| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
STAL – SINDICATO NACIONAL DOS TRABALHADORES DA ADMINISTRAÇÃO LOCAL, em representação dos seus associados devidamente identificados nos autos, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto [doravante T.A.F. do Porto] a presente Ação Administrativa Especial contra a ÁGUAS DE G..., S.A, peticionando o provimento do presente meio processual por forma a ser (i) anulada a deliberação da Ré de 28.06.2012, que estabeleceu a alteração do período de prestação de trabalho semanal para 40 horas, o regime de férias de 22 dias úteis por ano e o pagamento de subsídio de alimentação no valor de € 5,75/dia útil de trabalho, com efeitos a partir do dia 01/08/2012, e, bem assim, (ii) ser a Ré condenada a fixar aos seus representados a duração do período normal de trabalho em 35 horas semanais; a pagar, a partir de 01/08/2012, a cada representado, a retribuição referente a horas extraordinárias prestadas para além das 35 horas semanais acordadas e fixadas por lei, a liquidar em execução de sentença; conceder o período de férias previsto no artigo 173.º da Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, não atribuídas e não gozadas, a liquidar também em execução de sentença; e a pagar os juros, à taxa legal sobre as quantias devidas a título de horas extraordinárias, desde a citação até integral pagamento.
O T.A.F. do Porto julgou esta ação totalmente procedente, tendo anulado totalmente procedente e, em consequência, anulou o ato proferido pela Ré, em 28/06/2012, na parte em que fixa o período de prestação de trabalho semanal de 40 horas e o regime de férias de 22 dias úteis por ano; e condenou a Ré a (i) fixar aos representados do Autor, o período de prestação de trabalho semanal de 35 horas, sem prejuízo do novo regime introduzido pela Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto; (ii) a pagar aos representados do Autor, a partir de 01/08/2012, a retribuição referente a horas extraordinárias prestadas para além das 35 horas semanais, a liquidar em execução de sentença; (iii) a conceder aos representados do Autor o período de férias previsto para os funcionários com contrato de trabalho em funções públicas, não atribuídas e não gozadas, a liquidar também em execução de sentença; e (iv) a pagar aos representados do Autor, juros de mora, à taxa legal, sobre as quantias referidas na alínea c), que deveriam ter sido pagas, desde a citação até efetivo e integral pagamento.
É desta sentença que a ÁGUAS DE G..., S.A, vem interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL, para o que alegou, apresentando para o efeito as seguintes conclusões, que delimitam o objeto do recurso:
“(…)
1ª A Recorrente celebrou com o Município de G... um Contrato de Concessão de Exploração e Gestão dos Serviços Públicos Municipais de Abastecimento de Água e Saneamento no Município de G... em que se obrigou a integrar, até ao termo do período de transição, os trabalhadores afetos aos SMAS e os trabalhadores da Câmara Municipal de G... que constem do anexo XVII e que solicitassem tal integração.
2ª A referida integração que poderia ser feita por diversas modalidades, podendo os trabalhadores optar, livre e pessoalmente, pela que entendessem, sendo a respetiva opção obrigatória para a concessionária.
3ª Ora os representados pelo Recorrido optaram pelo regime de requisição, sujeitando-se ao regime estabelecido na cláusula 22.a do Contrato de Concessão.
4ª Em 2008, este regime de requisição teve de passar a respeitar as normas previstas no novo diploma legal, que veio estabelecer os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas - Lei n° 12-A/2008 de 27 de fevereiro.
5ª Sendo que, por força de tal regime jurídico, aqueles funcionários passaram a estar abrangidos pelo regime da mobilidade geral em cedência de interesse público (vide art.° 102°, n° 1 da Lei n° 12-A/2008 de 27 de fevereiro) desde 1 de janeiro de 2009.
6ª Em 28 de junho de 2012 foi publicitada uma deliberação do Conselho de Administração das Águas de G..., S.A., na qual foi decidido: 1.° Fixar aos representados um horário de 40 horas semanais; 2.° Fixar um regime de férias de 22 dias úteis; 3.° Pagar subsídio de alimentação no valor de €5,75/ dia útil.
7ª Tal deliberação foi tomada tendo em conta as normas legais à data em vigor, pelo que o Douto Acórdão decidiu com erro de interpretação de direito.
8ª A deliberação da Recorrente está em total consonância com o Contrato de Concessão e de acordo com a Lei, especificadamente, com o disposto no art.° 58.°, n.os 3, 4, 5 e 6 e art.° 102.° da Lei n.° 12-A/2008, de 27 de fevereiro.
9ª Os representados pelo Recorrido, não têm com a Recorrente uma relação jurídica de emprego público, gozando de um estatuto jurídico especial, pois apesar de estarem assegurados alguns direitos e regalias decorrentes do respetivo vínculo de origem, certo é que estão sob a autoridade e direção de uma entidade privada, excluída do setor de emprego público.
10ª Assim, à relação jurídico-funcional estabelecida entre a Recorrente e os trabalhadores em cedência de interesse público, aplicam -se as regras de direito laboral privado (Vide acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo de Almada no âmbito do Proc. 1120/10.9BEALM).
11ª A douta sentença aplica erroneamente o disposto no art.° 103.°, n° 1 da Lei 12-A/2008 de 27 de fevereiro, pois estamos perante um regime de cedência de interesse público e não estamos perante um caso de mobilidade interna.
12ª A disposição do art.° 103.°, n° 1 não é aplicável aos trabalhadores que se encontram em regime de cedência de interesse público na aqui Recorrente, entidade concessionária de setor privado, excluída do âmbito de aplicação da referida Lei que estabelece os Regimes de Vinculação, de Carreiras e Remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas (cf. art.° 3° daquele normativo).
13ª Não obstante, é certo que aquele normativo é também aplicável àqueles trabalhadores, com as necessárias adaptações, designadamente o disposto no art.° 102.°, n° 1 “Os atuais trabalhadores em situação de mobilidade para, ou de, entidade excluída do âmbito de aplicação objetivo da presente lei transitam para a situação jurídico - funcional de cedência de interesse público.”
14ª Tendo início tal situação jurídico funcional em 1/01/2009, de acordo com os preceitos legais plasmados no art.° 102, n° 2, art.° 118.°, n° 5 da Lei 12/2008 de 27 de fevereiro, art.° 32.° e 37.°, n° 5 e 174.° da Lei n° 64-A/2008 de 31 de dezembro.
15ª Regula o regime de cedência de interesse público o disposto no art.° 58.° daquela Lei, sendo que o n° 3 refere que o trabalhador fica sujeito às ordens e instruções da Entidade onde vai prestar funções, sendo remunerado por este com respeito pelas disposições normativas aplicáveis ao exercício daquelas funções.
16ª Assim entendeu a aqui Recorrente aplicar o regime previsto no Código de Trabalho, ressalvando o respeito, tal como é determinado legalmente, pelo regime de proteção social, contagem na antiguidade e procedimento disciplinar.
17ª Aliás este foi o entendimento plasmado no Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, cujas partes ativas são trabalhadores em cedência de interesse público na aqui recorrente, Águas de G... S.A., e cujo pedido é o mesmo do caso em apreço (vide Proc. n° 2888/ 12.3BEPRT).
18ª Mais se saliente que no caso em apreço, não se poderia aplicar o regime da mobilidade interna (nunca houve, nem poderia haver mobilidade na categoria, nem intercarreiras na Águas de G... S.A.!) dado o disposto no art.° 58.°, n° 1, bem como decorre da interpretação literal dos conceitos de mobilidade interna previstos no art.° 59.° e 60.°, donde inequivocamente se conclui que não se aplica a sociedades comerciais, que não integram o setor de emprego público (Mais acresce e salvo melhor opinião, que igual conclusão seria de retirar pela via da interpretação teleológica).
19ª Ademais reitera-se que: a estes colaboradores não foram aplicadas as normas estabelecidas pela Lei de Orçamento de Estado que suspende os pagamentos dos subsídios de férias e de natal; a estes colaboradores também não é aplicado o Regime Jurídico da Responsabilidade Civil e Criminal da Função Pública, nem o Regime de Avaliação e estão sujeitos ao Poder Disciplinar da Recorrente.
NESTES TERMOS, e nos mais de Direito doutamente supridos pelos Ex.mos Senhores Juízes Desembargadores, se requer se dignem julgar o presente Recurso procedente, por provado, revogando a douta Sentença Judicial proferida pelo digníssimo Tribunal de 1.a instância, no que concerne aos pedidos de condenação, com todas as consequências legais.
V. Ex.as farão, assim, inteira e merecida JUSTIÇA.
(…)”* Notificado que foi para o efeito, o Recorrido apresentou contra-alegações que concluiu da seguinte forma:
“(…)
1ª Conclusão: Em 28.06.2012 foi publicitada uma deliberação do Conselho de Administração da recorrida com o seguinte teor: Face ao exposto, o Conselho de Administração deliberou proceder ao pagamento dos subsídios de férias e de Natal e estabelecer as seguintes regras, com efeitos a 1 de agosto de 2012:- período de prestação de trabalho semanal de 40 horas; - regime de férias de 22 dias úteis por ano; - pagamento do subsidio de alimentação no valor €5,75/dia útil de trabalho”, sem qualquer fundamentação legal ou contratual que justificasse tal decisão,
2ª Conclusão: Os representados do recorrente, todos com vínculo laborai com o Município de G... prestavam atividade na recorrida desde 2001 tendo aceite tal situação, por ter sido fixado quer no Caderno de Encargos (artigo 47°), quer no Contrato de Concessão da Exploração e Gestão dos Serviços Públicos Municipais de Abastecimento de Água e Saneamento no Município de G... (Cláusula 22°) que tal atividade era exercida no total respeito pelos direitos, retribuições e regalias dos funcionários transferidos. (...).que “Os trabalhadores em regime de requisição permanecerão submetidos ao regime de carreiras e categorias da administração local (....) bem como em matéria de licenças, Justificação de faltas
3ª Conclusão: A recorrida cumpriu desde 2001 até 2012, isto é até à deliberação impugnada (objeto da presente ação) com o estabelecido naqueles documentos, fixando o horário de trabalho de 35 horas aos representados, praticando em relação a estes o regime de férias, feriados e faltas e licenças e demais direitos e regalias fixados por lei para os trabalhadores com contrato em funções publicas.
4ª Conclusão: De notar que foi usada e não está tal designação em causa a terminologia antiga de “requisição” e não de “cedência”, porque a vontade das partes se reportava, de facto, à manutenção do estatuto de origem dos ora representados.
5ª Conclusão: A deliberação em causa, como muito bem refere o douto Acórdão viola o princípio da boa-fé contratual, mas viola também o artigo 58° da Lei 12- A/2008 (com a redação que tinha à data da concessão dos serviços de exploração), porquanto neste normativo expressamente constava que o estatuto de origem só ficava suspenso, na falta de disposição em contrário.- e, no presente caso estava bem expresso que se mantinha o estatuto de origem!
6ª Conclusão: Como resulta dos factos provados, documentalmente, o estatuto aplicável aos representados pela recorrida era e é o público, que esta se tinha obrigado a cumpri-lo e estava fixado no Contrato de Concessão de Exploração; mas ainda que o estatuto ficasse suspenso, certo é que a recorrida se encontrava obrigada a cumprir para com os representados todos os direitos e regalias dos trabalhadores com contrato de funções públicas, nomeadamente férias, feriados, duração convencionada de horário de trabalho, etc.) face ao disposto no Caderno de Encargos e Contrato de Concessão. Mas,
7ª Conclusão: Ainda que se por mera tese se ficcionasse que era aplicável o Código do Trabalho, sempre a recorrente estaria a violar o disposto no artigo 102°, alínea d) do n° 1 do artigo 129° e 226° do Código do Trabalho, entre outros, porquanto a entidade empregadora não pode diminuir a retribuição, nem alterar a carga horária contratualmente acordada, nem os dias de férias acordados. Assim,
8ª Conclusão: O douto Acórdão não merece qualquer censura, ao condenar a recorrente no pedido deduzido na petição inicial.
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO E SOBRETUDO COM O SUPRIMENTO DE VOSSAS EXCELÊNCIAS NÃO DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DEVENDO A RECORRENTE SER CONDENADA NOS PEDIDOS DEDUZIDOS NA PETIÇÃO INICIAL.
COMO ACTO DE JUSTIÇA.
(…)”* O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida, que, todavia, não vincula este Tribunal Superior [cfr. artigo 641º, nº. 5 do CPC].* O Ministério Público neste Tribunal não emitiu o parecer a que alude o nº.1 do artigo 146º do CPTA.* Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.
II – DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, a questão suscitada pelo Recorrente consiste em saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito, mormente por aplicar erroneamente o disposto no art.° 103°, n° 1 da Lei 12-A/2008 de 27 de fevereiro.
III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO
Na decisão recorrida deram-se como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1. Os agora representados pelo Autor ingressaram no quadro de pessoal do Município de G... em:
a) ARSC, nomeado provisoriamente, em 25/03/1997, na categoria de canalizador, e posse em 01/04/1997;
b) AMMMS, nomeada provisoriamente, em 06/11/1991, na categoria de 3.ª oficial, e posse em 14/01/1992;
c) AMBT, nomeado provisoriamente, em 13/03/1991, na categoria de leitor-cobrador de consumos, e posse em 05/06/1991;
d) ASOB, nomeado provisoriamente, em 1/12/1996, na categoria de varejador, e posse em 06/05/1997;
e) AJFS, nomeado provisoriamente, em 29/05/1991, na categoria de canalizador, e posse em 30/08/1991;
f) AMSO, nomeado provisoriamente, em 25/03/1997, na categoria de canalizador, e posse em 01/04/1997;
g) DSS, nomeado provisoriamente, em 26/01/1988, na categoria de varejador de 2.ª classe, e posse em 01/03/1988;
h) EMFSF, nomeada definitivamente, em 06/03/1991, na categoria de 3.ª oficial, e posse em 20/05/1991;
i) FMS, nomeado definitivamente, em 07/08/1989, na categoria de desenhador de 1.ª classe, e posse em 05/09/1989;
j) JMRFN, nomeado provisoriamente, em 25/03/1997, na categoria de canalizador, e posse em 04/04/1997;
k) MJBPM, nomeada provisoriamente, em 06/11/1991, na categoria de 3.ª oficial, e posse em 14/01/1992;
l) PCSR, nomeada provisoriamente, em 06/11/1991, na categoria de 3.ª oficial, e posse em 06/02/1992;
m) RPSC, nomeado provisoriamente, em 26/10/1989, na categoria de canalizador de 3.ª classe, e posse em 30/11/1989;
n) VAMS, nomeado provisoriamente, em 05/07/2001, na categoria de leitor-cobrador, e posse em 31/08/2001;
o) ZJSSS, nomeada provisoriamente, em 06/11/1991, na categoria de 3.ª oficial, e posse em 14/01/1992.
2. Na sequência de concurso publicado no Diário da República, n.º 387, II Série, de 14 de dezembro de 2000, o Município de G... abriu procedimento concursal com vista à Concessão de Exploração e Gestão dos Serviços Públicos Municipais de Abastecimento de Água e Saneamento do Município de G....
3. Do caderno de encargos relativo ao concurso público de concessão consta, designadamente, a seguinte cláusula:
“ (…)
Artigo 47.º
ESTRUTURA DE PESSOAL
1. A Concessionária obriga-se a estabelecer uma estrutura de pessoal que permita dar satisfação aos objetivos propostos e às exigências deste Caderno de Encargos, mas tendo por base inicial a estrutura que atualmente está afeta aos Serviços.
2. A concessionária integrará todos os trabalhadores afetos aos Serviços Municipalizados de G…, à data do presente concurso, indicados no Anexo n.º 4 do Documento V - ELEMENTOS TÉCNICOS, que o pretenderem.
3. A integração dos trabalhadores poderá ser feita de acordo com os seguintes critérios:
a) Serão transferidos para o quadro de pessoal da Concessionária todos os elementos afetos aos Serviços a concessionar, que o desejarem, de acordo com a listagem constante do Documento V - ELEMENTOS TÉCNICOS do presente Caderno de Encargos;
b) Os restantes elementos, que concordem, serão afetos em regime de requisição ao serviço da Concessionária nos termos do Artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 379/93, de 5 de novembro e do Artigo 10.º do Decreto-Lei 147/95, de 21 de junho, sendo as respetivas retribuições e encargos assegurados pela Concessionária como serviço de destino.
c) Serão integrados nos Serviços Municipais da Autarquia os restantes elementos que não concordem com a requisição nos termos da alínea anterior. A todo o tempo ao longo do período da Concessão todos os funcionários, desde que o requeiram, serão integrados nos Serviços Municipais da Autarquia.
4. Para efeitos de integração dos funcionários referidos nas alíneas b) e c) do número anterior, na data do Contrato de Concessão, o quadro do Município integrará na totalidade o quadro dos Serviços Municipalizados de G….
5. Para efeitos da integração referida na alínea c) do número 3 do presente artigo, o prazo máximo para concretização daquela integração por parte da Câmara Municipal será de dois meses contados a partir da data de entrega da solicitação por parte do funcionário.
6. Os funcionários referidos nas alíneas b) e c) do número 3 deste artigo mantêm a categoria e carreira que já detêm bem como escalão e índice a que corresponda o vencimento que auferem, com total respeito pelos direitos, retribuições e outras regalias dos funcionários, nomeadamente quanto à assistência médica e medicamentosa.
7. Os funcionários requisitados, à semelhança de todos os trabalhadores da Câmara Municipal e dos atuais Serviços Municipalizados, manterão o regime de beneficiários da "Caixa de Previdência da Câmara Municipal de G... e Serviços Municipalizados". A Concessionária será assim obrigada à comparticipação para aquela entidade, em moldes idênticos aos que atualmente vigoram para os Serviços Municipalizados de G….
8. O Município obriga-se a não preencher lugares do quadro correspondentes aos funcionários requisitados no âmbito do contrato de Concessão.
9. Os trabalhadores referidos na alínea b) do número 3, ficam dependentes da hierarquia municipal, embora com informação prévia da Concessionária e sujeitos ao regime jurídico do pessoal das Autarquias Locais, nomeadamente Regime de Faltas, Férias e Licenças, Estatuto Disciplinar, Estatuto de Aposentação, Estatuto de Assistência na Doença e Regime Jurídico de Duração do Trabalho. Ficam, igualmente, dependentes da hierarquia municipal, no que respeita a promoções, progressões, concursos e tudo o que se relacionar com a carreira do funcionário." - (cfr. documento 58, junto com a petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
4. Por escritura pública, outorgada em 30 de outubro de 2001, foi celebrado entre o Município de G... e a ora Ré, sociedade comercial "Águas de G... S.A.", o contrato de Concessão de Exploração e Gestão dos Serviços Públicos Municipais de Abastecimento de Água e Saneamento no Município de G..., na sequência de concurso publicado no Diário da República, n.º 387, II Série, de 14 de dezembro de 2000.
5. No referido contrato de concessão foram apostas, designadamente, as seguintes cláusulas:
“(…)
CLÁUSULA 21.ª
PESSOAL A INTEGRAR
1. A concessionária obriga-se a integrar na sua estrutura até ao termo do período de transição os trabalhadores afetos aos SMAS, e os trabalhadores do quadro da Câmara Municipal de G... que constem do Anexo XVII e que solicitem tal integração.
2. A integração dos trabalhadores poderá ser feita de acordo com as seguintes modalidades:
a) Admissão no quadro de pessoal da Concessionária, precedida de rescisão do contrato com o SMAS e/ou o Concedente, por opção dos trabalhadores, que será obrigatoriamente respeitada pela Concessionária;
b) Admissão em regime de requisição, por iniciativa do Concedente (Art.º 16.º do CL 379/93, de 5/11 e Art.º 10.º do DL 147/95, de 21/6.
3. Os trabalhadores poderão optar livre e pessoalmente pela modalidade que mais lhes convier, sendo a sua opção obrigatória para a Concessionária.
4. Os funcionários dos SMAS que não pretendam integrar o quadro da Concessionária e não sejam requisitados nos termos da alínea b) do número 2 da presente Cláusula serão integrados no quadro de pessoal da Câmara Municipal de G....
5. Concluído o período de transição, a Concessionária fornecerá ao Concedente a referência e função de cada elemento da estrutura, quer relativamente aos trabalhadores integrados nos seus quadros, quer relativamente aos que tenham optado pela requisição.
CLÁUSULA 22.ª
REGIME DA REQUISIÇÃO
1- As retribuições e os encargos dos trabalhadores em regime de requisição deverão ser assegurados pela Concessionária, enquanto serviço de destino, devendo ainda as transferências de tais trabalhadores ser feitas no total respeito pelos direitos, retribuições e regalias dos funcionários transferidos, nomeadamente quanto à assistência médica e medicamentosa e quanto ao estatuto de aposentação dos funcionários públicos aplicável à data da aposentação.
2- Os trabalhadores em regime de requisição permanecerão submetidos ao regime de carreiras e categorias da administração local no que respeita a promoções, progressões, concursos e em tudo o mais que se relacionar estritamente com a carreira de funcionário público, bem como em matéria de licenças, justificação de faltas e ilícito disciplinar, devendo a Concessionária, nestes últimos casos, informar previamente a entidade a quem cabe o controlo da faltas, licenças e termos disciplinares, nos termos da legislação aplicável.
3- Os funcionários requisitados, à semelhança de todos os trabalhadores da Câmara Municipal e dos atuais SMAS, manterão o regime de beneficiários da "Caixa de Previdência da Câmara Municipal de G... e Serviços Municipalizados"; a Concessionária será assim obrigada à comparticipação para aquela entidade, em moldes idênticos aos que atualmente vigoram para os SMAS.
4- A Concessionária obriga-se a cumprir os prazos de comissão de serviço (em lugares de chefia ou de designação) em que os trabalhadores se encontrarem à data da requisição, mantendo-se estes nas mesmas funções pelos prazos para os quais foram empossados.
5- A Concessionária obriga-se a informar a Concedente, com 6 meses de antecedência, dos trabalhadores requisitados que se encontrem em situação de serem promovidos.
6- A todo o momento, ao longo do período da Concessão, todos os funcionários requisitados, desde que o requeiram, poderão ser integrados no quadro do pessoal da Câmara Municipal de G....".
6. Nenhum dos representados pelo Autor, elencados no ponto 1 deste probatório, optou por ser integrado no quadro da Ré.
7. Em 28.06.2012, o Conselho de Administração da Ré emitiu Deliberação com o seguinte teor: "Face ao exposto, o Conselho de Administração deliberou proceder ao pagamento dos subsídios de férias e de Natal e estabelecer as seguintes regras, com efeitos a 1 de agosto de 2012: - período de prestação de trabalho semanal de 40 horas; - regime de férias de 22 dias úteis por ano; - pagamento do subsídio de alimentação no valor de €5,75/dia útil de trabalho" [ato impugnado].
8. Até 28/06/2012 os referidos trabalhadores cumpriam um horário de 35 horas.* III.2 - DO DIREITO
Cumpre decidir, sendo que a única questão que se mostra controversa e objeto do presente recurso jurisdicional consiste em saber se a sentença recorrida, sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito, mormente por aplicar erroneamente o disposto no art.° 103°, n° 1 da Lei 12-A/2008 de 27 de fevereiro.
Vejamos, convocando, desde já, a fundamentação que, neste particular conspecto, ficou vertida na sentença recorrida:
“(…)
Nos presentes autos vem impugnada a deliberação do Conselho de Administração da Ré, datada 28 de junho de 2012, que “(…) deliberou proceder ao pagamento dos subsídios de férias e de Natal e estabelecer as seguintes regras, com efeitos a 1 de agosto de 2013: - período de prestação de trabalho semanal de 40 horas; - regime de férias de 22 dias úteis por ano; - pagamento do subsídio de alimentação no valor de 5,75 €/ dia útil de trabalho; (…)”.
Examinada a factualidade vertida no probatório, verifica-se que os representados do Autor, embora integrando o mapa de pessoal do Município de G..., encontram-se a exercer funções, em regime de requisição, na sociedade Águas de G... S.A., ora Ré.
Nesta matéria em particular, importa tomar em consideração o Decreto-Lei n.º 147/95, de 21/06, designadamente o seu artigo 10.º, onde se estabeleceu que “Os funcionários das autarquias locais podem ser autorizados a exercer quaisquer cargos ou funções, em regime de requisição, nas empresas concessionárias dos sistemas referidos no n.° 1 do artigo 4.°”, ou seja, sistemas municipais de captação, tratamento e distribuição de água, de recolha, tratamento e rejeição de efluentes e de recolha e tratamento de resíduos sólidos, com ou sem investimento da concessionária.
Segundo o artigo 103.º, n.º 1, da Lei 12-A/2008, de 27/02, “Os atuais trabalhadores requisitados, destacados, ocasional e especialmente cedidos e em afetação específica de, e em, órgão ou serviço a que a presente lei é aplicável transitam para a modalidade adequada de mobilidade interna”.
De acordo com o artigo 60.º, n.º 1 da citada Lei n.º 12-A/2008, “A mobilidade interna reveste as modalidades de mobilidade na categoria e de mobilidade intercarreiras ou categorias”.
Por sua vez, o artigo 62.º, n.º 2, estatui que “O trabalhador em mobilidade intercarreiras ou categorias em caso algum é afetado na remuneração correspondente à categoria de que é titular”.
Face ao disposto na lei, cumpre agora enquadrar tal quadro normativo na factualidade em presença.
O Autor defende que os seus representados não celebraram qualquer acordo, mantendo assim o regime jurídico e estatuto aplicável aos trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas, e não o previsto no Código de Trabalho.
Nesta particular matéria, importa destacar que, com a entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro (regime de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas), e por força do disposto no artigo 2.º, n.º 2, da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02, as normas constantes deste diploma também são aplicáveis, com as necessárias adaptações, aos trabalhadores com a qualidade de funcionário ou agente de pessoas colectivas que se encontrem excluídas do seu âmbito de aplicação objetivo.
Ora, sendo a Ré, Águas de G... S.A., uma sociedade comercial, não integra, portanto, a previsão contida no artigo 3.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, no entanto mantendo os trabalhadores a qualidade de funcionário, com contrato de trabalho em funções públicas, deve a Ré aplicar os normativos da citada lei.
Acresce que a cláusula 22.ª do Contrato de Concessão, sob a epígrafe “REGIME DA REQUISIÇÃO”, prevê no n.º 2 que “Os trabalhadores em regime de requisição permanecerão submetidos ao regime de carreiras e categorias da administração local no que respeita a promoções, progressões, concursos e em tudo o mais que se relacionar estritamente com a carreira de funcionário público, bem como em matéria de licenças, justificação de faltas e ilícito disciplinar, devendo a Concessionária, nestes últimos casos, informar previamente a entidade a quem cabe o controlo de faltas, licenças e termos disciplinares, nos termos da legislação aplicável”.
Esta cláusula vem no sentido do já consagrado na cláusula 47.º do Caderno de Encargos que também previa que os funcionários em regime de requisição, manteriam todos os direitos, retribuições e outras regalias decorrentes da categoria de funcionário público.
Assim, face ao supra exposto, resulta que assiste razão ao Autor na invocada violação de lei da deliberação impugnada, no que concerne às normas do RCTFP relativas ao período de férias e duração de trabalho, na medida em que estas são aplicáveis aos trabalhadores em questão.
Quanto à invocada violação do princípio da boa-fé contratual, resulta que a mesma procede, porquanto as alterações ao regime jurídico-funcional dos representados do Autor derivaram de um ato de vontade da Ré, imposto de forma unilateral.
Assim, em razão de tudo quanto foi expendido, merece censura o ato impugnado.
Em consequência do estatuto de funcionário com contrato de trabalho em funções públicas, os representados do Autor têm direito a beneficiar dos regimes previstos nos artigos 126.º (limites máximos dos períodos normais de trabalho), sem prejuízo da alteração introduzida ao citado artigo pela Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto, e 173.º (duração do período de férias) da Lei n.º 59/2008 [RCTF], ou seja, o período de prestação de trabalho semanal é de 35 horas e os dias de férias serão aqueles que se encontram definidos no artigo 173.º da Lei n.º 59/2008, devendo ser aferido o número concreto em função da situação individual de cada trabalhador.
No que diz respeito à matéria de férias, com a entrada em vigor da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, o regime de férias aplicável aos trabalhadores com vínculo de emprego público passou a ser o previsto no Código do Trabalho (cfr. artigos 237.º e seguintes) com as especificações constantes dos artigos 126.º a 132.º da LTFP.
(…)”
Adiante-se, desde já, que o assim decidido não é de manter.
Na verdade, sobre a questão decidenda, pronunciou-se já o aqui Juiz Relator em sede de 1ª instância no âmbito do processo nº. 2888/12.3BEPRT.
Por concordarmos com o aí decidido, e com o arrazoado jurídico que sustenta o sentido da decisão, limitar-nos-emos a reproduzir grande parte desse texto, procedendo às devidas e necessárias adaptações ao caso dos autos.
Efetivamente, vertida a solução a que aderimos num texto jurídico que merece a nossa inteira concordância, não se justifica o esforço de elaboração de um novo nesta matéria, porventura menos conciso molde textual.
Acompanhemos, por isso, as partes mais significativas da argumentação expendida nos mencionados autos:
“(…)
Nos presentes autos vem impugnada a deliberação do Conselho de Administração da Ré, datada 28 de junho de 2012, que “(…) deliberou proceder ao pagamento dos subsídios de férias e de Natal e estabelecer as seguintes regras, com efeitos a 1 de agosto de 2013: - período de prestação de trabalho semanal de 40 horas; - regime de férias de 22 dias úteis por ano; - pagamento do subsidio de alimentação no valor de 5,75 €/ dia útil de trabalho; (…)”.
Examinada a factualidade vertida no probatório, verifica-se que os R.A., embora integrando o mapa de pessoal do Município de G..., encontram-se a exercer funções, em regime de requisição, na sociedade Águas de G... S.A.
Neste domínio, cabe notar que, conforme resulta do disposto no art.º 58.º da Lei de Vínculos, Carreiras e Remunerações, o trabalhador cedido deve celebrar um acordo relativo à sua cedência, o qual pressupõe a concordância escrita do órgão ou serviço, da entidade e do trabalhador e implica, na falta de disposição em contrário, a suspensão do estatuto de origem deste.
Aqui reside aqui o busílis do diferendo.
O Recorrente defende que os RA não celebraram qualquer acordo, mantendo assim o regime jurídico e estatuto aplicável aos trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas, e não o previsto no Código de Trabalho.
Ora, o axioma de que arranca o Recorrente não reveste um caráter absoluto e infranqueável, antes deverá ser adaptado às particularidades do caso concreto de modo a fornecer um equilíbrio plausível e concreto entre o que se mostra legislado e a real atuação das partes.
Com efeito, não é lícito pensar que os R.A. não se encontram sujeitos às decorrências do regime de cedência de interesse público pelo simples facto de não ter reduzido a escrito o respetivo acordo de cedência, até porque esta obrigatoriedade [de redução a escrito] destina-se, de entre outras motivações, a fazer com as partes fiquem cientes da sua alteração de regime.
Não seria garante de uma justiça comutativa e de boa-fé que as partes, porque aceitaram uma forma ou procedimento, despojarem-se criteriosa adaptação e conformação do conteúdo prestacional à realidade originada pela real efetiva execução contratual.
O que importa que a mudança de regime jurídico-funcional, para além de ter sido contratualizada, tenha sido, efectivamente, imposta pela lei e assumida pelas partes.
Neste domínio, cabe notar que, com a entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro [regime de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas], e por força do disposto no n.º 1 do seu artigo 102.º, os trabalhadores em situação de mobilidade para entidade excluída do seu âmbito de aplicação objetivo transitaram para a situação jurídico-funcional de cedência de interesse público [note-se que sendo a “Águas de G... SA” uma sociedade comercial, não integra, portanto, a previsão contida no artigo 3.º daquela Lei].
Conjugando os art.º 102.º n.º 2 e art.º 118.º n.º 5 da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, e os artigos 32.º, 37.º n.º 5 [data da entrada em vigor] e 174.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro [Orçamento de Estado para 2009], conclui-se que o termo inicial da situação jurídico-funcional de cedência de interesse público ocorreu em 01.01.2009.
Do que se vem de expor grassa à evidência que a alteração do regime jurídico-funcional dos RA ocorreu, não no ano de 2011, mas em 01.01.2009.
A partir daqui, como já vimos, os RA tinham duas hipóteses, a saber: ou permaneciam cedidos [com o acordo do empregador], suspendendo o seu contrato de trabalho em funções públicas e sujeitando-se ao regime do contrato de trabalho privado, com os inerentes direitos e obrigações mas ressalvados alguns direitos e obrigações que persistiam [como manter o regime de proteção social de origem], ou então, faziam cessar a cedência, voltando ao quadro do Município, repristinando a sua relação laboral como um contrato de trabalho em funções públicas.
Debruçando-nos sobre a situação sujeita, temos que, apesar de falta de redução a escrito do contrato de cedência de interesse público, em face desta modificação das condições laborais decorrente de alteração legislativa, estes poderiam [e podem] regressar ao quadro do Município, mantendo, aí, a totalidade das condições de prestação de trabalho aplicáveis à generalidade dos funcionários públicos [cfr. nº. 6 da clausula 22º do contrato de concessão].
Não o tendo feito, e persistindo a sua cedência à Águas de G..., S.A. desde 01.01.2009, data da entrada em vigor do novo regime da cedência, haverá de se entender que o quadro legal aplicável à sua prestação de serviço, no que concerne ao período de férias e duração do período de trabalho, deixou de ser o constante no RCTFP para passar ser o previsto no Código de Trabalho [maxime os art.º 203.º e 238.º do Código de Trabalho Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro].
Daí que, e sopesando todo o exposto, é forçosa a conclusão de que não assiste razão ao Recorrente na invocada violação de lei da deliberação impugnada, no que concerne às disposições do RCTFP relativas ao período de férias e duração de trabalho, na medida em que estas são inaplicáveis aos trabalhadores em questão.
No mais, isto é, no que tange à invocada violação do princípio da boa-fé contratual, é manifesto que a mesma não poderá proceder, porquanto, conforme já referido, as alterações ao regime jurídico-funcional dos RA não derivaram da vontade da Ré, mas sim de concreta imposição legal.
Sendo assim, não se descortina, quanto aos aspetos agora tratados, qualquer razão para censura do ato impugnado.
Desta feita, e atenta a natureza dependente das demais pretensões condenatórias formuladas nos autos, impera concluir pela improcedência em toda a linha da presente ação.
(…)”.
Não se vislumbra, nem descortina, qualquer argumento de natureza jurídica ou prática para inverter a direção seguida no referido processo, assomando a mesma, a nosso ver, como a mais concordante e consentânea com o bloco legal aplicável ao caso versado nos autos, pelo que a ela aderimos.
Deste modo, e à luz da fundamentação que agora expressamente se avoca, é mandatório concluir pela procedência do erro de julgamento de direito imputado à decisão recorrida, que, assim, se não pode manter.
Mercê de tudo o quanto ficou exposto, deverá ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, revogada a sentença recorrida e julgada a ação improcedente.
Assim se decidirá.*** IV – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em conceder provimento ao recurso jurisdicional “sub judice”, revogar a sentença recorrida e julgar a ação improcedente.
Sem custas, por delas estar isento o Recorrido
Registe e Notifique-se.
Porto, 03 de maio de 2019,
Ass. Ricardo de Oliveira e Sousa
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco |
