| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo do Norte.
I.RELATÓRIO
1.1. J., residente na Rua (…), (…), instaurou a presente ação administrativa comum, sob a forma sumária, contra TURISMO DE PORTUGAL, I.P., com sede na Rua (…), (…), pedindo a condenação deste a reconhecer a prestação de trabalho extraordinário de 2h30 diárias, correspondente a mais 7h30 de trabalho semanal que o Autor lhe prestou, para além do que estava contratual e legalmente obrigado a prestar e, consequentemente, se condene o Réu a processar e pagar àquele o acréscimo de 2 horas e 30 minutos por dia, correspondente a 7h30m semanais, desde o dia 1 de outubro de 2008 até 31 de agosto de 2010, nos termos do disposto no art.º 156.º, conjugado com o art.º 212.º da Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, no valor global de € 16.191,09, acrescido de juros legais, devidos por cada retribuição.
Para tanto alegou, em síntese, ter sido admitido pela Escola de Hotelaria e Turismo do Porto, estabelecimento funcionalmente dependente do Réu, Turismo de Portugal, em 1975, para sob ordens e direção daquela, exercer funções correspondentes à profissão de “Monitor de Hotelaria”;
O período normal de trabalho inicialmente fixado era de 7 horas por dia, durante 5 dias por semana, perfazendo um total de 35 horas semanais;
A partir de 1 de outubro de 2008, através da Comunicação de Serviço n.º 74, datada de 29/09/2008, a Diretora da Escola de Hotelaria e Turismo do Porto fixou-lhe o horário de trabalho, em jornada contínua, de segunda a sexta-feira, das 8h00 às 15h30, por razões de conveniência de serviço;
Em obediência ao determinado, o Autor cumpriu com esse horário desde 1 de outubro de 2008 até 31 de agosto de 2010, data em que se aposentou, o que implicou que tenha prestado trabalho extraordinário de 2 horas e 30 minutos por dia durante o referido período de tempo, o qual nunca lhe foi pago, apesar de por documento n.º 3 ter requerido ao Réu o seu pagamento.
1.2.O Réu contestou impugnando parte da factualidade alegada pelo Autor, sustentando que mediante a comunicação de serviço n.º 74, apenas se limitou a adaptar o horário de trabalho do Autor às necessidades de funcionamento da Escola de Hotelaria e Turismo do Porto, alteração essa com a qual aquele concordou.
Conclui pela improcedência da ação, pedindo que seja absolvida do pedido.
1.3. O Autor respondeu impugnando que tenha aceite a alteração do horário de trabalho atenta a necessidade de acompanhar os seus formandos, alegando ser um facto que teve conhecimento que, por conveniência de serviço, a partir de 01 de outubro de 2008, passaria a prestar serviço das 8h00 até às 15h30m, através da comunicação de serviço n.º 74, mas tal não significa que o mesmo aceitou ou consentiu nessa alteração, uma vez que não estava legitimado a desobedecer a essa ordem.
1.4. O Réu juntou aos autos a fls. 92 a 93 do processo físico, o ato de indeferimento do requerimento apresentado pelo Autor em 14/07/2011, em que solicitava que o primeiro lhe pagasse o pretenso trabalho extraordinário diário que passou a prestar ao Réu na sequência da comunicação n.º 74.
1.5. Notificado o Autor para informar se impugnou esse ato de indeferimento, respondeu negativamente, sustentando que esse ato de indeferimento apenas lhe foi notificado em 02/09/2011, data em que já tinha dado entrada em juízo da presente ação, pelo que não o impugnou de forma autónoma.
1.6.O Réu invocou a exceção da caducidade do direito do Autor a impugnar o referido ato de indeferimento e, bem assim para intentar a presente ação, sustentando que nos termos do art. 58º, n.º 2 al. b) do CPTA, o último dispunha do prazo de três meses contados da data de notificação do despacho de indeferimento para impugnar esse ato, pelo que não o tendo feito e tendo decorrido mais de um ano e um mês sobre a data da notificação desse despacho, mediante o qual o Autor pretendia ver satisfeita a pretensão objeto da presente ação, caducou o seu direito de ação, encontrando-se definitivamente prejudicada a procedência da presente ação de reconhecimento de direito e de condenação no pagamento das quantias peticionadas, na medida em que a procedência da presente ação é incompatível com a validade do ato de indeferimento da pretensão do ato, ato esse que já se encontra consolidado na ordem jurídica.
1.7.O Autor respondeu concluindo pela improcedência da invocada exceção, reafirmando que na data em que intentou a presente ação ainda não tinha sido proferido o ato de indeferimento do pedido de pagamento de horas extraordinários, datado de 02/09/2011, pelo que não podia impugnar autonomamente esse ato, além de que também não o podia fazer na pendência da presente ação, por não se estar no domínio de um processo de condenação à prática de ato devido e sob pena de incorrer em litispendência, dado que através daquele ato, o Réu apenas manteve a sua conduta de omissão de pagamento, contra o qual o Autor já reagiu por via da presente ação comum;
Advoga que a pretensão do Autor de ver reconhecida a sua situação jurídica subjetiva não tinha de se operar por via de qualquer ato administrativo, dado que o direito que o mesmo exerce nos autos decorre ope legis, bastando ao particular intentar uma ação comum para obter a condenação da Administração.
Conclui como na petição inicial.
1.8. Dispensou-se a realização de audiência prévia, fixou-se o valor da causa em 16.191,09 euros, proferiu-se despacho saneador em que se julgou improcedente a exceção do erro na forma de processo (com a inerente improcedência da exceção da caducidade do direito de ação invocada pelo Réu) e fixou-se o objeto do litígio, determinando-se a junção pelo Autor dos documentos comprovativos dos factos alegados nos arts. 2º e 3º da petição inicial.
1.9. Juntos aos autos os mencionados documentos, notificou-se as partes para apresentarem, querendo, alegações escritas, o que fizeram e onde mantêm, no essencial, o posicionamento que já tinham exposto nos seus articulados.
1.10. Proferiu-se sentença, julgando a ação parcialmente procedente e que consta do seguinte segmento decisório:
“Nestes termos, e pelas razões expostas, julga-se a presente ação parcialmente procedente, e, em consequência, condena-se o Réu a pagar ao Autor, a título de trabalho extraordinário prestado nos anos de 2008, 2009 e 2010 e não pago, a quantia de € 1,692,00, acrescida de juros de mora, à taxa legal em vigor, contados desde a citação até integral pagamento.
Custas a cargo do Autor e Réu, na proporção do decaimento, nos termos do artigo 527º do C.P.C. e da tabela I-A referida no artigo 6º, nº1 do R.C.P.”.
1.11. Inconformado com o decidido, o Autor interpôs o presente recurso de apelação, em que formula as seguintes conclusões:
«1- Se a norma define “jornada contínua como a prestação ininterrupta de trabalho” (nas próprias palavras da lei que assim o define - art. 19° do RCTFP;
2- se vem provado que “o autor passou a prestar serviço de forma ininterrupta das 8h00 às 15h30 de segunda a sexta” (nas próprias palavras da sentença recorrida);
a conclusão há-de ser
3- o A. prestava serviço em regime de jornada contínua.
4- O argumento de que para que existisse jornada contínua era necessário “que resultasse evidenciada a existência de autorização nesse sentido por parte do Diretor Geral do Instituto Nacional de Formação Turística não pode proceder, pois que
a) a falta de elemento procedimental não pode afetar uma qualificação jurídica;
b) não pode ser elemento constitutivo de direito decorrente daquela qualificação;
c) não constitui exceção;
d) ainda que importasse invalidade do ato de determinação do horário, ela não poderia já ser conhecida.
5- O argumento de que o horário do A. estabelecido por conveniência de serviço não coincidiu com os pressupostos no Regulamento (por ser mais longo), não faz qualquer sentido, quando é a qualificação que está em causa, que depende do modo e não quantum.
Pelo que, deve ser revogada a sentença recorrida, por erro no método decisório, substituindo-se por outra que dê provimento ao pedido”.
O Réu contra-alegou, pugnando pela improcedência da apelação e concluindo as suas contra-alegações nos seguintes termos:
1º. O presente recurso foi interposto pelo Recorrente da douta e bem elaborada sentença, proferida em 04.04.2014, nos termos da qual o Tribunal a quo, julgou a ação parcialmente procedente e, em consequência, condenou o Recorrido a pagar ao Recorrente, a título de trabalho extraordinário prestado nos anos de 2008, 2009 e 2010 e não pago, a quantia de € 1.692,00, acrescida de juros de mora, à taxa legal em vigor, contados desde a citação até integral pagamento.
2º. Para tal, entendeu, e bem, o douto Tribunal a quo que a referida comunicação n.º 74 não instituiu a prestação de trabalho em regime de jornada contínua e apenas fixou ao Recorrente o horário de 2.ª a 6.ª feira, das 8h às 15h30, por razões de conveniência de serviço, porquanto tal seria uma “extrapolação não sustentável” e “temerária”, sem nexo lógico, mais acrescendo que para que tal sucedesse “era necessário, desde logo, no plano formal, que resultasse evidenciada a existência de autorização nesse sentido por parte do Diretor-Geral do Instituto Nacional de Formação Turística, atento o teor do artigo 28º do Regulamento de Horário de Trabalho” do Recorrido, que não existiu (v. p. 6 da Sentença recorrida).
3º. Mais entendeu o douto Tribunal a quo para sustentar a sua decisão que o horário fixado ao Recorrente não se enquadra na tabela horária especialmente desenhada para o regime de jornada contínua e que se mostra gizado no n.º 1 do artigo 29.º do Regulamento de Horário de Trabalho do Instituto Nacional de Formação Turística (v. p. 7 da Sentença recorrida), termos em que é reforçada a conclusão de que não foi instituído ao Recorrente o regime de prestação de trabalho em jornada contínua.
4º. De acordo com as alegações de recurso apresentadas pelo Recorrente, o mesmo imputa à sentença recorrida erro de julgamento, porquanto não considerou que a fixação pelo Recorrido do horário das 8h00 às 15h30 é, automática e forçosamente, sem mais, a instituição do regime de jornada contínua, mais alegando que a inexistência de decisão para tal, pelo órgão competente, não obsta à instituição daquele regime.
5º. Acontece que a douta e bem elaborada sentença recorrida não padece de nenhum erro de julgamento, sendo o presente recurso manifestamente carecido de fundamento, devendo improceder, por não se verificarem quaisquer vícios.
6º. Com efeito, andou bem o Tribunal a quo ao decidir que a alteração do horário – no caso, para o horário das 8h00 às 15h30 – não consubstancia, nem poderia consubstanciar a instituição unilateral de um novo regime de prestação de trabalho, desde logo porquanto tal dependeria da apresentação de requerimento escrito dirigido ao Presidente do Conselho Diretivo do Recorrido e sujeito à sua aprovação, o que não ocorreu.
7º. De facto, o Recorrente não o logrou provar, nem podia porque nunca requereu a concessão daquele regime de prestação de trabalho.
8º. Mais acresce que a Comunicação de serviço n.º 74 foi emitida pela Diretora da Escola de Hotelaria e Turismo do Porto pelo que, além de não ser esse o seu teor, não procedeu, nem podia proceder à fixação do regime de jornada contínua, atendendo a que a referida Diretora não tinha competência para o decidir, tendo apenas fixado horário diferente daquele que vinha a ser cumprido pelo Recorrente, por conveniência dos serviços.
9º. Não houve, assim, qualquer alteração do regime de prestação de trabalho mas apenas uma alteração do horário de trabalho, em virtude de as áreas técnicas da Escola de Hotelaria e Turismo do Porto, funcionarem ininterruptamente à hora de refeição, com acompanhamento dos Monitores, como é o caso do Recorrente, servindo, inclusive, refeições.
10º. Mais acresce que, nos termos do disposto no artigo 199.º do Código do Trabalho de 2003, o trabalho extraordinário reveste caráter excecional, só podendo ser prestado nas situações expressamente previstas, sendo que, no caso do Recorrente, não se verificava qualquer dos fundamentos mencionados, o que demonstra à saciedade não ter sido essa a pretensão do Recorrido, nem o que foi solicitado ao Recorrente.
11º. O Recorrente exercia funções das 8h00 às 15h30, e ainda que o Tribunal a quo não tenha considerado como provado o gozo de intervalo para refeição de 30 (trinta) minutos, o Recorrente apenas excedeu o seu período normal de trabalho de 7 horas diárias e 35 horas semanais em 30 minutos, e, logo, não prestava 2h30 de trabalho extraordinário, pois este é definido como o trabalho prestado que exceda o período normal de trabalho.
12º. Mais acresce que, nos termos do artigo 161.º/1, a) e b), do Código do Trabalho aplicável, o trabalho extraordinário não pode exceder duas horas por dia nem ultrapassar cem horas por ano, pelo que nunca o Recorrido poderia exigir uma prestação de trabalho extraordinário de duas horas e trinta minutos por dia e sete horas e trinta minutos por semana.
13º. Não está em causa nos autos a invalidade de uma decisão de alteração do regime de prestação de trabalho para jornada contínua, tomada por órgão sem competência para o fazer, ou qualquer invalidade procedimental, porquanto não existiu qualquer decisão nesse sentido, a qual não foi sequer requerida pelo Recorrente, cuja validade importe analisar.
14º. Ao contrário do alegado pelo Recorrente, não pode qualificar-se automaticamente uma alteração de horário de trabalho como uma decisão de instituição de um novo regime de prestação de trabalho, sem que tenha sido requerido pelo Recorrente e decidido pelo Recorrido, apenas porque foi considerado que o Recorrente prestava funções de forma ininterrupta (a qual foi, aliás, impugnada, por falsa, embora o Tribunal a quo assim não o tenha considerado).
15º. Do mesmo modo, e ao contrário do alegado, não há qualquer desconformidade com a tabela horária do regime de jornada contínua que implique o pagamento de trabalho extraordinário ao Recorrente porquanto não houve qualquer decisão de instituição do regime de jornada contínua ao Recorrente, não havendo porque conformar o horário do mesmo a qualquer tabela,
16º. Termos em que andou bem o Tribunal a quo ao julgar que a alteração do horário de trabalho do Recorrente não consubstanciou qualquer alteração do regime de prestação de trabalho do Recorrente para jornada contínua, e não padece a douta sentença recorrida de quaisquer vícios, carecendo as alegações do Recorrente de sustentabilidade de facto e de direito.
17º. Pelo exposto, deverá o presente recurso improceder, mantendo-se in totum a sentença recorrida.»* 1.12. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º1 do CPTA, o Ministério Público não emitiu parecer.* 1.13. Prescindindo-se dos vistos legais mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1. Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e artigos 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2.Assentes nestas premissas, a única questão que se encontra submetida à apreciação deste tribunal consiste em saber se ao considerar que com a comunicação de serviço nº 74, datada de 29/09/2008, a Diretora da Escola de Hotelaria e Turismo do Porto não institui a prestação de trabalho pelo apelante em regime de jornada contínua, mas apenas se limitou a fixar o horário de trabalho deste por razões de conveniência de serviço e ao, consequentemente, recusar a pretensão daquele em ver condenada o apelado a pagar-lhe o crédito salarial a que se arroga titular, por pretenso trabalho extraordinário prestado, padece de erro de direito.* III- FUNDAMENTAÇÃO
A. DE FACTO
3.1.A 1ª Instância julgou provada a seguinte facticidade, a qual, porque não impugnada pelo apelante, se tem por definitivamente assente:
«A- O A. foi admitido no ano de 1975 pela Escola de Hotelaria e Turismo do Porto, estabelecimento funcionalmente dependente do Réu Turismo de Portugal, para, sob as ordens e direção daquele, exercer funções correspondentes à profissão de Monitor de Adjunto de Cozinha.
B- Em 10.10.1980, o Autor celebrou com a Escola de Hotelaria e Turismo do Porto um contrato de trabalho por tempo indeterminado, no qual se estipulou i), na cláusula 4º, que o horário de trabalho era de 40 horais semanais, e, bem assim, na cláusula 9º, que o referido contrato revestia natureza civil não administrativa, conforme emerge da análise de fls. 9 a 12 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
C- O A. auferiu no ano de 2008 a remuneração correspondente à categoria de Monitor Chefe Coordenador, no montante de € 1.380,14.
D- Nos anos de 2009 e 2010, designadamente até 28 de agosto de 2010, data em que se aposentou, auferiu a remuneração correspondente àquela categoria, no montante de € 1.420,15.
E- A partir do dia 1 de outubro de 2008, através da Comunicação de Serviço n.º 74, datada de 29/09/2008, a Senhora Diretora da Escola de Hotelaria e Turismo do Porto fixou ao A. o horário de trabalho, de segunda a sexta-feira, das 8h00 às 15h30, por razões de conveniência de serviço, conforme emerge da análise de fls. 14 a 17 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
F- Horário que, o A. cumpriu, desde aquela data até à sua aposentação.
G- O período normal de trabalho que vigorava para o Autor anteriormente à comunicação de serviço nº. 74, supra referida em E), era de 7 horas por dia, em 5 dias por semana, perfazendo um total de 35 horas semanais.
H- Em 13.07.2011, de entre outros, o Autor requereu o pagamento do trabalho extraordinário alegadamente prestado desde 01.10.2008 até à data da sua aposentação, conforme emerge da análise de fls. 18 a 21 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
I- Tal pretensão logrou obter o indeferimento que faz fls. 92 e 93 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
J- Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que integram os autos.»* III.DE DIREITO
3.2. Pretende o apelante que tendo sido admitido ao serviço da Escola de Turismo do Porto em 1975, para sob ordens, direção e fiscalização daquela exercer as funções correspondentes à categoria de “monitor de hotelaria”, mediante remuneração, com quem veio a celebrar em 10/10/1980 o acordo escrito junto ao processo físico a fls. 9 a 13, mediante o qual se obrigou a continuar a exercer essas funções, que à data correspondiam à categoria de “monitor adjunto de cozinha”, funções essas que se obrigou a cumprir então num “horário de trabalho de 40 horas semanais, a fixar no início de cada ano letivo ou início dos cursos, caso estes tenham duração inferir à do ano lectivo” (vide teor do contrato de fls. 9 a 13, mais concretamente cláusula 4ª deste), tendo a Diretora da Escola de Hotelaria, através da comunicação de serviço n.º 74, datada de 29/09/2008, determinado que aquele, a partir de 01/10/2008, prestasse o seu serviço, de segunda a sexta-feira, das 8h00 às 15h30m, por razões de conveniência de serviço, o que, na perspetiva do apelante, consubstancia horário de trabalho na modalidade de “jornada contínua”, e tendo o mesmo cumprido esse horário desde 01/10/2008 até 31 de agosto de 2010, altura em que se aposentou, pese embora nos termos estabelecidos no Regulamento de Horário de Trabalho do Instituto de Formação, com as alterações constantes no Despacho nº 13/01, e respetiva adenda, no horário de jornada contínua apenas se encontrasse obrigado a prestar 6 horas de trabalho consecutivas, no período de 01/10/2008 até 31/08/2010, prestou 2 horas e 30 minutos diárias de trabalho extraordinário.
Mais aduz que esse pretenso trabalho extraordinário nunca lhe foi pago pelo apelante, apesar de por, por requerimento junto a fls. 18 a 21 do processo físico, o ter interpelado para o efeito.
Pretende o apelante que o apelado seja condenado a reconhecer que o mesmo prestou 2h30 diárias de trabalho extraordinário, no período de 01/10/2008 até 31/08/2010, num total de 7h30m de trabalho semanal, para além do que estava contratual e legalmente obrigado a prestar e que, consequentemente, se condene o apelado a pagar-lhe esse trabalho extraordinário, que liquida em 16.191,09 euros, acrescido dos respetivos juros de mora, devidos desde a data de vencimento de cada retribuição em que esse pagamento lhe era devido e não lhe foi pago.
Deste modo, a questão nuclear que vem suscitada nos autos traduz-se na qualificação jurídica do horário de trabalho cumprido pelo apelante no período temporal de 01/10/2008 até 31/08/2010, como consubstanciando ou não a modalidade de horário de trabalho em jornada contínua.
Essa questão mereceu resposta negativa da parte da 1ª Instância, com os seguintes argumentos: a) “a única conclusão lógia que decorre da comunicação de serviço n.º 74, é que a partir dali o Autor passou a prestar serviço de forma ininterrupta das 08h00 às 15.30 horas de segunda a sexta-feira”, sendo que “qualquer outra conclusão constitui uma extrapolação não sustentável, mesmo temerária, por falta do respetivo nexo lógico”; b) para que se pudesse enquadrar o horário de trabalho cumprido pelo apelante na modalidade de jornada contínua “era necessário, desde logo, no plano meramente formal, que resultasse evidenciada a existência de autorização nesse sentido por parte do Diretor Geral do Instituto Nacional de Formação Turística, atento o teor do art. 28º do Regulamento de Horário de Trabalho do referido Instituto, aplicável à situação trazida a juízo, por força da integração deste na Escola Superior de Hotelaria e Turismo do Porto, operada pelo DL n.º 277/2001, de 19/10”, quando a existência dessa autorização não se encontra demonstrada nos autos; e c) o horário de trabalho fixado ao autor não se enquadra na tabela horária especialmente desenhada para o regime do horário de trabalho em jornada contínua que se mostra gizada no n.º 1 do art. 29º daquele Regulamento, argumentos esses com os quais não se conforma o apelante.
As razões do inconformismo do apelante prendem-se com a circunstância de, na sua perspetiva, o horário de trabalho na modalidade de jornada contínua ser já conhecida no âmbito do DL 409/71, de 27/09; esse regime caracteriza-se unicamente, nos termos da lei, pela prestação ininterrupta de trabalho, salvo um período de descanso nunca superior a 30 minutos, que, para todos os efeitos, se considera tempo de trabalho, o que é a situação do horário de trabalho que o mesmo cumpriu; a existência de autorização do Diretor Geral do INF não constitui elemento constitutivo do direito do apelante a ver o seu horário de trabalho qualificado como jornada contínua”, sequer qualquer exceção a esse direito; caso essa autorização fosse necessária, tal determinaria a inviabilidade do ato que determinou o cumprimento desse horário, o qual se qualifica inexoravelmente como jornada contínua; e quanto à existência de uma tabela para jornadas continua no apelado, o tribunal a quo não se apercebeu que o pedido formulado pelo apelante partia precisamente dessa desconformidade entre o horário normativo que este devia ter cumprido (das 8.00 às 14.00 horas), e aquele que o mesmo, por conveniência de serviço do apelado, acabou por efetivamente cumprir (das 8.00 às 15.30 horas).
Vejamos se assiste razão ao apelante nas críticas que assaca à sentença sob sindicância.
Precise-se que na contestação o apelado já tinha sustentado que o contrato de trabalho celebrado entre o apelante e a predecessora do primeiro até 31/12/2010, encontrava-se submetido ao regime do contrato individual de trabalho e ao regulamento específico aplicável ao pessoal de Turismo de Portugal e conclui que “atendendo a que o regime de horário de trabalho em jornada contínua não se encontra previsto no regime do contrato individual de trabalho, resulta claro e notório que o Autor não poderia exercer funções ao abrigo de uma modalidade de horário de trabalho que não se encontra prevista no regime jurídico-laboral que lhe é aplicável”, pelo que urge verificar se assim é, o que nos reconduz para a necessidade de procedermos à qualificação jurídica do contrato sobre que versam os autos e pela determinação do regime jurídico a que esse contrato se encontra subordinado.
Tal como resulta da alínea A) da facticidade apurada, o apelante foi admitido ao serviço da Escola de Hotelaria e Turismo do Porto em 1975, para sob ordens, direção e fiscalização desta e mediante retribuição, exercer as funções correspondentes à categoria de “monitor de ajunto de cozinha”.
Em face desta facticidade é inegável que o referido acordo se subsume à figura do contrato de trabalho tal como se encontra definido no art. 1152º do CC., sabendo-se que o elemento definidor e caracterizador desse tipo contratual e que, inclusivamente, o distingue da figura do contrato de prestação de serviços é a subordinação jurídica do trabalhador à entidade empregadora, isto é, o trabalhador, mediante contrapartida económica (a remuneração) submete, sujeitando a sua força de trabalho (intelectual ou manual), durante um determinado período de tempo diário (durante o horário de trabalho) à entidade empregadora, que a utiliza, dando ordens e instruções ao trabalhador para que cumpra as tarefas que esta lhe determina, dentro dos limites estabelecidos pelo contrato e das normas legais imperativas (porque insuscetíveis de serem contrariadas e afastadas pela vontade das partes e que, consequentemente, modelam necessariamente o conteúdo do contrato) e as normas supletivas que modelam o conteúdo deste na parte em que não seja regulado pelas normas imperativas e pela vontade dos contratantes espelhado no texto do contrato de trabalho celebrado.
No contrato de trabalho o trabalhador obriga-se, assim, a exercer a sua atividade intelectual ou manual sob ordens, direção e fiscalização da entidade empregadora, em que o risco decorrente dessa atividade corre à conta da entidade empregadora e não, como acontece no contrato de prestação de serviços, a realizar uma obra, que é o resultado dessa sua atividade e que o prestador de serviços executa com autonomia, isto é, sem se encontrar submetido às ordens, direção e fiscalização do dono da obra.
À data da celebração do identificado contrato de trabalho entre o apelante e a Escola de Hotelaria e Turismo do Porto, em 1975, encontrava-se em vigor o Decreto-Lei n.º 46344/1965, de 26/05, que criou o Centro Nacional de Formação Turística e Hoteleira, com personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira (art. 1º), com as atribuições elencadas no art.º 2 desse diploma.
Por sua vez, o Decreto-Lei n.º 46345/1965, de 26/05, estabelece no seu art. 1º, al. a) que na realização das atribuições que lhe são conferidas no artigo 2º do Decreto-Lei 46354, compete ao Centro Nacional de Formação Turística e Hoteleira, dentro das suas possibilidades financeiras e nos termos que vierem a ser estabelecidos por portaria da Presidência do Conselho ou da Presidência do Conselho e dos Ministérios da Educação Nacional ou das Corporações e Previdência Social, promover a criação de escolas, hotéis-escolas, cursos e centros de aprendizagem ou aperfeiçoamento necessários à preparação dos profissionais exigidos pelas atividades turísticas ou hoteleiras e orientar a realização de estágios complementares.
Dir-se-á que a Escola de Hotelaria e Turismo do Porto foi criada precisamente ao abrigo das mencionadas disposições legais e da portaria que as concretizou, fazendo, assim, parte do então Centro Nacional de Formação Turística, tendo aquela escola celebrado o mencionado contrato com o apelante, em 1975, no exercício das suas atribuições, mediante o qual este se obrigou, mediante retribuição, a colocar a disponibilidade da sua força de trabalho para sob ordens, direção e fiscalização desta, exercer a atividade de “monitor adjunto de cozinha”, o que, reafirma-se, consubstancia um contrato de trabalho.
O Decreto-Lei n.º 333/79, de 24/08, revogou os mencionados Decretos-Lei n.ºs 46354 e 4655, de 26/05/1965, e alterou a denominação do então Centro Nacional de Formação Turística para “Instituto Nacional de Formação Turística”.
O art. 1º daquele DL n. 333/79, estatui que o Instituto Nacional de Formação Turística goza de personalidade jurídica e é dotado de autonomia administrativa, financeira e de património próprio.
O art. 14º, n.º 1 do mesmo diploma estabelece que as escolas de hotelaria e turismo gozam de personalidade jurídica e dependem hierárquica e administrativamente do Instituto.
No que concerne ao vínculo jurídico estabelecido entre, por um lado, o Instituto e as escolas de hotelaria e, por outro, o pessoal pelas mesmas contratado, essas relações são de contrato administrativo de provimento ou de nomeação, mediante os quais esses trabalhadores adquirem a qualidade de funcionário público, ficando submetidos ao respetivo estatuto jurídico, ou relações jurídicas de contrato civil de prestação de serviços (arts. 30º, n.º 1, 36º, n.º 3 e 38º, n.º 1 do DL n.º 333/79, de 24/08), pondo-se em destaque que nos termos do regime transitório previsto nos arts. 38º, n.º 2 e 46º, o pessoal contratado e existente no Centro Nacional de Formação Turística e Hoteleira, transita, na mesma situação jurídica, para o atual Instituto Nacional de Formação Turística, ou seja, quem detinha já no anterior Centro Nacional de Formação Turística a qualidade de funcionário público e via, consequentemente, as suas relações jurídicas submetidas ao regime da função pública, mantinha essa qualidade jurídica e continuava a ver as suas relações jurídicas submetidas ao regime da função pública, e quem detinha naquele Centro a qualidade de prestador de serviço, mantinha essa mesma qualidade jurídica.
Note-se que apesar dessa diversidade jurídica que existia entre o Centro (atual Instituto) e as escolas de hotelaria e turismo, que dele dependiam hierárquica e financeiramente, e o pessoal a que estes recorriam para exercer as suas atribuições, onde a par de relações administrativas que aqueles estabeleciam com o respetivo pessoal, coexistiam relações privatísticas, em que o pessoal contratado assumia a qualidade jurídica de prestadores de serviço, o art. 16º, n.º 1 do DL n.º 333/79, de 24/08, é expresso que as escolas de hotelaria serão regidas pelo disposto no presente diploma e respetivo estatuto regimental, bem como pelos regulamentos internos aprovados pelo Instituto.
Precise-se que foi no domínio da vigência do identificado DL. 333/79, que em 10 de outubro de 1990, o apelante celebrou com a Escola de Hotelaria e Turismo do Porto o contrato escrito de fls. 9 a 13 (processo físico), mediante o qual se obrigou, sob ordens, direção e fiscalização desta e cumprindo um horário de trabalho “de 40 horas semanais, distribuídos de acordo com as necessidades da Escola, a fixar no início de cada ano letivo, ou no início dos cursos, caso estes tenham duração inferior à do ano letivo” (cfr. cláusula 4ª desse contrato escrito), e mediante a remuneração mensal ilíquida de 20.200$00, acrescida de subsídio de férias e de Natal (cfr. cláusula 6ª), a desempenhar as funções de “cozinheiro de 1ª”.
Trata-se de um acordo que se subsume indiscutivelmente à figura do contrato individual de trabalho, não obstante, à data da sua celebração, a lei apenas permitir a celebração pela Escola de Hotelaria e Turismo do Porto com o pessoal por ela contratado, contratos administrativos de provimento ou de nomeação, ficando esse pessoal, com a celebração de tais contratos, como referido, sujeito ao regime da função pública, ou contratos de prestação de serviço, cujo pessoal ficaria sujeito ao regime civilístico do contrato de prestação de prestação de serviços e perante a natureza pública das funções por ele desempenhadas, ao regime jurídico do DL n.º 333/79, ao regime regimental da escola que os admitiu (no caso, a Escola de Hotelaria e Turismo do Porto) e aos regulamentos internos aprovados pelo Instituto.
Precise-se que apesar do contrato celebrado entre apelante e a Escola de Hotelaria e Turismo do Porto não se subsumir à figura do contrato de prestação de serviços, mas antes à do contrato de trabalho, abstemo-nos de analisar as consequências jurídicas decorrentes do apelante ter sido admitido ao serviço daquela Escola através de uma figura contratual que, à data da celebração desse contrato, não era reconhecida pelo quadro legal aplicável à sua entidade empregadora – a Escola de Hotelaria e Turismo do Porto -, por o tratamento dessa questão ser irrelevante para o desfecho dos presentes autos, até porque, conforme infra se verá, essa situação acaba por ser ultrapassada e regularizada pela ulterior legislação, que vem a admitir a celebração de contratos de trabalho por aquela entidade empregadora e o pessoal que admite no âmbito da execução das suas atribuições.
Entretanto o DL. n.º 333/79, de 24/08, foi revogado pelo DL n.º 277/2001, de 19/10.
O mencionado DL 277/2001, alterou a denominação do Instituto Nacional de Formação Turística para “Instituto de Formação Turística” e aprovou os estatutos deste (cfr. art. 1º).
O art. 2º desse diploma manteve em vigor os quadros do pessoal do Instituto Nacional de Formação Turística e das escolas de hotelaria e turismo, anexos à Portaria n.º 784/87, de 10/09 e suas alterações, exclusivamente para efeitos de subsistência do vínculo do respetivo pessoal à função pública (art. 2º), dando aos funcionários e agentes do Estado que à data da sua entrada em vigor, se encontrassem providos em lugares dos quadros de pessoa do Instituto Nacional de Formação Turística e das escolas de hotelaria e turismo, a possibilidade de optarem pelo regime do contrato individual de trabalho por tempo indeterminado (art. 3º, n.º 1), devendo essa opção ser feita por escrito (n.º 2 do art. 3º), sendo que os funcionários que não exercessem esse direito de opção pelo contrato individual de trabalho mantinham o seu vínculo ao regime da função pública (art. 4º, n.º 1).
Por sua vez, nos termos dos Estatutos do Instituto de Formação Turística, publicado em anexo ao mencionado DL n.º 277/2001, o Instituto de Formação Turística (INFTUR) é um instituto de direito público, dotado de personalidade jurídica, com autonomia administrativa e financeira e património próprio (art. 1º dos Estatutos), sendo seus serviços desconcentrados as escolas de hotelaria e turismo e os núcleos escolares e, bem assim os hotéis e restaurante de aplicação (art. 26º).
O art. 37º, n.º 1 desses estatutos estabelece que aos regimes da função pública e do contrato individual de trabalho correspondem quadros de pessoal próprios, estabelecidos nos respetivos estatutos ou e diploma regulamentar, acrescentando o seu n.º 2 que os quadros de pessoal do INFTUR e dos serviços desconcentrados, bem como a tabela de remunerações dos trabalhadores do INFTUR segundo o regime do contrato individual de trabalho, são aprovados por despacho conjunto dos Ministros das Finanças, da Economia e da Reforma do Estado e da Administração Pública, sob proposta do conselho de administração, no quadro de um processo de negociação coletiva.
Finalmente, o art. 38º, n.º 1 desses mesmos estatutos estabelecem que o pessoal do INFTUR rege-se na generalidade, pelas normas aplicáveis ao contrato individual de trabalho e, na especialidade, pelo disposto em regulamento interno, aprovado pelo Ministro da Economia, nos termos previstos no art. 2º dos presentes estatutos, sem prejuízo de nos termos do seu n.º 2, tal não prejudicar a aplicação do regime da função pública aos funcionários que permaneçam nesse regime.
Deste modo, decorre do que se vem dizendo que se até à entrada em vigor em 19/11/2001 do DL. n.º 277/2001, de 19/10, as relações jurídicas estabelecidas pelo Instituto e pelas escolas de hotelaria e turismo e os respetivos funcionários se reconduziam a relações administrativas, submetidas ao regime da função pública, ou a relações civilísticas recondutíveis ao contrato de prestação de serviços, com a entrada em vigor do referido diploma legal manteve-se em vigor aquela dualidade de regimes, mas quanto às relações civis, admitiu-se a celebração entre o INFTUR e as escolas de turismo e o pessoal por eles contratado ao abrigo da figura jurídica do contrato individual do trabalho, que, de resto, passou a ser o regime regra, uma vez que a lei privilegiou indiscutivelmente este tipo de relação jurídica em detrimento do regime da função pública, dando, inclusivamente, aos funcionários públicos que integravam o quadro do anterior Instituto Nacional de Formação Turística a possibilidade de optarem pelo regime do contrato individual de trabalho.
Tal significa que apenas os funcionários que integravam os quadros do anterior Instituto Nacional de Formação Turística que à data da entrada em vigor do DL 277/2001, já detivessem o estatuto de funcionário público e que não optassem pelo regime do contrato individual de trabalho, mantiveram essa qualidade, continuando a ficar sujeito ao regime da função pública, o que não era o caso aqui apelante.
Os funcionários públicos que optassem por transitar para o regime do contrato individual de trabalho ou que já prestassem a sua atividade profissional no Instituto Nacional de Formação Turística e nas escolas de hotelaria e de turismo dele hierárquica e financeiramente dependentes, que não detivessem a qualidade de funcionário público, mantiveram a sua qualidade, passando a respetiva relação jurídica a ser subsumível à figura do contrato individual de trabalho.
Assim, se a relação contratual estabelecida pelo apelante em 1975 com a Escola de Hotelaria e Turismo do Porto e, bem assim a espelhada no contrato escrito junto aos autos a fls. 9 a 13, entre ambos celebrado em 10/10/1980, e que vigorou a partir dessa data, configura uma típica relação de trabalho subordinado, isto é, uma relação de contrato de trabalho, tal como é definida pelo art. 1152º do CC, posto que o apelante se obrigou, mediante retribuição, a colocar a sua disponibilidade sob ordens, direção e fiscalização da dita Escola, mas a que a lei imperativamente submetia à figura contratual civilística do contrato de prestação de serviços (já que até aí não previa a celebração de contratos de trabalho com o pessoal contratado), com a entrada em vigor do mencionado DL. n.º 277/2001, este diploma não só passou a admitir a celebração entre o INFTUR ou entre as escolas de hotelaria e de turismo dele hierárquica e financeiramente dependentes, com o pessoal por eles contratados ao abrigo do regime do contrato individual de trabalho, como passou a estabelecer que este era o meio normal e regra de contratação do pessoal por aquelas entidades empregadoras.
Deste modo, a partir da entrada em vigor em 19/11/2001 do DL 277/2001, é indiscutível que a relação contratual que o apelante mantinha desde 1975 e que continuou a manter com a Escola de Hotelaria e Turismo do Porto, é uma relação jurídica civil, que se subsume à figura do contrato individual de trabalho e à qual é aplicável o regime jurídico geral aplicável a essa figura contratual.
Note-se no entanto, que sendo o INFTUR um instituto público, de quem a escolas de turismo são hierárquica e financeiramente dependentes, a quem incumbe a satisfação das funções que o Estado lhe atribuiu, isto é, funções públicas, apesar do recurso empreendido pelo legislador ao modelo juslaboral, é indiscutível que a natureza eminentemente públicas dessas funções, desempenhadas pelo INFTUR e pelas ditas escolas, não se compadece com uma aplicação irrestrita e automática do regime jurídico previsto na lei laboral os trabalhadores daquele Instituto e escolas com quem foi celebrado um contrato individual de trabalho, sob pena de se fazer perigar o interesse público inerente às funções desempenhadas por tais funcionários e, inclusivamente, se postergar o comando constitucional previsto no art. 269º, n.º 1 da CRP.
Porque assim é, compreende-se que nos termos do n.º 1 do art. 38º dos Estatutos do Instituto de Formação Turística se estabeleça que as relações entre, por um lado, o INFTUR e as escolas de hotelaria e turismo e, por outro, o pessoal por eles contratados, que não mantenha a qualidade jurídica de funcionário público, regem-se, “na generalidade, pelas normas do contrato individual de trabalho e, na especialidade, pelo disposto e regulamento interno, aprovado pelo Ministro da Economia nos termos previstos no art. 2º dos presentes estatutos”.
Dir-se-á assim, que ao pessoal contratado pela Escola de Hotelaria e Turismo do Porto, para sob as suas ordens, direção e fiscalização exercer a sua atividade para aquela, que nunca desempenhou essa atividade para essa escola enquanto funcionário público, como é o caso do aqui apelante, as relações jurídicas que este estabelece com essa escola regem-se, naquilo que se encontra expressamente regulado no regulamento interno dessa escola, por esse regulamento e, na parte restante, pelo regime jus-laboral aplicável ao contrato individual de trabalho.
Em 01/05/2007, entrou em vigor o DL n.º 141/2007, de 27/08, que revogou o DL. n.º 277/2001, de 19/10, criando o Instituto de Turismo de Portugal, IP., que é o aqui apelado.
O art. 1º, n.º 1 do mencionado DL n.º 141/2007, estabelece que o Instituto de Turismo de Portugal é um instituto público de regime integrado na administração indireta do Estado, dotado de capacidade jurídica, autonomia administrativa e financeira e património próprio, acrescentando o seu art. 3º que este se rege pelo disposto no presente decreto-lei, pelos respetivos estatutos e regulamentos internos e, subsidiariamente, pelo disposto no regime jurídico do setor empresarial do Estado, designadamente em matéria de realização de despesas públicas e de contratação pública, a cujo pessoal, nos termos do n.º 1 do art. 15º, é aplicável o regime jurídico do contrato individual de trabalho.
O art. 4º, n.º 4 do identificado DL 141/2007 estabelece que as escolas de hotelaria e turismo funcionam na dependência do Turismo de Portugal, I.P., e o seu art. 24º, que o último sucede nas atribuições do Instituto de Formação Turística.
Já o art. 24º, n.º 4 do mesmo diploma estatui que ao pessoal que se encontra a desempenhar funções nas escolas de hotelaria e turismo, qualquer que seja a natureza do respetivo vínculo, mantém-se o regime atual até à conclusão do processo de reestruturação a efetuar nessas estruturas, a consagrar em diploma próprio.
Deste modo, com a entrada em vigor do identificado DL n.º 141/2007, extinguiu-se o INFTUR e criou-se o Instituto do Turismo de Portugal, o qual sucedeu nas atribuições daquele, passando as escolas de hotelaria e turismo a funcionar na dependência do novo Instituto de Turismo de Portugal.
Em 12/12/2008 entrou em vigor o Despacho Normativo n.º 64/2008, de 11/12, que aprovou o Regulamente de Pessoal do Instituto de Turismo de Portugal, e nele estabelece-se que sem prejuízo da manutenção do regime transitório, do regime de origem do pessoal, nos termos do art. 34º-A da Lei 3/04, no qual se prevê que o regime que vigora para o Instituto de Portugal mantém-se como regime transitório, no seu art. 4º, n.º 1 que a tudo o que não esteja previsto no presente Regulamento, na Lei Orgânica e nos Estatutos do Turismo de Portugal, aplica-se o regime do contrato individual de trabalho, sem prejuízo do disposto nos arts. 33º e 35º, n.º 2.
Por sua vez, o art. 5º, n.º 1 desse Regulamento do Pessoal do ITP estabelece que o pessoal que presta serviço no Turismo de Portugal, IP, encontra-se vinculado ao organismo por uma relação jurídica assente no contrato individual de trabalho, sem prejuízo do disposto nos arts. 33º e 35º, n.º 2.
O seu art. 12º, n.º 1 estatui que a admissão de trabalhadores do Turismo de Portugal, IP, efetua-se através da celebração do contrato individual de trabalho, regulado nos termos da lei geral, sem prejuízo do disposto no art. 35º, n.º 2.
E o art. 27º que as matérias relativas à duração do período normal de trabalho, horário de trabalho e período de funcionamento vigentes no Turismo de Portugal, IP, são objeto de regulamento específico.
Finalmente, o art. 35º, n.º 1 desse regulamente estatui que o presente Regulamento deverá ser revisto até 31/12/2009, para adaptação ao regime da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02, e legislação complementar, sob pena de caducidade daquele no final deste prazo.
Decorre do que se vem dizendo que a partir de 01/05/2007, com a entrada em vigor do DL. n.º 141/2007, é extinto o INFTUR e criado o aqui apelado, Instituto de Turismo de Portugal, passando as escolas de hotelaria e turismo, como é o caso da Escola de Hotelaria e Turismo do Porto, onde o apelante desde 1975, exercia a sua atividade profissional, subordinado a um contrato de trabalho por tempo indeterminado, para a dependência desse novo Instituto.
Mais decorre que quanto ao pessoal que já, à data da entrada em vigor deste diploma, exercia a sua atividade profissional para as escolas de hotelaria e turismo, os mesmos mantinham o seu regime “até à conclusão do processo de reestruturação a efetuar nessas estruturas, a consagrar em diploma própria”, ou seja, aquele pessoal que exercia a sua atividade ao abrigo de um contrato administrativo, continuava a exercer essa sua atividade submetido ao regime da função pública, e aquele que o exercia ao abrigo da figura do contrato individual de trabalho, como era o caso do apelante, continuava a exercer a sua atividade ao abrigo do regulamento interno da escola onde exercia a sua atividade e, na parte restante, ao abrigo do regime geral do Código do Trabalho, sem prejuízo das especificidades próprias, designadamente as relativas a matérias atinente à duração do período normal de trabalho, horário de trabalho e período de funcionamento, as quais seriam objeto de regulamento específico.
Pretende o apelado que o contrato de trabalho objeto dos autos, celebrado entre o apelante e a Escola de Hotelaria de e Turismo do Porto, continuou a reger-se pelo regime jurídico do contrato individual de trabalho, até 31/12/2009, data a partir da qual transitou ope legis para o regime do contrato de trabalho em funções públicas, por via da entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02, por aplicação do art. 35º, n.º 1 do Despacho Normativo n.º 64/2008, de 11/12, que aprovou o Regulamento do Pessoal do Instituto do Turismo de Portugal, I.P., e onde se previa que não obstante a entrada em vigor da mencionada Lei n.º 12-A/2008, o regime jurídico por ele instituído se mantinha em vigor até ser revisto e adaptado ao regime da referida Lei n.º 12-A/2008, o que sucederia o mais tardar até 31/12/2009, sob pena de caducidade desse Regulamento.
Conclui assim o apelado que apenas a partir de 31/12/2009, com a caducidade desse despacho normativo, que aprovou o Regulamento do seu pessoal, decorrente deste não ter sido revisto até essa data, é que o contrato de trabalho individual que o apelante tinha celebrado com a Escola de Hotelaria e Turismo do Porto, transitou, por mero efeito da lei, automaticamente, para a figura do contrato de trabalho em funções públicas, o que, salvo o devido respeito por entendimento contrário, não colhe qualquer arrimo à luz do princípio da hierarquia das norma jurídicas previsto no art. 112º, da CRP.
Na verdade, sendo o decreto regulamentar uma norma procedimental, destinada a regulamentar uma lei (n.ºs 7 e 8 do art. 112º da CRP), este não pode dispor diferentemente das regras contidas numa Lei ou num Decreto-Lei Acs. STA de 29/11/1988, Proc. 013119 e de 14/07/1992, Proc. 030428, in base de dados da DGSI., conforme seria o caso, se se adotasse a tese do apelado.
Na verdade, sem prejuízo das exceções enunciadas no n.º 2 do art. 118º da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02, em 01/03/2008, entrou em vigor essa Lei, que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas.
O regime previsto neste diploma é aplicável a todos os trabalhadores que exercem funções públicas, independentemente da modalidade de vinculação e da constituição da relação jurídica de emprego público ao abrigo da qual exercem as respectivas funções (art. 2º, n.º 1), incluindo aos serviços da administração indireta do Estado (art. 3º, n.º 1), onde se insere o aqui apelado.
O mencionado diploma veio introduzir alterações profundas no regime jurídico que até aí vigorava em sede de funcionalismo público, dando passos decisivos no sentido de aproximar o regime da função pública ao regime do contrato de trabalho privado, ressalvadas naturalmente as especificidades resultantes quer da função e da natureza pública do empregador, quer do estatuto constitucional da função púbica, designadamente do disposto no at. 269ºda CPR Isabel Maria Fernandes Monteiro, artigo intitulado “Aproximação Entre o Regime do Emprego Público e o de Emprego Privado – Articulação entre a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e o Código do Trabalho”, in caderno do CEJ, junho de 2018, intitulado “Direito das Relações Laborais na Administração Pública”. .
De acordo com o regime jurídico previsto na mencionada Lei n.º 12-A/2008, a relação jurídica de emprego público passou a constituir-se exclusivamente por três modos, a saber: por nomeação, comissão ou por contrato de trabalho em funções públicas (art. 9º, n.º s 1 e 4).
A comissão de serviço encontra-se prevista para os casos enunciados no n.º 4 do art. 9º, de cuja análise decorre tratar-se de situações que reclamam uma relação de especial confiança na relação estabelecida entre o agente contratado e o seu superior hierárquico, assim se compreendendo a possibilidade de cessação unilateral da relação administrativa de comissão, por qualquer das partes, sem justa causa e, por conseguinte, ao arrepio do regime regra.
Por sua vez, o contrato administrativo de nomeação que antes da Lei n.º 12-A/2008, de 27/12, constituía o regime regra de constituição do vínculo público de trabalho, passou a ser aplicável apenas aos casos de contratação de trabalhadores relativos ao exercício de funções previstas no art. 10º, passando, assim, a ser de aplicação restrita a trabalhadores inseridos nas carreiras especiais previstas nesse preceito.
Todos os restantes funcionários que não devessem ser contratados por contrato administrativo de nomeação ou de comissão terão de ser contratados através de contrato de trabalho em funções públicas (art. 20º).
Já em relação aos trabalhadores que à data da entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008, desempenhavam funções públicas ao abrigo do regime da função pública ou, como acontece com o apelante, ao abrigo do regime jurídico do contrato individual de trabalho, e que não tivessem imperativamente, nos termos do art. 10º e 9º, n.º 4, de exercer as suas funções por contrato administrativo de nomeação ou de comissão, passaram a ver essa sua relação jurídica, por imposição legal (ope legis), automaticamente submetida ao regime jurídico do contrato de trabalho em funções públicas.
Neste sentido dispõe o nº 3 do art. 88º da Lei n.º 12-A/2008 que os atuais trabalhadores contratados por tempo indeterminado que exerçam funções em condições diferentes das referidas no art. 10º mantém o contrato indeterminado, com o conteúdo decorrente da presente lei, isto é, contrato de trabalho em funções públicas.
Deste modo, exercendo o apelante, à data da entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008, funções públicas para a Escola de Hotelaria e Turismo do Porto, esta na dependência do apelado, ao abrigo do regime individual do contrato de trabalho, por prazo indeterminado, e não se inserindo as funções por ele desempenhadas na previsão legal do art. 10º da mencionada Lei n.º 12-A/2008, é indiscutível que essas funções passaram a ser por ele desempenhadas ao abrigo do regime do contrato de trabalho em funções públicas, regulado pela Lei n.º 12-A/2008, de 27/02, com a entrada em vigor deste diploma e, bem assim, pela Lei n.º 59/2008, de 11/09, entrada em vigor em 01/01/2009, que aprovou o regime do contrato de trabalho em funções públicas e o respetivo regulamento.
Posto isto, o apelante vinha a exercer a sua atividade profissional desde 1975 para a Escola de Hotelaria e Turismo do Porto, com quem em 10/10/1980, celebrou o contrato escrito junto ao processo físico a fls. 9 a 13, o qual configura indiscutivelmente um contrato de trabalho individual conforme supra já enunciado e demonstrado.
Nos termos da cláusula 4ª desse contrato escrito, “o horário de trabalho é de 40 dias semanais, distribuídas de acordo com as necessidades da Escola, a fixar no início de cada ato letivo, ou no início dos cursos, casos estes tenham duração inferior à data do ano letivo”.
A partir de 01/10/2008, através da comunicação de serviço n.º 74, datada de 29/09/2008, a Senhora Diretora da Escola de Hotelaria e Turismo do Porto fixou ao apelante o horário de trabalho, de segunda a sexta feira, das 08h00 às 15h39m, por razões de conveniência de serviço, horário esse que o apelante cumpriu desde 01/10/2008 até 31/08/2010, data em que se aposentou (alíneas E e F dos factos apurados).
Em 01/10/2008, o contrato de trabalho que o apelante tinha celebrado com a Escola de Hotelaria e Turismo do Porto era regulado pelo regulamento interno dessa escola e, na parte restante, pelo regime geral do Código do Trabalho, sem prejuízo da regulamentação específica relativa ao período normal de trabalho, horário de trabalho e período de funcionamento (arts. 4º, n.º 2, 15º, n.º 1, 24º, n.º 4 do DL n.º 141/2007, de 27/08, 5º, n.º 1, 12º, nº1, 27º e 35º, n.º1 do Despacho Normativo n.º 64/2008, de 11/12).
Já com a entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02, o apelante viu automaticamente, por mera decorrência da lei, o seu contrato de trabalho convertido em contrato de trabalho em funções públicas, regulado pela mencionada Lei n.º 12-A/2008 e pela Lei n.º 59/2008, de 11/09.
Enuncie-se que contrariamente ao sustentado pelo apelante, no âmbito da legislação laboral, não é certo que o Decreto-Lei n.º 409/71, de 27/09, tivesse consagrado o regime de horário de trabalho na modalidade de jornada continua, modalidade essa que não se encontra sequer prevista no âmbito do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27/08, entrado em vigor em 02/12/2003, sequer no Código do Trabalho atualmente vigente, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12/2.
A modalidade da jornada contínua foi instituída no âmbito da função pública pelo DL. n.º 187/88, de 27/05, entrado em vigor em 01 de junho de 1988, que veio, no seu art. 2º, fixar a duração semanal do trabalho de 35 horas para o pessoal dos grupos técnicos superior, técnico, técnico-profissional e administrativo e, ainda, telefonistas, e de 40 e 45 horas, respetivamente, para o pessoal dos grupos auxiliares e operário.
O art. 11º, n.º 1 desse diploma prevê que, em função da natureza das atividades desempenhadas pelos trabalhadores, é admitida a possibilidade dos serviços adotarem uma ou, simultaneamente, mais do que uma das seguintes modalidades de horários de trabalho: a) horário rígido; b) horários flexíveis; d) jornada contínua; e e) trabalho por turno.
O art. 15º desse DL 187/88, define a jornada contínua como aquela em que há prestação ininterrupta de trabalho, salvo um período de descanso nunca superior a 30 minutos, que para todos os efeitos, se considera tempo de trabalho (n.º 1) e que deve ocupar, predominantemente, um dos períodos do dia e determina uma redução do período normal de trabalho diário, a fixar na regulamentação a que se refere o art. 10º (n.º 2), redução essa que não pode ser superior a uma hora, uma hora e trinta minutos ou duas horas por dia, conforme a duração semanal, seja, respetivamente de 35, 40 ou 45 horas (n.º 3).
Note-se que para além do n.º 1 do art. 11º do mencionado diploma ser expresso em estatuir que “podem os serviços adotar…”, “em função da natureza das suas atividades …”, e não que esses serviços têm de adotar as modalidades de horários de trabalho aí previstas, onde se conta a jornada contínua, o que inculca estar-se perante um poder discricionário da administração, o n.º 4 do art. 15º, desse mesmo diploma, estabelece que “a jornada contínua pode ser adotada nos casos previstos no art. 18º e nos casos excecionais devidamente fundamentados”.
Por sua vez o art. 18º, n.º 1 prevê horários específicos para determinadas categorias de trabalhadores, com vista a flexibilizar o tempo de trabalho com as suas obrigações familiares e de estudo, que se resumem a trabalhadores estudantes (n.º 1) e aos funcionários e agentes com filhos, adotados ou enteados a cargo, com idade inferior a 12 anos, ou que sejam deficientes (n.º 3), prevendo-se no n.º 3 desse art. 18º que a fixação desses horários específicos para tais trabalhadores é feita pelos dirigentes dos serviços, a requerimento dos interessados, e podem incluir, para além da jornada contínua, esquemas de flexibilidade mais amplos, sem prejuízo da observância do disposto no art. 13º.
Precise-se que foi na sequência da entrada em vigor do identificado DL 187/88, de 27/05, que foi publicado o Despacho 53/90, de 05/07/90, do Senhor Secretário de Estado de Turismo, publicado no DR, II Série de 25/07/1990, junto a fls. 65 e 66 do processo físico, que regulamenta o horário de trabalho do Instituto de Formação Turística.
O art. 1º, n.º 1 desse Regulamento prevê que o regime de horário flexível e de jornada contínua a cuja regulamentação procede é aplicável a todos os funcionários e agentes do Instituto Nacional de Formação Turística, “qualquer que seja o vínculo e natureza das suas funções”, pelo que todos os funcionários e agentes que exercem funções no Instituo Nacional de Formação Turística, quer exercessem essa sua atividade ao abrigo do regime da função pública, quer o fizessem, como era o caso do apelante, ao abrigo do regime geral do contrato individual do trabalho, vêm os enunciados mecanismos de flexibilização da prestação de trabalho submetido a essa regulamentação.
Em concordância com o regime previsto naquele DL. n.º 187/88, de 27/05, o art. 3º desse regulamento prevê que a duração semanal do trabalho é de 35 horas para o pessoal dos grupos técnico superior, técnico, administrativo e monitores e ainda para as telefonistas e de 40 horas para o pessoal do grupo auxiliar, distribuídos de segunda a sexta-feira (n.º 1) e que o período normal de trabalho diário será de sete e oito horas, respetivamente (n.º 2), sendo a duração máxima de trabalho de 9 horas para o pessoal sujeito ao horário semanal de 35 horas e de 10 horas para o restante, ficando vedada a prestação de mais de 5 horas de trabalho consecutivas em qualquer dos períodos, salvo casos excecionais, como reuniões de trabalho, execução de trabalhos urgentes e outros de estrita necessidade de serviço, comprovados pelo superior hierárquico, que rubricará o impresso próprio referente ao dia e período em causa e ainda quando os funcionários estão em regime de jornada contínua (n.º 3).
Debruçando-se sobre a modalidade de horário em jornada continua, o n.º 2 do art. 2º do dito Regulamento estabelece que este consiste na prestação ininterrupta de trabalho, devendo ocupar, predominantemente, um dos períodos do dia, e poderá ser aplicado a secretariados e central telefónica, sempre que as circunstâncias o justifiquem e existam possibilidades reais para a sua prática, com o seguinte horário: a) entre as 8h30m e as 14h30m; b) entre as 14h e as 20 horas, acrescentando o seu n.º 3 que os regimes de horário flexível e em jornada contínua não poderão prejudicar o regular e eficaz funcionamento do Instituto e não dispensam o funcionário ou agente de comparecer às reuniões de trabalho para as quais seja convocado e que se realizem dentro do período normal de funcionamento do serviço.
Mais se precise que o regime do horário de trabalho em jornada contínua não se encontrava previsto na Lei n.º 12-A/2008, de 27/02, sequer na Lei n.º 59/2008, de 11/09, onde apenas se prevê a prestação de trabalho a tempo parcial (arts. 142º e ss.), por turnos (arts. 149º e ss.), noturno (arts. 153º e ss.) Raquel Firmino Leal, artigo “Tempo e Período de Trabalho”, in publicação do CEJ, junho de 2018, intitulada “Direito das Relações Laborais na Administração Pública”., diferentemente do que acontece com a atual vigente Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20/06, e que revogou as Leis n.ºs 12-A/2008 e 59/2008.
O art. 114º da LTFP prevê a prestação de trabalho em jornada contínua, nos seguintes termos:
1 - A jornada contínua consiste na prestação ininterrupta de trabalho, salvo um período de descanso nunca superior a trinta minutos, que, para todos os efeitos, se considera tempo de trabalho.
2 - A jornada contínua deve ocupar, predominantemente, um dos períodos do dia e determinar uma redução do período normal de trabalho diário nunca superior a uma hora.
3 - A jornada contínua pode ser adotada nos casos de horários específicos previstos na presente lei e em casos excecionais, devidamente fundamentados, designadamente nos seguintes:
a) Trabalhador progenitor com filhos até à idade de 12 anos ou, independentemente da idade, com deficiência ou doença crónica;
b) Trabalhador adotante, nas mesmas condições dos trabalhadores progenitores;
c) Trabalhador que, substituindo-se aos progenitores, tenha a seu cargo neto com idade inferior a 12 anos;
d) Trabalhador adotante, tutor ou pessoa a quem foi deferida a confiança judicial ou administrativa do menor, bem como o cônjuge ou a pessoa em união de facto com qualquer daqueles ou com progenitor, desde que viva em comunhão de mesa e habitação com o menor;
e) Trabalhador estudante;
f) No interesse do trabalhador, sempre que outras circunstâncias relevantes, devidamente fundamentadas, o justifiquem;
g) No interesse do serviço, quando devidamente fundamentado.
4 - O tempo máximo de trabalho seguido, em jornada contínua, não pode ter uma duração superior a cinco horas. |
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Deste modo, à semelhança do que já acontecia no âmbito do DL. n.º 187/88, de 27/05, na vigência da atual vigente LTFP, continua a prever-se que a jornada continua é a modalidade de horário de trabalho que permite aos trabalhadores prestaram a sua prestação diária de trabalho de forma ininterrupta no tempo, salvo um período de descanso nunca superior a trinta minutos, que, para todos os efeitos, se considera tempo de trabalho, e que deve ocupar predominantemente, um dos períodos do dia, e determina uma redução do período normal de trabalho diário nunca superior a uma hora.
Note-se, contudo, que também aqui, tal como também já sucedia no âmbito do DL. 187/88, o horário de trabalho em jornada contínua é um modo excecional de prestação do trabalho, que apenas pode ser utilizada em casos excecionais, devidamente fundamentados, designadamente nas situações previstas no n.º 3 do art. 114º da LTFP, não obstante nesta, se tenha alargado o âmbito de situações em que essa modalidade podia ser adotada comparativamente aos casos previstos naquele DL. 187/88, prevendo-se inclusivamente, no âmbito da atual lei, que um dos fundamentos para a prestação de trabalho em jornada contínua possa ser o próprio interesse do serviço, desde que devidamente fundamentado.
Aqui chegados, perscrutado o regime jurídico que regula a jornada contínua diremos que apesar desta se caracterizar pela prestação ininterrupta da prestação do trabalho diário, que deverá predominantemente incidir durante um dos períodos de tempo, com um único período de descanso de 30 minutos, que para todos os efeitos conta como tempo de trabalho, a simples circunstância de a entidade empregadora determinar que um determinado trabalhador preste a sua atividade profissional diária de forma continuada no tempo, com um único intervalo para descanso, conforme aconteceu com o aqui apelante, que por comunicação de serviço n.º 74, datada de 29/09/2008, da Senhora Diretora da Escola de Hotelaria e Turismo do Porto, lhe determinou que passasse a partir de 01/10/2008 a prestar a sua atividade de segunda a sexta-feira das 08h00 às 15h00, por razões de conveniência de serviço, o que aquele fez desde essa data até 31/08/2010, altura em que se aposentou, não tem a virtualidade jurídica de determinar que esse trabalhador passe a prestar a sua atividade profissional sujeito a um horário de trabalho na modalidade de jornada contínua.
Com efeito, uma das manifestações do poder de direção que assiste à entidade empregadora é justamente o de fixar ao trabalhador, dentro dos limites da lei, o horário de trabalho.
Logo, quando uma entidade empregadora fixa o horário de trabalho ao trabalhador, limita-se a exercer o seu poder de direção.
O regime da jornada contínua não se reconduz à simples fixação do horário de trabalho por parte da entidade empregadora, ainda que esta, em função do horário de trabalho fixado ao trabalhador, no exercício do seu poder de direção, lhe determine o cumprimento de uma jornada de trabalho diária ininterrupta no tempo e com um único horário, mas é um mecanismo de flexibilidade da prestação do trabalho pelo trabalhador de que emergem determinadas consequências jurídicas, legalmente determinadas, e que se reconduzem a uma redução do horário de trabalho a prestar pelo trabalhador, que apenas pode ser concedido a título excecional, a determinadas categorias de trabalhadores, a requerimento destes e verificados que sejam os pressupostos legalmente estabelecidos para a sua concessão.
Ou seja, contrariamente ao pretendido pelo apelante, a prestação do horário de trabalho na modalidade de jornada continua e os inerentes benefícios jurídicos, traduzidos na redução do período normal diário de trabalho para seis horas, não decorre automaticamente da simples circunstância da sua entidade empregadora lhe ter fixado um horário de trabalho em que o mesmo presta a sua atividade de trabalho diária de forma continua no tempo, com uma única pausa, já que à sua entidade empregadora assiste, no exercício do seu poder de direção, o direito de, dentro dos limites da lei e do contrato, fixar o horário de trabalho aos seus trabalhadores, coisa distinta é o de lhe conceder um horário de trabalho na modalidade de jornada continua, com os benefícios daí decorrentes, o que já dependerá de solicitação expressa do trabalhador para que esse modalidade de horário lhe seja concedido e de se encontrarem preenchidos os pressupostos legais de que a lei faz depender a concessão desse regime de horário especial.
Logo, para que o apelante pudesse beneficiar do regime de horário de trabalho na modalidade da jornada continua, aquele teria de apresentar requerimento junto da sua entidade empregadora solicitando a concessão desse horário, com a alegação e prova em como se encontra inserido numa das situações excecionais previstas na lei, que permitem a concessão dessa flexibilidade, com os inerentes benefícios.
Dir-se-á assim, que contrariamente ao pretendido pelo apelante, a apresentação de requerimento por parte do trabalhador junto do seu empregador, solicitando a concessão de horário de trabalho na modalidade de jornada contínua, com a alegação e prova em como se encontra numa das situações abrangidas pelos arts. 11º, n.º 1 e 18º do precedente vigente DL 187/88, de 27/05, em que a lei admite a concessão desse benefício, a uma especial categoria de trabalhadores e ressalvadas que sejam as necessidades do serviço, constitui facto constitutivo do direito a que o apelante se arroga titular – a de ter prestado a sua atividade profissional, em regime de jornada benefício, com a consequente redução da sua prestação de trabalho, para seis horas diárias.
De resto, que assim é, aponta-se a circunstância de já na vigência do DL 187/88 e da atual LTFP se discutir na doutrina e na jurisprudência sobre se a concessão do regime da jornada continua é um direito subjetivo do trabalhador, em que basta ao último requerer ao empregador que lhe seja concedido esse benefício, contanto que alegue e demonstre encontrar-se numa das situações excecionais previstas pela lei para essa concessão, nomeadamente, no atual vigorante art. 114º, n.º 3 da LTFP, ou se a concessão desse benefício ao trabalhador é um poder discricionário do empregador, a propósito do que existem dois entendimentos jurisprudenciais diferentes, na medida em que segundo uma corrente, a fixação da jornada contínua, é um mera possibilidade, não automática, cuja concessão depende de um juízo discricionário do empregador Neste sentido Ac. TCAS de 17/12/98, Proc. 01380/98, in base de dados da DGSI, onde se lê: “1- É discricionário o poder exercido pela Administração ao definir as situações excecionais em que pode ser praticado um horário em regime de “jornada continua” (artigo 15º, n.º 4 do Dec. Lei 187/88, de 27/05. Ainda que a Administração, através de um Regulamento Interno, tenha determinado genericamente os casos em que se aplica o horário em regime de jornada contínua, não afasta a possibilidade de, caso a caso, e por “razões excecionais” devidamente fundamentadas atribuir tal regime de horário., enquanto segunda uma outra corrente jurisprudencial, está-se na presença de um direito absoluto dos trabalhadores, que decorre automaticamente, desde que se verifique a ocorrência de uma das situações do n.º 3 do art. 114º da LTPF Neste sentido Ac. TCAS d2 26/06/2008, Proc. 038/15, na mesma base de dados..
Destarte, porque como bem ponderou a 1ª Instância, ao reconhecimento da prestação do trabalho pelo apelante na modalidade em jornada continua, com a inerente concessão do beneficio de ver reduzido o seu horário de trabalho para seis horas, não basta a alegação e prova pelo mesmo em como prestou trabalho, no período de 01/10/2008 a 31/08/2010, por determinação da sua superiora hierárquica, de segunda a sexta-feira das 8h00 às 15h30, por razões de conveniência de serviço, mas era imprescindível que segundo uma corrente jurisprudencial mais benéfica para o mesmo (já que segundo a outra, tratando-se de um poder discricionário do empregador, sequer isso bastaria), tivesse alegado e provado ter requerido a concessão desse benefício à sua entidade empregadora e que esta lho concedeu.
Ora, verificando-se que o apelante não alegou sequer que tivesse requerida essa concessão à sua superiora hierárquica, bem andou a 1ª Instância em julgar improcedente a pretensão do apelante, por inexistência de título que lhe reconheça a pretensa prestação de trabalho em jornada de trabalho contínua, com o consequente alegado trabalho extraordinário que pretende ter prestado e lhe seja remunerado.
De resto, sobre a problemática dos presentes autos, para além de já se terem debruçado os arestos identificados na nota 4, debruçou-se o acórdão do STA de 25/2/2016, Proc. 038/15, in base de dados da DGSI, cujo sumário é o seguinte: “O início de vigência de um regulamento interno sobre regime e horários de trabalho, que obriga todos os serviços municipais a balizar e adequar os seus respetivos regimes e horários de acordo com o nele previsto, não suprimiu automaticamente o horário de determinado serviço fixado por ato pretérito. A ação tendente a compensar pecuniariamente o trabalho que excedeu um certo horário soçobra na falta de um título legal ou administrativo que tornasse esse horário aplicável”.
Já no Ac. do STA de 24/09/2015, Proc. 0440/15, na mesma base de dados, debruçando-se sobre um caso em que perante a entrada em vigor de um regulamento de horário de trabalho, a apelante pretendia que os seus associados, em função desse novo regulamento, prestaram 3h30m semanais de trabalho continuado, entendeu o STA que a “emergência do regulamento não erradicou automaticamente os horários de trabalho definidos em 1999. E a circunstância da Câmara não haver cumprido a obrigação regulamentar de oportunamente de rever os horários de trabalho em causa, fazendo persistir o regime aprovado em 1999, não traz o efeito de suprimir este regime e de, no seu lugar, estabelecer, sem despacho próprio, um horário de trabalho do regulamento, cuja previsão se não destinava aos representados do autor”.
Os mencionados argumentos mostram-se integralmente aplicáveis ao caso dos autos, porquanto deles decorre não bastar ao apelante, por determinação da sua entidade empregadora e por conveniência do serviço, ter cumprido um determinado horário de trabalho diário ininterrupto no tempo, com apenas uma pausa, para que lhe seja estendido automaticamente o regime do horário de trabalho em regime de jornada continua (não se trata de um efeito automático da prestação diária continua da prestação de trabalho), mas trata-se de uma modalidade de horário que apenas é aplicável a requerimento dos trabalhadores, mediante a alegação e prova em como se encontram nas situações especificas fixadas pela lei em que é admitida essa modalidade de serviço, ou tratando-se de conveniência de serviço, mediante a sujeição pela entidade empregadora a essa modalidade especifica de horário, por despacho fundamentado, em que especifique e motive as concretas razões que a levam a sujeitar o trabalhador a esse regime de horário especial.
Resulta do que se vem dizendo, que contrariamente ao pretendido pelo apelante, a sentença sob sindicância não padece de nenhum dos vícios que o mesmo lhe assaca, uma vez que o mesmo não dispõe de qualquer título nos termos do qual a sua entidade empregadora lhe tivesse sido fixado a prestação de trabalho na modalidade de horário de jornada contínua, impondo-se julgar improcedente a presente apelação e confirmar a sentença recorrida.* Decisão:
Nesta conformidade, os juízes desembargadores do Tribunal Central Administrativo do Norte, acordam em julgar improcedente a presente apelação e, em consequência:
- confirmam a sentença recorrida.* Custas pelo apelante (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).* Notifique.* Porto, 29 de maio de 2020
Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
Alexandra Alendouro |