| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - RELATÓRIO
[SCom01...], Ld.ª, Contra interessada nos autos de contencioso pré-contratual que foram intentados pela sociedade comercial [SCom02...], S.A., contra o Município ... [todos devidamente identificados nos autos], inconformada com a Sentença proferida pelo Tribunal a quo pela qual, a final e em suma, foi julgado procedente o pedido formulado na acção [atinente a “(…) a) ser anulado o acto de adjudicação tomado em favor da Contra-interessada [SCom01...] e em consequência ser anulado o contrato celebrado em sua execução caso o tenha já sido ou venha a ser; b) deve a Entidade Demandada ser condenada a adjudicar o Concurso em favor da proposta apresentada pela [SCom02...], o que deve acontecer no prazo máximo de 10 dias úteis, após os quais, se incumpridos, se impõe a aplicação da sanção pecuniária compulsória no valor diário de 10% do salário mínimo nacional em vigor ao actual Ex.mo Senhor Presidente da Câmara Municipal ..., Dr. «AA», ou a quem lhe venha a suceder no cargo, tudo com as demais consequências legais. (…)”., tendo em consequência sido (i) anulado o acto de adjudicação; e (ii) condenado o Réu a excluir a proposta da Contra interessada e a adjudicar à Autora o contrato relativo à “Aquisição de equipamentos Road-side Units (RSU) e o desenvolvimento de uma plataforma C-ITS, no âmbito do projeto europeu cofinanciado Cooperative Streets (C-Streets)”, veio interpor recurso de Apelação.
No âmbito das Alegações por si apresentadas, elencou a final as conclusões que ora se reproduzem:
“[…]
II - Das conclusões
A. Andou mal o tribunal a quo ao anular a adjudicação à Recorrente e ao proceder à adjudicação à Recorrida.
B. A respeito do braço de suporte, refere o ponto 12. c) do programa do procedimento que:
12. Documentos que constituem a proposta
c. Documento onde constem as características dos equipamentos RSU, antenas e braços, preferencialmente com imagens em conformidade com o Anexo II – Descrição dos Equipamentos e Software a fornecer, do caderno de encargos.
C. Já o ponto 4 do Anexo II/B do caderno de encargo refere, a respeito do braço de suporte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
D. A proposta apresentada pela Recorrente deu resposta ao exigido braço,comprimento do braço; versatilidade da colocação; possibilidade de colocação em segurança; possibilidade de dimensionamento de modo a garantir a segurança.
E. A proposta não extrapolou o que objetivamente (e textualmente) era exigindo.
F. A Recorrente não extrapolou nem vinculou o fornecimento a quaisquer outras características que não as definidas especificamente (braço, comprimento do braço; versatilidade da colocação; possibilidade de colocação em segurança; possibilidade de dimensionamento de modo a garantir a segurança).
G. A fazê-lo, estaria, inclusivamente, a restringir de forma prejudicial e não admissível o âmbito do fornecimento.
H. Dúvidas não podem existir quanto à dimensão dos braços que a Recorrente refere que pode fornecer.
I. Quando a Recorrente se propôs a fornecer braços até 2 metros, quer dizer mesmo isso, que “Consegue providenciar braços” até 2 metros.
J. Inexiste qualquer omissão de atributos que deva determinar a exclusão das propostas.
K. O contratante exige braços até 2 metros; a concorrente propôs-se fornecer braços até 2 metros.
L. Inexiste qualquer exigência no caderno de encargos ou no programa do procedimento em apresentar de imagens/fotografias [critério alternativo, observando o ponto 12. c) do programa do procedimento] ou indicação de outras características do braço, tais como a matéria-prima de que são feitos, soldadura, galvanização, acabamentos, diâmetro, base de fixação ou modo de passagem de cabos.
M. Inexistindo essa exigência, a Recorrente não apresentou imagens/fotografias na proposta nem outras características e não pode ser castigada por isso.
N. A Recorrente não se conforma com o entendimento do tribunal a quo quando anulou a adjudicação sem apontar qualquer falha ao exigido, mas sim por apresentar
falhas ao não exigido, sugerindo que a Recorrente deveria ter extrapolado a exigência do ponto 4 do Anexo II/B do caderno de encargos.
O. A Recorrente não se conforma também com a decisão de adjudicação do contrato à Recorrida.
P. A Recorrida, na sua proposta, apenas propõe a instalação de braços em “L”. [imagem que aqui se dá por reproduzida]
Q. E esse sim é um atributo que vai contra a versatilidade exigida, que coloca em causa (e de que maneira) a possibilidade do braço “ser colocado em segurança e ser dimensionado de moda a garantir a segurança”, consubstanciando uma VIOLAÇÃO GROSSEIRA do ponto 4 do Anexo II/B do caderno de encargos.
R. Assim, conclui-se que o ato de adjudicação do contrato à Recorrente foi anulado quando inexiste qualquer omissão de atributos.
S. Conclui-se ainda que a proposta da Recorrida efémera de VIOLAÇÃO GROSSEIRA do ponto 4 do Anexo II/B caderno de encargos, ao propor instalação apenas de braços em “L”, o que vai contra a versatilidade exigida pelo programa do procedimento.
Pelo exposto, deverá o recurso de apelação ser julgado procedente e revogada a sentença proferida pelo tribunal a quo, mantendo-se a adjudicação à Recorrente por inexistência de qualquer violação.
Subsidiariamente, caso V. Exas. mantenham a anulação do ato de adjudicação, requer-se a anulação da adjudicação à Recorrida, na medida em que, a proposta apresentada por esta, evidencia uma VIOLAÇÃO GROSSEIRA do ponto 4 do Anexo II/B do caderno de encargos, na medida em que propõe o fornecimento de braços em “L”, atributo que vai contra a versatilidade exigida pelo próprio concurso, que coloca em causa (e de que maneira) a possibilidade do braço “ser colocado em segurança e ser dimensionado de moda a garantir a segurança”.
fazendo-se assim a desejada justiça.“
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A Autora, Recorrida e ora Reclamante [SCom02...], S.A. veio apresentar Contra alegações, tendo a final elencado as conclusões que ora se reproduzem:
“[…]
Conclusões:
1. Nas suas alegações e conclusões a Recorrente deixa a salvo parte da Sentença que determinou a sua exclusão do Concurso, anulou o acto de adjudicação tomado em seu favor pelo Município ... e condena esta Entidade a adjudicar o Contrato à [SCom02...].
2. Razão pela qual o recurso não tem qualquer utilidade, faltando interesse em agir à Recorrente, pois o resultado que poderia obter com este recurso, se procedesse, não é suficiente para reverter a decisão tomada pelo Tribunal a quo.
3. Pelo que respeitosamente se requer que o recurso seja julgado absolutamente improcedente.
4. Em todo o caso, sempre improcederia o recurso pois é manifesto que a Recorrente utilizou os pedidos de esclarecimentos formulados pelo Júri para completar a sua proposta com termos e condições, nomeadamente características dos equipamentos e dos braços de suporte, que na proposta deveriam constar desde o início.
5. Resulta assim violado, pela Entidade Adjudicante, o art.º 72.º, n.º 2, do CCP, e pela Recorrente o art.º 57.º, n.º 1, alínea c), pelo que a sua proposta teria de ser excluída como ordena o art.º 70.º, n.º 2, alínea a), do mesmo diploma legal.
6. Quanto ao que invoca contra a proposta da [SCom02...], para além de tal não poder fazer parte deste recurso por ser matéria nunca antes discutida, nem que consta da sentença recorrida, falha a Recorrente nos argumentos utilizados, que não correspondem à real proposta que a [SCom02...] apresentou, pelo que não têm qualquer sustentação.
7. Não merece, assim, qualquer censura a sentença recorrida, que deve ser mantida na íntegra, o que respeitosamente se requer venha a ser acordado por este Tribunal Superior.
Nestes termos e nos mais de direito que V. Excelências, Senhores Juízes Desembargadores, doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão tomada em 1.ª Instância, o que sempre acontecerá porque boa parte desta Sentença não é sequer alvo do recurso apresentado.”
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O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos.
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O Ministério Público junto deste Tribunal Superior não emitiu parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional.
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Por decisão sumária proferida pelo Relator em 13 de setembro de 2023, foi concedido provimento ao recurso interposto pela Contra interessada [SCom01...], Ld.ª, e consequentemente, revogada a Sentença recorrida, e em substituição, julgado improcedente o pedido formulado pela Autora a final da Petição inicial, absolvendo o Réu do pedido contra si formulado.
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Notificada da decisão singular, a Recorrida [SCom02...], veio apresentar Reclamação para a Conferência, no âmbito da qual, a final, enunciou as conclusões que por facilidade, para aqui se extraem como segue:
“Conclusões:
1. Nas suas alegações e conclusões a ora Reclamada deixou a salvo parte da Sentença que determinou a sua exclusão do Concurso, anulou o acto de adjudicação tomado em seu favor pelo Município ... e condena esta Entidade a adjudicar o Contrato à [SCom02...].
2. Razão pela qual não podia a Sentença sob reclamação julgar dessa matéria.
3. Ao fazê-lo, a Sentença sob reclamação é desde logo nula por excesso de pronúncia, como determina o disposto no art.º 615.º, n.º 1, alínea d), do CPCiv., dado que conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento, seja porque as mesmas estavam já a coberto do caso julgado, seja porque tais questões não lhe foram levadas para resolver pela Recorrente ou por qualquer outra das Partes.
4. A Sentença sob reclamação é também ilegal por alterar uma sentença já transitada em julgado, violando o disposto no art.º 619.º, n.º 1, do CPCiv..
5. É, por fim, ilegal porque analisa matérias que não constavam do recurso que lhe foi apresentado para decidir, em contravenção do disposto nos art.ºs 149.º do CPTA e 608.º, n.º 2 e 635.º ambos do CPCiv..
6. Pelo que respeitosamente se requer a revogação da Sentença sob reclamação na parte em que altera a Sentença de 1.ª Instância em quanto toca aos elementos da proposta que tratavam do equipamento RSU e respectivas antenas, devendo manter-se quanto a respeito ficou definitivamente decidido em 1.ª Instância.
7. Só essa parte da decisão de 1.ª Instância, que constitui já caso julgado, é suficiente para que a proposta da [SCom01...] deva considerar-se inválida, não podendo ser admitida e portanto sendo correcta e legal a determinação da sua exclusão e da consequente condenação do Município ... a adjudicar o Contrato à [SCom02...].
8. Nessa medida, deve julgar-se assim o recurso de apelação improcedente, dada a sua inutilidade para alterar na sua totalidade os efeitos da Sentença sob recurso.
9. Em todo o caso, sempre improcederia o recurso pois é manifesto que a Recorrente utilizou os pedidos de esclarecimentos formulados pelo Júri para completar a sua proposta com termos e condições, nomeadamente características dos equipamentos e dos braços de suporte, que na proposta deveriam constar desde o início.
10. Resulta assim violado, pela Entidade Adjudicante, o art.º 72.º, n.º 2, do CCP, e pela Recorrente o art.º 57.º, n.º 1, alínea c), pelo que a sua proposta teria de ser excluída como ordena o art.º 70.º, n.º 2, alínea a), do mesmo diploma legal.
11. A Sentença sob reclamação interpreta incorrectamente estes normativos, e aprecia mal também o que se exigia no Programa do procedimento.
12. Para além de que ao caso não é aplicável o disposto no art.º 72.º, n.º 3, do CCP, dado que não estamos perante mera irregularidade formal e muito menos não essencial.
13. A proposta da [SCom01...] não responde ao exigido no Programa do Procedimento, limitando-se praticamente a transcrever literalmente as especificações do Caderno de Encargos, nada concretizando.
14. Fica, pois, sem se conhecer as características próprias do equipamento RSU, respectivas antenas e do braço de suporte que a [SCom01...] tinha em vista fornecer.
15. Sendo tal exigido, como dispõe o art.º 57.º, n.º 1, alínea c), do CCP, a omissão das características concretas leva, inexoravelmente, à imprestabilidade da proposta, como ordena o art.º 70.º, n.º 2, alínea a).
16. O Art.º 72.º, n.º 2 impede que se peçam esclarecimentos quando se verifica este tipo de omissão sobre estes aspectos da proposta.
17. Pelo que a proposta deveria ter sido excluída, como bem decidiu o Tribunal de 1.ª Instância, a coberto do disposto na Lei.
18. Ao reverter esta decisão, viola a Sentença sob reclamação os normativos citados, pelo que a mesma deve ser corrigida, o que respeitosamente se requer.
19. Acresce que o apelo a princípios da concorrência e da proporcionalidade não se podem aplicar ao caso, porque tais princípios não permitem ultrapassar o facto de que a proposta não cumpriu com o exigido.
20. Não é também correcto tentar salvar esta proposta porque a mesma, supostamente, é a economicamente mais vantajosa, dado que tal conclusão só pode ser feito em relação a propostas válidas, nomeadamente sobre propostas de que se sabe exactamente o que oferecem, o que não é o caso da [SCom01...] em relação ao equipamento RSU, respectivas antenas e braço de suporte, pelo menos na versão original da proposta.
21. Não merece, assim, qualquer censura a sentença recorrida, que deve ser mantida na íntegra, o que respeitosamente se requer venha a ser acordado por este Tribunal Superior em Conferência.
22. Nessa medida, a proposta da [SCom01...] deve considerar-se inválida, portanto insusceptível de ser admitida, mantendo-se a sua exclusão, como determinado em 1.ª Instância.
23. Consequentemente, deve manter-se também a condenação do Município ... a adjudicar a proposta da [SCom02...].
Nestes termos e nos mais de direito que V. Excelências, Senhores Juízes Desembargadores, doutamente suprirão, revogando-se a Sentença sob reclamação, deve o recurso de apelação ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão tomada em 1.ª Instância, o que sempre acontecerá porque boa parte desta Sentença não é sequer alvo do recurso apresentado.“
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A Recorrente [SCom01...], Ld.ª, ora Reclamada, veio apresentar pronúncia em face da Reclamação deduzida, tendo a final enunciado as conclusões que por facilidade para aqui se extraem como segue:
“II - Das conclusões
A. Com a presente Reclamação a Recorrida pretende a nulidade do acórdão reclamado por excesso de pronúncia do tribunal ad quem e pretende ainda a revogação da decisão de mérito, tudo isto repetindo os mesmos fundamentos constantes das contra-alegações apresentadas.
B. Primeiramente, cumpre concluir que existindo repetição de alegações, com os mesmos fundamentos, a reclamação não é admissível e deve ser julgada improcedente, observando, aliás, a jurisprudência do STJ (acórdão do STJ de 05- 12-2019,processo 650/12.2TBCLD-B.S1).
C. Em segundo lugar, cumpre referir que inexiste qualquer vício a assacar ao acórdão reclamado, designadamente o alegado vício de nulidade previsto no artigo 615.º n.º 1 alínea d) do CPC, na medida em que, nas suas conclusões, a Recorrente pugnou pelo reconhecimento da existência de erro de julgamento do tribunal a quo na “interpretação e aplicação do direito, ao ter julgado pela anulação do acto de adjudicação datado de 29 de julho de 2022, assim como pela condenação do Município ... a excluir a proposta da Contra interessada e a adjudicar o objecto do procedimento concursal à Autora.”, conforme resulta melhor enquadrado na delimitação do objecto do recurso e questões a apreciar referidas no próprio acórdão.
D. Considerando-se a que revogação da decisão do tribunal a quo foi tomada através do conhecimento de questões que o tribunal ad quem estava obrigado a conhecer
em virtude do alegado em sede de recurso, inexiste qualquer nulidade a assacar ao acórdão.
E. Finalmente, pretende a Recorrida inverter a decisão proferida no acórdão reclamado (ponto 10 a 23 das conclusões da Reclamação).
F. Ora, no nosso modesto entendimento, esta pretensão apenas seria possível em sede de recurso para o STJ, pelo que deve, também neste ponto, ser julgada improcedente a reclamação.
Nestes termos, e nos demais de direito, deverá a presente Reclamação ser julgada improcedente e mantido na integra o acórdão proferido.“
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Com dispensa dos vistos legais [mas com envio prévio do projecto de Acórdão], cumpre apreciar e decidir em Conferência.
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III - FUNDAMENTOS
IIIi - DE FACTO
Para a prossecução deste desiderato, o Tribunal a quo deu por assente a factualidade que por facilidade para aqui se extrai como segue:
“[…]
III. FACTUALIDADE ASSENTE:
Com interesse para a decisão a proferir nos presentes autos, o Tribunal considera provados os seguintes factos:
A). Em 27.04.2022, foi proferido despacho de aprovação de abertura do procedimento quanto à proposta constante da “Informação de abertura”, com a referência “CPI/4/2022/DMC”, relativa à “Aquisição de equipamentos Road-Side Units (RSU) e o desenvolvimento de uma plataforma C-ITS, no âmbito do projeto europeu cofinanciado Cooperative Streets (C-Streets). (...)”. – cfr. processo administrativo – documento n.º ... – «SITAF»;
B). Em 04.05.2022, foi publicado no Diário da República n.º 86, II Série, o «anúncio de procedimento n.º ...22», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)
1 – IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE
Designação da entidade adjudicante: Município ...
NIPC: ...
Endereço: Praça ...
Código postal: 4000 001
Localidade: Porto
País: PORTUGAL
(...)
2 – OBJETO DO CONTRATO
Designação do contrato: Equipamentos Road-Side Units (RSU) + plataforma C-ITS
Descrição sucinta do objeto do contrato: Equipamentos Road-Side Units (RSU) + plataforma C-ITS
Tipo de Contrato Principal: Fornecimentos
Tipo de Contrato: Aquisição de Bens Móveis; Aquisição de Serviços
Preço base do procedimento? Sim
Valor do preço base do procedimento: 269,950.00 EUR
(...)
7 – PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO
Prazo de execução do contrato [prazo inicial sem incluir renovações]: 3 anos
Previsão de renovações? Não
Prazo de renovações diferente do prazo inicial? Não
(...)
12 – CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
Se no ponto 5 for sim, o critério de adjudicação é diferenciado por lote? Não
Multifator? Sim
Fatores
Nome: Preço (PR)
Ponderação: 70 %
Subfatores? Não
Fatores
Nome: EP – Experiência Profissional
Ponderação: 20 %
Subfatores? Não
Fatores
Nome: ME – Manutenção dos Equipamentos
Ponderação: 10 %
Subfatores? Não
(...)”. – cfr. processo administrativo – documento n.º ... – «SITAF»;
C). O teor do «caderno de encargos» que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)
4ª. Obrigações principais do adjudicatário
1. Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no presente caderno de encargos ou nas cláusulas contratuais, decorrem para o adjudicatário as seguintes obrigações principais:
a. Entrega e instalação dos equipamentos identificados na sua proposta, em conformidade com as especificações constantes dos Anexos A, B e F do presente caderno de encargos
b. O desenvolvimento de uma plataforma C-ITS, em conformidade com as especificações técnicas constantes dos Anexos C e D do presente caderno de encargos;
c. Garantia dos equipamentos RSU, dos acessórios e da plataforma C-ITS;
d. Garantir a continuidade de fornecimento dos equipamentos RSU e respetivos acessórios;
e. Proceder à reparação e/ou à substituição do(s) equipamento(s) RSU e/ou acessórios caso seja detetado qualquer falta de conformidade, nos termos insertos na cláusula 12.ª (garantia técnica) do presente caderno de encargos;
f. Garantir a entrega e instalação dos novos equipamentos RSU, com data de fabrico não superior a um ano, entre a data de produção e a instalação dos respetivos equipamentos;
g. Obrigação de promover a formação, aos colaboradores a designar pela entidade adjudicante, sobre todos os componentes V2X, funcionamento do sistema aquando da instalação e sua utilização, e melhores práticas para realização da manutenção e, ainda incluir uma apresentação e demonstração da utilização da Plataforma C-ITS, nos termos insertos no ponto 6 – Formação, do Anexo A – Descrições Técnicas Gerais, do presente caderno de encargos.
(...)
(...)
9ª. Preço contratual
1. Pela execução do objeto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do presente caderno de encargos, a entidade adjudicante deve pagar ao adjudicatário os preços unitários constantes da proposta adjudicada, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, se este for legalmente devido.
2. O somatório dos preços unitários multiplicados pelas quantidades efetivas decorrentes da execução do contrato não pode, em qualquer caso, ser superior a 269.950,00€, que constitui o respetivo preço contratual, no prazo máximo de vigência admitido (valores sem revisão de preços e sem IVA), em que se fixam os seguintes preços unitários máximos:
a. Relativamente ao fornecimento e instalação dos seguintes equipamentos RSU e acessórios:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
b. 200.450,00€, que corresponde aos serviços de desenvolvimento da plataforma C-ITS (Fase 2);
c. 50,00€/hora, referente aos serviços de consultoria e apoio técnico no âmbito da execução da bolsa de horas;
d. 7.260,00€/ano, referente aos serviços de manutenção SDK e RSU.
3. Os preços referidos no número 1 incluem todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída à entidade adjudicante, incluindo, nomeadamente as despesas de alojamento, alimentação e deslocação de meios humanos, despesas de aquisição, transporte, armazenamento e manutenção de meios materiais, bem como quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças e ainda os relativos ao transporte dos equipamentos objeto do contrato para os respetivos locais de entrega e sua instalação.
(...).
Anexo B – Descrição dos Equipamentos e Software a fornecer
No âmbito do presente caderno de encargos, deverão ser fornecidas Road-Side Units (RSU), com o respetivo Software Development Kit (SDK) e uma Plataforma C-ITS que integre todos os equipamentos necessários para a criação de serviços C-ITS disponibilizados pela Plataforma.
1. Especificações do equipamento Road-Side Unit (RSU)
A RSU deverá ter capacidade para receber, processar e transmitir dados, sendo um equipamento que é emissor e recetor.
Este equipamento deve conseguir conectar-se à plataforma C-ITS através de um protocolo usual nestes sistemas. Em caso de impossibilidade no cumprimento deste protocolo, poderá ser utilizado, como alternativa, um protocolo de código aberto e livre de utilização, sempre que as exigências funcionais assim o determinem, carecendo de autorização pela entidade adjudicante.
Este tipo de equipamentos deverá cumprir as normas e especificações mencionadas na cláusula 24.ª do presente caderno de encargos, onde aplicável.
a. Protocolos de comunicação e interfaces
Tratando-se de um equipamento de comunicação este deve corresponder aos seguintes protocolos:
IEEE 802.11p;
IEEE 802.11ac (opcional);
Interface opcional para comunicação 3G/4G;
b. Condições de funcionamento
A RSU vai ser instalada no exterior, dessa forma deve ter as seguintes características:
Resistência a condições climatéricas adversas;
Grau de proteção IP67;
Temperatura de operação de -40ªC a +85ºC;
O equipamento deverá ter mecanismos de segurança que impossibilitem a sua abertura.
c. Conectores e antenas
A RSU deverá ter as seguintes características:
Duas antenas omnidirecionais para comunicação rádio IEEE 802.11p, 5,9 GHz;
o Sensibilidade do recetor de –99dBm;
o Taxa de transmissão máxima de +22dBm;
Uma antena direcional azimute 45º para comunicação rádio IEEE 802.11p, 5,9 GHz;
Uma antena GNSS:
O Sistema Global de Navegação por Satélite (GNSS) com precisão mínima ao nível da faixa de rodagem, prevendo os serviços de posicionamento e de temporização, tendo um baixo erro de posicionamento, com uma precisão menor ou igual a 2 metros;
Uma ou mais antenas opcionais para comunicação celular;
Uma antena opcional Wi-Fi, IEEE 802.11;
Pelo menos uma entrada EthernetPoE (Power over Ethernet)
A RSU deverá ser alimentada por esta porta:
No mínimo, suporte para um cartão SD ou micro SD;
d. Características gerais
A RSU deve garantir, no mínimo, as seguintes características:
Sistema operativo baseado em Linux, com acesso a um package manager para instalação de software (por exemplo, apt-get ou dnf);
CPU dual-core 1 GHz;
Memoria RAM de 1 Gb;
Memória flash de 4 Gb;
Tempo médio entre falhas (MTBF) de 100 000 horas;
Deverá estar equipada com um conjunto de indicadores luminosos, que possibilitem a visualização do estado de funcionamento e operação do equipamento.
2. Especificações do Software Development Kit (SDK)
O SDK a fornecer será somente um e deverá garantir a cobertura da totalidade deste projeto, dando a possibilidade à entidade adjudicante da criação de aplicações personalizadas, para todos os equipamentos RSU contratados, de acordo com as necessidades, utilizando este software.
a. Bibliotecas de recursos, frameworks programáticas e Application Programming Interfaces (APIs)
Terão de existir bibliotecas programáticas, frameworks ou APIs para abstrair a interação como hardware dos equipamentos, evitando a necessidade de programação baixo nível deste. No mínimo, deverão existir abstrações para o seguinte hardware, sendo que serão levadas em consideração abstrações adicionais fornecidas pelo adjudicatário:
o Antenas de comunicação segundo normas ETSI TC-ITS, nomeadamente a norma ETSI ITS-G5;
o CAN Bus;
o Ethernet;
o Giroscópio, quando existente;
o Sensor de temperatura, quando existente;
o Sistema Global de Navegação, por Satélite (GNSS).
Terão de existir bibliotecas programáticas, frameworks ou APIs para abstrair e facilitar a interação e comunicação entre os equipamentos fornecidos, e entre estes e eventuais computadores centralizados em rede com os equipamentos fornecidos. Estes recursos têm de incluir abstrações para a configuração de eventuais ligações entre equipamentos ou endpoints de comunicação e para a criação de mensagens de comunicação (com qualquer conteúdo definido pelo utilizador), que sejam recebíveis e descodificáveis também por outros equipamentos que sigam as mesmas normas de comunicação, mesmo que não os fornecidos pelo adjudicatário. No mínimo, terão de existir recursos para a abstração dos seguintes meios de comunicação, sendo que serão levadas em consideração abstrações adicionais fornecidas pelo adjudicatário:
o Comunicação via IPv4/IPv6 – com o objetivo de facilitar a comunicação via rede IP “comum”, entre OBUs e RSU fornecidas e outro equipamento informático ligado em rede;
o Comunicação via ETSI ITS-G5 – com o objetivo de facilitar a comunicação “vehicle-to-everything” (V2X) sob normas e protocolos ETSI TC-ITS;
Terão de existir bibliotecas programáticas, frameworks ou APIs para abstrair outras interações com o sistema operativo e periféricos. No mínimo, deverão existir as abstrações seguintes:
o Acesso ao sistema de ficheiros (filesystem access), que inclua acesso ao cartão de memória do equipamento;
o Acesso a equipamento ligado via USB;
o Acesso, escrita e gestão de logs: ficheiros de registo de eventos ou outra informação relevante durante a execução de software desenvolvido com uso deste SDK;
o Utilitários de áudio e imagem/vídeo.
b. Aplicações
Deve conter aplicações para testes de comunicações ETSI ITS-G5;
Deve conter aplicações-exemplo de comunicação ETSI ITS-G5, com código-fonte incluído;
Deve conter aplicações para teste de comunicação via IPV4 e IPV6;
Deve conter aplicações-exemplo de comunicação via IPV4 e IPV6, com código-fonte incluído;
Deve conter aplicações para teste, visualização de estado e estabilidade do Sistema Global de Navegação por Satélite (GNSS), com visualização de toda a informação recebida do sistema, quando conseguida uma ligação estável;
Deve conter aplicações-exemplo de como receber informação do GNSS de forma programática, com código-fonte incluído.
c. Ferramentas
Ferramentas para criação de configurações personalizadas do sistema para os equipamentos, que facilitem o seu backup em repositório central e reinstalação nos equipamentos;
Compilador e debugger de aplicações desenvolvidas com base nos recursos programáticos desde SDK, que facilitem a compilação (quando aplicável), a distribuição e a instalação das aplicações no equipamento fornecido pelo adjudicatário, assim como o seu teste;
Ferramenta de simulação e visualização de comunicações entre equipamentos (simulados e reais), com facilidades de descodificação e visualização de mensagens trocadas no protocolo ETSI ITS-G5;
Máquina virtual (ou abordagem alternativa), que permita a virtualização e simulação de um equipamento OBU ou RSU, com funcionalidades de sistema operativo e software equivalentes ao do equipamento fornecido pelo adjudicatário, em computadores com sistema operativo Windows 10;
Documentação sobre todos os componentes do SDK, com exemplos de utilização incluídos para os componentes. Em particular para os recursos programáticos, nomeadamente bibliotecas, frameworks ou APIs, esta documentação terá de incluir exemplos de como utilizar os recursos, recorrendo a exemplos de código-fonte nas linguagens de programação Python, Java ou C++.
3. Pacote de Manutenção SDK e RSU
O pacote de manutenção tem como principal objetivo assegurar o apoio e assistência técnica de especialistas da marca, além de garantir as atualizações de software e firmware para o SDK e para os equipamentos RSU novos e existentes (caso estejam incluídos na proposta adjudicada). Através deste pacote, o adjudicatário terá de garantir à entidade adjudicante, pelo menos, o seguinte:
RSU
o Acesso ao mais recente firmware;
o Acesso a suporte técnico;
o Manuais de utilizador, FAQs, guias de aplicações V2X, etc.;
o Acesso a sistema de tickets de suporte técnico, se existente;
o Consultas de assistência técnica;
o Relatórios de erros;
o Notificações de últimas atualizações.
SDK
o Acesso à versão mais recente do SDK;
o Acesso à documentação do SDK e APIs existentes;
o Acesso ao mais recente firmware;
o Acesso a suporte técnico;
o Acesso a manuais de utilizador, manuais de desenvolvimento, manuais de aplicações, FAQs, etc.;
o Acesso a sistema de tickets de suporte técnico, se existente;
o Consultas de assistência técnica;
o Relatórios de erros;
o Notificações da disponibilidade de novas atualizações e versões do SDK e outros materiais listados previamente.
4. Braço de Suporte até 2 metros
Braço, até dois metros de comprimento, para ser instalado consoante a necessidade de cada local. Pode ser instalado num poste, báculo ou mastro. Este deve ser colocado em segurança e ser dimensionado de modo a garantir a segurança.
5. Cablagem e componentes para comunicações
Estes cabos deverão ser utilizados para ligar os equipamentos RSU. Serão fornecidos pelo adjudicatário e incluídos na instalação do equipamento.[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)”. – cfr. processo administrativo – documento n.º ... – «SITAF»;
D). O teor do «programa do procedimento» que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)
12. Documentos que constituem a proposta
1. Os concorrentes deverão fazer acompanhar as suas propostas dos seguintes documentos:
a. Declaração emitida conforme modelo constante do Anexo I ao presente programa do procedimento, com a indicação dos preços unitários que não devem incluir o IVA;
b. O Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP).
c. Documento onde constem as características dos equipamentos RSU, antenas e braços, preferencialmente com imagens em conformidade com o Anexo II – Descrição dos Equipamentos e Software a fornecer, do caderno de encargos.
d. Formulários da proposta devidamente preenchidos conforme tabelas constantes dos Anexos IV, V e VI do presente programa do procedimento
e. Certificado de habilitações, datado e assinado, que permita comprovar o grau académico e respetiva área dos responsáveis técnicos a alocar à execução do contrato nos termos exigíveis nas alíneas a) e b) do n.º 1 da cláusula 7.ª do caderno de encargos e/ou comprovativo que demonstre a equivalência das unidades curriculares a uma das áreas de estudo listadas para cada responsável técnico.
f. «BB») que permitam atestar a informação exigível nas alíneas a) e b) do n.º 1 da cláusula 7.ª do caderno de encargos bem como a informação inserta nos formulários da proposta Anexos IV e V, para cada responsável técnico, cujas declarações devem estar assinadas e datadas, pelas entidades onde tenham adquirido essa experiência (com ou sem vínculo laboral) e deve constar toda a informação correspondente a cada uma das respetivas tabelas, sob pena de desconsideração da experiencia para efeitos de avaliação da proposta.
(...)
4. A lista de preços unitários a constar na declaração Anexo I, que não devem incluir o IVA, prevalecerão sobre qualquer outro documento que possua uma lista com preços unitários que seja submetido junto com a proposta e/ou insertos na plataforma.
5. Os concorrentes deverão apresentar preço unitário para todos os itens, que constam do n.º1 do ponto 9 do presente programa do procedimento, sob pena de exclusão das propostas.
6. Em caso de impossibilidade de entrega de algum dos documentos referenciados na alínea f) do número 1, por força da cessação de atividade de entidades para as quais algum responsável técnico possa ter adquirido experiência que se exige, pode aceitar-se documento equivalente emitido por autoridade judicial ou administrativa competente e/ou documentos que comprovem inicio/fim dessa experiência, designadamente o contrato de trabalho e de cessação do mesmo.
7. Os concorrentes ficarão dispensados da apresentação dos instrumentos de mandato indicados na alínea a), do n.º 2 da presente cláusula, caso os documentos que constituem a proposta sejam assinados por todos os membros do agrupamento concorrente ou respetivos representantes.
8. Não integram a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente, exceto os que sejam indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1 do art.º 57.º do CCP.
(...)
17. Critério de adjudicação
1. A adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinada pela modalidade: Multifator, sendo considerada mais vantajosa a proposta que apresentar a Pontuação Final (PF) mais elevada, tendo em conta os seguintes fatores e respetivas ponderações:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
PF = 70% x PPR + 20% x PEP + 10% PME
Em que:
PF – Pontuação Final da proposta em análise;
PPR – Pontuação atribuída ao fator Preço da proposta em análise;
PEP – Pontuação atribuída ao fator Experiência Profissional da proposta em análise;
PME – Pontuação atribuída ao fator de Manutenção do equipamento RSU existentes, conforme ponto 3 do Anexo II.
1.1. Descritor do fator Preço (PR)
A análise das propostas em face do fator Preço (PR) será operacionalizada através da aplicação da fórmula a seguir indicada:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Em que:
PRmax – Preço limiar máximo admissível que corresponde ao preço base, ou seja, 269.950,00€;
PRP – Preço total da proposta em análise, calculado através da seguinte expressão matemática:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Em que:
P1 – Preço pelo fornecimento, instalação e manutenção dos equipamentos RSU e acessórios, da
proposta em análise, calculado nos seguintes termos:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Pui = Preço unitário para cada item, da proposta em análise;
Qi = Quantidade para cada item que consta do n.º 4 da cláusula 5.ª do caderno de encargos.
P2 – Preço pelo desenvolvimento da Plataforma C-ITS, da proposta em análise;
P3 – Preço/hora pelos serviços de consultoria e apoio técnico no âmbito da bolsa de horas,
211 – Número de horas estimadas;
P4 – Preço anual referente aos serviços de manutenção SDK e RSU;
2 – Número de anos previstos para a manutenção SDK e RSU.
1.2. Descritor do fator Experiência Profissional dos Responsáveis Técnicos (EP)
A análise das propostas em face do fator Experiência Profissional (EP) será operacionalizada através da aplicação da fórmula a seguir indicada:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Em que:
NT – Número de trabalhos realizados pelos 2 responsáveis técnicos relacionados com o desenvolvimento de serviços C-ITS.
A pontuação a atribuir a cada técnico será operacionalizada tendo em conta os seguintes descritores e respetivas pontuações:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)
1.3. Descritor do fator Manutenção dos equipamentos RSU Existentes (ME)
A análise das propostas em face do fator Manutenção dos equipamentos RSU Existentes será operacionalizada através da aplicação dos seguintes descritores e pontuação:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)
2. Regras de arredondamento:
Os cálculos matemáticos implicados nas operações de avaliação das propostas serão efetuados sempre considerando três casas decimais, processando-se o arredondamento da pontuação final do critério de adjudicação até à segunda casa decimal.
(...)
(...).”. – cfr. processo administrativo – documento n.º ... – «SITAF»;
E). Em 02.06.2022, a Contrainteressada apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)
Anexo I – Declaração
(...) tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução
do contrato a celebrar na sequência do procedimento Concurso Público n.º CPI/4/2022/DMC (Aquisição de equipamentos Road-Side Units (RSU) e o desenvolvimento de uma plataforma C-ITS, no âmbito do projeto europeu cofinanciado Cooperative Streets (C-Streets)) e, se for o caso, do caderno de encargos do acordo-quadro aplicável ao procedimento, declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas, de acordo com os seguintes preços unitários:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)
(...).”. – cfr. processo administrativo – documento n.º ...2 – «SITAF»;
F). Em 03.06.2022, a A. apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)
“(...)
ANEXO I – Proposta de Preço
(...) tendo tomado conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento “Aquisição de equipamentos Road-side Units (RSU) e o desenvolvimento de uma plataforma C-ITS, no âmbito do projeto europeu cofinanciado Cooperative Streets (C-Streets)”, se for o caso, do caderno de encargos do acordo-quadro aplicável ao procedimento, declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas, de acordo com os seguintes preços unitários:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)
DESCRIÇÃO TÉCNICA
(...)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...).”. – cfr. processo administrativo – documento n.º ...7 – «SITAF»;
G). Em 23.06.2022, o júri do procedimento endereçou à Contrainteressada um pedido de esclarecimentos cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)
Exmos. Srs.,
Prevê o n.º 1 do artigo 72.º do CCP, que o júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da análise e da avaliação das mesmas.
Nesses termos somos a solicitar os seguintes esclarecimentos:
1. De acordo com o Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), entregue pelo concorrente, é referenciado que não depende das capacidades de outras entidades para preencher os critérios de seleção exigidos no procedimento concursal, e também que não pretende subcontratar nenhuma parte do contrato a terceiros. Também indicam, de acordo com o ANEXO VI – FORMULÁRIO DA PROPOSTA – Manutenção dos Equipamentos RSU Existentes, elemento da proposta, a intenção de assegurar a manutenção do equipamento RSU de marca Siemens existente. Dada a eventual especificidade técnica e de licenciamento deste modelo e fabricante de equipamento, solicita-se que esclareçam do modo através do qual irão assegurar estas atividades de manutenção, mantendo os critérios de independência afirmados no DEUCP.
2. O documento 4_ANEXO_II_B_signed.pdf, constituinte da vossa proposta, é transcrito os intervalos de referência das especificações mínimas, descritos no caderno de encargos do presente procedimento. Por exemplo, foi definido no CE que o braço de suporte tenha até dois metros de comprimento. No documento entregue na proposta refere que o braço terá até dois metros, não especificando concretamente qual a medida do braço de suporte que é capaz de fornecer. A mesma situação acontece com outros equipamentos a fornecer, como a RSU que é indicado pela entidade [SCom01...], indicando que terá 4 antenas (duas antenas omnidirecionais para comunicação rádio IEEE 802.11p, 5.9 GHz, uma antena direcional de azimute 45º para comunicação rádio IEEE 802.11p, 5.9 GHz e uma antena GNSS), mas não se encontra especificado se as antenas estão incorporadas no equipamento ou se são externas. Inclusive, a imagem da RSU que a entidade colocou apenas mostra 3 antenas (quando são 4 antenas exigidas). Somos a solicitar esclarecimento sobre estes aspetos.
Prazo: até às 15h00., do 2º dia útil a contar da data de envio do presente pedido.
(...).”. – cfr. processo administrativo – documento n.º ...8 – «SITAF»;
H). Em 24.06.2022, a contrainteressada respondeu ao pedido de esclarecimentos mencionado no ponto antecedente do seguinte modo: “(...)
2. O documento 4_ANEXO_II_B_signed.pdf, constituinte da vossa proposta, é transcrito os intervalos de referência das especificações mínimas, descritos no caderno de encargos do presente procedimento. Por exemplo, foi definido no CE que o braço de suporte tenha até dois metros de comprimento. No documento entregue na proposta refere que o braço terá até dois metros, não especificando concretamente qual a medida do braço de suporte que é capaz de fornecer.
A [SCom01...] LDA vem esclarecer que consegue providenciar braços com os seguintes comprimentos: 500mm, 1000mm, 2000mm, sendo ainda possível ter mais dimensões customizáveis a pedido.
A mesma situação acontece com outros equipamentos a fornecer, como a RSU que é indicado pela entidade [SCom01...], indicando que terá 4 antenas (duas antenas omnidirecionais para comunicação rádio IEEE 802.11p, 5.9 GHz, uma antena direcional de azimute 45º para comunicação rádio IEEE 802.11p, 5.9 GHz e uma antena GNSS), mas não se encontra especificado se as antenas estão incorporadas no equipamento ou se são externas. Inclusive, a imagem da RSU que a entidade colocou apenas mostra 3 antenas (quando são 4 antenas exigidas). Somos a solicitar esclarecimento sobre estes aspetos.
A [SCom01...] vem esclarecer que vai fornecer as 4 antenas exigidas por cada RSU: duas antenas omnidirecionais para comunicação rádio IEEE 802.11p, 5.9 GHz, uma antena direcional de azimute 45º para comunicação rádio IEEE 802.11p, 5.9 GHz e uma antena GNSS. As duas antenas omnidirecionais para comunicação rádio IEEE 802.11p, 5.9 GHz e a antena GNSS vêm de origem incorporadas com o
equipamento. A antena direcional de azimute 45º para comunicação rádio IEEE 802.11p, 5.9 GHz é exterior.[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...).”. – cfr. processo administrativo – documento n.º ...8 – «SITAF»;
I). O júri do procedimento que elaborou “relatório preliminar”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)
Anexo II – Fator Preço (PR)
(...)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)
Anexo IV – Fator Manutenção dos Equipamentos RSU existentes (ME)
(...)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...).”. – cfr. processo administrativo – documento n.º ...0 e ...1 – «SITAF»;
J). Com data de 13.07.2022, a Contrainteressada exerceu o seu direito de audição prévia, apresentando requerimento, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. processo administrativo – documento n.º ...3 e ...4 – «SITAF»;
K). O júri do procedimento que elaborou “relatório final”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)[imagem que aqui se dá por reproduzida] (...), que foi aprovado em 29.07.2022.”. – cfr. processo administrativo – documentos n.º ...5, ...6 e ...9 – «SITAF»;
L). Com data de 04.08.2022, o R. e a Contrainteressada assinaram o “contrato de aquisição de bens e de serviços n.º CPI/4/2022/DMC”. – cfr. processo administrativo – documentos n.º ...8 – «SITAF»;
M). Com data de 05.08.2022, a A. apresentou impugnação administrativa relativamente à deliberação identificada no ponto antecedente, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. processo administrativo – documentos n.º ...7 e ...8 – «SITAF»;
N). Em 07.09.2022, o R. decidiu anular o «contrato n.º ...22...» e manter a decisão de adjudicação aprovada em 29.07.2022. – cfr. processo administrativo – documentos n.º ...7 e ...8 – «SITAF»;
O). A petição inicial destes autos foi apresentada em juízo no dia 12.08.2022, através do «SITAF». – cfr. fls. 1 dos autos (suporte físico);
*
Os factos que supra se consideram provados encontram arrimo na prova documental junta aos autos, em especial, no processo administrativo, atendendo ainda à circunstância de que nenhum documento foi alvo de impugnação.”
**
IIIii - DE DIREITO
Como assim resulta da tramitação patenteada nos autos, o Relator proferiu decisão visando o objecto do recurso, em conformidade com o disposto no artigo 652.º, n.º 1, alínea c) e 656.º, ambos do CPC.
Dispõe o n.º 3 daquele artigo 652.º, entre o mais, que quando a parte se considere prejudicada por qualquer despacho do Relator, que não seja de mero expediente, pode deduzir Reclamação para a Conferência, requerendo por essa via que sobre a matéria do despacho recaia um acórdão, Reclamação essa que é decidida no acórdão que julga o recurso.
A Reclamação deduzida perante a Conferência tem o pendor de fazer com que o conhecimento do mérito do recurso jurisdicional, que foi apreciado pelo Relator, deva retornar a um momento processual em que seja apreciado por uma formação em colectivo.
Como assim julgamos, o que está subjacente à Reclamação deduzida pela Reclamante [SCom02...], S.A., é o facto de o Relator ter deduzido decisão singular, quando em face do disposto no artigo 35.º, n.º 1 do ETAF, o julgamento do recurso jurisdicional compete ao Relator e a outros dois juízes.
O que verdadeiramente constitui pretensão da Reclamante é que o julgamento do recurso jurisdicional seja efectuado numa formação em colectivo, sendo que, o que sustenta em mérito, em suma, é que a Sentença proferida pelo TAF do Porto seja mantida, com fundamento na ocorrência das invocadas nulidades, assim como dos erros de julgamento por si assacados à decisão do Relator.
Como assim julga esta Conferência, o Relator proferiu a decisão Reclamada no limiar dos poderes de conhecimento que lhe estão conferidos pela lei de processo em face do que delineou como sendo as questões a apreciar e decidir, razão porque se julga inverificada a invocada nulidade por excesso de pronúncia, assim como a violação de caso julgado, sendo que, no mais por si expendido na Reclamação o que visa a Reclamante, a final e concretamente, é a impugnação do julgamento tirado pelo Relator, o que não pode ser objecto de Reclamação, antes de recurso jurisdicional, a deduzir nos termos gerais.
Neste patamar.
Cumpre então tornar a reapreciar as questões colocados pela Recorrente [SCom01...], Ld.ª, cujo objecto do recurso está delimitado pelas conclusões patenteadas nas respectivas Alegações, e que se reconduzem, a final, em saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento em sede da interpretação e aplicação do direito, ao ter julgado pela anulação do acto de adjudicação datado de 29 de julho de 2022, assim como pela condenação do Município ... a excluir a proposta da Contra interessada e a adjudicar o objecto do procedimento concursal à Autora.
Estando em causa a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que com referência ao formulado pela Autora [SCom02...], S.A., contra o Município ..., veio a julgar pela anulação do acto de adjudicação efectuado à Contra interessada [SCom01...], Ld.ª, e pela condenação do Réu a excluir a proposta desta [Contra interessada, ora Recorrente], e bem assim a adjudicar à Autora o objecto do contrato relativo à “Aquisição de equipamentos Road-side Units (RSU) e o desenvolvimento de uma plataforma C-ITS, no âmbito do projeto europeu cofinanciado Cooperative Streets (C-Streets)”, o Relator veio a proferir decisão singular [quanto ao que se opõe a Reclamante por via da Reclamação apresentada para a Conferência], que para aqui se extrai como segue:
INÍCIO DA TRANSCRIÇÃO
“[…]
Os recursos jurisdicionais constituem os meios específicos de impugnação de decisões judiciais, por via dos quais os recorrentes pretendem alterar as sentenças recorridas, nas concretas matérias que os afectem e que sejam alvo da sua sindicância, razão pela qual é necessário e imprescindível que no âmbito das alegações de recurso, os recorrentes prossigam de forma clara e objectiva as premissas do silogismo judiciário em que se apoiou a decisão recorrida, por forma a evidenciar os erros em que a mesma incorreu.
Razão pela qual, e desde já assim julgamos, que em conformidade com o disposto no artigo 142.º, n.º 1 do CPTA, e ao contrário do sustentado pela Recorrida nas suas Contra alegações, a Recorrente tem legitimidade para a interposição do recurso jurisdicional deduzido, ora em apreço.
Cumpre então apreciar e decidir.
Como assim resulta da Petição inicial que motiva os autos, a Autora ora Recorrida pugnou pela anulabilidade da decisão datada de 29 de julho de 2022, com fundamento, em suma e a final, de que a proposta da Contra interessada não poderia ter sido admitida, por não ter a mesma apresentado as características dos equipamentos [antenas e braço de suporte] no documento anexo à sua proposta, e mais ainda, por ser legalmente inadmissível que o Júri pudesse pedir esclarecimentos à Contra interessada, e que devia a sua proposta ter sido excluída e graduada a proposta [da Autora] em 1.º lugar, por se tratar de um procedimento em que apenas estão 2 concorrentes.
No âmbito da Sentença recorrida, o Tribunal a quo delimitou o objecto do litígio, referindo que a questão de mérito que ao Tribunal cumpria solucionar consistia em apreciar e decidir se a pretensão da Autora merece protecção jurisdicional face à existência, ou não, as invalidades invocadas.
Como assim decorre do apreciado e decidido pelo Tribunal recorrido, a acção foi julgada procedente, e conforme deflui da Sentença recorrida, o cerne da fundamentação de direito aportada pelo Tribunal a quo assentou em que o documento exigido pelo Município ..., sob a alínea c) do ponto 12 do Programa do Procedimento, referente à descrição das características dos equipamentos a fornecer [RSU, antenas e braço], foi apresentada pela Contra interessada, ora Recorrente, mas que sendo o mesmo, todavia, omisso quanto à descrição das características de alguns elementos, mais concretamente, das antenas e do braço de suporte, que por essa razão o Júri do procedimento deveria ter excluído a proposta da Contra interessada, à luz do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP, por violação daquele ponto 12, n.º 1, alínea c) do Programa do Procedimento, em conjugação com o Anexo II/B do Caderno de encargos.
No âmbito das conclusões das suas Alegações, referiu a Recorrente, em suma, que o Tribunal a quo errou no julgamento por si prosseguido e que a final veio a ser determinante da anulação da adjudicação que o Réu lhe fez do objecto do procedimento concursal, e bem assim pela condenação do Réu a fazer a adjudicação à Recorrida, e tudo, na consideração de base de que a sua proposta [da ora Recorrente] deu resposta ao exigido no Caderno de Encargos em torno do braço de suporte a que se reporta o seu ponto 4 do Anexo II/B, e tanto, por inexistir qualquer exigência no Caderno de Encargos ou no Programa do Procedimento no sentido de terem de ser apresentadas imagens/fotografias ou indicadas outras características do braço, tais como a matéria-prima de que são feitos, soldadura, galvanização, acabamentos, diâmetro, base de fixação ou modo de passagem de cabos, e que por isso o julgamento do Tribunal a quo passou pela identificação de falhas ao não exigido, e de que deveria ter extrapolado a exigência do ponto 4 do Anexo II/B do caderno de encargos.
Sustenta ainda a Recorrente, nesse contexto, que também não se conforma com a decisão no sentido de ser adjudicado o objecto do procedimento à Recorrida [SCom02...], por a proposta por esta apresentada enfermar de violação grosseira do referido ponto 4 do Anexo II/B do Caderno de Encargos, por apenas ter proposto a instalação de braços em “L”, o que vai contra a versatilidade exigida pelo programa do procedimento.
Com o assim alegado não concorda a Recorrida [SCom02...], que no âmbito das Contra alegações por si apresentadas referiu, em suma:
(i) que a Recorrente deixa a salvo parte da Sentença que determinou a sua exclusão do Concurso, anulou o acto de adjudicação tomado em seu favor pelo Município ... e condenou esta Entidade a adjudicar-lhe o objecto do procedimento concursal, e que por essa razão o recurso jurisdicional não tem qualquer utilidade, por faltar interesse em agir à Recorrente, já que o resultado que poderia obter com este recurso, caso fosse julgado procedente, não é suficiente para reverter a decisão tomada pelo Tribunal a quo.
(ii) que a Contra interessada ora Recorrente utilizou os pedidos de esclarecimentos formulados pelo Júri do procedimento para completar a sua proposta com termos e condições, nomeadamente características dos equipamentos e dos braços de suporte, que na proposta deveriam constar desde o início, e que dessa forma foi violado, pela Entidade Adjudicante, o disposto no artigo 72.º, n.º 2, do CCP, e por parte da Recorrente o diposto no artigo 57.º, n.º 1, alínea c), pelo que a sua proposta teria de ser excluída como ordena o artigo 70.º, n.º 2, alínea a), do mesmo diploma legal.
(iii) que a Recorrente invoca questão nova em torno do braço de suporte por si fornecido na sua proposta, que não pode ser apreciada neste recurso jurisdicional, por ser matéria nunca antes discutida, que nem consta da Sentença recorrida, e que a mesma deve ser mantida na íntegra.
Aqui chegados.
Na decorrência do que assim já expendemos supra, não constitui objecto do presente recurso, a imputação ao Tribunal a quo de qualquer erro de julgamento em matéria de facto por parte da Recorrente, já que a mesma nada aduz sobre essa matéria, razão pela qual julgamos que se conformou nesse âmbito com a Sentença proferida.
Temos assim que, apenas se encontra sob recurso o invocado erro de julgamento, que qualificamos ser de direito, pois que subjacente às suas Alegações e conclusões está o pressuposto de que errou o Tribunal a quo quando apreciou e decidiu que a entidade demandada devia ter excluído a sua proposta.
Neste patamar, vejamos então sobre se assiste razão à Recorrente.
Neste conspecto, cumpre para aqui extractar parte da essencialidade da fundamentação aportada a este respeito na Sentença recorrida, como segue:
Início da transcrição
“[…]
Nos presentes autos, a questão decidenda acima enunciada traduz-se em saber se o
acto de adjudicação da proposta da Contrainteressada padece de ilegalidade conforme alega a A., uma vez que aquela proposta, defende, deveria ter sido excluída.
[...]
Em face do teor desta proposta a A. clama que a mesma deveria ser excluída, ao
abrigo do disposto no artigo 70º n.2 alínea a) do Código de Contratos Públicos.
[...]
O Tribunal analisando a proposta da Contrainteressada, no tocante ao teor do documento exigido no artigo 12º n.1 alínea c) do programa de concurso, verifica que:
(i) a A. optou por transcrever, na maior parte, o teor do Anexo II do caderno de encargos, onde consta a “descrição dos equipamentos e software a fornecer”, limitando-se, no essencial, a substituir as expressões ali usadas como seja “deverá ter”, “terão de existir”, “deve conter”, “terá de garantir” pelas expressões: “irá ter”, “tendo as seguintes características”, “irão existir”, “irá conter”, “irá garantir”; a final, apresentou a imagem do equipamento “RSU-MK5 da ...” e bem assim do “SDK e simulador da ...”;
(ii) no que respeita aos “conectores e antenas” escreveu o seguinte:
“A RSU deverá ter as seguintes características:
• Duas antenas omnidirecionais para comunicação rádio IEEE 802.11p, 5,9 GHz;
o Sensibilidade do recetor de -99dBm;
o Taxa de transmissão máxima de +22dBm;
• Uma antena direcional de azimute 45° para comunicação rádio IEEE 802.11p, 5,9 GHz;
• Uma antena GNSS:
o Sistema Global de Navegação por Satélite (GNSS) com precisão mínima ao nível da
faixa de rodagem, prevendo os serviços de posicionamento e de temporização, tendo
um baixo erro de posicionamento, com uma precisão menor ou igual a 2 metros;
• Uma entrada Ethernet PoE (Power over Ethernet)
o A RSU irá ser alimentada por esta porta;
• Suporte para um cartão micro SD;
(iii) quanto ao “braço de suporte até 2 metros” repetiu a descrição constante do Anexo II:
“Braço, até dois metros de comprimento, para ser instalado consoante a necessidade de cada local. Pode ser instalado num poste, báculo ou mastro. Este deve ser colocado em segurança e ser dimensionado de modo a garantir a segurança.”
Ora, do trecho da proposta transcrita a verdade é que o Tribunal não sabe, assim, como também não soube a entidade adjudicante - que veio a pedir esclarecimentos - quais as específicas características do equipamento “RSU” ou do “braço” a fornecer.
É que, ainda que a Contrainteressada identifique o equipamento “RSU-MK5 da ...” - juntando a respectiva fotografia - a verdade é que não descreve, como se exige na alínea c) do n.1 do artigo 12º do programa de concurso, as específicas características do mesmo; tão-só reproduz as características exigidas no Anexo II (neste ponto, refere mesmo “deverá ter as seguintes características…”). E, mesmo considerando aquela fotografia como elemento descritivo ou identificativo suficiente, a verdade é que a mesma suscita dúvidas quanto ao fornecimento de antenas conforme exigido no citado «Anexo II».
Já em relação ao “braço de suporte até 2 metros”, a proposta da A., no documento atinente à descrição dos equipamentos e software a fornecer, é totalmente omissa. Com efeito, uma vez que apenas reproduz a descrição usada no referido «Anexo II», sem aditar qualquer outra característica ou mesmo juntando uma fotografia do tipo de “braço” a fornecer, a entidade adjudicante fica sem saber qual o “braço” que irá ser fornecido quer quanto às dimensões/comprimentos disponíveis, quer quanto a material, modo de fixação, resistência ou cor.
A proposta da A. [cfr. ponto F) do probatório], ao invés, é objectiva na descrição das
características dos equipamentos a fornecer identificando o “RSU” – cujo modelo proposto é o mesmo que consta da proposta da Contrainteressada –, a “antena direccional”, e os “braços de suporte”.
Em suma, a proposta da Contrainteressada assim apresentada, por um lado, ao não identificar todos os produtos a fornecer - como sucede no caso do “braço” - não contém os específicos termos e condições a que o concorrente se obriga; e, por outro, apresenta um termo e condição violador de aspectos subtraídos à concorrência, uma vez que a fotografia do produto “RSU-MK5 da ...” evidencia que o mesmo não possui as quatro antenas exigidas, em divergência com a descrição do equipamento no «Anexo II» e que, aliás, a Contrainteressada reproduziu na sua proposta.
Sustenta a A. que ao R. não era “… permitido ultrapassar tais falhas (que logo notou aliás) através de um pedido de esclarecimentos, como veio a ser feito. (…)”.
Com efeito, recebidas as propostas o júri do procedimento endereçou à Contrainteressada um pedido de esclarecimentos, no que ora releva, do seguinte teor: “(…) 2. O documento 4_ANEXO_II_B_signed.pdf, constituinte da vossa proposta, é transcrito os intervalos de referência das especificações mínimas, descritos no caderno de encargos do presente procedimento. Por exemplo, foi definido no CE que o braço de suporte tenha até dois metros de comprimento. No documento entregue na proposta refere que o braço terá até dois metros, não especificando concretamente qual a medida do braço de suporte que é capaz de fornecer. A mesma situação acontece com outros equipamentos a fornecer, como a RSU que é indicado pela entidade [SCom01...], indicando que terá 4 antenas (duas antenas omnidirecionais para comunicação rádio IEEE 802.11p, 5.9 GHz, uma antena direcional de azimute 45º para comunicação rádio IEEE 802.11p, 5.9 GHz e uma antena GNSS), mas não se encontra especificado se as antenas estão incorporadas no equipamento ou se são
externas. Inclusive, a imagem da RSU que a entidade colocou apenas mostra 3 antenas (quando são 4 antenas exigidas). Somos a solicitar esclarecimento sobre estes aspetos. (…)” [cfr. ponto G) do probatório].
Sobre este ponto, a Contrainteressada respondeu: “(…) A [SCom01...] LDA vem esclarecer que consegue providenciar braços com os seguintes comprimentos: 500mm, 1000mm, 2000mm, sendo ainda possível ter mais dimensões customizáveis a pedido.
(…)
A [SCom01...] vem esclarecer que vai fornecer as 4 antenas exigidas por cada RSU: duas antenas omnidirecionais para comunicação rádio IEEE 802.11p, 5.9 GHz, uma antena direcional de azimute 45º para comunicação rádio IEEE 802.11p, 5.9 GHz e uma antena GNSS. As duas antenas omnidirecionais para comunicação rádio IEEE 802.11p, 5.9 GHz e a antena GNSS vêm de origem incorporadas com o equipamento. A antena direcional de azimute 45º para comunicação rádio IEEE 802.11p, 5.9 GHz é exterior.
(…)” [cfr. ponto H) do probatório].
[...]
Ora, perante este enquadramento e tendo em consideração os esclarecimentos pedidos pelo júri do procedimento à Contrainteressada, o Tribunal entende que estes versam sobre dois pontos distintos, por isso, merecem ponderações diversas. No que concerne ao pedido de esclarecimento sobre o número de antenas que o equipamento “RSU” apresentado dispõe - uma vez que da imagem apresentada resulta uma coisa e do descritivo resulta outra - o Tribunal julga que o mesmo é admissível pois visa esclarecer uma ambiguidade da proposta. Já relativamente ao pedido de esclarecimentos referente ao “braço de suporte”, o Tribunal julga que este não é admissível porquanto não visa um esclarecimento, mas antes suprir uma omissão material da proposta da Contrainteressada que ao fazer a mera transcrição do descritivo do equipamento constante do «Anexo II» e não apresentando a imagem/ fotografia de qualquer tipo de equipamento é omissa na identificação e características do equipamento a fornecer.
Adicionalmente, o Tribunal verifica que, por um lado, nos esclarecimentos prestados, quanto ao número de antenas, a Contrainteressada não se limita a esclarecer o seu número, mas antes procede, agora, à descrição das características do equipamento “antena” que não consta da fotografia – completando assim a proposta quanto às características daquele equipamento que não estavam da proposta ab initio apresentada; e, quanto ao “braço de suporte”, a verdade é que pese embora a Contrainteressada declare que pode fornecer “braços” com diferentes comprimentos, estando disponível para customizar dimensões, não enuncia as características desse equipamento permanecendo omissa a esse respeito.
E, assim sendo, porque os esclarecimentos pedidos são, por um lado, inadmissíveis
porque visam a regularização de uma omissão material da proposta; e por outro, na parte em que são admissíveis, o modo como são prestados extravasa o seu limite – o Tribunal julga que a proposta da Contrainteressada deveria ter sido excluída, à luz do disposto no artigo 70º n.2 alínea a) do CCP, por violação do artigo 12º n.1 alínea c) do programa de concurso em conjugação com o «Anexo II» do caderno de encargos.
Procede, assim, a alegação da A. a este respeito.
[...]“
Fim da transcrição
Como assim resulta da Sentença recorrida, tendo presente o teor do ponto 12.º, n.º 1, alínea c) do PP, atinente ao documento que integra a proposta, assim como o teor do Anexo B/II do CE, e bem assim a proposta da Contra interessada, mais concretamente quanto ao documento titulado como Anexo B - Descrição dos Equipamentos e Software a fornecer, foi em torno do modo e termos usados com que a Contra interessada escreveu esse seu Anexo B/II, e nesse domínio quanto aos conectores e antenas, e quanto ao braço de suporte, que o Tribunal a quo referiu que tal como a entidade adjudicante, também ele não dilucidou quais as características do equipamento RSU [quanto às 4 antenas] ou do braço a fornecer por parte da Contra interessada, e que ao invés a proposta apresentada pela Autora é objectiva na descrição das características dos equipamentos a fornecer, tendo assim julgado o Tribunal pela admissibilidade do pedido de esclarecimento quanto ao número de antenas, mas que o esclarecimento visando o braço de suporte é inadmissível, pois que por essa via foi suprida uma omissão na identificação e características do equipamento a fornecer. Julgou ainda o Tribunal que em torno do esclarecimento visando o número de antenas, que a Contra interessada não se limitou a esclarecer o seu número, pois também veio a efectuar a descrição das suas características, completando assim a sua proposta, o que era determinante da exclusão [da proposta].
Em sede do julgamento empreendido, o Tribunal a quo veio a fixar no probatório a factualidade que teve por relevante [a cujo julgamento de facto não é imputado qualquer erro por parte da Recorrente], tendo sob o segmento decisório proferido a final da Sentença recorrida julgado procedente o pedido formulado, e para tanto, julgado que a proposta da Contra interessada devia ter sido excluída.
Atentemos, pois, na essencialidade da factualidade que resulta do probatório em que o Tribunal a quo assentou a sua decisão.
O Município ... abriu o procedimento concursal a que se reportam os autos, tendo para o efeito aprovado o Programa de Procedimento e o Caderno de Encargos.
Do Programa de Procedimento, salientamos dois aspectos: por um lado, e como assim resulta do ponto seu 12.º, n.º 1, alínea c), com as suas propostas os concorrentes devem apresentar [entre o mais], “Documento onde constem as características dos equipamentos RSU, antenas e braços, preferencialmente com imagens em conformidade com o Anexo II – Descrição dos Equipamentos e Software a fornecer, do caderno de encargos”; por outro lado, que o critério de adjudicação tem por base a identificação da proposta economicamente mais favorável, fundada em 3 [três] factores, a saber, o preço [PR, com 70% de ponderação], a experiência profissional [EP, com 20% de ponderação], e a Manutenção [M, com 10% de ponderação]. Ou seja, são estes os aspectos que o Município submeteu à concorrência - Cfr. ponto 17 do Programa do Procedimento.
Por seu turno, do Caderno de encargos, salientamos três aspectos: por um lado, o vertido sob a cláusula 1.ª, no sentido de que o Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar na sequência do procedimento pré-contratual que tem por objecto principal a aquisição de equipamentos Road-Side Units (RSU) e o desenvolvimento de uma plataforma C-ITS, no âmbito do projeto europeu cofinanciado Cooperative Streets (C-Streets); por outro lado, que sob a cláusula 4.ª, são elencadas as obrigações principais do adjudicatário, de que destacamos a enunciada sob o ponto 1, alínea a), atinente a que o adjudicatário deve entregar e instalar os equipamentos identificados na sua proposta, em conformidade com as especificações constantes dos Anexos A, B e F; e ainda, que sob os Anexos A) a H) são reguladas e de forma exaustiva, todos os modos e procedimentos que o adjudicatário deve observar desde o início e por todo o tempo por que dure o contrato.
Neste patamar.
No Anexo A do Caderno de Encargos, que é relativo às Descrições Técnicas Gerais, aí se refere, entre o mais:
A) Sob o ponto 1, segundo parágrafo, que os equipamentos V2X a adquirir no contrato são Road-Side Units (RSU), sendo a RSU um equipamento de “estrada” que irá ser instalado na infraestrutura viária, com o objetivo de comunicar com equipamentos OnBoard Unit (OBU) que estarão instalados em veículos, dessa forma se conseguindo uma comunicação do tipo V2I, para além de que, com a instalação de equipamentos RSU consegue-se criar uma rede de telecomunicações avançada, sem fios. Refere-se ainda que este deve ser um equipamento compacto e robusto, dado que vai ser instalado no exterior, na via pública, que deve cumprir as normas e especificações mencionadas na cláusula 24.ª do Caderno de encargos, onde aplicável, cláusula esta que é referente ao Referencial técnico, normalizações nacionais ou internacionais, dispondo o seu n.º 1 que sem prejuízo das regras técnicas definidas no n.º 7 do artigo 49.º do CCP, os equipamentos a adquirir e a instalar (equipamentos RSU), no âmbito do procedimento, têm que obedecer, obrigatoriamente, às seguintes normas: a. ETSI ITS-G5 (Intelligent Transport Systems (ITS); Vehicular Communications; GeoNetworking): Tem como base um grupo de protocolos para apoiar as comunicações na rede veicular baseada em IEEE 802.11, e que a ideia desta norma é aprimorar as aplicações de segurança ao público, bem como melhorar o fluxo da circulação rodoviário em cenário Veículo-Veículo (V2V) e Veículo-Infraestrutura (V2I), e que a norma IEEE 802.11p é utilizada como base para o ITS-G5 normalizado, proporcionando o protocolo GeoNetworking para comunicações V2V e V2I.
B) Sob o ponto 4, atinente ao Fornecimento e Instalação das RSU, é referido que no Anexo B – Descrição dos Equipamentos a fornecer, é apresentada a descrição dos equipamentos, aí se dispondo que constitui obrigação do adjudicatário a elaboração do Plano de Testes de Alcance e Plano de Execução, e que a instalação dos equipamentos RSU é obrigação do adjudicatário, os quais [equipamentos] poderão ser instalados em postes, báculos ou mastros existentes no Município ..., e que de forma a aumentar o raio de alcance das comunicações da RSU, poderá ser necessário instalar um braço para suportar o equipamento, necessidade esta que deverá ser averiguada pelo adjudicatário, em conjunto com a entidade adjudicante, após realização dos testes de alcance e análise dos seus resultados, e que para ligar os equipamentos serão utilizados os cabos mencionados no ponto 5 do Anexo B – Descrição dos Equipamentos a fornecer.
O Anexo B reporta-se à Descrição dos Equipamentos e Software a fornecer, e sob o seu ponto 1, vem especificado o equipamento Road-Side Unit (RSU), designadamente e em sede dos Conectores e antenas, quais as concretas características, aí se referindo que deve ter, entre o mais, as seguintes especificações:
- Duas antenas omnidirecionais para comunicação rádio IEEE 802.11p, 5,9 GHz;
o Sensibilidade do recetor de -99dBm;
o Taxa de transmissão máxima de +22dBm;
- Uma antena direcional de azimute 45º para comunicação rádio IEEE 802.11p, 5,9 GHz;
- Uma antena GNSS:
o Sistema Global de Navegação por Satélite (GNSS) com precisão mínima ao nível da faixa de rodagem, prevendo os serviços de posicionamento e de temporização, tendo um baixo erro de posicionamento, com uma precisão menor ou igual a 2 metros.
Sob o seu ponto 4, o Anexo B também especifica o braço, até dois metros de comprimento, para ser instalado consoante a necessidade de cada local, que pode ser instalado num poste, báculo ou mastro, e que deve deve ser colocado em segurança e ser dimensionado de modo a garantir a segurança.
Foi em conformidade com o disposto nos artigos 57.º, n.º 1. alínea c) e 132.º, n.º 1, alínea h), ambos do CCP, que o Município ... definiu os documentos que os concorrentes deveriam obrigatóriamente juntar com a sua proposta, sob pena de exclusão, como assim elencado sob as alíneas a) a f) do n.º 1 do ponto 12 do Programa do Procedimento.
Como assim resulta do probatório, a Contra interessada ora Recorrente juntou o documento a que se reporta a alínea c) do ponto 1 do Programa do Procedimento, a que atribuiu a designação de Anexo B - Descrição dos Equipamentos e Software a fornecer, tendo por essa via efectuado uma apropriação do que vinha exigido/previsto no Anexo B do Caderno de encargos.
E se face ao previsto no Caderno de encargos, a RSU tinha de dispor de duas antenas omnidirecionais, de uma antena direccional de azimute e de uma antena GNNS, e que o braço de suporte tinha de ter até 2 metros para ser instalado consoante as necessidades, a Contra interessada tal assim fez constar desse documento, sendo que a Autora, ora Recorrida, fez constar desse documento, em torno da Conectividade e comunicações, e quanto a Antenas, a menção a “2x5.9GHz Antena; 3G/4G/LTE is not embeded in MK5; 1xGNSS Antena”, e quanto ao braço, identificou as suas especificações, sendo quanto ao comprimento, que teria 500 mm, 1000 mm, 1500mm, 2000 mm, e outros tamanhos a pedido.
Como assim resulta do probatório, o Júri do procedimento veio a endereçar pedido de esclarecimentos à Contra interessada, sendo de relevo para efeitos do que importa apreciar e decidir, o disposto sob o ponto 2, que versa dois aspectos: sobre se as antenas do equipamento RSU a fornecer estão incorporadas ou se são externas, e sobre a medida do braço que é capaz de fornecer.
A Contra interessada veio a prestar esclarecimentos, no sentido de que as duas antenas omnidireccionais e a antena GNSS vêm incorporadas de origem no equipamento proposto, e de que a antena direccional de azimute é exterior.
O Júri do procedimento veio a elaborar o Relatório preliminar, com a admissão de apenas dois concorrentes, a Autora ora Recorrida e a Contra interessada ora Recorrente, com a pontuação final de 41,96 e 44,26, respectivamente, com proposta de adjudicação à Contra interessada [SCom01...], Ld.ª, quanto ao que a Autora veio a exercer o seu direito de audiência prévia, pugnando pela inadmissibilidade do pedido de esclarecimentos formulado, e a final pela exclusão da proposta da Contra interessada, o que o Júri do procedimento veio a apreciar e a decidir. O Júri do procedimento veio a sustentar que os esclarecimentos prestados pela [SCom01...], Ld.ª em nada corrigem ou contrariam os elementos constantes da sua proposta, mantendo assim a proposta de adjudicação, que foi aprovada em 29 de julho de 2022, e o contrato assinado em 04 de agosto de 2022, o qual veio a ser anulado por decisão da entidade administrativa datada de 07 de setembro de 2022, com fundamento em preterição do período temporal em que o contrato poderia ser assinado, tendo todavia sido mantida a decisão de adjudicação a favor da Contra interessada, datada de 29 de julho de 2022.
Como resulta da Sentença, em sede do julgamento por si prosseguido em torno da apreciação da ocorrência das invalidades que a Autora, ora Recorrida, assacava à proposta apresentada pela Contra interessada, e consequentemente, à actuação do Réu que veio a manter a proposta e a final a fazer a adjudicação do objecto do procedimento concursal à Contra interessada, o Tribunal a quo alcançou uma solução jurídica que, em suma, foi no sentido de conceder provimento à pretensão da Autora, com fundamento em que o Réu ora Recorrente, devia ter excluído a proposta da Contra interessada [nos termos previstos no artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP] por não ter a mesma junto com a sua proposta documento donde constassem as características da RSU e do braço de suporte, bem assim, por serem inadmissíveis os pedidos de esclarecimentos, e desta feita que o acto de adjudicação do contrato à Contra interessada está ferido de invalidade, na medida em que a sua proposta deveria ter sido excluída nos termos do disposto nos artigos 57.º, n.º 1, alínea c), 70.º, n.º 2, alínea a) e 146.º, n.º 2, alínea o), todos do CCP.
Neste conspecto, por revestir interesse para a decisão a proferir, para aqui extraímos normativos do CCP, como segue:
“Artigo 1.º-A
Princípios
1 - Na formação e na execução dos contratos públicos devem ser respeitados os princípios gerais decorrentes da Constituição, dos Tratados da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo, em especial os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, bem como os princípios da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação.
[…]”
“Artigo 56.º
Noção de proposta
1 - A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.
2 - Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.
Artigo 57.º
Documentos da proposta
1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se
dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade
adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) (Revogada.)
[…]”
“Artigo 70.º
Análise das propostas
1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos;
[…]”
“Artigo 72.º
Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas
1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º
3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.
4 - O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido.
5 - Os pedidos do júri formulados nos termos dos n.ºs 1 e 3, bem como as respetivas respostas, devem ser disponibilizados em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os candidatos e concorrentes ser imediatamente notificados desse facto.
[…]”
“Artigo 74.º
Critério de adjudicação
1 - A adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada por uma das seguintes modalidades:
a) Melhor relação qualidade-preço, na qual o critério de adjudicação é composto por um conjunto de fatores, e eventuais subfatores, relacionados com diversos aspetos da execução do contrato a celebrar;
b) Avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar.
2 - Em casos devidamente fundamentados, a entidade adjudicante pode optar por não submeter à concorrência o preço ou o custo, caso em que se estabelece obrigatoriamente um preço fixo ou um preço máximo no caderno de encargos.
3 - A utilização da modalidade prevista na alínea b) do n.º 1 só é permitida quando as peças do procedimento definam todos os restantes elementos da execução do contrato a celebrar.
[…]”
“Artigo 97.º
Preço contratual
1 - Para efeitos do presente Código, entende-se por preço contratual o preço a pagar, pela entidade adjudicante, em resultado da proposta adjudicada, pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato.
[…]”
“Artigo 132.º
Programa do concurso
1 - O programa do concurso público deve indicar:
a) A identificação do concurso;
b) A entidade adjudicante;
c) O órgão que tomou a decisão de contratar e, no caso de esta ter sido tomada no uso de delegação ou subdelegação de
competência, a qualidade em que aquele decidiu, com menção das decisões de delegação ou subdelegação e do local da
respectiva publicação;
d) O fundamento da escolha do concurso público, quando seja feita ao abrigo do disposto no artigo 28.º;
e) O órgão competente para prestar esclarecimentos;
[…]
h) Os documentos referidos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º e no n.º 4 do artigo 60.º;
[…]
4 - O programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.
[…]”
Artigo 146.º
Relatório preliminar
1 - Após a análise das propostas, a utilização de um leilão electrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;
b) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no n.º 2 do artigo 54.º;
c) Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.º;
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º;
[…]
n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º
[…].” – Todos os sublinhados supra são da nossa autoria.
Aqui chegados.
Em face do que deixamos extraído supra, resulta óbvio por objectivo, que o Réu enquanto entidade adjudicante, podia fazer constar do Programa do Procedimento quaisquer especificações necessárias, atinentes aos documentos que os concorrentes deviam juntar na sua proposta.
E pelo que resulta das peças patenteadas a concurso [o Programa do Procedimento – Cfr. Ponto 12) - e o Caderno de encargos - Cfr. Cláusulas 1.ª, 4.ª, e Anexo B/II], o Réu fez constar das normas procedimentais, quais os documentos que os concorrentes deviam apresentar nas suas propostas, e respectivas especificações, sob pena de exclusão, pois que era com base neles [documentos] que queria fundamentar a decisão da sua escolha.
E nesse domínio, sob o ponto 12.º, n.º 1, alínea c) do PP, determinou que os concorrentes, em sede de/dos documentos a instruir a proposta, deviam apresentar documento onde constem as características dos equipamentos [RSU, antenas e braço], preferencialmente [não obrigatórimente] com imagens, em conformidade com o Anexo II/B do Caderno de Encargos.
São aspectos submetidos à concorrência aqueles aspectos que correspondem a factores ou subfactores que densificam o critério de adjudicação, e não submetidos à concorrência, todos os demais – Cfr. artigo 42.º, n.º 11 do CCP.
Como assim dispõem os artigos 56.º, n.º 2 e 57.º, n.º 1, alínea b), ambos do CCP, os atributos da proposta são pressupostos fixados pela entidade adjudicante que determinam o modo de execução de um ou de vários aspectos contratuais submetidos à concorrência, e que integram o critério da adjudicação, a que se reporta o artigo 74.º do CCP.
Por seu turno, em face do disposto no artigo 57.º, n.º 1, alínea c) do CCP, são termos ou condições da proposta os pressupostos fixados que determinam o modo de execução de um ou vários aspectos contratuais não submetidos à concorrência, e que não integram o critério da adjudicação, aos quais a entidade adjudicante quer que o concorrente se vincule.
Assim, os elementos da proposta apresentada pelos concorrentes e que visam dar satisfação aos factores que estão subjacentes à fixação do critério de adjudicação são atributos, e por sua vez, são termos ou condições da proposta, aspectos que não estão sujeitos a avaliação pelo Júri do procedimento, sendo atinentes a aspectos da execução do contrato não sujeitos ao critério de adjudicação, não sendo qualificado como atributo pelo facto de não poder considerado para efeitos da graduação da proposta, já que não reveste qualquer vantagem competitiva.
A apresentação e a representação por parte do concorrente dos atributos submetidos à concorrência, assim como aqueles que não estão submetidos à concorrência, tem por prévio pressuposto que o concorrente se queira e se tenha vinculado ao teor do Caderno de encargos, sem quaisquer reservas, isto é, que aceite as condições estabelecidas pela entidade adjudicante, e que estão patentes no Caderno de Encargos, que a final é já o projecto do contrato que virá a ser outorgado por quem apresentar a proposta economicamente mais vantajosa.
Tendo as propostas sido analisadas em todos os seus atributos representados pelos factores que densificam o critério de adjudicação, na realidade e concretamente, a adjudicação seria prosseguida segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, e com submissão [como assim resulta do ponto 17 do PP] da avaliação de 3 factores [e respectivas ponderações], enquanto aspectos da execução do contrato [critério multifactorial – Cfr. artigo 74.º, n.º 1, alínea a) do CCP], sendo que, o preço contratual é o que advém/resulta da verificação da melhor pontuação apresentada pelo/s concorrente/s.
Assim, de todos os documentos que o Município ... exigiu como devendo constar das propostas a apresentar pelos concorrentes, os mesmos visavam, a final, analisar sobre se tendo sido todos eles apresentados [os documentos], sobre qual, de entre todos os concorrentes, apresentava a proposta económicamente mais vantajosa, análise essa que passava pela compaginação dos 3 factores e respectiva ponderação.
Em suma, atenta a natureza dos documentos que o Réu exigiu aos candidatos/concorrentes como devendo ser por si apresentados sob pena de exclusão da sua proposta, e estando em causa identificar a proposta económicamente mais vantajosa com base na análise do preço, da experiência profissional e manutenção dos equipamentos, em face do que são os termos e os pressupostos da relação jurídica controvertida, e que constitui o thema decidendum, tudo se reconduz agora, a final, em saber, se tendo o acto de adjudicação sido anulado e condenado o Réu a adjudicar o objecto do procedimento à Autora, com fundamento em que a proposta da Contra interessada ora Recorrente devia ter sido excluída, por não ter junto com a sua proposta as especificações/características do equipamentos a fornecer, como sejam as antenas e os braços de suporte e de só o ter feito depois de Júri a ter convidado a prestar esclarecimentos, se bem decidiu o Tribunal a quo.
Ora, como assim julgamos, tendo o documento a que se reporta o ponto 12.º, n.º 1 alínea c) do PP, sido apresentado pela Contra interessada, e tendo o Júri apreciado pela necessidade de esclarecimentos, que os solicitou, o resultado desse pedido e dos esclarecimentos prestados não viola o disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP, pois quanto ao que é essencial e visando o questionamento suscitado pelo Júri, a Contra interessada em nada alterou o teor do constante no documento em causa, que havia apresentado, e assim, da sua proposta, pois que com referência às antenas, havia referido que o RSU teria 4 antenas, de resto como assim previsto no Caderno de encargos, tendo esclarecido em face do pedido, que três eram internas e uma era externa, o que de todo pode traduzir uma alteração da proposta apresentada, sendo que em torno do braço de suporte, para além de à luz das peças do procedimento não haver fundamento para que um concorrente devesse apresentar mais do que era pedido, e se o que era pedido era que os braços tivessem até 2 metros de comprimento, para ser instalado em segurança, nenhuma outra especificação era exigível aos concorrentes em termos do modo da sua execução, quando ao material a usar, ou mesmo aos seus vários comprimentos.
Note-se que sob o ponto 4 do Anexo A [atinente às descrições técnicas gerais], dispôs o Município ... que a colocação do braço de suporte até pode ser uma eventualidade, pois a sua necessidade passa pela prévia averiguação, já após a adjudicação, pelo adjudicatário em conjunto com a entidade adjudicante.
O que a entidade adjudicante quis com as disposições constantes do Caderno de Encargos atinentes às antenas e aos braços de suporte, foi que os concorrentes se vinculassem por esses estritos termos.
E lidos os documentos apresentados, quer pela Autora quer pela Contra interessada nos termos e para efeitos do disposto no ponto 12, n.º 1, alínea c) do PP, foi por si dada satisfação ao exigido nas peças do procedimento.
Ou seja, por garantir a proposta da Contra interessada esse desiderato, tinha a mesma que ser mantida no procedimento, face ao disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP, por não ter a concorrente Contra interessada violado aspectos que o Município ... não quis submeter à concorrência, mas relativamente aos quais quis a sua vinculação.
O documento a que se reporta o ponto 12, n.º 1, alínea c) do PP, a elaborar pelos concorrentes e que instruía as respectivas propostas, podendo ser mais ou menos elaborado, isto é, conter mais ou menos informação e preferencialmente com imagens, sendo feito no sentido de um concorrente fazer uma utilização descritiva e literal do que bem disposto no Caderno de encargos [Cfr. o Anexo B/II do Caderno de encargos], não pode ser merecedor de censura, em termos de poder determinar a exclusão de uma proposta.
Atento o disposto na alínea c) do n.º 1 do ponto 12 do PP, apenas se exige a apresentação de um documento, em conformidade com o constante no Anexo II/B do Caderno de encargos, sendo que, se a Contra interessada se apropriou do teor desse Anexo, e designadamente, se fez constar daquele documento, que a RSU que se propõe fornecer tem 4 antenas, como exigido no CE, e tendo esclarecido que três são interiores e uma é exterior, e para o que apresentou um concreto preço unitário [assim constante da lista de preços unitários], e bem assim, que o braço de suporte que se propõe fornecer tem comprimento até 2 metros e para o que também apresentou preço unitário, cumpriu cabalmente o Caderno de encargos, não podendo a sua proposta ser excluída.
De resto, como assim bem sinalizou o Tribunal a quo, o pedido de esclarecimentos por parte do Júri em torno da antena a fornecer pela Contra interessada só emerge face à interposição de dúvida manifestada entre a parte escrita e a parte da imagem apresentadas no documento, sendo que no essencial, o que releva é que eram quatro as antenas por si proposto fornecer, com as suas especificidades próprias [2 antenas omnidireccionais, uma antena direccional, e uma antena GNSS]. É o que assim consta do pedido de esclarecimento e do esclarecimento prestado, sendo que o facto de a Contra interessada algo mais ter dito, não assoma qualquer relevância para efeitos do dever de exclusão da sua proposta, pois que as informações/dados apresentados não vieram suprir qualquer omissão que devesse já constar obrigatóriamente no documento, nem da proposta, não a tendo por isso vindo a completar ou alterar.
No que toca ao pedido de esclarecimentos por parte do Júri visando o braço de suporte, o mesmo não tinha qualquer fundamento legal, pois o que assim consta do Caderno de Encargos, é que o braço deve ter até 2 metros para ser instalado consoante a necessidade do local, e ter a potencialidade de ser instalado nas superfícies indicadas e em segurança. Ou seja, lido o ponto 4 do Anexo B do Caderno de encargos, e tendo a Contra interessada apresentado documento por si subscrito onde consta que fornecerá braço de suporte com dimensão até 2 metros, tal aporta consequências. É que a entidade adjudicante pode pedir a aplicação de qualquer medida de braço [e não necessáriamente de 50 cm, 1 metro, 1,50 metros ou 2 metros], e em face do seu preço unitário apresentado, tenha o braço 50 cm ou 200 cm, o preço unitário é sempre o mesmo, sendo que a entidade nunca pode pedir à Contra interessada a aplicação de braço com comprimento superior a 2 metros.
De todo o modo, como assim julgamos, o pedido de esclarecimentos formulado pelo Júri do procedimento sempre vem a traduzir-se numa maior abertura à concorrência em benefício da entidade adjudicante, pois visaria encontrar a proposta económicamente mais vantajosa de entre as proposta que houvessem de ser mantidas, tendo subjacente uma perspectiva de equilíbrio entre os interesses em presença, e justapostos os princípios estruturantes na formação e na execução dos contratos, a que se reporta o artigo 1.º-A do CCP, em particular, os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da proporcionalidade, da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação, pois que não estava em causa unicamente a avaliação do factor preço.
Se a Contra interessada não tivesse apresentado o documento a que se reporta a alínea c) do n.º 1 do ponto 12 do PP, ou se o mesmo contivesse omissões do que estava previsto no Anexo II/B do Caderno de encargos, então aí sim, estava o Júri absolutamente legitimado, e vinculado até, a proceder à exclusão dessa proposta, na medida em que a prestação de esclarecimentos tem por limite [o único] a impossibilidade de serem introduzidas quaisquer alterações que modifiquem ou alterem a proposta, pois se tal acontecer, estaria inelutavelmente a ser afectada a concorrência e a necessária igualdade de tratamento dos concorrentes.
Fazemos notar que como assim consta do ponto 4 do Anexo A ao Caderno de Encargos, no Anexo B já é apresentada a descrição das características dos equipamentos que os concorrentes deviam identificar nas suas propostas.
Como assim também refere Pedro Fernandez Sanchez, in Direito da Contratação Pública, Volume II, 2020, AAFDL, páginas 254 e 255, “Se é evidente que a entidade adjudicante só decide celebrar um contrato quando identifica uma necessidade de interesse público que reclama a criação de um acordo de vontades com um particular, é justamente no projecto de contrato constante do caderno de encargos que a entidade adjudicante esclarece quais as necessidades que pretende ver satisfeitas e quais as condições contratuais cujo respeito é exigido para esse efeito. Portanto, se, uma vez plasmado o interesse público nas cláusulas contratuais do caderno de encargos, a entidade adjudicante decidisse ainda adjudicar uma proposta que com ela não se conforma, “tal significaria que abdicaria de prosseguir o fim que determinara o contrato e a abertura do concurso“ [em conformidade com o que assim refere este autor, em citação de Margarida Cabral, in O Concurso Público ..., Almedina, a fls. 208].
Tendo o Tribunal a quo apreciado e decidido que a proposta apresentada pela Contra interessada se mostrava incompleta, ou omissa na especificação das características das antenas e do braço de suporte, e que errou o Júri do procedimento ao ter pedido esclarecimentos, por considerar que a Contra interessada veio a suprir deficiências da sua proposta por não ter sido instruída com todos os documentos exigidos pela entidade adjudicante [o Réu Município ...], mormente, com documento que devia conter termos/condições que eram atinente a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, assim queridos pela entidade contratante, e que essa falta cometida devia ter sido fulminada com a exclusão da proposta, e não o devendo ser/ter sido, esse julgamento enferma de erro na interpretação e aplicação do ponto 12.º, n.º 1, alínea c) do PP, em conjugação com o teor do Anexo B/II do CE, e dos artigos 57.º, n.º 1, alínea c), 70.º, n.º 2, alínea a), e 146.º, n.º 2 alínea o), todos do CCP.
Errou assim o Tribunal a quo no julgamento por si prosseguido, quando apreciou e decidiu que na parte em que os esclarecimentos pedidos pelo Júri do procedimento são admissíveis, que ao prestá-los nos termos e modo como os prestou, que a Contra interessada extravasou o seu limite, por violação do disposto no ponto 12.º, n.º 1, alínea c) do PP, em conjugação com o Anexo II/B do Caderno de encargos, e que a sua proposta devia ter sido excluída tendo subjacente o disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP, pois que, atenta a contextualização dos pedidos de esclarecimentos formulados e das respectivas respostas, o que assomava relevância era apenas esclarecer qual o número de antenas do RSU, para assim aferir se tal estava em conformidade com o Caderno de encargos.
Face ao que dispõe o ponto 17 do PP, pautando-se o critério de adjudicação pela identificação da proposta economicamente mais vantajosa, na base dos factores preço [70%], Experiência profissional [20%] e Manutenção dos equipamentos [10%], enquanto únicos aspectos de execução do contrato, tendo presente o Relatório final do Júri do procedimento, a Contra interessada apresentou a proposta económicamente mais vantajosa, pelo que a decisão impugnada do Réu Município ..., vertida na alínea K) do probatório mostra-se validamente tomada.
E é aqui que vem a desaguar a questão trazida a recurso nas Contra alegações de recurso por parte da Recorrida, pois que à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não podem ser decididas exclusões do procedimento que se mostrem manifestamente desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público, já que, como referimos supra, deve ser favorecida a concorrência, sempre com salvaguarda da observância da não violação do princípio da igualdade dos concorrentes.
Carecem assim as conclusões das Contra alegações de recurso da Recorrida de total fundamento, porque até bem ao contrário do que sustenta, a adjudicação da sua proposta no procedimento concursal por parte da entidade adjudicante seria ela sim, violadora dos princípios da proporcionalidade e da concorrência, e de muitos outros que são estruturantes e enformam a contratação pública.
De maneira que, em face do que deixamos expendido supra, tem assim, forçosamente, de proceder a pretensão recursiva da Recorrente, face às conclusões A) a O) por si apresentadas, tendo assim a Sentença recorrida de ser por isso [ser] revogada, e conhecendo em substituição, julgar totalmente improcedente a acção.
[…]
Termos em que, face ao que deixamos expendido supra, julgamos:
A) em CONCEDER PROVIMENTO ao recurso interposto pela Contra interessada [SCom01...], Ld.ª, e consequentemente, em revogar a Sentença recorrida.
E em substituição,
B) Em julgar improcedente o pedido formulado pela Autora a final da Petição inicial, absolvendo o Réu do pedido contra si formulado.
[…]”
FIM DA TRANSCRIÇÃO
Em face do que deixamos extraído supra, a decisão proferida pelo Relator é assim de manter na sua totalidade, ou seja, nos exactos termos e pressupostos em que havia decidido, fundamentação [de facto e de direito] que aqui reiteramos, em julgamento proferido em Conferência.
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E assim formulamos as seguintes CONCLUSÕES/SUMÁRIO:
Descritores: Contencioso pré-contratual; Caderno de encargos; Atributos da proposta; Aspectos não submetidos à concorrência; Proposta; Pedido de esclarecimentos; Exclusão da proposta.
1 – A proposta apresentada pelos concorrentes no âmbito de um procedimento de formação de contrato público é um acto jurídico que se traduz na manifestação de vontade junto da entidade adjudicante, de com ela vir a contratar com observância daquilo que foram as exigências e condições definidas nas peças procedimentais.
2 - Tendo o Município ... fixado no Caderno de encargos as especificações técnicas relativas aos bens e serviços a prestar pelo adjudicatário, as propostas dos concorrentes têm de aceitar o constante do Caderno de encargos, sob pena de exclusão da sua proposta nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea a) e 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP, e no mais, propondo os aspectos diferenciadores que entendeu submeter à concorrência, tudo como forma de atingir a comparabilidade de todas as propostas.
3 - São aspectos submetidos à concorrência aqueles que correspondem a factores ou subfactores que densificam o critério de adjudicação, e não submetidos à concorrência, todos os demais – Cfr. artigo 42.º, n.º 11 do CCP.
4 - Como assim dispõem os artigos 56.º, n.º 2 e 57.º, n.º 1, alínea b), ambos do CCP, os atributos da proposta são pressupostos fixados pela entidade adjudicante que determinam o modo de execução de um ou de vários aspectos contratuais submetidos à concorrência, e que integram o critério da adjudicação, a que se reporta o artigo 74.º do CCP, sendo que, por sua vez, em face do disposto no artigo 57.º, n.º 1, alínea c) do CCP, são termos ou condições da proposta os pressupostos fixados que determinam o modo de execução de um ou vários aspectos contratuais não submetidos à concorrência, e que não integram o critério da adjudicação, aos quais a entidade adjudicante quer que o concorrente se vincule.
5 - Atenta a necessária precedência de lei, o Réu está vinculado a avaliar as propostas dentro do quadro legal e técnico por si definido, de acordo com o seu poder discricionário, e nesse patamar, quando o faz, termina aí a sua discricionariedade nesse domínio, pois que toda a sua actuação passa a estar vinculada, ou seja, toda ela passa a ser decorrente da auto-vinculação que decorre da publicitação das normas procedimentais ao abrigo das quais quis regular a tramitação do procedimento concursal.
6 - Tendo o Júri do procedimento recorrido ao pedido de esclarecimentos junto da Contra interessada, e em face do que a mesma prestou nesse domínio, tal não traduz uma alteração, rectificação ou correcção da sua proposta, como sustenta a Recorrida, pois a final, do que se trata é do exercício do poder-dever [oficioso] de ser feita a contra prova [Cfr. artigo 346.º do Código Civil] do que vinha constante da proposta apresentada pela concorrente Contra interessada, por forma a concluir se cumpria ou não as especificações técnicas em apreço.
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IV – DECISÃO
Nestes termos, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, Acordam em conferência em indeferir a Reclamação apresentada, confirmando a decisão sumária proferida pelo Relator em 13 de setembro de 2023.
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Custas a cargo da Reclamante - Cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC.
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Notifique.
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Porto, 20 de outubro de 2023.
Paulo Ferreira de Magalhães, relator
Maria Fernanda Brandão
Isabel Costa |
