B. Em primeiro lugar, ela mostra que estão há muito verificados os requisitos legais para suspensão do processo executivo no âmbito do qual foi praticado o arresto em crise nos autos.

C. Por um lado, o pedido vem sendo efectuado reiteradamente desde 2009.

D. Depois, a falta de meios da F... (devedora principal) é ostensivamente demonstrada pela ausência de bens penhoráveis em valor sequer aproximado ao montante exequendo, perfeitamente verificada e reconhecida (até expressamente – desde logo nos autos de penhora), também de modo reiterado, ao longo destes anos, pela AT.

E. Finalmente, a F... nunca teve, em qualquer momento da sua história ou actividade, capacidade económica sequer minimamente semelhante à necessária para de alguma forma prestar a garantia exigida, pelo que qualquer juízo de culpa incidente sobre a empresa ou o ora Oponente, quanto à insuficiência patrimonial, fica à partida prejudicado, até porque desde o início dos processos executivos, como está demonstrado, a F... não só não diminuiu o seu património como até aumentou (ligeiramente) os valores penhoráveis.

F. Aliás, quanto a este aspecto, conforme jurisprudência e doutrina unânimes, o juízo sobre a culpa deve servir para demonstrar, não uma mera responsabilidade de gestão, mas uma diminuição ou ocultação dolosas de património, com vista a defraudar o crédito tributário – o que, no caso, resulta óbvio que não aconteceu, de todo.

G. Em segundo lugar, com a reversão, temos que é a própria AT a reconhecer a incapacidade económica da F.... E, se assim é, dúvidas não restam de que sempre estiveram verificados os pressupostos da suspensão do processo executivo.

H. O que, por sua vez, implica a invalidade de todos os actos praticados posteriormente ao pedido de suspensão com dispensa de garantia, designadamente os de penhora. Desde logo, entre todos os demais – e com particular interesse nesta sede –, são inválidas a decisão de reversão e todos os procedimentos tendentes ao arresto em causa, que nessa medida deve ser revogado.

I. Ao não ter considerado devidamente toda esta factualidade, que não era do conhecimento do Tribunal no momento do decretamento do arresto, bem como os documentos juntos pela primeira vez na Oposição, a Sentença recorrida incorre em erro na apreciação da matéria de facto e na sua subsunção ao direito aplicável, devendo pois ser anulada.

J. De acordo com o n.º 1 do artigo 214º do CPPT, o arresto de bens do devedor de tributos ou do responsável solidário ou subsidiário só pode ser requerido pela Fazenda Pública – e decretado pelo Tribunal competente – se houver “justo receio de insolvência ou de ocultação ou alienação de bens”. Para que o receio em causa possa efectivamente ser julgado “justo” ou “fundado”, deve demonstrar-se a existência de um perigo real, justificando-o de forma objectiva, circunstanciada e lógica.

K. No n.º 2 do artigo 214º, prevê-se uma presunção de justo receio de insolvência ou de ocultação ou alienação de bens sempre que em causa esteja uma dívida de imposto que o executado tenha retido ou repercutido a terceiros e não entregue nos prazos legais. A previsão desta presunção é compreensível, uma vez que uma tal actuação de sonegação de montantes tributários devidos pelo rendimento de outrem, por parte de entidades a quem o Estado deposita a confiança para a cobrança e entrega dos tributos que lhe são devidos, configura uma conduta abusiva susceptível de, à partida e por si só, permitir a conclusão de que o seu autor poderá também levar a cabo uma conduta igualmente censurável, desta feita em ordem à frustração do crédito fiscal.

L. No entanto, deve sublinhar-se que, pela própria natureza da presunção – pela racionalidade que lhe está subjacente –, ela só se aplica, obviamente, a quem está sujeito à obrigação de retenção (ou de repercussão), e não a quem é apenas um responsável subsidiário: o recurso ao n.º 2 do artigo 214º do CPPT depende de quem é a pessoa ou entidade cujo património se pretende arrestar, não da natureza da dívida, pelo que o arresto não se pode fundamentar naquela presunção quanto a todos os eventuais responsáveis pela dívida (se esta resultar da não entrega de tributo retido ou que deveria ter sido retido, o arresto só se pode bastar com a presunção se incidir sobre os bens do próprio responsável legal pela retenção).

M. O preceito em causa é claro, referindo-se a dívidas de impostos que “o executado tenha retido ou repercutido a terceiros e não entregue nos prazos legais”: ou seja, a presunção só é aplicável ao sujeito passivo que concretamente tenha actuado daquela forma, sendo incontroversa a conclusão de que se não aplica se não a quem está obrigado a reter ou a repercutir um imposto e a entregar os montantes respectivos ao Estado.

N. A Fazenda Pública não pode beneficiar da presunção, portanto, quando o que pretender for arrestar bens de um responsável subsidiário. Aliás, pela mesma razão, a presunção não é também aplicável, obviamente, a quem não tem a obrigação de reter ou repercutir o imposto e entregá-lo ao Estado. Por exemplo, no caso do IVA, se o executado for aquele a quem um fornecedor de bens ou serviços cobrou (repercutiu) o imposto, que depois teria de entregar ao Estado, não se lhe pode naturalmente aplicar esta presunção.

O. No caso vertente, nada há, referido pela Fazenda Pública ou pelo Tribunal, que sirva de prova ou mero indício de que o Oponente pode vir a sonegar, ocultar ou transferir o seu património, em todo ou em parte: o arresto foi requerido e decretado sem qualquer referência, facto ou elemento objectivo que possa verdadeiramente fundamentar o risco justificado de o Oponente empreender qualquer acção que se traduza na diminuição, alienação ou ocultação do seu património, tendente a frustrar o eventual crédito da Fazenda Pública, tendo-se limitado a AT e o Tribunal a entender que se aplica ao Oponente a presunção do n.º 2 do artigo 214º do CPPT.

P. Porém, nos termos do acima exposto, a consideração de que a presunção se aplica aos responsáveis subsidiários configura uma interpretação errada e completamente oposta à letra e ao espírito da norma, pelo que, não se aplicando a presunção ao Oponente (responsável subsidiário), deveriam ter sido mobilizados indícios que revelassem com probabilidade o perigo de ele dissipar o seu património.

Q. Não tendo tal sido feito, deve dar-se por totalmente incumprida a fundamentação da verificação do periculum in mora em que se baseia a possibilidade de se lançar mão do expediente cautelar em causa.

R. Seja como for, mesmo que a presunção se aplicasse aos responsáveis subsidiários, a verdade é que, na nossa situação, ela não se aplicaria ao Oponente porque nem sequer seria aplicável à F..., responsável principal: a Sentença fez uma confusão evidente relativamente à origem das alegadas dívidas exequendas e à posição da F... na cadeia do IVA em causa. É que as alegadas dívidas não resultam de qualquer imposto que a F... tenha repercutido ou retido e não entregue ao Estado: bem pelo contrário, a F... é que aparece como repercutida – ou seja, ela é que suportou o IVA liquidado por fornecedores (os quais tinham, eles sim, de entregar o imposto ao Estado), resultando a alegada dívida da consideração de essas facturas serem fictícias.

S. Esta confusão é suficiente, por si só, para conduzir à revogação do arresto decretado.

T. Por fim, quanto à idoneidade do meio utilizado para discussão desta última questão, entende o Oponente que a alternativa estabelecida no n.º 1 do artigo 388º do CPC não significa que o requerido só possa incluir na oposição prevista na alínea b) a alegação de factos e a produção de meios de prova não tidos em conta pelo tribunal no decretamento da providência. O que esta alínea significa é que, sempre que o queira fazer – ou seja, sempre que o que queira fazer seja apenas ou também isso –, o requerido deve deduzir oposição, ficando a opção do recurso para o caso em que não pretende aduzir qualquer facto novo nem apresentar qualquer meio de prova adicional.

U. Ora, como na presente sede o requerido aduziu novos factos e juntou novos meios de prova, o meio escolhido foi a oposição, apesar de na petição se tratar também desta última ilegalidade, que decorre dos elementos previamente apurados pelo Tribunal mas perante cuja arguição pode aquele revogar a providência.

V. No entanto, se assim se não entender, sempre este Tribunal Superior terá poderes para apreciar a questão em causa, com a consequente revogação da providência, nos termos do n.º 2 do artigo 388º do CPC.

Termos em que se requer a V. Exas. que julguem o presente Recurso como procedente, com todas as devidas consequências legais resultantes do vício de anulabilidade nele invocado.».

Não houve contra-alegações.

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Com dispensa dos vistos legais, atenta a natureza urgente do processo – artigos 707.º, n.º 4 do Código de Processo Civil (CPC) e 144.º, n.º 3 do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), cumpre decidir.

Questões a decidir:
Saber se estão verificados os pressupostos para operar a reversão da execução fiscal contra o arrestado.
Saber se está demonstrado o requisito do arresto do “justo receio de insolvência ou de ocultação ou alienação de bens”.

II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1. DE FACTO
O Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto deu como assente a seguinte factualidade (que se transcreve):
a) A sociedade comercial denominada “F... – Comércio e Exportação de Sucatas, Lda”, encontra-se colectada para efeitos de IRC e IVA pelo exercício da actividade de “Comércio por grosso e sucatas”;
b) Encontram-se nomeados como sócios gerentes da sociedade, referida na alínea antecedente, F… e F…, aqui oponente – cfr. doc de folhas 7 e certidão da Conservatória do registo Comercial de folhas 12 a 18 dos autos;
c) Dão-se aqui por reproduzidas as ordens de serviço e notas de diligência constantes destes autos, de folhas 19 a 23, e que se encontram assinadas pelo agora oponente, na qualidade de gerente da sociedade executada;
d) A sociedade, identificada na alínea a), foi objecto de uma inspecção tributária que apurou IVA em falta no valor de 5 460 893,59 euros, respeitante aos anos de 2004, 2005 e 2006 – cfr. folhas 7 e 8 dos autos;
e) Para cobrança do montante de IVA, referido na alínea antecedente, foi instaurado em nome da sociedade “F…, Lda” o processo de execução fiscal nº 3964200901027247;
f) Contra as liquidações de IVA, acima apurado, foi deduzida impugnação judicial que corre termos neste TAF sob o nº 1684/09.0BEPRT;
g) Todo o património conhecido da sociedade encontra-se penhorado e corresponde a duas viaturas automóveis e à totalidade das existências e imobilizado – cfr. folhas 8 e 9 dos autos;
h) Contra a sociedade correm seus termos dois processos por fraude fiscal na 4ª secção do MºPº do Tribunal de Vila Nova de Gaia e DIAP do Porto – cfr. folhas 8 e 9 dos autos;
i) Dá-se aqui por reproduzido o relatório da inspecção tributária que procedeu às correcções em sede de IVA dos anos de 2004 a 2006, constante deste autos de folhas 25 a 148;
j) Dá-se aqui por reproduzida a informação constante destes autos de folhas 153 e 154, efectuada no âmbito do processo de execução fiscal nº 3964200501012452 instaurado contra a sociedade identificada na alínea a);
k) Dão-se aqui por reproduzidos os autos de penhora constantes destes autos de folhas 154 a 160;
l) O processo executivo 3864200901027247 a que se reportam os presentes autos, esteve suspenso de 28.01.2010 a 17.06.2011, data em que foi revogada a suspensão e ordenada a notificação da executada para prestar garantia no montante de 5 893 203,93 euros - cfr. doc F e G de folhas 161, 162 e ainda 266 dos autos;
m) Em 4.07.2011, a executada F..., na sequência da notificação a que se aludiu na alínea anterior, requereu a dispensa da prestação da garantia, tendo-lhe sido indeferida – cfr. folhas 163 dos autos;
n) Em 20.07.2011, notificada do despacho de indeferimento do pedido de dispensa de prestação de garantia, referido na alínea antecedente, veio a executada requerer a informação dos meios ao seu dispor para reacção ao acto notificado – cfr. folhas 274 dos autos;
o) Em 01.02.2012, foi efectuada penhora dos saldos da conta bancária 404/11400/00.8, titulada pela executada “F...” no Banco Espírito Santo, SA, tendo a “F...” deduzido reclamação do acto do órgão de execução fiscal dado ter sido praticado tal acto, sem que lhe tivessem sido notificado os meios de reacção a que se referiu a alínea anterior, existindo ilegalidade do acto de penhora por violação dos artigos 36º e 37º do CPPT e ainda por falta de notificação da executada da penhora efectuada – cfr. folhas 283 ss;
p) Em 14.02.2012, o acto de penhora, referido na alínea o) foi revogado, por despacho do chefe do Serviço de Finanças adjunto;
q) Em 26.03.2012, a executada requereu junto do processo executivo, identificado supra, a suspensão dos autos – cfr. folhas 308 dos autos;
r) Em 17.05.2012, por despacho do chefe do serviço de finanças adjunto foi indeferido o pedido de suspensão de garantia – cfr. folhas 309 a 316 dos autos;
s) Em 29.05.20112 foi requerido, pela executada, a indicação dos valores pelos quais devia ser prestada garantia no processo executivo, identificado supra, e ainda noutros processos executivos, para efeito de suspensão dos mesmos – cfr. folhas 318;
t) Em 05.06.2012, pelo ofício nº 6015, foi indicado o valor de 6.983.036,00 euros relativamente à garantia a prestar no processo executivo nº 3864200901027247 – cfr. folhas 319 e 320 dos autos;
u) Por despacho de 28.05.2012 foi ordenada a notificação dos sócios gerentes nomeados, da executada, para audição prévia sobre os factos referidos no projecto de despacho de reversão das dívidas contra os responsáveis subsidiários, tendo sido – cfr. folhas 329 dos autos;
v) Em 14.06.2012, os sócios gerentes nomeados pronunciaram-se em sede de audição prévia – cfr. folhas 335 e ss dos autos;
w) Em 21.06.2012, a executada requereu, de novo, a suspensão do processo executivo 3864200901027247, com dispensa da prestação de garantia, pelo montante remanescente ao dos bens penhorados – cfr. folhas 338 e ss;
x) O pedido de arresto foi interposto junto deste TAF em 11.05.2012 – cfr. carimbo aposto a folhas 2 dos autos;
y) Por sentença proferida, em 29.05.2012, nos presentes autos, foi decretado o arresto sobre os bens ali melhor identificados – cfr. folhas 171 e ss;
z) O arrestado foi notificado para deduzir a presente oposição ou recurso jurisdicional da sentença, referida na alínea antecedente, em 19.07.2012 – cfr. folhas 219;
aa) A presente oposição ao arresto foi deduzida em 26.07.2012 – cfr. folhas 227.

II.2. DE DIREITO
O Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, a requerimento do Representante da Fazenda Pública, decretou o arresto sobre um bem imóvel e créditos do ora recorrente, na qualidade de responsável subsidiário pelas dívidas tributárias da sociedade “F... – Comércio e Exportação de Sucatas, Lda” (F...), executada no processo de execução fiscal n.º 3864200901027247 do Serviço de Finanças de Vila Nova de Gaia 3.
Deduziu o ora recorrente oposição ao arresto, tendo o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto na sentença ora recurso, mantido o arresto.
O recorrente não se conforma com o decidido sustentando que não existe fundamento legal para o arresto, aduzindo dois argumentos: o primeiro, assenta na não verificação dos requisitos legais para a reversão do processo de execução fiscal instaurado à F...; o segundo, na não demonstração do requisito do “justo receio de insolvência ou de ocultação ou alienação de bens”.

II.2.1. Da não verificação dos requisitos legais para a reversão contra o ora recorrente do processo de execução fiscal instaurado à F....
Defende o recorrente que não estão verificados os pressupostos legais para a reversão contra o ora recorrente do processo de execução fiscal instaurado contra a F... porque, pelas razões que apresenta baseadas em factos que carreou para os autos na petição de oposição (desconhecidos do Tribunal aquando do decretamento do arresto e relativos, na sua generalidade, à insuficiência de bens da originária devedora para garantir a dívida exequenda), o processo de execução fiscal deveria estar suspenso. E como o processo de execução deveria estar suspenso, conclui que todos os actos nele praticados, designadamente os da penhora e os praticados com vista à reversão da execução e assim como o procedimento tendente ao arresto, são inválidos. Factualidade que, segundo o recorrente, o Tribunal recorrido não considerou devidamente incorrendo em erro de apreciação da matéria de facto.
Vejamos.
O Tribunal recorrido apreciou a questão suscitada pelo oponente, de que o processo de execução fiscal deveria estar suspenso, dizendo que em sede de providência cautelar haverá que verificar os pressupostos do “periculum in mora” e do “fumus boni iuris”. E que no caso dos responsáveis subsidiários acresce averiguar se o requerido tem essa qualidade face à devedora originária, ou seja se estão preenchidos os pressupostos legais cumulativos ínsitos quer no artigo 153.º, n.º 2 do CPPT – relativos à inexistência de bens penhoráveis do devedor ou fundada insuficiência do património de devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido -, quer do artigo 24.º da Lei Geral Tributária (LGT) – relativos ao exercício do cargo de gerente da sociedade devedora no período da constituição do facto tributário ou no período de entrega ou pagamentos dos impostos em dívida. E arrematando que tais requisitos são suficientes para que possa ser objecto de arresto o património do responsável subsidiários e estando eles preenchidos no caso concreto, não deu razão ao oponente.

O ora recorrente não põe em causa que, tal como o Tribunal recorrido decidiu, estejam preenchidos os requisitos na sentença identificados. O que se retira das suas alegações de recurso é que entende que para além do conhecimento desses requisitos, ao Tribunal recorrido, cumpria ainda apreciar a legalidade da não suspensão do processo executivo face aos factos que carreou para os autos.
Ou seja, sob a capa de “requisitos legais de reversão”, o que o recorrente pretende é o Tribunal se pronuncie sobre a legalidade da prossecução do processo executivo.
Para o que não tem apoio legal.

Decretado o arresto sem a sua prévia audição, o requerido, pretendendo contra ele reagir, pode fazê-lo por duas vias alternativas: a) recorrer da decisão judicial que decretou o arresto; b) deduzir oposição ao decretamento do arresto - artigo 388.º do CPC, aplicável ao arresto por força do 392.º, n.º 1 do mesmo Código e aplicável ao arresto em processo tributário ex vi artigo 139.º do CPPT.

A escolha entre um meio processual ou outro não pode ser, no entanto, aleatória, antes terá de ter em conta o fundamento da discordância (não o fim visado, porquanto este será, num caso e no outro, o levantamento do arresto ou redução do seu âmbito) com o decidido.
Assim, se a discordância residir apenas em razões de direito («quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido deferida»), ou seja, quando se pretender discutir a integração dos factos às normas legais, o meio processual adequado é o recurso.
Quando a discordância estiver na factualidade que sustenta a decisão, porque a parte pretende alegar novos factos ou produzir prova não tidos em conta pelo tribunal recorrido, então o meio processual adequado é a oposição.

Refere Lopes do Rego, “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. I, 2ª edição, p. 356 e 357) – a propósito da dualidade de meios, alternativos, de reacção contra o decretamento do arresto:

“O sistema instituído visa evitar que a parte tenha o ónus de lançar mão simultaneamente do recurso de agravo e do exercício da oposição subsequente, sempre que entenda que concorrem os pressupostos das alíneas a) e b) do n.º 1 deste preceito – com o inconveniente manifesto de questões, muitas vezes conexas, estarem simultaneamente a serem apreciadas na 1.ª instância e na Relação.

Daí que, verificando-se os fundamentos de oposição, traduzidos na invocação de matéria nova, deva a parte começar por deduzi-la, aguardando a prolação da decisão que a aprecie, que se considera “complemento e parte integrante” da sentença inicialmente proferida: e abrindo-se, só neste momento, a via do recurso, relativamente a todas as questões suscitadas, quer pela decisão originária, quer pela que a completa ou altera.».

A oposição ao arresto tem lugar quando o arrestado pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo Tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução, com resulta de letra da lei - artigo 388.º, n.º 1 alínea b) do CPC.
Ora, se é certo que o oponente alegou factos não tidos em conta pelo Tribunal recorrido, e por aqui escolheu bem o meio processual, a verdade, é que os factos novos alegados e que foram sumariamente dado como provados, não são idóneos a afastar os pressupostos da adopção da providência cautelar, nem a redução do arresto.

O arresto de bens do responsável subsidiário na pendência da execução fiscal depende do preenchimento dos requisitos próprios do arresto previstos no n.º 1 do artigo 214.º do CPPT, e ainda, como referiu o Tribunal recorrido, dos pressupostos da reversão, o que implica, a prova da gerência de facto e da (fundada) insuficiência de bens da devedora originária.
As vicissitudes do processo de execução, quando o arresto é decretado na sua pendência, ficam de fora do âmbito daquele processo, pois têm o seu lugar próprio de discussão, o processo de execução fiscal e a reclamação prevista no artigo 276.º do CPPT.
Saliente-se que o arresto pode ser decretado sem que exista processo executivo – artigo 136.º do CPPT, e quando já há processo executivo instaurado – artigo 214.º do CPPT, o arresto não é nele processado, nem sequer corre por apenso. Há uma independência física do arresto relativamente ao processo de execução, a qual tem também reflexo na separação das matérias a tratar num e noutro.
No processo de oposição o que se discute são os fundamentos do arresto.
Temos assim que a oposição ao arresto não é o meio processual adequado para se discutir a legalidade dos actos praticados no processo de execução fiscal, designadamente para se discutir se o processo executivo deve ou não estar suspenso.
E nesta parte o recurso não merece provimento.

II.2.2. Da não demonstração do requisito do “justo receio de insolvência ou de ocultação ou alienação de bens”.
Pugna o recorrente pela ilegalidade do arresto por não estar demonstrado um dos requisitos de que o seu decretamento depende, “o justo receio de insolvência ou de ocultação ou alienação de bens”, alegando que a administração tributária não invocou factualidade nesse sentido e também não goza da presunção de justo de receio de insolvência ou de ocultação ou alienação de bens prevista no artigo 214.º, n.º 2 do CPPT, já que, diz, esta presunção apenas se aplica ao responsável originário. E acrescenta o recorrente que mesmo que tal presunção se aplicasse aos responsáveis subsidiários, ela não teria lugar no caso concreto por a dívida exequenda não resultar de qualquer imposto que a F... tenha repercutido ou retido e não entregue ao Estado, antes é a F... que aparece como repercutida – é ela que suportou o IVA liquidado por fornecedores, resultando a dívida (alegada) da consideração de as facturas serem fictícias.
Vejamos.

Dispõe o artigo 214.º nos seus n.ºs 1 e 2 do CPPT:
«1- Havendo justo receio de insolvência ou de ocultação ou alienação de bens, pode o representante da Fazenda Pública junto do competente tribunal tributário requerer arresto em bens suficientes para garantir a dívida exequenda e o acrescido, com aplicação do disposto pelo presente Código para o arresto no processo judicial tributário.
2- As circunstâncias referidas no número anterior presumem-se no caso de dívidas por impostos que o executado tenha retido ou repercutido a terceiros e não entregues nos prazos legais.».

De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 214.º o arresto depende, quer esteja em causa bens do responsável originário, quer os bens do responsável subsidiário, da verificação do justo receio de insolvência ou de ocultação ou alienação de bens.
Para que o arresto seja decretado terá de haver uma probabilidade séria, fundada em factos objectivos, de diminuição do património dos responsáveis pelo pagamento da dívida tributária a ponto de este se tornar insuficiente para a sua satisfação. O receio tem de ser justo, no sentido de fundamentado em factos concretos que levem a inferir, de acordo com as regras da experiência, que haverá o perigo de a dívida tributária não ser cobrada por insuficiência do património do devedor.
Não basta, assim, a alegação de meras convicções ou desconfianças de carácter subjectivo. É preciso que haja razões objectivas, convincentes, capazes de explicar a pretensão drástica do requerente que vai subtrair os bens ao poder de livre disposição do seu titular” (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, II, 4ª edição, página 453).

E estas razões objectivas não se confundem necessariamente com “acções” ou “omissões” do devedor – não é necessário que o devedor pratique actos conducentes à ocultação de bens ou à sua insolvência, nem tão pouco que se venha a consumar a ocultação de bens, ou a insolvência do devedor para que se verifique um “justo receio”.
O justo receio há-se ser apurado perante as circunstâncias concretas do caso de acordo com o sentir do homem comum. Se para o homem comum for previsível, perante as especificidades da situação, que o devedor, irá sonegar os bens para pagamento da dívida exequenda, então o receio é fundado.
Por outro lado, não se exige, perante a natureza cautelar do arresto a certeza inequívoca quanto à existência do perigo - – Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Vol. III, Procedimento Cautelar Comum, página 88. O fundado receio, porque dirigido para o futuro, assenta necessariamente num juízo de probabilidade.

Mas que circunstâncias objectivas podem então ser atendidas?
Diz aquele mesmo autor que não pode o juiz deixar de ter “conta o interesse do requerente que promove a medida e o do requerido, que com ela é afectada, as condições económicas de um e de outro, a conduta anterior e a sua projecção nos comportamentos posteriores”.
Na ponderação a fazer pelo juiz há-de, pois, apreciar, designadamente, a forma da actividade do devedor, a sua situação económica e financeira, a maior ou menor solvabilidade, a natureza do património, a dissipação ou extravio de bens, a ocorrência de procedimentos anómalos que revelem o propósito de não cumprir, o montante do crédito, a origem da dívida tributária.

Ao requerente do arresto compete deduzir os factos que tornam provável a existência do crédito e justificado receio – art. 407.º n.º 1 do CPC.
A parte fica dispensada de tal ónus se tiver a seu favor uma presunção legal – artigo 344.º, n.º 1 do Código Civil.
O n.º 2 do artigo 214.º do CPPT estabelece uma presunção a favor da Fazenda Pública ao determinar que as circunstâncias referidas no número anterior (justo receio de insolvência ou de ocultação ou alienação de bens) se presumem no caso de dívidas por impostos que o executado tenha retido ou repercutido a terceiros e não entregue nos prazos legais. A presunção não se aplica a todas as situações, mas como resulta de forma clara da letra da lei, apenas àquelas em que a dívida exequenda seja referente a imposto retido ou repercutido a terceiros pelo executado.

No caso dos autos o imposto em dívida respeita a IVA indevidamente deduzido por estar suportado em facturas consideradas falsas pela administração tributária.
Não se trata, como refere o recorrente, de imposto retido ou repercutido a terceiros.
O que significa que, desde logo, fica afastada a aplicação da presunção, sem que haja aqui que discutir se a mesma se aplica apenas ao responsável originário ou também ao responsável subsidiário. Tal discussão mostra-se improfícua a partir do momento que se se verifica que o circunstancialismo do caso não se enquadra na previsão do n.º 2 do artigo 214.º do CPPT.

E assim, não gozando a administração tributária de qualquer presunção quanto ao requisito do arresto que vimos tratando, haveria que ter alegado na sua petição os factos que permitissem ao julgador concluir pela existência justo receio de insolvência ou de ocultação ou alienação de bens do responsável subsidiário. Factos que teriam de ter sido provados e levados ao probatório.

Diz o recorrente nas suas alegações que no caso vertente nada há referido pela Fazenda Pública que sirva de prova ou mero indício de que o oponente pode vir a sonegar, ocultar ou transferir o seu património, em todo ou em parte e que o arresto foi requerido e decretado sem qualquer referência, facto ou elemento objectivo que possa verdadeiramente fundamentar o risco justificado de o oponente empreender qualquer acção que se traduza na diminuição, alienação ou ocultação do seu património, tendente a frustrar o eventual crédito da Fazenda Pública, tendo-se limitado a administração tributário e o Tribunal a entende que se aplica ao oponente a presunção do n.º 2 do artigo 214.º do CPPT.

Indo atrás no processo verifica-se que a Fazenda Pública no requerimento do arresto pretendeu preencher este requisito baseado nos factos relatados no relatório de inspecção que fundamentou as liquidações em dívida nos autos de execução fiscal, as quais seriam demonstrativas de um comportamento doloso reiterado para com o credor Estado, com a simulação de operações com o único objecto de lesar o Estado no apuramento do IVA devido (artigo 21.º). Continua a sua alegação dizendo que «Face ao comportamento fiscal delituoso do Requerido, enquanto gerente da sociedade, com prática reiterada de irregularidades tributárias, os factos apurados justificam ainda o receio da perda de garantia patrimonial por parte do credor tributário.» (artigo 22.º), «existindo por conseguinte uma séria probabilidade de frustração da cobrança dos créditos tributários e dissipação do património do requerido, por actos comportamentais subsequentes, designadamente ocultando-os ou transferindo para a titularidade de pessoas que não possam ser accionadas para efectiva cobrança ou sejam desconhecidas.», (artigo 23.º). «Todo este comportamento irregular e atendendo aos montantes avultados das dívidas a cobrar, leva-nos a um justificado receio quanto à satisfação dos créditos da administração fiscal» (artigo 24.º); «No contexto global apurado pela Inspecção Tributária, tal comportamento gera suspeitas e cria a convicção de uma conduta de evasão, antecipando responsabilidades que decorrerão do exercício da gerência pelo aqui Requerido, como a seguir se demonstrará a sua efectividade, sendo de esperar, segundo as regras de experiência comum, que o mesmo sonegue ou dissipe o seu património pessoal». (artigo 25.º); «receando a AT que o património do requerido possa vir a transformar-se, de forma célere, em volátil, frustrando as expectativas de cobrança, após a reversão efectuada» (artigo 26.º); «Contra a executada originária e seus representantes legais, correm dois processos-crime por fraude fiscal identificados com os n.º 17/04.6 IDPRT, remetido à 4ª Secção do Ministério Público do Tribunal de Vila Nova de Gaia e n.º 1546/07.5 – TDPRT, remetido ao DIAP – Júlio Dinis». (artigo 27.º).

Verifica-se que na petição inicial do arresto, na parte que dedicou ao pressuposto do “justo receio”, a Fazenda Pública não invocou, ao contrário do que afirma o recorrente, a presunção do n.º 2 do artigo 214.º do CPPT. Antes fez apelo às circunstâncias que rodearam a liquidação do IVA que constitui a quantia exequenda e que resultam do relatório da inspecção, convocando as regras da experiência para a formulação do juízo do “justo receio”.

Foi o Tribunal Tributário de 1ª Instância que quando deferiu o requerimento da Fazenda Pública e decretou o arresto, considerou que, porque as dívidas se reportavam a IVA, os pressupostos do arresto se presumiam nos termos do n.º 2 do artigo 214.º do CPPT.
Já na sentença em recurso que apreciou a oposição, perante a invocação do arrestado quanto à não verificação daquele pressuposto, foi considerado que aquele fundamento não era passível de ser apreciado em sede de oposição ao arresto, mas antes em sede de recurso.

A dualidade de reacção, alternativa, perante o decretamento do arresto, já acima ficou exposta. E como aí ficou mencionado, em sede de recurso da sentença que decidiu a oposição ao arresto podem ser invocados todos os fundamentos, aqueles que poderiam desde logo ter suscitados no recurso, bem como aqueles que foram levados pelo arrestado a tribunal através da oposição ao arresto.
E assim, não interessa saber se era ou não fundamento de oposição, se deveria ou não ter sido apreciado na decisão que sobre ela recaiu, pois este Tribunal sempre sobre tal questão tem de se pronunciar.

Ora, já dissemos que no caso não tem aplicação a presunção do n.º 2 do artigo 214.º do CPPT. Pelo que o juízo feito pelo Tribunal Tributário de 1ª Instância na sentença que decretou ao arresto é juridicamente incorrecto.

Resta pois saber se a factualidade invocada pela Fazenda Pública é susceptível de demonstrar o “justo receio”.

A administração tributária alicerça o seu receio, como vimos, nos factos relatados no Relatório da Inspecção que conduziram à liquidação do IVA exequendo, e que traduzem a existência de facturação falsa.
E eles reflectem um comportamento por parte do contribuinte no seu sentido de prejudicar a Fazenda Pública através do reembolso do IVA que não pagou.
Este comportamento à margem da lei, reiterado da originária devedora (reporta-se aos anos de 2004, 2005 e 2006) permite prever um comportamento do responsável subsidiário no sentido de se furtar ao pagamento a que vier a ser chamado. É certo que sociedade e gerente são pessoas jurídicas diferentes, mas para o que aqui agora interessa, saber se se justifica o receio de o responsável subsidiário diminuir ou impossibilitar a satisfação do crédito da Fazenda Pública, não podemos deixar de ter presente que a actuação da sociedade tem lugar pela mão do gerente.
A esta projecção fundamentada da conduta anterior a comportamentos posteriores há ainda que somar o montante avultado da dívida exequenda, a desproporção existente entre esse valor e os bens conhecidos do recorrente (um imóvel com o valor patrimonial de € 158.259,94).
Estaríamos assim a propender para um receio justificado de um comportamento do responsável subsidiário no sentido de se furtar ao cumprimento das suas obrigações fiscais.
Contudo, há também que no outro prato da balança colocar dois factores de ponderação, aliás convocados pelo ora recorrente na oposição. Um deles é o facto de a relação jurídica tributária estar ainda a ser discutida em sede de impugnação judicial. Ou seja, ainda não está assente na ordem jurídica que a originária devedora foi utilizadora de facturas falsas. Atendendo no entanto ao facto de estarmos perante uma providência cautelar em que basta o “fumus boni iuris” ou aparência do bom direito, tal argumento não contraria aquela inclinação. Na verdade, o arresto pode ser decretado contra a originário devedor e contra o responsável subsidiário antes mesmo de o tributo estar liquidado, bastando que esteja “em fase de liquidação” – artigo 136.º, n.º 1, alínea b) do CPPT. Não é sua condição que o crédito tributário esteja definitivamente definido.
O outro argumento, é o do tempo decorrido desde a prática dos factos imputados à F... e que estão na base da liquidação. Diz o ora recorrente naquela peça processual que não são factos actuais e que têm mais de seis, sete e oito anos. Diremos que tal desactualização nem seria relevante se só agora o contribuinte tivesse conhecimento da acção de fiscalização. Pois se aquando da prática dos factos não engendrou desde logo esquema no sentido de se algum dia vier a ser descoberto, nada possuir em seu nome para se furtar às suas responsabilidades, o conhecimento da fiscalização desperta, dizem as regras da experiência, essa cogitação. Ora, dos autos resulta que a acção de fiscalização externa teve início em 26-09-2008 e terminou 05-01-2009 (fls. 19 e 20). O pedido de arresto deu entra no Tribunal em 11 de Maio de 2012. Se se podia admitir que o credor Fazenda Pública perante os resultados obtidos na acção de fiscalização receasse de imediato quer da originária devedora, quer dos responsáveis subsidiários a ocultação de bens, já não se compreende tal receio ao fim de mais de três anos.
Para justificar este receio intempestivo teria a Fazenda Pública de explicar porque só decorrido este tempo todo é que surge a necessidade de acautelar o crédito, o que não fez. Pois, o recorrente teve o tempo suficiente para se desfazer do seu património, caso fosse essa a sua intenção, perante a inércia da administração fiscal. Se o não fez, e nada nos é dito em contrário pela administração tributária, nada permite conjecturar que o vá fazer no futuro.
O receio da administração fiscal é, assim, um receio subjectivo, sem suporte factual objectivo, pelo que não se verifica o pressuposto do “justo receio” do arresto que assim não se pode manter, merecendo o recurso provimento.

Sumariando:
1- Na oposição ao arresto não há lugar à discussão das vicissitudes próprias do processo de execução fiscal, designadamente se o mesmo deveria estar ou não suspenso.
2- A presunção prevista no n.º 2 do artigo 214.º do CPPT apenas se aplica às dívidas por impostos que o executado tenha retido ou repercutido a terceiros e não entregue nos prazo legais, o que não é o caso do IVA indevidamente deduzido suportado em facturas falsas.
3- Não fica demonstrado o “justo receio de insolvência ou de ocultação ou alienação de bens” se a administração fiscal deixa passar mais de três anos após o fim da acção de fiscalização até requerer o arresto, sem alegar factos que nesse espaço temporal tenham ocorrido que permitam prever que o requerido, embora nada tenha feito para ocultar o seu património ou de alguma forma tornar mais difícil a satisfação do crédito tributário, o vai fazer no futuro.

III – DECISÃO

Assim, pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e ordenar o levantamento do arresto.

Custas pela Fazenda Pública em 1ª instância.
Sem custas nesta instância.
Porto, 26 de setembro de 2013

Ass. Paula Ribeiro

Ass. Fernanda Esteves

Ass. Aragão Seia