aplicada na fase judicial, desde que verificados determinados pressupostos, pressupostos que decorrem da constatação da reduzida gravidade da infracção (ilicitude) e da diminuição da culpa do agente.
I. RELATÓRIO.
Por decisão da Comissão de Aplicação de Coimas em Matéria Económica e de Publicidade, a arguida F…. Lda foi condenada no pagamento de uma coima no montante de € 5000,00, acrescida do pagamento das custas de 300 € pela prática de uma contra-ordenação prevista e punida no disposto no artigo 3º nº. 1 alínea b) e artigo 9º nº1 alínea a) do Decreto lei n.º 156/2005 de 15 de Setembro.
Não se conformando com esta decisão, interpôs recurso de impugnação para o Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra. Neste Tribunal foi proferida decisão que concedeu parcial provimento ao recurso e condenou a recorrente pela mesma infracção na coima de 4000€, para além das custas.
Inconformada com tal decisão, a arguida recorreu para este Tribunal da Relação.
Na sua motivação conclui:
1 - A decisão de que se recorre, não teve em conta as circunstâncias em que ocorreu a alegada contra-ordenação e que deveriam ter sido tidas em conta para efeitos de aplicar uma admoestação, ao invés de uma coima.
2 — Dos factos provados — pontos 6, 7, 8, 9 e 10 - em audiência de julgamento, do facto de se ter apurado não ter havido benefício económico, da prática da mesma e a circunstância de não ser elevada a culpa da arguida e ainda o facto da arguida não ter antecedentes contra ordenacionais,
3 - Não poderia o Tribunal considerar que não é escassa a gravidade da contra-ordenação bem como a culpa do agente.
4 - E assim, nos termos do artigo 51° n° 1 do RGCC, poderia ter sido aplicada à arguida, ora recorrente uma admoestação já que, entende a mesma, tratar-se de uma infracção de reduzida gravidade bem como a culpa do agente.
5 - Quanto à gravidade da contra-ordenação, deve entender-se ao reduzido grau de violação dos interesses ofendidos, já que se tratou de um acto isolado, numa empresa que tem aberto ao público cerca de 18 estabelecimentos, que exerce esta actividade há mais de 20 anos, que todas as lojas do país possuem livro de ponto.
6 - Deve, por isso entender-se que a actuação da arguida consubstancia um ilícito contra-ordenacional de gravidade reduzida.
7 - Relativamente à culpa do agente, e em consonância com o enunciado no ponto anterior, deverá, de igual modo, o Tribunal considerar que a conduta da arguida, ora recorrente se revela de culpa reduzida.
8 - Resultou provado, pouco tempo após a ocorrência dos factos, que ocorreu a cessação do contrato de trabalho entre a funcionária e a recorrente.
9 - Sendo certo que, e conforme ponto 7 dos factos provados, a recorrente desde sempre teve um cuidado acrescido na formação e nas ordens dadas às funcionárias das lojas sobre o atendimento aos clientes; organização e funcionamento da empresa, designadamente sobre a entrega do livro de reclamações logo que seja solicitado.
10 — A recorrente não obteve qualquer benefício económico, conforme aliás consta da decisão recorrida.
11 — Pelo que, nos casos de reduzida gravidade da contra-ordenação como o presente, entende a recorrente que o Tribunal poderia proferir uma admoestação em vez de determinar a aplicação de uma coima.
12 - Não tendo sido esta a medida aplicada pela decisão em apreço, sempre o poderá por esse digníssimo Tribunal, o que se requer».
O M P, nas suas alegações, pronunciou-se pela improcedência do recurso tendo igualmente o Exmo. Senhor Procurador Geral-adjunto proferido o seu parecer no mesmo sentido.
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Tendo em conta o teor das conclusões efectuadas pelo recorrente a única questão em apreço neste recurso prende-se com o montante da coima aplicada em função da gravidade da infracção, que a recorrente pretende que seja substituída por uma admoestação.
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Da decisão recorrida importa fixar os factos que foram dados como provados e não impugnados e sustentam a decisão:
1) No dia 10 de ---- de 2006, pelas 12.00 horas, o estabelecimento retalhista de vestuário, sito…, em Coimbra, propriedade da sociedade F…., L.DA, encontrava-se em pleno funcionamento.
2) Nessa altura, R, cliente da referida loja, solicitou a uma funcionária, A, o livro de reclamações, e esta recusou —se a facultar—lho, dizendo desconhecer a obrigatoriedade de facultar o livro de reclamações.
3) A referida funcionária contactou o gerente da firma, M, e este disse que também desconhecia tal obrigação.
4) O cliente solicitou a presença da ASAE no local e somente após a presença de uma brigada é que a funcionária da loja disponibilizou o livro de reclamações.
5) A arguida é uma pessoa colectiva que é possuidora de cerca de 18 estabelecimentos comerciais espalhados por diversas zonas do País, todos eles estabelecimentos retalhistas de vestuário, vendendo os seus produtos directamente ao público.
6) A arguida exerce esta actividade há mais de 20 anos.
7) A arguida desde sempre teve um cuidado acrescido na formação e nas ordens dadas às funcionárias das lojas sobre o atendimento aos clientes, organização e funcionamento da empresa, designadamente sobre a entrega do livro de reclamações logo que seja solicitado.
8) Os referidos livros encontravam—se em todas as lojas propriedade da arguida, espalhadas por todas as zonas do País.
9) A actuação da funcionária, ao recusar apresentar o livro de reclamações, foi feita ao invés das ordens e instruções expressas da recorrente junto das suas funcionárias que a respeito da apresentação do livro de reclamações sempre foram dadas.
10) Em virtude do referido, passado pouco tempo da ocorrência dos factos constantes da participação ocorreu a cessação do contrato de trabalho entre a arguida e a trabalhadora em questão.
11) A sociedade arguida dedica-se à actividade de venda a retalho, em contacto permanente com o público.
12) A sociedade arguida não teve intenção de não proceder em conformidade com os normativos legais a que o auto de notícia se reporta.
13) O sector de actividade da arguida é um sector com dificuldades cada vez mais acrescidas, devido à forte concorrência que o sector atravessa, com inúmeras empresas a fechar as suas portas.
14) Em virtude da crise económica que se tem vindo a sentir houve uma imensa quebra de vendas, o que tem trazido uma quebra acentuada rendimentos à empresa, em relação a anos transactos.
15) A sociedade arguida sabia que estava obrigada por lei a facultar imediatamente o livro de reclamações quando solicitado e que ao não fazê—lo violava um direito dos consumidores e julgou que os funcionários tinham também esse conhecimento e não curou de os informar convenientemente desse dever, embora pudesse e devesse fazê—lo, assim agindo com incúria.
16) Em 2006 a arguida teve um resultado líquido do exercício negativo de €:2621918,02, para um total de proveitos do exercício de €:8934269,83.
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Não estando em causa nos autos que a recorrente praticou a infracção prevista e punida no artigo 3° n.° 1 ai. b) do Dec.— Lei 156/2005, de 15/9 que estabelece que “o fornecedor de bens ou prestador de serviços é obrigado a b) facultar imediata e gratuitamente ao utente o livro de reclamações sempre que por este tal seja solicitado”, apenas importa nesta sede apreciar a concreta sanção aplicada pelo tribunal recorrido que foi fixada em € 4000,00 e a possibilidade de a mesma ser substituída por uma admoestação.
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Nos termos do artigo no art.° 9° do Decreto Lei 156/2005, de 15 de Setembro, que estabelece o regime normativo do livro de reclamações, o incumprimento do disposto no referido art.° 3° n.° 1 alínea. b) – não facultar o livro de reclamações ao utente que o requer - é sancionado com uma coima de €:3500,00 a €:30.000,00, tratando-se de pessoa colectiva.
Num primeiro momento importa sublinhar que, conforme é salientado na decisão de primeira instância, o legislador através da referida obrigação que é actualmente aplicável a um enorme conjunto de actividades comerciais e serviços públicos, quis salientar “um melhor exercício da cidadania através da exigência do respeito dos direitos dos consumidores”.
Conforme decorre da evolução legislativa sobre a matéria, explanada na exposição de motivos do Decreto Lei nº 156/05 de 15 de Setembro, «a justificação da medida, inicialmente vocacionada para o sector do turismo e para os estabelecimentos hoteleiros, de restauração e bebidas em particular, prendeu-se com a necessidade de tornar mais célere a resolução de conflitos entre os cidadãos consumidores e os agentes económicos, bem como de permitir a identificação, através de um formulário normalizado, de condutas contrárias à lei».
Condutas que pela sua relevância se entendeu terem que ser efectivamente alargadas na sua tutela, a partir do momento em que a obrigatoriedade do livro de reclamações foi estendida «aos serviços e organismos da Administração Pública em que seja efectuado atendimento ao público, nos estabelecimentos de restauração ou de bebidas, nos empreendimentos turísticos, que incluem os estabelecimentos hoteleiros, os meios complementares de alojamento turístico, os parques de campismo públicos e privativos e os conjuntos hoteleiros, nas agências de viagens e turismo, nas casas de natureza, nos empreendimentos de turismo no espaço rural, nos estabelecimentos termais, nas empresas de animação turística, nos recintos com diversões aquáticas, nas entidades organizadoras de campos de férias, nos operadores sujeitos à actividade reguladora da Entidade Reguladora da Saúde, nas unidades privadas que actuem na área do tratamento ou da recuperação de toxicodependentes, nas unidades de saúde privadas que utilizem, com fins de diagnóstico, de terapêutica e de prevenção, radiações ionizantes, ultra-sons ou campos magnéticos, nas unidades privadas de diálise que prossigam actividades terapêuticas no âmbito da hemodiálise e técnicas de depuração extracorporal afins ou da diálise peritoneal crónica, nas unidades privadas de saúde, entendendo-se como tal «os estabelecimentos não integrados no Serviço Nacional de Saúde que tenham por objecto a prestação de quaisquer serviços médicos ou de enfermagem, com internamento ou sala de recobro» nas unidades de saúde privadas de medicina física, de reabilitação, de diagnóstico, terapêutica e prevenção e de reinserção familiar e sócio-profissional, nas clínicas e nos consultórios dentários privados, nos laboratórios privados que prossigam actividades de diagnóstico, de monitorização terapêutica e de prevenção no domínio da patologia humana, independentemente da forma jurídica adoptada, nos estabelecimentos em que sejam exercidas actividades de apoio social no âmbito da segurança social relativas a crianças, jovens, pessoas idosas ou pessoas com deficiência, bem como os destinados à prevenção e reparação de situações de carência, de disfunção e de marginalização social, nas entidades responsáveis pelo serviço de apoio domiciliário, nos estabelecimentos em que seja exercida a actividade de mediação imobiliária ou de angariação imobiliária, nas escolas de condução, nos centros de inspecções técnicas periódicas de automóveis, nas agências funerárias e nos postos consulares».
Alargamento que em 2007 sofreu nova ampliação com o Decreto-Lei n.º 371/2007 de 6 de Novembro, que alterou o anexo I do Decreto-lei n. º 156/2005, introduzindo novos estabelecimentos obrigados à disponibilidade do livro de reclamações e criou uma obrigação geral, para todos os fornecedores de bens ou prestadores de serviços que não se encontrem identificados naquele anexo, de possuírem e disponibilizarem o livro de reclamações.
Ou seja praticamente todas as entidades públicas e privadas que prestam serviços ao consumidor têm que possuir livro de reclamações.
O princípio base que sustenta a exigência do livro de reclamações vai assim muito além da mera possibilidade de em concreto ser dado ao utente/cliente a possibilidade de ver o seu caso concreto ser resolvido, na medida em que está subjacente em toda a evolução legislativa a garantia de uma boa prestação de serviços ao consumidor em geral nomeadamente, na possibilidade de fiscalização efectiva do modo como se prestam os serviços.
Daí a explicação para uma moldura de coima situada num patamar relativamente elevado no leque de outras coimas fixadas no âmbito das sanções ao direito dos consumidores e mesmo a explicação para o facto de o legislador estabelecer mesmo a possibilidade de sanções acessórias quando a gravidade da infracção o justificar – artigo 10º n.º 1 do Decreto lei n.º 156/2005 citado.
Efectuadas estas considerações de carácter geral, relevantes para a compreensão da questão em apreço, no caso concreto importa referir que apenas está em causa o montante da coima que a recorrente pretende ver substituída por uma admoestação.
Embora o Decreto lei n.º 156/2005 citado, no leque de sanções que estabelece para o não cumprimento das normas relativas à exigência de livro de reclamações, nada diga quanto à possibilidade de ser aplicada uma admoestação, o quadro geral do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas (Dec. Lei 433/82 de 27 de Outubro) estabelece no artigo 51º que «quando a reduzida gravidade da infracção e da culpa do agente o justifique pode a entidade competente limitar-se a proferir uma admoestação».
Algumas dúvidas surgiram na doutrina quanto à natureza da admoestação estabelecida neste normativo, nomeadamente se se trata de uma «sanção de substituição» aproximativa à «dispensa da pena», entendendo-a como o equivalente à “dispensa de coima” (Santos Cabral e Oliveira Mendes, Notas ao Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, Coimbra Editora, 2009, p. 174), como uma sanção autónoma de substituição da coima (António Beça Pereira, Regime Geral das Contra.Ordenações e Coimas, 8ª edição Coimbra, 2009, pp. 27 e 129) ou antes como um «acto preparatório do arquivamento dos autos ditado pelos princípios da oportunidade e da proporcionalidade e não recorrível» (Frederico Lacerda da Costa Pinto, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano VII, fasc. 1 p. 92).
Pese embora o pouco esclarecedor quadro normativo que envolve a «admoestação» no domínio do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas (Decreto Lei n.º 433/82 de 27 de Outubro) entendemos que o modo como o legislador estabeleceu o regime da admoestação não pode deixar de ser visto ainda como uma medida sancionatória de substituição da coima, admissível em qualquer fase do processo (administrativa e judicial) e por isso passível de ser aplicada nesta fase processual, desde que verificados os seus pressupostos. Repare-se que o legislador legitima a «entidade competente» para aplicar a medida, numa afirmação conceptual pouco comum mas nem por isso possível de ser circunscrita à entidade administrativa com competência para aplicar a coima essa possibilidade.
Por outro lado não se encontra qualquer justificação dogmática para impedir o funcionamento da admoestação como medida de substituição à coima na fase jurisdicional do processo de contra-ordenação, verificados os pressupostos substantivos da sua aplicação. É ainda a concretização do princípio da necessidade das sanções que perpassa no ordenamento sancionatório penal e contra-ordenacional que se faz sentir.
Daí que a admoestação a que se alude no artigo 51º do RGCO, não trata apenas de uma sanção/acto susceptível de ser aplicado na fase administrativa do processo mas, independentemente de o ser, é também uma verdadeira sanção de substituição da coima, traduzida na sua dispensa, aplicada na fase judicial, desde que verificados determinados pressupostos.
Pressupostos que decorrem da constatação da reduzida gravidade da infracção (ilicitude) e da diminuição da culpa do agente.
No caso em apreço, no que respeita à eventual «reduzida gravidade da infracção», não pode de todo, numa perspectiva objectiva ser a infracção considerada de reduzida gravidade. O recorrente não tinha, e devia ter, disponível o livro de reclamações. Tanto mais que como foi constatado, trata-se de uma obrigação legal inequívoca e com um sentido de conhecimento e serviço público de protecção ao consumidor sem qualquer dúvida. O consumidor sabe que tem o direito ao acesso ao livro de reclamações e o prestador de serviço sabe que o tem que disponibilizar. E esta obrigação é hoje, para o prestador de serviço, inequívoca.
No que respeita à gravidade da culpa, face à matéria de facto provada, decorre que a recorrente, como pessoa colectiva com variadíssimos estabelecimentos comerciais espalhados pelo País desde sempre teve um cuidado acrescido na formação e nas ordens dadas às funcionárias das lojas sobre o atendimento aos clientes, organização e funcionamento da empresa, designadamente sobre a entrega do livro de reclamações logo que seja solicitado. Ou seja percepcionou em geral o sentido da norma e aparentemente nas lojas que possui tem cumprido a lei.
Ficou provado, neste âmbito que os referidos livros encontravam-se em todas as lojas propriedade da arguida, espalhadas por todas as zonas do País. No entanto não se encontravam na loja em causa.
A compreensão da relevância da questão do livro de reclamações, por parte da recorrente, ficou também demonstrado na factualidade dada como provada referente às ordens que deu aos seus funcionários, nomeadamente quando se diz nos factos que a actuação da funcionária, ao recusar apresentar o livro de reclamações, foi feita ao invés das ordens e instruções expressas da recorrente junto das suas funcionárias que a respeito da apresentação do livro de reclamações sempre foram dadas.
No entanto se em geral essa actuação da recorrente não merece censura, porquanto demonstra que adopta, em regra comportamentos adequados às exigências legais, também ficou demonstrado que, no caso em apreço, tanto a funcionária que atendeu o cliente como o gerente da firma, desconheciam a obrigação de facultar o livro de reclamações. Ou seja pelo menos estes dois funcionários não tiveram conhecimento das diligências da recorrente no sentido de dar formação adequada aos funcionários sobre a matéria.
O que pareceria uma contradição, será no entanto, a constatação de que o princípio geral de que a formação dada pela empresa existe, essa formação geral assumiu certamente lacunas que não atingiram só uma funcionária. Daí que a sua conduta embora susceptível de enquadrar-se num patamar da culpa que não é notoriamente grave, não deixa de ser culposa e não pode ser considerada reduzida, de forma a justificar a sanção de admoestação recorrida (recorde-se que pelo menos o gerente da loja e um funcionário, no caso, não tinham recebido instruções da requerentes sobre a obrigatoriedade de facultar o livro de reclamações). Aliás ficou provado que a sociedade arguida (…) não curou de os [funcionários] informar convenientemente desse dever.
Se a conduta da recorrente pode sim ser uma conduta justificativa de uma sanção fixada em limite muito próximo do mínimo legal, o que no caso foi aliás compreendido pelo Tribunal de primeira instância, que reduziu, fundadamente a coima para 4 000, 00 € (recorde-se que o mínimo legal da coima são 3 500,00 € e o máximo 30 000,00 €), já não é passível de possibilitar o funcionamento da admoestação, como medida de dispensa de coima.
A sanção fixada pelo Tribunal de primeira instância entende-se como proporcionalmente adequada e justa em função das circunstâncias em que ocorreram os factos e que por isso não há que alterar.
III. DECISÂO
Pelo exposto acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso, confirmando-se integralmente a decisão recorrida.
Fixa-se a taxa de justiça devida pelo recorrente em 5 Ucs.
Notifique.
Processado por computador e revisto pelo primeiro signatário (artigo 94º nº 2 CPP).
Coimbra, 10 de Março de 2010
Mouraz Lopes
Félix de Almeida