| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
L. veio interpor o presente recurso jurisdicional da sentença de 04.11.2019, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, pela qual foi julgada a presente acção administrativa especial que o Recorrente move contra o Ministério da Administração Interna, para declaração de nulidade ou anulação da decisão de indeferimento de recurso hierárquico, proferida em 30.04.2015, que confirmou a aplicação ao ora Autor da pena disciplinar de suspensão por um período de 10 dias, totalmente improcedente, absolvendo a Entidade Demandada dos pedidos.
Invocou, para tanto e em síntese, a nulidade insuprível da falta de notificação do seu mandatário da realização da inquirição de testemunhas no processo disciplinar; a nulidade do processo de averiguações e de todo o processo disciplinar que se lhe seguiu, por o Autor quando foi ouvido no processo de averiguações não ter sido constituído arguido e não ter sido advertido do direito de não prestar declarações, ou seja, do seu direito ao silêncio; a prescrição do procedimento disciplinar; a violação do princípio da imparcialidade; a inexistência de qualquer infração disciplinar; a falta de fundamentação de facto e de direito à posição assumida pelo arguido e a inconstitucionalidade de ser o mesmo o instrutor do processo de averiguações e do processo disciplinar, conforme artigo 86º do Regulamento de Disciplina da GNR por violação do princípio estruturante da actividade administrativa, consagrado no artigo 266º, bem como do artigo 32º, ambos da Constituição da República Portuguesa e ainda do artigo 107º do mesmo Regulamento, interpretado no sentido que é possível instaurar processo de averiguações quando já está devidamente identificado o autor das eventuais infrações, os factos que a integravam e as circunstâncias em que as mesmas tinham sido praticadas, por violação do artigo 18º nº 2 da Constituição da República Portuguesa, na medida em que constitui uma supressão do direito à não autoincriminação, verificando-se, assim, uma violação do princípio da proporcionalidade.
O Réu não apresentou contra-alegações.
O Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer.
* Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1.º O aresto em recurso enferma de nulidade prevista na al. c) do artigo 615 do CPC, na medida em que não conheceu de todas as questões que lhe foram colocadas, mormente, da inexistência de qualquer infração disciplinar, quando pelo autor foi alegado que os factos reunidos e que determinaram a infração disciplinar não contemplam qualquer desrespeito por alguma regra de direito quer geral civil quer militar.
2.º- Além disso padece de nulidade por falta de fundamentação, nulidades que desde já se invocam para os devidos efeitos legais.
3.º - Salvo melhor opinião, julga-se que o ato impugnado é manifestamente ilegal, daí decorrendo a procedência dos pedidos formulados na presente ação.
Na verdade,
4.º - A omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade constitui uma nulidade insanável, pelo que, não poderia o procedimento ser reformulado, mas mesmo que pudesse, nenhum acto do anterior procedimento poderia ser aproveitado.
5.º - Em todo o caso, quando o processo foi reformulado já se encontrava prescrito o procedimento disciplinar.
6.º - Dado que o instrutor do processo disciplinar é exatamente o mesmo que instruiu o processo de averiguações, que procedeu à inquirição e interrogatório do arguido, à inquirição de diversas testemunhas ainda na fase de averiguações e que propôs a instauração de procedimento disciplinar, verifica-se a violação do princípio da imparcialidade, sendo nulo todo o processo que levou à condenação do Autor.
7.º - Tendo em conta a utilização abusiva do processo de averiguações, impõe-se concluir que a prova produzida no processo de averiguações consubstancia uma nulidade insanável, o que, desde logo decorre do disposto no artigo 126.º, n.º 1 do CPP., ex vi do artigo 7.º RDGNR,, 32.º, nºs 2 e 8 e, 18º, nº 1 C.R.P, nulidade que se projeta à distância, abrangendo as outras provas posteriores que se referem aos mesmos factos, o que implica que tenha de ser dados como não provados todos os factos que constam da decisão.
8.º - Além disso o ato punitivo não está suficientemente fundamentado de facto e de direito, violando o imperativo constitucional consagrado no n.º 3 do artigo 268 da CRP e nos artigos 152.º e 153.º do CPA.
9.º - Na verdade o acto punitivo é completamente omisso quanto às razões justificativas de não concordância com a defesa apresentada pelo arguido, sendo que neste ponto até parece que se está a criar uma lei ad hoc, dado que não se indica quais os “determinados regulamentos e normas internas impõem que tal acto seja comunicado através das vias hierárquicas competentes”.
10.º - O artigo 86.º do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana interpretado no sentido de que um instrutor que tenha realizado o processo de averiguações, convertido em processo disciplinar, possa continuar como oficial instrutor é inconstitucional por violação do princípio estruturante da actividade administrativa, consagrado no artigo 266.º, bem como do artigo 32.º, ambos da Constituição da República Portuguesa.
11.º - Além disso, o artigo 107.º do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana interpretado no sentido que é possível instaurar processo de averiguações quando já está devidamente identificado o autor das eventuais infracções, os factos que a integravam e as circunstâncias em que as mesmas tinham sido praticadas, é inconstitucional por violação do artigo 18.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, na medida que constitui uma supressão do direito à não autoincriminação, verificando-se, assim, uma violação do princípio da proporcionalidade.
12.º - Assim, as normas apontadas são inconstitucionais, e por isso, é ilegal a decisão que ora se recorre, por violação dos artigos 32.º, 266.º e 107.º todos da Constituição da República Portuguesa.
13.º - Ao decidir como decidiu a douta sentença recorrida violou, o disposto, entre outros preceitos; 154.º, 608.º, n.º 2, 615.º, do CPC, 18.º, 19.º, 32.º, 52.º, 269.º, 270.º, da CRP, 7.º, 12.º, 14.º, 46.º n.º 3, 81.º, 85.º, 86 RDGNR, 23º, EMGNR, 6.º, 44.º, 124.º, 125, CPA e 122.º, nº 1 CPP.
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II –Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1) O Autor, L., é militar da Guarda Nacional Republicana (doravante designada pela forma abreviada GNR), com o n.º NNN/NNN, tendo desempenhado as funções de patrulheiro no Posto Territorial da GNR de (...) desde 09.10.2012 (cf. facto admitido por acordo – ponto 1.º da petição inicial e ponto 12.º da contestação; informação a folhas 60 do processo administrativo).
2) Na sequência de uma participação apresentada em DD/MM/AAAA, foi ordenada, por despacho do Comandante em Substituição do Comando Territorial de (...) da GNR, datado de 18.07.2013, a abertura de um processo de averiguações respeitante ao aqui Autor, tendo sido nomeado para a instrução do processo S., adjunto do Comandante do Destacamento Territorial de (...) (Cf. despacho e participação a folhas 5 a 9 do processo administrativo).
3) O Autor foi ouvido no âmbito do processo de averiguações, como visado, em 02.08.2013, bem como as pessoas diretamente envolvidas (Cf. autos de inquirição a folhas 21 a 36 do processo administrativo.
4) Em 08 .08.2013, foi elaborado relatório, pelo Instrutor S., o qual “considerando o testemunho do militar visado e das testemunhas, o conteúdo dos documentos entranhados no processo e ainda de acordo com o constante na parte III – Matéria Averiguada/Conclusões”, propôs a conversão do processo de averiguações em processo disciplinar “em virtude de se mostrar suficientemente indiciada a prática de infração disciplinar por parte do Guarda n.º NNN/NNN – L., nomeadamente a omissão de deveres a que se encontra sujeito como agente da força de segurança, pois como soldado da lei, um militar da Guarda deve atuar de forma íntegra e profissionalmente competente” (cf. relatório final a folhas 39 a 43 do processo administrativo).
5) Tal conversão veio a ser determinada por despacho do Comandante em substituição do Comando Territorial de (...) da GNR, de 06.09.2013 (cf. facto admitido por acordo – ponto 1.º da petição inicial e ponto 12.º da contestação; relatório final a folhas 39 a 43 do processo administrativo).
6) Em 01.11.2013, o ora Autor foi notificado da instauração de processo disciplinar (cfr. facto admitido por acordo – ponto 2.º da petição inicial e ponto 12.º da contestação; certidão de notificação a folhas 57 do processo administrativo).
7) Na mesma data, foi o Autor constituído arguido no processo disciplinar que teve por base “os factos constantes na participação efetuada pelo Sr. A., em DD/MM/AAAA e remetida ao Excelentíssimo Senhor Oficial do Serviço de Justiça da GNR” (cf. auto a folhas 58 do processo administrativo).
8) O ora Autor prestou declarações como arguido, em 14.11.2013 (cf. auto a folhas 71 e 72 do processo administrativo).
9)Em 06.02.2014, foi deduzida Acusação contra o ora Autor, do qual se destaca (cf. documento de folhas 97 e 98 do processo administrativo):
“ACUSAÇÃO
S., Tenente de Infantaria, Adjunto do Comandante do Destacamento Territorial de (...), Oficial Instrutor, faz saber ao arguido, Guarda n.º NNN/NNN – L., a prestar serviço no Posto Territorial de (...), que no processo disciplinar n.º PD 711/13CTLR, contra si instaurado, existe matéria indiciadora do cometimento de infração disciplinar (…).
I – FACTOS QUE FUNDAMENTAM A APLICAÇÃO DE UMA SANÇÃO DISCIPLINAR (Alínea b) do n.º 1 do art.º 98º do RDGNR)
1º O arguido, Guarda n.º NNN/NNN – L., presta serviço como patrulheiro no Posto Territorial de (...), do Comando Territorial de (...), da Guarda Nacional Republicana.
2º Em 03JAN13, o arguido efetuou uma denúncia acerca do funcionamento do café «(...)», através da página da internet da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica.
3º Em 19MAR13, a ASAE efetuou uma fiscalização ao café «(...)» não tendo sido detetada qualquer irregularidade, e, por conseguinte, elaborado qualquer auto de contraordenação.
4º O café «(...)», propriedade do Sr. A-., fica localizado na Rua (...), (…), área de jurisdição do Posto Territorial de (…), Comando Territorial de (...).
5º O arguido era frequentador assíduo do café «(...)», desde finais de 2010, mas apenas no recorrer do ano de 2012, começou a detetar irregularidades no seu funcionamento.
6º O arguido mantém uma relação de namoro com a Sra. E., funcionaria do café «(...)», à data dos factos.
7º Que apesar do arguido manter uma relação de namoro com a Sra. E. há aproximadamente três anos apenas lhe confirmou a autoria da denúncia em meados de abril de 2013, altura em que a mesma foi despedida do café «(...)».
8º Que apesar do sucedido, o arguido continuou a frequentar o café «(...)» até julho de 2013.
9º Que face às irregularidades identificadas, o arguido nunca elaborou qualquer informação de serviço, nem participou tal situação à sua cadeia hierárquica.
10º O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que da sua conduta podiam resultar danos ou prejuízos para terceiros.
II – GRAU DE CULPA E PRECEITOS LEGAIS INFRINGIDOS (Alínea b) e c) do n.º 1 do artº 98º do RDGNR)
1º Com a conduta descrita nos pontos 2 a 10 da parte I da presente acusação, o arguido, Guarda n.º NNN/NNN – L., violou o dever de zelo, previsto no n.º 1 e na alínea c) do n.º 2, ambos do artigo 12.º do RDGNR, conjugado com n.º 1, do artigo 23º, do EMGNR pois "cabe ao militar da Guarda (...) considerar-se disponível para o serviço, pronto para e qualquer momento, mesmo quando fora do exercício normal das funções, assumir a condição plena de agente de autoridade, e intervir como tal, (...) e participando-as nos demais casos autoridade competente para delas conhecer", dever que o arguido não teve em conta, sobretudo, quando não participou, através da cadeia hierárquica, as irregularidades por si verificadas no funcionamento do café "(...)", optando por efetuar uma denúncia em nome pessoal através da página de internet da ASAE.
2º Com a conduta descrita nos pontos 2 a 10 da parte I da presente acusação, o arguido, Guarda n.º NNN/NNN – L., violou ainda o Dever de Correção, previsto no n.º 1 e a alínea a), do n.º 2, ambos do artigo 14º do RDGNR, porquanto "no cumprimento do dever de correção, cabe ao militar da Guarda (...) não adotar condutas lesivas do prestígio da instituição ", dever que o arguido não teve em conta, pois da fiscalização efetuada pela ASAE no café "(...)", em 03JAN13, não se veio a constatar qualquer irregularidade no seu funcionamento, pondo em causa a imagem externa da GNR e a de todos os militares que dela fazem parte, principalmente dos militares que prestavam serviço no mesmo local que o arguido.
3ºAs infrações disciplinares cometidas, de acordo com o art.º 20º do RDGNR, configuram infrações disciplinares graves, uma vez que as mesmas foram cometidas com acentuado grau de culpa por parte do arguido, pois o arguido como militar da Guarda sabia que da sua ação podiam resultar danos ou prejuízos para o proprietário do estabelecimento, Sr. A-.. O arguido na sua atuação deve reger-se pelos princípios da imparcialidade e da boa-fé, não podendo privilegiar ou prejudicar qualquer cidadão, devendo sim, suscitar a confiança dos cidadãos e dos seus pares e não colocar em dúvida a sua atuação, nem pondo em causa o prestígio e o bom nome da instituição.
III - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES
1. Circunstâncias Atenuantes que militam a favor do arguido (artigo 38º):
a. O bom comportamento anterior (1.ª Classe de Comportamento) - alínea b), do n.º 1 do RDGNR;
2. Circunstâncias Agravantes que militam contra o arguido (artigo 40º): a. Nada a referir.
IV – PENA APLICÁVEL
Atendendo à natureza do serviço, à categoria e posto do arguido, ao facto da infração ter sido cometida de forma dolosa, bem como atento aos resultados perturbadores da disciplina e às circunstâncias atenuantes, os deveres violados constituem infração disciplinar nos termos do n.º 1 do artigo 4.º, e tal como decorre da alínea b) do n.º2 do artigo 41.º do RDGNR, esta infração pode ser punida de acordo com o n.º 1 do artº 42º com a pena de suspensão, entre 5 e 120 dias, prevista na alínea c) do art.º 27º, conforme o art.º 30º do mesmo regulamento”.
10)Em 11.02.2014, foi o Autor notificado da acusação, melhor descrita no ponto precedente, que lhe era movida em processo disciplinar (cf. facto admitido por acordo – ponto 3.º da petição inicial e ponto 12.º da contestação; certidão de notificação de folhas 100 do processo administrativo.
11) O ora Autor apresentou a sua defesa peticionando a declaração de nulidade do procedimento disciplinar e a sua absolvição da acusação ou, caso assim não se entender, a sua absolvição da acusação por inexistência de qualquer infração disciplinar ou por não estarem verificados os elementos constitutivos da infração, arrolando, a final, três testemunhas (cf. facto admitido por acordo – ponto 4.º da petição inicial e ponto 12.º da contestação; requerimento de folhas 108 a 116 do processo administrativo.
12)Em 12.04.2014, foi elaborado relatório final, no qual se refere, designadamente (cf. documento de folhas 127 a 131 do processo administrativo):
“(…) VI – Conclusões:
Após análise de toda a matéria vertida no presente processo, conclui-se que:
1. Factos provados:
1.1 O arguido, Guarda n.º NNN/NNN – L., em 03JAN13, efetuou uma denúncia acerca do funcionamento do café «(...)», através da página da internet da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica;
1.2 Em 19MAR13, a Autoridade de Segurança Alimentar e Económica efetuou uma fiscalização ao café «(...)» não tendo sido detetada qualquer irregularidade, e, por conseguinte, elaborado qualquer auto de contraordenação;
1.3 O arguido nunca elaborou qualquer informação de serviço, nem participou tal situação através das vias hierárquicas competentes.
VII – Preceitos legais infringidos, grau de culpa e pena aplicada
1. De acordo com os fatos provados e constantes em VI – Conclusões, o arguido, Guarda n.º NNN/NNN – L., violou o dever de zelo, previsto no n.º 1 e na alínea c) do n.º 2, ambos do artigo 12.º do RDGNR, conjugado com n.º 1, do artigo 23º, do EMGNR pois "cabe ao militar da Guarda (...) considerar-se disponível para o serviço, pronto para e qualquer momento, mesmo quando fora do exercício normal das funções, assumir a condição plena de agente de autoridade, e intervir como tal, (...) e participando-as nos demais casos autoridade competente para delas conhecer", dever que o arguido não teve em conta, sobretudo, quando não participou, através da cadeia hierárquica, as irregularidades por si verificadas no funcionamento do café "(...)", optando por efetuar uma denúncia em nome pessoal através da página de internet da ASAE. Com a conduta adotada, o arguido violou ainda o Dever de Correção, previsto no n.º 1 e a alínea a), do n.º 2, ambos do artigo 14º do RDGNR, porquanto "no cumprimento do dever de correção, cabe ao militar da Guarda (...) não adotar condutas lesivas do prestígio da instituição ", dever que o arguido não teve em conta, pois da fiscalização efetuada pela ASAE no café "(...)", em 03JAN13, não se veio a constatar qualquer irregularidade no seu funcionamento, pondo em causa a imagem externa da GNR e a de todos os militares que dela fazem parte, principalmente dos militares que prestavam serviço no mesmo local que o arguido.
2. As infrações disciplinares cometidas, de acordo com o art.º 20º do RDGNR, configuram infrações disciplinares graves, uma vez que as mesmas foram cometidas com acentuado grau de culpa por parte do arguido, pois o arguido como militar da Guarda sabia que da sua ação podiam resultar danos ou prejuízos para o proprietário do estabelecimento, Sr. A-.. O arguido na sua atuação deve reger-se pelos princípios da imparcialidade e da boa-fé, não podendo privilegiar ou prejudicar qualquer cidadão, devendo sim, suscitar a confiança dos cidadãos e dos seus pares e não colocar em dúvida a sua atuação, nem pondo em causa o prestígio e o bom nome da instituição.
3. Atendendo à natureza do serviço, à categoria e posto do arguido, ao facto da infração ter sido cometida de forma dolosa, bem como atento aos resultados perturbadores da disciplina e às circunstâncias atenuantes, os deveres violados constituem infração disciplinar nos termos do n.º 1, do artigo 4º, e tal como decorre da alínea b), do n.º 2, do artigo 41.º do RDGNR, esta infração pode ser punida de acordo com o n.º 1 do art.º 42º com a pena de suspensão, entre 5 e 120 dias, prevista na alínea c), do art.º 27º, conforme o art.º 30.º do mesmo regulamento.
VIII - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES
1. Circunstâncias Atenuantes que militam a favor do arguido (artigo 38º):
a. O bom comportamento anterior (1.ª Classe de Comportamento) - alínea b), do n.º 1 do RDGNR;
2. Circunstâncias Agravantes que militam contra o arguido (artigo 40º):
a. Nada a referir.
IX – Proposta
1. Assim em face dos elementos probatórios carreados para o processo, atenta à natureza dos deveres violados, o grau de gravidade das infrações cometidas, que de acordo com o art.º 20º do RDGNR e face ao comportamento do arguido, preenche os requisitos de uma infração grave, atento, ainda, o seu grau de culpa, bem como atenta a necessidade de se cercearem os efeitos detraentes da disciplina, resultantes da sua prática e ainda as circunstâncias atenuantes, é meu parecer que seja aplicada ao arguido, Guarda n.º NNN/NNN — L. colocado no Posto Territorial de (…), a pena de 10 (dez) dias de suspensão, prevista na alínea c) do Art.º 27º e nos termos do Art.º 30º, alínea b) do n.º 2 e n.º 1 do Art.º 41º, todos do RDGNR, aprovado pela Lei n.º 145/99 de 01 SET.
2. À consideração superior”.
13) Em 26.05.2014, foi proferido despacho final pelo Comandante do Comando Territorial de (...), o qual concordando com o relatório final de folhas 127 a 131 e respeitante ao processo disciplinar PD 711/13 CTLR, pune o Autor com a pena disciplinar de dez dias de suspensão, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 4.º, 18.º e 20.º, alínea c) do artigo 27.º, 30.º e alínea b) do n.º 2 e n.º 1 do 41.º, todos do RDGNR (cf. facto admitido por acordo – ponto 5.º da petição inicial e ponto 12.º da contestação; despacho final junto a folhas 134 do processo administrativo).
14)Em 04.06.2014, foi comunicada ao Autor a decisão melhor descrita no ponto precedente (cf. notificação junta a folhas 137 do processo administrativo).
15)Em 06.06.2014, foi publicada na ordem de serviço n.º 108, do Comando Territorial de (...), o despacho melhor descrito no ponto 14) (cf. documento de folhas 142 do processo administrativo).
16) Por determinação do Comando de (...), o Autor cumpriu a pena de suspensão do dia 09 de junho ao dia 18 de junho de 2014 (cf. facto admitido por acordo – ponto 6.º da petição inicial e ponto 12.º da contestação; e-mails de folhas 143 e 157 do processo administrativo e ordem de serviço de folhas 158 do processo administrativo).
17) Notificado da decisão de 26.05.2014, o ora Autor interpôs recurso hierárquico dirigido ao Comandante-Geral da GNR, invocando a omissão de diligência essencial para a descoberta da verdade, a violação do princípio da imparcialidade, a nulidade do processo de averiguações, a inexistência de qualquer infração disciplinar e a falta de fundamentação face à posição assumida pelo arguido e peticionando, a final, a revogação da decisão recorrida (cf. documento de folhas 144 a 156 do processo administrativo).
18) Por despacho, de 13.10.2014, do Comandante-Geral da GNR, foi concedido provimento parcial ao recurso hierárquico, “nos termos e fundamentos constantes no Parecer n.º 138/2014, de 09.10, da Assessoria Jurídica da Direção de Justiça e Disciplina e da Informação da mesma Direção, (…) anulando-se todo o processado a partir da defesa apresentada (folhas 117), ressalvando-se a carta abonatória e Informação de folhas 166 a 176, devendo o oficial instrutor, reagendar a inquirição de testemunhas de defesa, notificando-se o arguido e Ilustre Mandatário para querendo estar presentes, seguindo-se posteriormente os ulteriores termos processuais” (cf. facto admitido por acordo – ponto 7.º da petição inicial e ponto 12.º da contestação; documento de folhas 182 a 184 do processo administrativo).
19)Em 10.11.2014, em cumprimento do despacho precedente, foi nomeado para dar continuidade ao processo disciplinar respeitante ao Autor, o Capitão Hugo Renato Rosa Moita, Comandante do Destacamento de Trânsito (cf. despacho liminar a folhas186 do processo administrativo).
20)Em 01.12.2014, foram inquiridas pelo Oficial Instrutor três testemunhas, tendo comparecido às diligências o mandatário do ora Autor, após notificação para o efeito (cf. cota, notificação e autos de inquirição juntos a folhas 192 a 198 do processo administrativo).
21)Em 17.12.2014, foi elaborado relatório final pelo Oficial Instrutor concluindo pelo preenchimento dos “requisitos de uma infração grave e, atento, ainda o seu grau de culpa, bem como atenta a necessidade de se cercearem os efeitos detraentes da disciplina, resultantes da sua prática e ainda as circunstâncias atenuantes” e propondo a aplicação ao Autor a pena de dez dias de suspensão, de cujos fundamentos se destacam (cf. relatório final junto a folhas 201 a 204 do SITAF):
“I – Notícia da ocorrência
Serviu de base ao presente Processo Disciplinar PD 711/13 CTLR, o Processo de Averiguações PAV 370/13 CTLR, no qual foram averiguados os factos descritos na exposição descrita pelo Sr. A., folhas 07, 08 e 09, relativamente ao comportamento dotado pelo Guarda n.º NNN/NNN – L., bem como a factualidade circunstancial descrita na denúncia por si efetuada para a ASAE.
Por despacho do Excelentíssimo Comandante em Substituição do Comando Territorial de (...), de 06 de setembro de 2013, o processo de averiguações foi convertido em processo disciplinar, tendo como arguido o Guarda n.º NNN/NNN – L., ao qual se deu início em 20SET13 (…).
(…)
III – Acusação
1. No âmbito do presente processo disciplinar, foi deduzida e entregue ao Arguido, Guarda n.º NNN/NNN – L., a acusação da qual foi notificado em 11FEV14 (folhas 100);
2. Consta da acusação (fls. 97 e 98):
1.º O arguido, Guarda n.º NNN/NNN – L., em 03JAN13, efetuou uma denúncia acerca do funcionamento do café «(...)», através da página da internet da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica;
2.º O café «(...)», propriedade do Sr. A-., fica localizado na Rua (…), (…), área de jurisdição do Posto Territorial de (...), Comando Territorial de (...).
3.º Apesar do arguido ser frequentador assíduo do café «(...)» e de ter detetado irregularidades no seu funcionamento, nunca elaborou qualquer informação de serviço, nem participou tal situação à cadeia hierárquica.
(…)
VI – Conclusões
1. Factos Provados:
1.1. O arguido, Guarda n.º NNN/NNN – L., em 03JAN13, efetuou uma denúncia acerca do funcionamento do café «(...)», através da página da internet da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica;
1.2. Em 19MAR13, a Autoridade de Segurança Alimentar e Económica efetuou uma fiscalização ao café «(...)», não tendo sido detetada qualquer irregularidade e, por conseguinte, elaborado qualquer auto de contraordenação;
1.3. O arguido nunca elaborou qualquer informação de serviço, nem participou tal situação através das vias hierárquicas competentes.
VII – Preceitos legais Infringidos, Grau de Culpa e Pena Aplicável
1. De acordo com os factos provados e constantes em VI – Conclusões, o arguido, Guarda n.º NNN/NNN – L., violou o Dever de Zelo, previsto no n.º 1 e na alínea c) do n.º 2 ambos do artigo 12.º do RDGNR, conjugado com o n.º 1 do artigo 23.º do EMGNR, pois «cabe ao militar da Guarda (…) considerar-se disponível para o serviço, pronto para em qualquer momento, mesmo quando fora do exercício normal de funções, assumir a condição plena de agente de autoridade, e intervir como tal, (…) e participando-as nos demais casos à autoridade competente para delas conhecer», dever que o arguido não teve em conta, sobretudo quando não participou, através da cadeia hierárquica, as irregularidades por si verificadas no funcionamento do café «(...)», optando por efetuar uma denuncia em nome pessoal através da página de internet da ASAE. Com a conduta adotada, o arguido violou ainda o Dever de Correção, previsto no n.º 1 e a alínea a) do n.º 2, ambos do artigo 14.º do RDGNR, porquanto «no cumprimento do dever de correção, cabe ao militar da Guarda (…) Não adotar condutas lesivas do prestígio da instituição”, dever que o arguido não teve em conta, pois da fiscalização efetuada pela ASAE no café «(...)», em 03JAN13, não se veio a constatar qualquer irregularidade no seu funcionamento, pondo em causa a imagem externa da GNR e a de todos os militares que dela fazem parte, principalmente dos militares que prestavam serviços no mesmo local que o arguido.
2. As infrações disciplinares cometidas, de acordo com o artº 20º do RDGNR, configuram infrações disciplinares graves, uma vez que as mesmas foram cometidas com acentuado grau de culpa por parte do arguido, pois o arguido como militar da Guarda sabia que da sua ação podiam resultar danos ou prejuízos para o proprietário do estabelecimento, Sr. A-.. O arguido na sua atuação deve reger-se pelos princípios da imparcialidade e da boa-fé, não podendo privilegiar ou prejudicar qualquer cidadão, devendo sim, suscitar a confiança dos cidadãos e dos seus pares e não colocar em dúvida a sua atuação, nem pondo em causa o prestígio e o bom nome da instituição.
3. Atendendo à natureza do serviço, à categoria e posto do arguido, ao facto da infração ter sido cometida de forma dolosa, bem como atento aos resultados perturbadores da disciplina e às circunstâncias atenuantes, os deveres violados constituem infração disciplinar nos termos do n.º 1, do artigo 4.º, e tal como decorre da alínea b) do n.º 2 do artigo 41.º do RDGNR esta infração pode ser punida de acordo com o n.º 1 do artº 42º com a pena de suspensão, entre 5 e 120 dias, prevista na alínea c) do art.º 27º, conforme o art.º 30.º do mesmo regulamento.
VIII – Circunstâncias atenuantes e agravantes
1. Circunstâncias Atenuantes que militam a favor do arguido (artigo 38º):
a. O comportamento anterior (1.ª Classe de Comportamento) – alínea b) do n.º 1 do RDGNR;
2. Circunstâncias Agravantes que militam contra o arguido (artigo 40º):
a. Nada a referir. (…)”.
22)Em 14.01.2015, foi proferido despacho final pelo Comandante do Comando Territorial de (...), o qual concordando com o relatório final elaborado pelo Oficial Instrutor, pune o Autor com a pena disciplinar de dez dias de suspensão, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 4.º, 18.º e 20.º, alínea c) do artigo 27.º, 30.º e alínea b) do n.º 2 e n.º 1 do 41.º, todos do Regulamento de Disciplina GNR (cf. despacho final junto a folhas 209 do processo administrativo).
23) Em 22.01.2015, foi o Autor notificado da decisão melhor identificada no ponto precedente (cf. facto admitido por acordo – ponto 8.º da petição inicial e ponto 12.º da contestação; documento junto a folhas 213 do processo administrativo).
24) Em 30.01.2015, o Autor interpôs recurso hierárquico, dirigido ao Comandante geral da GNR, da decisão de 14.01.2015, invocando a omissão de diligência essencial para a descoberta da verdade, a violação do princípio da imparcialidade, a nulidade do processo de averiguações, a inexistência de qualquer infração disciplinar e a falta de fundamentação face à posição assumida pelo arguido e peticionando, a final, a revogação da decisão recorrida (cf. facto admitido por acordo – ponto 9.º da petição inicial e ponto 12.º da contestação; documento de folhas 217 a 227 do processo administrativo).
25) Por despacho, de 30 de Abril de 2015, do Comandante-Geral da GNR, foi negado provimento ao recurso hierárquico e confirmado o despacho recorrido, de aplicação da sanção disciplinar, nos termos e com os fundamentos do Parecer n.º 63/2015, de 24 de abril, da Assessoria Jurídica da Direção de Justiça e Disciplina e da Informação da mesma Direção, do qual se destaca (cf. documento de folhas 232 a 236 do processo administrativo).
“(…)
III – Da Apreciação
Começando por analisar a primeira questão, cumpre-nos dizer que não assiste razão ao arguido, mormente quando refere tratar-se de uma nulidade insuprível, porquanto se entende que a ilegalidade que havia ocorrido – não notificação do arguido e seu mandatário para assistirem, querendo, à inquirição das testemunhas – contrariamente ao alegado não consubstancia uma nulidade insuprível, pois trata-se, não de uma omissão de uma diligência essencial (esta foi deferida e realizada), mas sim da preterição de uma formalidade (notificar o arguido e seu Mandatário para assistirem, querendo), sendo que a sua presença nem é uma obrigatoriedade, mas sim uma faculdade que lhes assiste e de que muitas vezes até abdicam.
Igualmente não tem razão o arguido quando invoca a prescrição do processo disciplinar, já que, nos termos do artº 46º do RD, para que tal se verifique, teriam que ter já decorrido três anos sobre a prática dos factos, o que não se verifica, já que os factos terão sido, alegadamente praticados em janeiro de 2013 (há dois anos, portanto), ao que acresce o facto de o processo de averiguações suspender o decurso do prazo, pelo que também nesta matéria não assiste razão ao Arguido.
No que tange à segunda questão aduzida, designadamente, a invocada violação do princípio da imparcialidade do Sr. Oficial Instrutor, entende-se que, por um lado, tal não se verifica, já que o facto de ter realizado o processo de averiguações, convertido em disciplinar, não colide ou é impeditivo de continuar como oficial instrutor, ao que não despiciendo e no mínimo curioso, por outro lado, é que se o Arguido assim o entendia não tenha lançado mão do incidente de suspeição, ao longo de todo o processo (??!!) e o venha, indireta e sub-repticiamente fazer agora em sede de RH da Decisão final. Ainda assim, os argumentos aduzidos não se nos afiguram credíveis ou atendíveis, não se enquadrando em qualquer das situações constantes do artº 86º do supra citado diploma legal (RDGNR).
Relativamente à terceira questão, estribamo-nos nos considerandos constantes do Relatório Final do Sr. Oficial Instrutor e, concomitantemente da Douta Decisão recorrida, por concordarmos com a fundamentação aí plasmada.
“In fine”, e no que diz respeito à última questão suscitada pelo Arguido no seu RH, designadamente, a suposta inexistência de infração disciplinar e falta de fundamentação de facto e de direito à posição assumida pelo arguido e consequentemente a nulidade da decisão, mais uma vez entendemos não assistir razão ao Arguido, porquanto, da prova produzida e carreada para os autos resulta inequivocamente provada a prática de ilícitos de natureza disciplinar, mormente os que se encontram vertidos e descritos de forma objetiva, precisa e concisa na Douta Decisão punitiva, onde se encontra devidamente feito o competente enquadramento fáctico-legal, pelo que invocada falta de fundamentação de facto e de direito não corresponde à verdade.
Entendemos, outrossim, que o Exmº Decisor ponderou seria, devida e legalmente, os factos e bem assim todas as circunstâncias presentes, parecendo-se-nos adequada e proporcional, mais entendendo que a mesma não se encontra acometida de qualquer ilegalidade, devendo manter-se nos precisos termos em que a mesma foi proferida.
IV – Do parecer
Nestes termos, e face ao supra exposto, se o Exmo. Tenente General Comandante-Geral anuir com o sentido do presente parecer poderá:
1. julgar improcedente o presente Recurso Hierárquico;
2. determinar a notificação do Arguido e do Seu Ilustre Mandatário sobre o despacho de V. Exa. que merecer o presente parecer;
3. determinar a baixa dos autos à unidade para cumprimento do despacho de V. Exa., referido em 1.”.
26) A presente acção deu entrada, por via eletrónica, em 22.052015 (cf. comprovativo de entrega a folhas 1 do processo físico).
* III - Enquadramento jurídico.
O presente recurso vem interposto da sentença de 04.11.2019, proferida pelo TAF de Coimbra, a qual veio julgar totalmente improcedente a acção administrativa especial de declaração de nulidade da decisão de indeferimento de recurso hierárquico, proferida em 30.04.2015, que confirmou a aplicação ao A L. na pena disciplinar de suspensão por período de 10 dias, absolvendo a Entidade Demandada (Ministério da Administração Interna) dos pedidos.
1. A nulidade da sentença recorrida. A reformulação do procedimento disciplinar.
Discorda o Recorrente de que a falta de notificação do advogado das datas de inquirição das testemunhas arroladas pelo Autor no processo disciplinar se trate de nulidade que uma vez declarada dê lugar à repetição das inquirições e notificação do advogado das datas dessas inquirições.
Alega o Autor que a decisão recorrida considerou que a presença do Advogado é uma mera faculdade, e não uma obrigatoriedade (…) a ilegalidade que terá ocorrido … não consubstancia uma nulidade insuprível, por omissão de uma diligência essencial e que se trata de um consideração errada, uma vez que tal questão já foi suscitada por diversas vezes nos nossos tribunais, onde já se decidiu que se trata de uma nulidade insanável (cfr. o acórdão Supremo Tribunal Administrativo de 17 de Outubro de 2006, processo n.º 0548/05).
Mais alega o Autor que tal omissão de diligência essencial para a descoberta da verdade constitui uma nulidade insuprível; que de acordo com o artigo 32.º, n.º 10 da Constituição da República Portuguesa, é assegurado ao arguido, em qualquer processo sancionatório os direitos de audiência e defesa, sendo que, o trabalhador da administração pública, arguido em processo disciplinar, vê aquela garantia de audiência e defesa reiterada constitucionalmente, em preceito próprio, no artigo 269.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa; nesse mesmo sentido a jurisprudência tem defendido que o arguido em processo disciplinar tem direito a um processo justo, com aplicação das regras de defesa constitucionalmente estabelecidas para o processo penal, pelo que as garantias de defesa incluem, necessariamente, todos os direitos e instrumentos aptos a habilitar o arguido a defender a sua posição e contrariar a acusação; que a aplicabilidade dessas mesmas garantias ao processo disciplinar militar da GNR, resulta expressamente da norma remissiva prevista no artigo 7.º deste Regulamento, que manda aplicar, subsidiariamente, a legislação processual penal; que no processo disciplinar em causa, tal como consta do despacho do Comandante da Guarda Nacional Republicana, se verifica uma omissão de diligência essencial para a descoberta da verdade, ao não ter sido notificado nem o Advogado, nem o arguido, da realização das inquirições de testemunhas por este requeridas em sede de defesa.; que esta nulidade insuprível, directamente aplicada ao processo, impede que o mesmo seja reformulado, pois não se verificam os pressupostos para que tal a legitime atenta a referida nulidade; que o artigo 81.º n.º 1 al. c) do Regulamento de Disciplina GNR prescreve a nulidade insanável do procedimento disciplinar sempre que sejam omitidas diligências essenciais para a descoberta da verdade, pelo que esta condenação assenta numa ilegalidade; sem prescindir, se por mera hipótese académica admitisse, o que não admite, que era possível a renovação do procedimento, entende que nenhum acto do anterior procedimento que conduziu à aplicação da pena ao arguido poderia ter sido aproveitado.
Cumpre decidir.
O direito disciplinar aqui tratado é predominantemente regulado pelo Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana, aprovado pela Lei nº 145/99, de 01.09, e alterado pela Lei nº 66/2014, de 28.08.
Sobre a falta de notificação ao advogado do arguido em processo disciplinar da realização da inquirição de testemunhas já se pronunciou o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, 04.05.2018, no processo nº 01653/14.8 PRT no seguinte sentido (sumário):
“A presença de advogado não sendo obrigatória deve no entanto ser facultada ao arguido em todos os actos processuais relevantes, incluindo o depoimento das testemunhas, dado permitir que aquele esteja acompanhado por alguém tecnicamente preparado para dilucidar as questões jurídicas que se colocam, e fazê-lo em favor da posição do cliente”.
Esta posição é sustentada também na jurisprudência dos Tribunais Superiores, citando os seguintes acórdãos:
- Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 05.07.2012, processo n.º 03997/08 (ponto I do sumário):
“É essencial para a descoberta da verdade, a possibilidade de o mandatário estar presente na inquirição de testemunhas, tanto mais que arrolada pelo arguido, não podendo concluir-se que o depoimento seria exactamente o mesmo sem ou com a presença do mandatário, ou seja, a sua presença podia ter sido relevante para a descoberta da verdade, e a falta de notificação para a mesma constitui a nulidade insuprível prevista no art. 42º, nº 1, parte final do ED/84”.
- Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 23.03.2012, no processo: 00290/09.3 PNF (sumário):
“1. Deve ser notificado da inquirição das testemunhas, arroladas após a acusação, com vista a poder estar presente a essa diligência, o mandatário do arguido, em processo disciplinar, de molde a poder ser assegurado, em plenitude, o direito de defesa e princípio do contraditório.
(…)
3. Verificando-se essa notificação ao mandatário e estando ele presente na data e local das inquirições, verifica-se a nulidade insuprível prevista no art.º 42.º, n.º 1 do Estatuto Disciplinar, que importa a nulidade da decisão disciplinar, a proibição pelo instrutor do procedimento disciplinar do mandatário assistir à inquirição dessas testemunhas.”
- Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 10.10.2013, no processo 01489/12 (sumário):
“Tendo em atenção o disposto no artigo 32º, n.ºs 3 e 10 e artigo 18º da Constituição, constitui omissão de formalidade essencial a uma defesa adequada, a falta de notificação do Advogado constituído pelo arguido para poder estar presente à inquirição de testemunhas arroladas na resposta, a qual integra a nulidade insuprível prevista na segunda parte do n.º 1 do artigo 42.º do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL n.º 24/84, de 16 de Janeiro.
- Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 22.01.2016, processo n.º 47/13.7 AVR (sumário):
“A falta de notificação do resultado de diligência de prova, requerida pelo arguido em processo disciplinar, impede-o de exercer o direito ao contraditório e consubstancia a omissão de uma formalidade essencial à sua defesa adequada, com a consequente invalidade da respectiva decisão punitiva”.
A presença de advogado não sendo obrigatória deve no entanto ser facultada ao arguido em todos os actos processuais relevantes, incluindo o depoimento das testemunhas, dado permitir que aquele esteja acompanhado por alguém tecnicamente preparado para dilucidar as questões jurídicas que se colocam, e fazê-lo em favor da posição do cliente (neste sentido o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 09.12.2011, processo 93/06.7 VIS).
Independentemente da liberdade do depoimento - e naturalmente esta está pressuposta – a presença do advogado do arguido poderia permitir suscitar questões ou perspectivas mais favoráveis ao arguido.
Daí que, tal como decidido, se tenha de concluir pela preterição, no procedimento disciplinar em apreço, de uma formalidade essencial ao exercício do direito de defesa do arguido, a notificação do seu advogado para, querendo, estar presente na diligência de inquirição de testemunhas.
Verificado um vício do procedimento disciplinar que implicou a declaração de nulidade dos depoimentos de testemunhas, tinha a Administração que repetir o processado expurgado do vício que gerou a nulidade, ou seja tinha que repetir essas inquirições, como efectivamente o fez (vide ac. já citado do Tribunal Central Administrativo Sul, de 05.07.2012, processo nº 03997/08).
Pelo exposto, podemos concluir que o acórdão citado pelo Recorrente é condizente com todos os acórdãos supra citados e com os mencionados em cada um destes acórdãos.
Em todos eles se conclui estar-se perante nulidade insuprível da diligência omitida – falta de notificação ao advogado do arguido da realização das diligências de inquirição de testemunhas – em nenhum deles se conclui que não é possível anular o processado e expurgar do vício de que inquina, repetindo o processado com cumprimento da notificação em falta.
Falta assim razão ao Recorrente, sendo a jurisprudência unânime na consequência a retirar dessa nulidade insuprível – a anulação do procedimento disciplinar a partir da verificação da nulidade, a repetição do processado com observância dos requisitos cuja omissão gerou a nulidade – artigo 135º do Código de Procedimento Administrativo de 1991, artigo 163º do Código de Procedimento Administrativo de 2015.
2. A nulidade do processo de averiguações com efeitos no processo disciplinar.
Refere a sentença recorrida “que contrariamente ao alegado pelo Autor o facto de o mesmo ter sido ouvido como visado não colocou em causa qualquer situação de fragilidade, pois as declarações por si prestadas não podiam ser usadas contra si, como não foram”.
Contudo, essas declarações, como defende o Recorrente, foram efectivamente usadas contra si, e tanto assim é que o processo de averiguações foi convertido em processo disciplinar.
A acusação notificada ao arguido no dia 11.02.2014, teve origem na participação do Senhor A., enviada para o Comando Geral da GNR.
No dia 10.07.2013, o Comandante em substituição do Comando de (...) da Guarda Nacional Republicana, determinou a instauração do processo de averiguações ao Autor, relativamente aos factos constantes na participação elaborada por A..
Na referida participação foi identificado o Autor das eventuais infrações, os factos que a integram e as circunstâncias em que as mesmas tinham sido praticadas.
Deste modo, o detentor do poder disciplinar, ao invés do processo de averiguações deveria ter mandado instaurar, de imediato, processo disciplinar contra o infractor e, consequentemente, o mesmo constituído arguido. Veja-se a este propósito o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 06.07.2017, no processo n.º 06366/02.
Não tendo sido constituído arguido, quando o devia ter sido, colocou, à data o processo de averiguações o participado numa situação de fragilidade, pois, figurava no processo como visado ou suspeito sem ter asseguradas as prerrogativas de arguido.
O visado ou suspeito não é, ainda, sujeito processual. É, apenas, a pessoa relativamente à qual existe indício de que, isoladamente ou por qualquer forma de comparticipação, cometeu ou se prepara para cometer um crime ou infracção.
Ora, a constituição de arguido é um dever da autoridade competente, uma vez verificados os pressupostos legais.
Esta é uma garantia que deve ser compreendida à luz do disposto nos artigos 32.º, n.º 10 e 269.º, n.º 3, ambos da Constituição da República Portuguesa.
Esta omissão ou violação da formalidade referida implica que as declarações prestadas pelo visado comprometeram irremediavelmente os direitos de defesa do arguido.
Por outro lado, no dia 02.08.2013, o arguido foi inquirido tal, como resulta dos autos do processo de averiguações a folhas 21, na qualidade de visado, ficando convencido que estava obrigado a responder com verdade e que o silêncio seria valorado como prova da sua culpabilidade e ninguém lhe disse que assim não era. Diferentemente do que acontece com o arguido.
Esta prova, como defende o Recorrente, consubstancia uma nulidade insanável, o que, desde logo decorre do disposto no artigo 81º nº 1 alª a) do Regulamento de Disciplina GNR, 126.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, ex vi do artigo 7.º Regulamento de Disciplina GNR, 32.º, nºs 2, 8, 10 e 18.nºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa.
Dispõe o artigo 81º, nº ,1 alínea a) do Regulamento de Disciplina GNR:
“Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, a falta de audiência do arguido em artigos de acusação.”
Determina o artigo 18º da Constituição da República Portuguesa:
“1 - Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas
2 – A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias, nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.”
Dispõe ainda o artigo 32º da Constituição da República Portuguesa:
“(…)
2 – Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa.
(…)
8 – São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.
(…)
10 – Nos processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa”.
Por sua vez, nos termos do artigo 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ex vi do artigo 7.º Regulamento de Disciplina GNR, as nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como aqueles que deles dependerem e aquelas puderem afectar.
Esta invalidade, da falta de constituição como arguido na devida altura e na audição do ora Recorrente como visado sem as garantias da qualidade de arguido, propaga-se a todos os actos processuais posteriores, abrangendo as subsequentes provas que se referem aos mesmos factos, o que implica que tenha de ser dados como não provados todos os factos que constam da decisão, dado todo o processo estar “construído” a partir daquelas primeiras declarações.
O arguido, em processo de averiguações, não foi advertido do seu direito de não prestar declarações, quando a participação já tinha sido apresentada contra ele.
A conversão do inquérito em processo disciplinar com determinação de que o mesmo constitua parte instrutória de tal processo depende do preenchimento de dois pressupostos cumulativos:
I - Que existam indícios da prática de infração disciplinar e
II- Que o arguido tenha sido ouvido.
No caso, não podemos considerar que o ora Recorrente tenha sido ouvido, pois que não foi ouvido na qualidade de arguido nos termos legais, com a advertência referida no artigo 93º nº 3 do Regulamento de Disciplina GNR – artigo 61º, nº 1, alínea d) do Código de Processo Penal, ex vi artigo 7º do Regulamento de Disciplina GNR.
Os arguidos têm o direito a não responder a perguntas feitas, por qualquer entidade, sobre os factos imputados (61.º, n.º 1, al. d) do Código de Processo Penal, ex vi do artigo 7º do Regulamento de Disciplina GNR), o direito ao silêncio.
O direito ao silêncio é a «primeira e imediata expressão da liberdade». (Dá Mesquita, in A Prova do Crime e o Que se Disse Antes do Julgamento, 211, página 555).
A doutrina e jurisprudência portuguesas são unânimes quanto à natureza constitucional do princípio nemo tenetur se ipsum accusare – seja na sua vertente de direito ao silêncio, seja na sua dimensão de garantia do arguido contra uma autoincriminação - decorrente de princípios e valores constitucionais, desde a dignidade da pessoa humana, a liberdade de determinação e a presunção da inocência.
O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem reconhecido que a obtenção de prova em violação do direito ao silêncio do arguido e do direito de não contribuir para a sua própria incriminação são standards normativos internacionais reconhecidos e que estão no cerne da noção de processo equitativo, tal como garantido pelo artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (cfr. João Gomes de Sousa, Em Busca Da Regra Mágica - O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e a universalização da regra de exclusão da prova -o caso Gäfgen v. Alemanha, Revista Julgar n.º 11, Maio-Agosto 2010, página 21).
O direito ao silêncio e à não autoincriminação integram o núcleo das garantias de defesa que o processo disciplinar, como processo sancionatório, deve assegurar (artigos 32.º, n.º 10, e 269.º, n.º 3, ambos da Constituição da República Portuguesa).
E como afirma Conde Correia, são proibidas as provas obtidas «mediante uma compressão dos direitos fundamentais em termos não consentâneos com a autorização constitucional, ainda que aparentemente a prova seja admissível e apenas tenham sido violadas as formalidades processuais necessárias para a levar a cabo» (in Contributo para a análise da Inexistência e das Nulidades Processuais Penais, 1999, página 159).
É assim que a inquirição do arguido, sem advertência de que pode não prestar declarações integra a utilização de um meio enganoso, que perturba a liberdade de vontade e decisão, nos termos previstos no artigo 126.º, n.º 1, alínea a) do Código de Processo Penal) – cfr. Paulo de Sousa Mendes, Estatuto de Arguido e Posição Processual da Vítima, RPCC, Ano 17.º, p. 603; na jurisprudência, ver acórdão da Relação de Évora de 09.10.2012, no processo n.º 199/11.0 GDFAR.E1, - e perturba a sua liberdade e capacidade de avaliação, nos termos previstos no artigo 126.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, 2.ª edição, Universidade Católica Editora, página 387).
Donde, as declarações prestadas pelo arguido, sem tal advertência, nasceram de um método proibido de prova e constituem prova nula, ou melhor, prova de utilização e valoração proibida, que, na esteira da chamada teoria dos «frutos da árvore envenenada», projeta-se à distância, abrangendo todo o processo de averiguações e disciplinar.
Impõe-se, por tudo o exposto, anular todo o processo de averiguações e disciplinar, com o consequente regresso à estaca zero de todo o processo.
3.Da prescrição do procedimento disciplinar.
Este regresso do processo ao seu início determina a prescrição do procedimento disciplinar, nos termos do artigo 46º do Regulamento de Disciplina GNR.
Com efeito, já decorreram muito mais de três meses depois de conhecida a falta pela entidade com competência disciplinar e, ressalvado o tempo de suspensão pela pendência do processo de averiguações, já decorreu o prazo normal de prescrição (3 anos) acrescido de metade – artigo 46º nºs 1, 3, 6 e 7, do Regulamento de Disciplina GNR.
Prescrito o procedimento disciplinar, extingue-se a responsabilidade disciplinar do Autor.
Face à verificada prescrição, prejudicado fica o conhecimento dos demais vícios do acto impugnado; violação do princípio da imparcialidade e não verificação de infração disciplinar e da inconstitucionalidade de artigos do Regulamento de Disciplina GNR.
*
IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional, pelo que:
A) Revogam a decisão recorrida.
B) Declaram nulo quer o processo de averiguações quer o processo disciplinar , nos termos supra expostos.
C) Julgam extinta a responsabilidade disciplinar do Recorrente em consequência da prescrição do procedimento disciplinar.
Custas da 1ª Instância pelo Demandado.
Sem custas no recurso, por não terem sido apresentadas contra-alegações.
*
Porto, 16.10.2020
Rogério Martins
Luís Garcia
Frederico Branco |
