Formula a aqui Recorrente/GFCFS nas suas alegações de recurso, apresentadas em 18 de abril de 2016, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 535 a 538 Procº físico):

“1. Contrariamente ao que defende o Tribunal “a quo“ o ato administrativo impugnado é anulável por se verificarem vários vícios e que o Tribunal reconduziu erradamente à falta ou insuficiência de fundamentação mas que devem ser autonomizados, incorrendo assim em erro de julgamento, na verdade,

2. Não seria admissível consentir que os vícios identificados pudessem por mera fundamentação, ainda que reforçada, ser ultrapassados, corrigindo-os; assim,

3. A R. deveria previamente e antes do conhecimento dos currículos dos candidatos, ter definido com clareza os critérios de avaliação e o sistema de classificação, com alguma exatidão, de molde a garantir o respeito pelos princípios da boa-fé, transparência, igualdade de tratamento imparcialidade e concorrência, isto porque,

4. Contrariamente ao que surge defendido na sentença, quer o aviso de abertura, quer a ata da primeira reunião fixam genericamente os critérios de classificação/avaliação, estabelecendo fatores, densificados por subfactores relativamente aos quais se desconhece como foi distribuída a percentagem em concreto. É que,

5. Não é possível afirmar se os critérios foram aplicados uniformemente a todos os candidatos, como foram realizadas as ponderações e estabelecida a comparabilidade entre as diferentes propostas/candidaturas. Além do mais,

6. Desconhecem-se os conteúdos restantes das candidaturas cujos documentos, cartas, curriculum e outros nunca foram exibidos ao – tribunal, pelo que

7. Não é aceitável que o tribunal a quo conclua que a impossibilidade em comparar as candidaturas e conhecer o caminho percorrido pela comissão de avaliação na apreciação e valoração das candidaturas (por falta de fornecimento de dados e do conhecimento que o procedimento em si mesmo encerra) o impeça de ajuizar da ocorrência de um eventual erro manifesto ou ostensivo praticado no âmbito do concurso.

8. O que representaria premiar a recorrida, que desenvolve um procedimento eivado de ilegalidades mas como “esconde “parte do procedimento – a saber as candidaturas -- impede que o tribunal se pronuncie sobre o mesmo, dificultando a aqui recorrente de fazer prova dos factos alegados. Ora,

9. A mera fundamentação posterior – mesmo que existisse - não pode garantir que as regras tivessem sido criadas “ad hoc“ e justificar a pontuação obtida que surge assim sem suporte factual ou legal . Ou seja

10. O tribunal a quo conclui pela impossibilidade em verificar aparência da legalidade da atuação da R. mas na dúvida decide conceder a favor desta o que não se pode admitir!

11. A A. demonstrou de forma clara e evidente que a pontuação obtida em determinados itens não corresponde aos critérios a que a R. minimamente se vinculou

i. No critério “experiência profissional“ obteve a pontuação 0 (!) quando à data detinha experiência profissional de seis anos em engenharia e reabilitação;

ii. No critério “atividades científicas relevantes“ obteve a pontuação de 0,2 desconhecendo-se de que modo reflete os trabalhos publicados e as palestras que realizou.

12. Quanto à classificação “resultados académicos“ ao invés da pontuação de 3,0 deveria ter alcançado a pontuação de 4.5 atendendo à média da licenciatura e do mestrado e ao facto de ter obtido estas graduações antes do processo de Bolonha

13. Pelo que, e apenas com base neste item , a A. aqui recorrente passaria para a “segunda fase“ pois que pontuação superior a 3,4 (cfr decisão do ata da terceira reunião, ponto 6.º do probatório ) e se acrescida à restante obtida (apesar de não se conformar com estes valores como acima demonstrado ) a A. conseguiria a pontuação final de 4,7 ficando em terceiro lugar na graduação na primeira fase do concurso.

14. Quanto à preterição do direito de audiência prévia no final da primeira fase do concurso concluiu o tribunal a quo que “(…) como decorre da factualidade assente em juízo, antes da decisão final da graduação e classificação dos candidatos as bolsas (…) foi dada oportunidade à impetrante de se pronunciar(…) importando tão-só que seja dada oportunidade aos interessados de o exercer antes da decisão final“. Ora, para a A. a exclusão na primeira fase é uma decisão final! isto é, A decisão da exclusão da candidatura da A. é manifestamente um ato ablativo de direitos e portanto afeta a esfera jurídica da candidata, aqui A. tornando a audiência prévia obrigatória naquele momento em concreto, o que não sucedeu.

15. O aresto em recurso julgou improcedente o pedido de ressarcimento dos prejuízos verificados por não preenchimento do requisito nexo de causalidade o que Inviabilizava o direito à indemnização requerido a título subsidiário. Mas, em face de tudo quanto precedentemente ficou demonstrado a aqui A. seria uma das selecionadas mas mesmo que o tribunal assim não entendesse atendendo a que estando concurso fechado a execução da sentença, confinada ao limite do objeto do caso julgado, será impossível ou de muito difícil exequibilidade prática. Pelo que,

16. A recorrente teria sempre direito pelo menos, segundo um juízo de equidade, nos termos do disposto nos artigos 166.º e 178.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e 566.º do Código Civil a uma compensação pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado. Por fim,

17. Um dos aspetos que se pretende ver corrigido é a imputação das custas do processo que o tribunal a quo decretou serem devida em metade e que se considera indevidas pois que à A. foi dada razão no vício de falta de fundamentação, e foi a R. que deu causa ao processo, sendo que o pedido subsidiário teve de ser apreciado uma vez que o tribunal reconheceu que era impossível retomar o procedimento atento ao facto de o mesmo já se encontrar encerrado.

Nestes termos, e pelo muito que Vossas Excelências, Venerandos Desembargadores, mui doutamente suprirão, deve ao presente recurso ser dado provimento, revogando-se a douta sentença recorrida quanto aos demais vícios invocados e que se pretendem ver igualmente reconhecidos e ainda atribua a indemnização devida com custas a cargo da R. Fazendo-se, assim, a costumada JUSTIÇA!

A aqui Recorrida/FCT veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 10 de maio de 2016, concluindo do seguinte modo (Cfr. fls. 456 a 477 Procº físico):
“1.ª - Assim, a sentença recorrida fez uma correta aplicação da lei, não sofrendo de nenhum dos vícios que lhe é apontada pela Recorrente.
2.ª - O Tribunal a quo julgou bem ao considerar não se verificarem os pressupostos de que depende a condenação da recorrida fundada em responsabilidade civil extracontratual.
Nestes termos, e nos demais de direito que esse tribunal doutamente suprirá, deverá a sentença recorrida ser mantida.”

O Recurso Jurisdicional apresentado veio a ser admitido por despacho de 15 de junho de 2016 (Cfr. fls. 560 e 561 Procº físico).

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 1 de julho de 2016, nada veio dizer, requerer ou promover.

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas no Recurso, sendo que o seu objeto se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, impondo-se verificar, designadamente, se ocorreu o invocado erro de julgamento na apreciação dos vícios suscitados, mais importando verificar se a Recorrente teria direito a atribuição de indemnização.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade:
1º. Em 11/12/2013, foi celebrado entre a Fundação Para a Ciência e a Tecnologia, IP, sete instituições de ensino superior portuguesas e o Diretor do Programa de Doutoramento FCT, Eco-Construction and Rehabilitation, que dirige a Comissão Diretiva do mesmo programa, o denominado “CONTRATO-PROGRAMA, PROGRAMA DE DOUTORAMENTO FCT, Eco-Construction and Rehabilitation (EcoCoRe)”, constando entre outras, as seguintes cláusulas que dali se extrai:

IV – Do Direito
Refira-se desde já que se não vislumbram razões substanciais para divergir do sentido anulatório da decisão recorrida, sem prejuízo da análise que se fará, a final, relativamente à “perda de chance”/oportunidade.

Desde logo, tendo o tribunal a quo reconhecido verificar-se vício de falta de fundamentação, que veio a determinar a anulação do ato objeto de impugnação, o que não foi recorrido, naturalmente que se não apreciará tal vício.

Em síntese, entende a Recorrente que “o ato administrativo impugnado é anulável por se verificarem vários vícios e que o Tribunal reconduziu erradamente à falta ou insuficiência de fundamentação mas que devem ser autonomizados…”.

Aqui chegados, importa reapreciar todos os restantes vícios suscitados e apreciados pelo tribunal a quo.

Da violação dos princípios da boa-fé, transparência, igualdade de tratamento e princípio da concorrência.
Invocou a aqui Recorrente que a suposta não divulgação dos atributos de cada um dos candidatos na seriação e graduação, de forma a conhecer as características e os elementos integradores de todas as candidaturas, sobretudo, dos elementos que foram admitidos à segunda fase, terá violado os princípios referenciados.
Genericamente é exigível em matéria concursal a divulgação atempada do sistema de classificação dos candidatos, exigindo-se a divulgação do sistema de classificação anteriormente ao conhecimento por parte do júri dos currículos dos candidatos.
Por outro lado, a operação de avaliação dos candidatos, deverá pautar-se pela objetividade dos critérios adotados, por forma a permitir uma eficaz e transparente avaliação.
A Recorrente invoca a violação dos epigrafados princípios, em resultado de alegadamente desconhecer os atributos de todos os candidatos na classificação atribuída, mormente, dos melhores qualificados.
Em qualquer caso, e como sublinhado pela decisão do tribunal a quo, tal circunstância resulta predominantemente da constatada e declarada falta de fundamentação que, por assim dizer, contagiou todo o procedimento.

Em bom rigor, tendo atempadamente sido dados a conhecer publicamente os critérios de seleção e avaliação dos candidatos, por via do aviso de abertura e da ata da primeira reunião da comissão de avaliação, onde foram fixados os critérios e parâmetros de avaliação, não se vislumbra, neste aspeto, que o comportamento da Administração se mostre censurável.

Com efeito, resulta provado (cfr. pontos 2.º e 3.º dos factos provados) que os referidos critérios foram aplicados às diversas candidaturas, como resulta ainda das atas de reunião nºs 2, 3 e 4, reproduzidas nos pontos 5.º, 6.º e 11.º dos factos provados, não ressaltando das mesmas, violação de qualquer dos princípios alegadamente violados, mormente os princípios da transparência, igualdade de tratamento e concorrência.

Como bem se referiu na decisão recorrida, a insuficiência de concretização e mensuração de cada um dos critérios na documentação concursal relevante, reconduz-se, em síntese, à declarada falta de fundamentação da deliberação final, sendo certo que a Recorrente não logrou objetivar em concreto a violação dos restantes enunciados princípios, por de forma a que o tribunal pudesse verificar o alegado, o que determinou que a 1ª instância se tenha limitado a declarar a falta de fundamentação do procedimento, como determinante da sua anulação.

Em face do que precede, não merece censura o entendimento adotado, face ao item analisado, por parte do tribunal a quo.

Da alteração dos critérios de avaliação conducente à violação do princípio da estabilidade das peças do concurso.
A Recorrente alega que resultaria do aviso de abertura do concurso e da ata da primeira reunião da comissão de avaliação, que seriam quatro os critérios de avaliação a que deveria ser submetida e classificada antes de prosseguir para a segunda fase de candidatura, sendo que só terão sido considerados três itens de avaliação, excluindo-se o critério “Motivação” e a entrevista pessoal.

Tal como referido pelo tribunal a quo, tem vindo a ser entendido que, sob pena de violação de princípios basilares, tais como, o da justiça, da imparcialidade, da transparência, da igualdade, da confiança e da estabilidade concursal, depois do conhecimento de todas as candidaturas não pode o júri do concurso, alterar a ponderação e qualificação dos critérios a atender na seriação e graduação dos candidatos, com base em elementos que não constassem do aviso de abertura do concurso e da ata da primeira reunião que se realize antes de serem conhecidos os candidatos.

Neste sentido, apontam, designadamente, os Acórdãos do Colendo STA, de 07/03/2002, processo n.º 039386, e de 19/06/2008, processo n.º 01057/07.

Verificados os critérios de avaliação previamente fixados, resulta do aviso de abertura do procedimento concursal que a avaliação das candidaturas é realizada em duas fases, sendo que, na “Primeira fase - A Comissão Diretiva do programa analisará e avaliará as candidaturas, atribuindo uma classificação objetiva aos seguintes critérios e pesos de ponderação: Resultados académicos (…) Atividades científicas relevantes (…); Experiência profissional relevante (…) Motivação (baseada na entrevista, carta de motivação e nas cartas de referência).” e “ Os candidatos com classificações mais elevadas nesta fase serão colocados numa lista restrita que dá acesso à segunda fase”, que consiste: “Segunda fase - Os candidatos serão entrevistados individualmente pela Comissão Diretiva (pessoalmente ou por videoconferência), para avaliar os seus conhecimentos, capacidades técnicas específicas, motivação e aptidão de comunicação em língua inglesa.” (cfr. ponto 2.º do probatório).

Aqui chegados, é insofismável que dos elementos documentais disponíveis, resulta que, na segunda fase, na entrevista individual, à qual só passaram os candidatos com classificações mais elevadas na primeira fase, foi avaliada, para além de conhecimentos, capacidades técnicas e linguísticas, também a “motivação”.

É assim manifesto que a “motivação” foi autónoma e predominantemente avaliada na segunda fase, aquando da realização da entrevista individual.

Sintomático é também o facto de resultar da ata da primeira reunião da comissão de avaliação tendente à concretização dos critérios de avaliação, realizada em 03/03/2014, ainda antes de ser serem conhecidas as candidaturas, que na entrevista a realizar na segunda fase, seria considerada a “Motivação”, com a cotação de 0 a 3.

Resulta assim, por exclusão, que da primeira fase do procedimento de avaliação, seriam considerados os “Resultados Académicos”, as “Atividades Científicas Relevantes” ou a “Experiência Profissional Relevante”.

Relativamente à passagem à segunda fase, face à qual a Recorrente alega que foi indevidamente preterida, resulta expressamente do aviso de abertura que àquela fase apenas passarão “os candidatos com classificações mais elevadas”, tendo sido deliberado na primeira reunião da comissão de avaliação, que “o Júri decidiu que o processo de avaliação decorrerá em duas fases: A seleção de candidatos com a nota mínima de "B" na escala de classificação ECTS (correspondente a uma pontuação de pelo menos 70% antes de aplicar os fatores de correção) num curso de Mestrado de Engenharia Civil ou um mestrado em áreas afins.
Somente estes candidatos serão elegíveis para receber uma subvenção e podem ser chamados para uma entrevista” (cfr. ponto 3.º do probatório).

Legitimamente o júri decidiu “que apenas os candidatos com notas agregadas superiores ou iguais a 40% da nota máxima na primeira fase (8,5), ou seja, as notas agregadas superiores ou iguais a 3,4, passariam para a segunda fase e seriam convidados para uma entrevista oral, que terá lugar (através de videoconferência) no 19 de Maio e 20 de maio de 2014”.

Se é certo que treze candidatos cumpriram esta condição, nos quais se não incluiu a aqui Recorrente, o que é facto é que tal critério não subverteu a classificação relativa previamente obtida pelos candidatos.

Reitera-se que, não tendo a Recorrente passado à segunda fase, entende-se com naturalidade que a mesma não tenha sido submetida a entrevista e valorada a sua “motivação”, pela singela razão que não obteve pontuação suficiente para passar à referida fase.

Em face o que precede, não se reconhece igualmente a verificação do suscitado vicio.

Do erro nos pressupostos de facto, por errada valoração do currículo da A. nos itens de “Resultados Académicos” e “Experiência profissional ”
Insurge-se a Recorrente contra o facto de lhe ter sido atribuída a pontuação de 2,8 e de 0 (zero) respetivamente nos critérios de avaliação “Resultados Académicos” e “Experiência profissional”, o que não corresponderia às regras fixadas no aviso de abertura do concurso e na ata da primeira reunião da comissão de avaliação.

Entende a Recorrente que deveria ter obtido nos referidos itens a classificação de 4,0 e não de 2,8 nos “resultados académicos” e de que deveria ter sido considerada a sua experiência profissional de sete anos na área objeto do programa.

Tal como referido pelo tribunal a quo, resulta que a apreciação, ponderação e quantificação de cada um dos itens objeto de classificação em sede concursal, pressupõem predominantemente o recurso à discricionariedade técnica, o que se não deve confundir com abusiva arbitrariedade.

A intervenção dos tribunais nas referidas situações deverá ficar reservada para as situações em que se entenda verificar-se erro manifesto, palmar ou ostensivo, sendo que o princípio da imparcialidade constitui um limite interno à discricionariedade, impondo que a Administração não tome partido ou se incline ou beneficie uma parte em prejuízo de outra, antes tendo de se nortear, na sua atuação, de acordo com os ditames do ordenamento jurídico e com a estrita finalidade da prossecução do interesse público que a motiva.

Neste sentido apontam, entre muitos outros os Acórdãos do Pleno da Secção do STA, de 15/01/1997, processo n.º 27.496, e de 09/02/2000, no processo n.º 044018, de 04/08/2004, processo n.º 835/04, e ainda do TCAS, de 13/12/2005, proferido no processo nº 10226/00.

Como se referiu, designadamente no acórdão que relatámos nº 02320/10.7BEPRT, de 11/09/2015, “(…) só em casos extremos é que o tribunal poderá imiscuir-se no exercício da discricionariedade técnica da Administração, anulando os correspondentes atos administrativos com fundamento em "erro manifesto de apreciação".
Para que ocorra um erro manifesto, é indispensável que o ato administrativo assente num juízo de técnica não jurídica tão grosseiramente erróneo que isso se torne evidente para qualquer leigo.”

A apreciação do mérito científico e pedagógico dos trabalhos e da prestação de um candidato em matéria concursal, mormente em meio académico, insere-se no âmbito da discricionariedade técnica, competindo, no caso, ao júri a apreciação subjetiva, proferida no âmbito da sua livre e legitima apreciação.

A discricionariedade técnica reservada às entidades académicas, no que respeita à ponderação e valoração da qualidade dos avaliados é, em condições normais, insuscetível de ser escrutinada pelos tribunais, salvo, como se disse já, perante um erro manifesto ou grosseiro, que na situação em análise se não vislumbra.

No caso, entende a Recorrente que a comissão de avaliação incorreu em erro na apreciação das suas habilitações académicas e experiência profissional invocadas e demonstradas na sua candidatura.

Em qualquer caso, o que é facto é que aquela não logrou concretizar elementos fáticos efetivos que evidenciem um eventual erro cometido pela comissão de avaliação e que pudessem justificar uma alteração classificativa, não podendo assim o tribunal, em qualquer das suas instâncias, imiscuir-se, designadamente, na ponderação efetuada pela comissão de avaliação quanto à relevância da Licenciatura e Mestrado detidos pela Recorrente ou quanto à relevância das publicações científicas e da sua experiência profissional para a área de doutoramento posta em concurso.

Acresce ao referido, que tendo o tribunal a quo concluído pela falta de fundamentação do procedimento, o que não foi recorrido, naturalmente que a consequência direta desse facto é a circunstância de não resultarem explicitados quaisquer elementos que permitissem ao tribunal concluir pela verificação de um qualquer erro manifesto, palmar ou ostensivo.

Em face do que precede, não se mostra censurável o entendimento adotado pelo tribunal a quo face ao item apreciado.

Da preterição da audiência prévia.
Invoca a Recorrente que foi preterido o direito à audiência prévia, uma vez que a comissão de avaliação, na primeira fase do procedimento concursal, não determinou a audição de todos os candidatos, impedindo que os mesmos se pudessem pronunciar face àqueles que passavam à segunda fase do procedimento.

Estabelecia-se no artigo 100.º, n.º 1 do CPA então aplicável que “concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta …”.

O artigo 100.º do CPA consagrava de forma expressa o direito que assiste a qualquer interessado, em determinado procedimento, de ser ouvido antes de ser proferida decisão que lhe seja desfavorável, consistindo na efetiva possibilidade que será conferida ao interessado no procedimento em questão de ter uma participação que possa ser útil no âmbito desse procedimento.

Aqui chegados, mal se alcança o objeto da invocação da Recorrente, uma vez que resulta dos factos provados que antes da decisão controvertida foi dada a possibilidade, designadamente à Recorrente, de se pronunciar sobre o projeto de decisão, onde se incluía a sua exclusão da 2.ª fase do procedimento e da lista dos candidatos admitidos e classificados na segunda fase, tendo aliás a aqui Recorrente utilizado tal prerrogativa, ainda antes de ser proferida a decisão final (cfr. Factos provados 7.º, 10.º e 11.º).

Em face do precedentemente expendido, não se reconhecendo que não tenha sido facultado o exercício da audiência prévia, antes de proferida decisão final, não merece censura, também neste aspeto, a decisão proferida pelo tribunal a quo.

Da condenação da Recorrida no pagamento de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais.
Em consequência dos vícios imputados, peticionou ainda a aqui Recorrente o pagamento de uma indemnização, a título de responsabilidade civil extracontratual, por atuação ilícita e por violação de disposições regulamentares aplicáveis, no total de €40.000,00, sendo €35.000,00 a título de danos patrimoniais e €5.000,00 a título de danos não patrimoniais, em decorrência da reconhecida impossibilidade do ato ser renovado.

Questão essencial que importa aqui ter em consideração, resulta da circunstância incontornável do tribunal a quo ter anulado o procedimento, por falta de fundamentação, devendo ser tiradas ilações relativamente à aqui Recorrente, ponderando-se a atribuição de uma indemnização equitativa.

Desde logo, importa sublinhar que o diploma que aqui releva em termos de responsabilidade civil é a Lei nº 67/2007, na qual assentou a decisão recorrida.
A referida indemnização “equitativa”, pressupõe a aplicação do art.º 566º, nº 3 do Código Civil, tendente à fixação de uma indemnização por “perda de chance” dependente da avaliação que se faça da probabilidade que a lesado teria de alcançar vantagem económica a final.
Note-se que o juízo de equidade a formular não é juízo arbitrário. É um juízo que terá de partir sempre do direito positivo, enquanto expressão histórica da justiça numa sociedade organizada, lançado mão de elementos técnicos e formais exigíveis no juízo estritamente legal (cfr. MENEZES CORDEIRO, in “A Decisão Segundo a Equidade”, O Direito, Ano 122º, II, página 280).
Nele devem ser sopesados elementos factuais apurados e tidos por pertinentes, que ajudem o tribunal a balizar os contornos a dar à indemnização, e ainda princípios estruturantes do direito, tal como o da justiça e o da proibição do enriquecimento sem causa.
Importa agora verificar e analisar aquilo que a jurisprudência mais recente tem referido a propósito da controvertida questão.
Com efeito, seguindo de perto, designadamente, o Acórdãos deste TCAN nº 01490/13BEPRT, de 08-05-2015, em que interviemos como adjuntos, aqui aplicável com as devidas adaptações, importa aludir ao afirmado por Mário Aroso de Almeida, em artigo publicado nos CJA, n.º 98, Março – Abril 2013, pág. 18 e sgs, onde refere que quando “(…) se verifique que o interessado não tinha hipótese de ser escolhido como adjudicatário, deve-lhe ser reconhecido o direito a um mínimo indemnizatório, … a fixar segundo critérios de equidade, pelo facto de não ter sido possível reintegrar o seu direito à observância da legalidade disciplinadora do procedimento de formação do contrato. Na fixação da indemnização neste caso poderá ser porventura adotado como referência o montante das despesas que o interessado suportou com o processo ou processos jurisdicionais que se viu forçado a utilizar para demonstrar as ilegalidades cometidas pela administração, incluindo os honorários dos advogados e as taxas de justiça que tenham sido pagas.
Nas situações intermédias, em que não se verifique que o interessado deveria ter sido escolhido como adjudicatário, mas também não se verifica que ele não tinha qualquer hipótese de ser objeto de tal escolha, o interessado deve ser indemnizado pela perda de chance - isto é, pela frustração da pretensão que para ele decorria da titularidade de uma “possibilidade real” (chance sérieuse) de vitória no concurso e que resultou da perda de possibilidade de ver determinado se, uma vez observadas as regras anteriormente violadas, o resultado do concurso teria sido diferente.”
Não tendo a Recorrente logrado demonstrar de modo irrefutável, que teria direito à almejada Bolsa, ainda assim, e perante a anulação do procedimento por sua iniciativa, não se poderá ignorar a sua posição, sob pena de se lhe negar qualquer tutela.
Segundo refere Vera Eiró, “… a «teoria da perda de chance» (nas suas diversas formulações) é a resposta dada, nalguns ordenamentos jurídicos e fundada essencialmente no labor da doutrina e da jurisprudência, aos casos em que, por força de um especial contexto da prática do ato lesivo, não é possível afirmar que os danos verificados não teriam ocorrido não fora a ilegalidade praticada. A teoria da perda de chance, pensando agora nas suas diversas formulações, permite portanto ultrapassar a lógica do tudo ou nada associada à responsabilidade civil e abre a porta à atribuição de uma indemnização mesmo quando não fique provado que o comportamento do lesante foi a causa adequada do resultado final. (…) Numa palavra, a «perda de chance» permite atribuir uma indemnização mesmo naqueles casos em que não é possível demonstrar a certeza do dano …” [em “Responsabilidade civil extracontratual e danos de perda de chance” in: “Novos temas da responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas”, ICJP - 5 de dezembro de 2012 - Coordenação: Carla Amado Gomes e Miguel Assis Raimundo, consultável em versão e-book no sítio «http://www.icjp.pt/sites/default/files/publicacoes/»].
A jurisprudência tem sido cautelosa na abordagem da indemnização por perda de chance até porque não vem a mesma referenciada em termos de direito positivo, não obstante diversas decisões se terem já pronunciado sobre a referida questão.
Veja-se, reportadamente a Concurso de Recursos Humanos, o Acórdão deste TCAN n.º 01119/08BECBR de 11-10-2013 quando refere:
I-. Será de admitir a “perda de chance” como fonte autónoma da obrigação de indemnizar para situações, como a vertente, no domínio dos concursos de provimento em cargos públicos - perda de ocasião de ingresso/progressão numa carreira -, em que o indevido afastamento ou exclusão de um candidato que tivesse uma efetiva possibilidade de sucesso fica praticamente desprotegido se não se tiver em consideração o dano que provém da própria expetativa de obter a indigitação.
II. A figura da perda de chance tem como pressupostos ou requisitos essenciais a existência dum determinado resultado positivo futuro que possa vir a verificar-se, mas cuja verificação, todavia, não se apresente como certa; que, pese embora o grau de incerteza, a pessoa se encontre em situação de poder vir a alcançar aquele resultado visto reunir ou ser detentora dum conjunto de condições necessárias de que depende a sua verificação; e que ocorra um comportamento de terceiro que seja suscetível de gerar a sua responsabilidade e que elimine ou diminua fortemente as possibilidades do resultado se vir a produzir.
III. A perda de oportunidade apresenta-se em situações que podem qualificar-se, tecnicamente, de incerteza, situando-se o seu campo de aplicação entre dois limites, sendo um constituído pela probabilidade causal, nula ou irrelevante, do facto do agente causar o dano, em que não há lugar a qualquer indemnização, e o outro constituído pela alta probabilidade, que se converte em razoável certeza da causalidade, que dá lugar à reparação integral do dano final, afirmando-se o nexo causal entre o facto e este dano.
IV. Será, pois, através destes dois limiares que importará, então, distinguir três tipos de hipóteses:
a) a perda de oportunidade genérica, imperfeita, simples ou comum, abaixo do limiar de seriedade da “chance”, que não dará direito a qualquer reparação;
b) a perda de oportunidade perfeita, igual ou acima do limiar da certeza da causalidade, e que determina a afirmação do nexo causal entre o facto e o dano final; e
c) a perda de oportunidade específica, qualificada, situada entre os dois limiares, e que pode dar lugar à atuação da doutrina da “perda de chance”.
V. A doutrina da “perda de chance” ou da perda de oportunidade propugna, em tese geral, a concessão duma indemnização quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto ilícito e o dano final, mas, simplesmente, que as probabilidades de obtenção de uma vantagem ou de obviar um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis, permitindo indemnizar o lesado nos casos em que não se consegue provar/apurar que a perda duma determinada vantagem é consequência segura do facto do agente, mas em que, de qualquer modo, há a constatação de que as probabilidades de que o lesado dispunha de alcançar tal vantagem não eram desprezíveis, antes se qualificando as mesmas como sérias e reais.
VI. Para efeitos de indemnização de tal possibilidade ou oportunidade a mesma deve ter um valor atual e autónomo, suscetível de avaliação económica e que, em certos casos, pode e deve merecer a tutela do direito.
Veja-se igualmente o Acórdão deste TCAN n.º 00073/05.0BEMDL-A, de 13/01/2013, no qual se refere, designadamente que
“(…) Na execução de julgado anulatório a indemnização pela impossibilidade absoluta de executar a sentença exequenda configura caso de indemnização por perda de chance, e, sendo assim, no presente caso o dano sofrido corresponderia à perda de oportunidade do exequente ser nomeado para o cargo posto a concurso.”
No STA tem-se como pioneiro no âmbito da indemnização por perda de chance, o Acórdão de 29-11-2005, proc. n.º 041321A e ainda o Acórdão proferido no processo n.º 289/06, de 24-10-2006.
Veja-se ainda o Acórdão proferido no proc. n.º 0949/12, de 20-11-2012, que pela sua importância, e tal como no já aludido Acórdão deste TCAN nº 01490/13BEPRT, de 08-05-2015, se transcreve no que aqui mais sintomaticamente releva:
“O que se expôs permite concluir que não era possível afirmar, ao contrário do que era peticionado, e do que vem pretendido nas contra-alegações, que a autora deveria ter sido a adjudicatária. Os dados do processo colocam uma margem de incerteza superior à admissível para se poder chegar àquele juízo.
Mas se é assim, a verdade é que, ao mesmo tempo, os dados do processo permitem concluir que a perda da possibilidade de discutir no concurso a bondade da sua proposta não é uma perda sem significado. Note-se que a inexecução da sentença anulatória está demonstrada. Por isso, demonstrada está a perda da oportunidade de com a execução da anulação prosseguir no concurso. O nível de prosseguimento nesse concurso, até onde iria, e que condições de êxito teria a autora nesse concurso são já, nesta perspetiva, elementos referenciais para o cálculo do valor monetário correspondente àquela perda. Mas essa perda constitui um dano por si. E não deve restar dúvida que existe abrigo legal para a consideração da responsabilidade por essa perda, pois se encontrava especialmente prevista nos artigos 7.º, n.º 1, e 10.º, n.º 1, do DL 256-A/77, de 17 de Junho (como agora se encontra prevista, nomeadamente, nos artigos 176.º a 178.º, do CPTA). Sobre esta matéria, aliás, não há já uma tão profunda divergência entre os intervenientes e a sentença.
Considera-se de seguir a jurisprudência que se tem vindo a consolidar neste Tribunal respeitante à indemnização neste tipo de casos. Essa jurisprudência encontra-se sintetizada no acórdão deste Tribunal de 30.9.2009, recurso n.º 634/09, do seguinte modo: «“[…] na jurisprudência deste Supremo Tribunal, há já uma corrente que entende que (i) o afastamento ilegal de um concurso, com perda de uma oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, com repercussão remuneratória, é um bem cuja perda é indemnizável e que (ii) não podendo ser efetuada com exatidão a quantificação desta perda, é de fixar a indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no nº 3 do art. 566º do C. Civil […]. No caso em apreço não vemos razão para divergir desta orientação e entendemos que a perda da situação vantajosa da exequente merece ressarcimento, tendo em conta, primeiro, que a despeito da incerteza acerca da futura obtenção do ganho, a exequente estava em situação de poder vir a alcançá-lo, isto é, estava investida de uma oportunidade real, segundo, que esta é um bem em si mesmo, um valor autónomo e atual, distinto da utilidade final que potencia, terceiro, que, por isso, a perda da oportunidade de conseguir o ganho, não é uma mera expectativa mas um dano certo e causalmente ligado à conduta da Administração e quarto, que a perda da situação jurídica, por causa legítima de inexecução, dá lugar a um dever objetivo de indemnizar” – ac. de 25.02.2009, proc. 47472A, e “A perda da possibilidade de demonstrar que estava em condições de vir a ser nomeado para um dos lugares a concurso constitui um dano para a esfera jurídica do Requerente, pois constitui a perda de uma situação jurídica que poderia proporcionar-lhe proventos patrimoniais […]
Nestas situações de indemnização devida pelo facto da inexecução, que acresce à indemnização pelos «prejuízos resultantes do ato anulado pela sentença» (como se infere do n.º 1 do art. 10.º do DL n.º 256-A/77) está-se perante ‘um dever objetivo de indemnizar, fundado na perceção de que, quando as circunstâncias vão ao ponto de nem sequer permitir que o recorrente obtenha aquela utilidade que, em princípio, a anulação lhe deveria proporcionar, não seria justo colocá-lo na total e exclusiva dependência do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subjetiva da Administração por factos ilícitos e culposos sem lhe assegurar, em qualquer caso, uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado”. (MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulação de Atos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, página 821.)” -- ac. de 1.10.2008, proc. 42003A; e “Na verdade, se o tribunal concedeu provimento ao recurso e anulou o ato, por ele estar insuficientemente fundamentado, tal significa que, em execução, a requerente teria direito a que o concurso fosse retomado e que se produzisse novo ato apreciando as propostas dos concorrentes, sem esse vício. (Sublinhado nosso).
Mas a ocorrência de causa legítima de inexecução implicou a perda daquele direito e, assim, a perda de todas as possibilidades, que, no campo meramente hipotético, tanto poderiam conduzir à manutenção da mesma classificação, como à sua alteração.

[…] O que interessa, pois, é determinar como é que essa perda deve ser compensada. É apenas essa perda que está em causa, essa perda é que é o “dano real’, e está demonstrada. O que falta determinar é o ‘dano de cálculo’, isto é, “a expressão pecuniária de tal prejuízo” (cfr. Mário Júlio de Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, 9ª edição, pág. 545). Não estão em causa, diretamente, danos emergentes e lucros cessantes em razão do ato administrativo apreciado no recurso contencioso”. -- ac. de 29.11.2005, proc. 41321A». E já depois, na mesma linha, por exemplo, os acórdãos de 20/01/10, processo n.º 47.578, de 02.06.2010, processo 1541-A/2003, de 02.12.2010, processo 47579A, de 08.02.2011, processo n.º 891/10 (de onde, aliás, se reproduziu o excerto) e de 26.09.2012, processo 0429-A/03.”

Já no STJ têm sido vários os arestos onde se vem analisando a possibilidade de indemnização por perda de chance, fazendo-se referência, por todos, ao Acórdão de 06-30-2014 Proc. n.º 23/05.3TBGRD.C1.S1, quando refere que:

“É admitida a ressarcibilidade do dano da perda de chance ou de oportunidade que pressupõe: a possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, mas de verificação incerta; e um comportamento de terceiro, suscetível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir.”

Voltando em concreto à situação controvertida, e seguindo os entendimentos precedentemente expendidos, refira-se que, tendo pelo tribunal a quo sido anulado o procedimento por falta de fundamentação, segmento não recorrido, sempre teria a aqui Recorrente o direito a que o procedimento tendente à atribuição de Bolsas de Doutoramento fosse retomado, apreciando-se o mérito de cada um dos candidatos, já sem o vício que determinou a sua anulação.

O que está pois aqui em causa é a determinação do modo como deverá ser compensada a impossibilidade de ser retomado o procedimento tendente á atribuição de bolsas, enquanto “expressão pecuniária de tal prejuízo”, sendo que a análise das probabilidades da recorrente poder vir a obter a almejada Bolsa eram incertas.

Assim, não se mostra possível aferir quantitativamente essas possibilidades, sabendo-se tão-só, que o valor total da Bolsa a atribuir individualmente rondaria os 35.000€, sendo que a aqui Recorrente, em face dos elementos disponíveis, tinha uma mera possibilidade ou chance de vir a ser a beneficiária com a referida Bolsa.

Não dispondo o Tribunal do grau de probabilidades que a recorrente tinha de obter a pretendida Bolsa, não é possível arbitrar uma indemnização sem recurso à equidade nos termos do artigo 566º, n.º 3, do CC.

Em qualquer caso, não é possível admitir com plena certeza que, independentemente da perda de Chance, viesse a Recorrente a obter a Bolsa a que se candidatou.
Assim, atenta a circunstâncias de estarmos perante a atribuição de uma Bolsa de Doutoramento cujo valor se situava em 35.000€, entende-se como adequado dever ser atribuída à Recorrente, por via do recurso à equidade, em consequência da evidenciada perda de oportunidade/Chance não quantificável, uma indemnização de valor correspondente a 2.500€, montante que se mostra equitativo e coerente com a configuração do dano que se pretende ressarcir, perante a insusceptibilidade de retomar o procedimento e a incerteza da atribuição à Recorrente da pretendida Bolsa de Doutoramento.

Das Custas
Entende a Recorrente que a decisão de 1ª instância no que concerne a custas (“custas em partes iguais”), uma vez que o seu pedido principal foi satisfeito, ao ter sido anulado o ato objeto de impugnação, deveria ter determinado que as custas tivessem ficado exclusivamente a cargo da Ré.

Efetivamente, e como se sublinha logo no inicio da decisão de 1ª instância, o pedido indemnizatório foi meramente subsidiário, em face do que, na realidade, se justifica que as custas devessem ter ficado a cargo da Ré.

Diversa será a situação nesta instância, na qual o Recurso interposto pela Autora será apenas julgado parcialmente procedente.