| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – RELATÓRIO: CA. …, residente na …, Vila Nova de Gaia, técnico superior de administração tributária, nível 2 do quadro de pessoal da DGI a exercer funções na Direcção de Finanças do Porto, interpôs o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto proferida em 24 de Maço de 2011 que julgou parcialmente procedente a acção administrativa especial por si intentada contra o MINISTÉRIO DAS FINANÇAS E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, anulando o acto impugnado por falta de fundamentação, mas julgando improcedente a acção nas demais ilegalidades invocadas, bem como, na peticionada condenação à prática do acto devido.* O recorrente formula para o efeito [depois do convite que lhe foi feito de síntese] as seguintes CONCLUSÕES que aqui se reproduzem:
«A. «Vem o presente recurso interposto do douto acórdão que julgou parcialmente procedente por parcialmente provada a acção intentada pelo recorrente e, em consequência, anulou o acto impugnado, ainda que apenas com fundamento em falta de fundamentação, considerando improcedentes os demais vícios invocados pelo recorrente.
B. Na medida em que admitiu a existência de vício de falta de fundamentação, o douto Tribunal recorrido admitiu, também, a existência de prejuízos para o recorrente atenta a ilegalidade praticada pelo Ministério das Finanças e da Administração Pública.
C. Circunscrevendo-se o presente recurso à parte improcedente do acórdão, o que em nada belisca a parte procedente daquele, pela qual foi anulado o acto impugnado, deverá, essa parte procedente, produzir os efeitos devidos.
D. Assim, dever-se-á considerar como provado que a suspensão dos efeitos do acórdão produz prejuízos de difícil reparação, nos termos do disposto no artigo 143º, nº 3 do CPTA, com vista a que seja atribuído efeito devolutivo ao presente recurso, o que se requer, ao abrigo do disposto no mesmo normativo legal.
E. A questão jurídica em causa respeita fundamentalmente à interpretação de alguns normativos jurídicos constantes do Decreto-lei nº 557/99, de 17.12.1999, conjuntamente com o preceituado no Decreto-Lei nº 42/97 de 7/02 que disciplina, entre outras matérias, o provimento dos supranumerários em lugares do quadro.
F. Por via do Decreto-Lei nº 557/99, conforme preceitua o artigo 52º, nº 1, alínea c), a categoria de perito tributário de 2ª classe foi suprimida, transitando os funcionários que detinham aquela categoria para o nível 1 da categoria de técnico de administração tributária.
G. Assim, os peritos tributários de 2ª classe supranumerários, com a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 557/99, transitavam para a categoria de técnico da administração tributária, sendo posicionados no nível 1.
H. E, permaneceriam como supranumerários até ao primeiro concurso para provimento dos lugares do quadro.
I. De acordo com a jurisprudência dominante e com a leitura do texto legal, o referido Decreto-Lei nº 557/99 não revogou, nem expressa, nem implicitamente, o Decreto-Lei nº 42/97.
J. Tanto mais que é o próprio artigo 60º do Decreto-Lei nº 557/99 – que definia a transição dos peritos tributários de 2ª classe supranumerários para a corresponde carreira actual – que remete para o artigo 6º do Decreto-Lei nº42/97.
K O artigo 6º do Decreto-Lei 42/97 dispõe que: (i) os supranumerários serão candidatos obrigatórios ao primeiro concurso que for aberto para as respectivas categorias, (ii) o tempo de serviço prestado como supranumerário é contabilizado no lugar em que os funcionários forem providos e, finalmente, (iii) os funcionários providos em lugares de perito tributário de 2ª classe podem ser opositores a concurso para a categoria imediata, independentemente do requisito do tempo.
L. Da análise do texto legal, resulta a plena compatibilidade entre o regime previsto no artigo 6º do Decreto-lei nº 42/97 e o artigo 60º do Decreto-Lei nº 557/99, quanto mais que, repita-se, é o próprio artigo do Decreto-lei nº 557/99 que remete para o consagrado no Decreto-lei n.º42/97.
M. Desta forma, é possível concluir: (i) que o artigo 6º do Decreto-lei nº 42/97 está em vigor por via da remissão realizada pelo artigo 60º do Decreto-Lei nº 557/99 e (ii) que a compatibilização dos regimes (constantes do Decreto-lei 42/97 e Decreto-lei nº 577/99) se fará por via daquele mesmo artigo 60º na parte em que manda aplicar, com as devidas adaptações, o artigo 6º.
N. Ora, o elemento fulcral de análise é a expressão “com as devidas adaptações” que não pode, com certeza, significar, como é defendido pela recorrida, na informação 37/2009, que no actual enquadramento legal “as normas constantes do artigo 6º não podem ser utilizadas actualmente” (cfr. ponto 15), o que não consiste em aplicar com as devidas adaptações mas a, pura e simplesmente, não aplicar (o artigo 6º).
O. O legislador pretendia acautelar os direitos dos supranumerários, permitindo que aqueles funcionários que já exerciam as funções próprias das categorias, mas que apenas não dispunham de lugar no quadro, pudessem ser opositores a concurso de progressão na carreira logo que as condições internas da instituição onde exerciam funções o permitissem.
P. Não se pode conceder ainda, como consta do ponto 18 da Informação da recorrida, que a aplicabilidade do artigo 6º esteja dependente da vigência do artigo 5º, o qual, de acordo com a posição defendida pela Direcção de Serviços de Consultoria Jurídica, terá cessado a sua vigência por caducidade, bem como, todas as restantes normas constantes do Decreto-Lei nº 42/97.
Q. Interessante será, neste âmbito, analisar o Acórdão do STA de 02.02.2005 proferido no âmbito do processo 1153/04, in www.dgsi.pt, por se debruçar sobre a vigência dos artigos 5º do Decreto-lei nº 42/97 e a interpretação do artigo 60º do Decreto-Lei nº 577/99.
R. Devendo, por conseguinte, ao aplicar o nº 3 do artigo 6º do Decreto-lei nº 42/97, ex vi artigo 60º do Decreto-Lei nº 577/99, ao caso em concreto, não ser contabilizado o tempo de serviço para efeitos de oposição a concurso.
S. O que significa que o recorrente estava habilitado a concorrer ao concurso para a categoria imediata (neste caso, o nível 2), independentemente do requisito de tempo de serviço.
T. Assim, em 09.01.2004, caso não tivessem sido cometidas as ilegalidades que determinaram os referidos acórdãos do STA e o direito do recorrente à reconstituição da sua carreira, o recorrente teria, por via do concurso, progredido para o nível 2.
U. Acresce que o recorrente não pode ser responsabilizado pelas ilegalidades cometidas pelo Ministério das Finanças e da Administração Pública há mais de 10 anos no referido concurso, e que determinaram todos estes prejuízos para o recorrente.
V. Como tal, e por todo o exposto, os actos administrativos impugnados, para além do vício de falta/insuficiência de fundamentação considerado pelo acórdão recorrido e que determinou a anulação do acto impugnado, padecem de vício de violação de lei.
W. O acórdão recorrido sufragou o entendimento e o enquadramento jurídico do recorrente, pois considerou que, em virtude da aplicação do nº 3 do artigo 6º do Decreto-lei nº 42/97, ex vi artigo 60º do Decreto-Lei nº 577/99, não teria que ser contabilizado o tempo de serviço do recorrente para efeitos de oposição a concurso.
X. Não obstante, o acórdão recorrido não concluiu pela verificação daquele vício, nem mesmo se pronunciou sobre aquele.
Y. Considera, assim, o recorrente verificar-se omissão de pronúncia porquanto o acórdão de que se recorre não se pronunciou pela verificação (ou não) do vício de violação de lei aduzido pelo recorrente.
Z. Face ao exposto, forçoso se torna concluir que o vício de violação de lei, apesar de devidamente alegado pelo recorrente, não foi conhecido no acórdão ora recorrido, o que importa a sua nulidade nos termos do disposto na aludida alínea d), do nº 1, do artigo 668º do CPC, a qual aqui se argui, com todas as suas legais consequências, por violação do disposto no nº 2, do artigo 95º, do CPTA e no nº 2, do artigo 660º, do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA.
AA. Não se entendendo dessa forma – o que não se concede mas que por mero dever de raciocínio se aventa – será o acórdão nulo nos termos da alínea c), do nº 1, do artigo 668º do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA, pelo facto de os fundamentos do acórdão – os quais corroboraram o enquadramento jurídico apresentado pelo recorrente – estarem em oposição com a decisão – que só anulou o acto impugnado por vício de falta/insuficiência de fundamentação e não por violação de lei.
BB. Não obstante ter sufragado o aludido entendimento jurídico do recorrente, o acórdão recorrido concluiu que o pedido de condenação à prática de acto devido deveria improceder, na medida em que entendeu que não era possível ficcionar o provimento do recorrente no concurso (homologado a 09.01.2004) “perante a ausência da candidatura do ora A. ao referido concurso” [processo de progressão aberto por aviso divulgado em 11/1/2002, cuja lista de classificação final foi homologada por despacho de 9/01/2004].
CC. Todavia, não pode o recorrente corroborar com tal entendimento, na medida em que a condenação à prática do acto administrativo devido decorre da própria lei e de todos os fundamentos apresentados pelo recorrente para a anulação do acto impugnado por padecer de vício de violação de lei.
DD. Até porque decorreu da actuação do Ministério das Finanças e da Administração Pública, designadamente, através do acto impugnado anulado e demais actos ilegais praticados que desembocaram no pedido de extensão de efeitos do acórdão do STA, a actual situação do recorrente, que se viu obrigado a recorrer aos meios judiciais para ver reconstituída a sua carreira tal qual não tivesse sido praticado qualquer acto ilegal por parte daquele Ministério.
EE. O que significa que se foram praticados actos ilegais pelo Ministério das Finanças e da Administração Pública, a reconstituição da carreira do recorrente terá que ocorrer tal qual aqueles não se tivessem verificado.
FF. E sendo assim, o recorrente terá direito a ser posicionado no nível 2 da carreira de técnico da administração tributária desde 9/1/2004 (tendo ou não efectivamente se candidatado ao dito concurso aberto por aviso divulgado em 11/1/2002).
GG. Mais: tendo em conta a situação profissional do recorrente à data da abertura do concurso (11.01.2002) não lhe era exigível ter que se candidatar ao sobredito concurso, até porque de acordo com a posição assumida por aquele Ministério das Finanças, o recorrente não reunia os requisitos para ser opositor aquele concurso.
HH. Seria, até, contrário aos mais elementares princípios de justiça e do direito que o recorrente ou qualquer outro trabalhador que durante anos visse a sua situação profissional prejudicada por consecutivos actos ilegais praticados pela sua entidade patronal – actos pelos quais não lhe eram reconhecidos os seus direitos de progressão na carreira – fosse obrigado, mesmo assim, contra o entendimento e posição assumida pela sua entidade patronal, a ser opositor a todos os concursos de progressão que fossem abertos, sob pena de mais tarde não ver reconstituída a sua carreira quando fossem sindicados judicialmente aqueles actos.
II. Ainda que não se conceda que o recorrente tivesse que ser opositor ao concurso de progressão aberto por aviso divulgado em 11/1/2002 para que o Ministério das Finanças tivesse que ser condenado a reposicioná-lo no nível 2 da carreira de técnico da administração tributária desde 09.01.2004, facto é que o recorrente candidatou-se efectivamente ao dito concurso tal qual se comprova através do documento nº 1 que ora se junta e que se dá aqui por reproduzido para todos os efeitos legais.
JJ. No caso em apreço, o douto tribunal fundamentou a decisão de improcedência do pedido de condenação à prática do acto devido com base no facto de o recorrente não ter concorrido ao concurso de progressão aberto por aviso divulgado em 11/1/2002.
KK. No entanto, tal facto não constitui facto alegado pelas partes, facto provado, admitido por acordo, provado por documento nem mesmo por confissão reduzida a escrito.
LL. O que significa que a fundamentação do acórdão para decidir como o fez não poderia, sob pena de nulidade à luz do disposto nos artigos 264º, 664º e 659º do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA, fundamentar-se no sobredito facto, não só porque tal facto não foi alegado pelas partes, nem foi dado como provado, mas até porque não corresponde à verdade (pois, como dissemos anteriormente, e se encontra devidamente comprovado através do documento nº 1) o recorrente foi opositor ao dito concurso de progressão.
MM. Face ao exposto, forçoso se torna concluir que o acórdão de que se recorre é nulo por ter fundamentado a decisão em facto não alegado pelas partes nem mesmo dado como provado, o que importa a sua nulidade nos termos do disposto nas aludidas alíneas c) e d), do nº 1, do artigo 668º, do CPC, a qual aqui se argui, com todas as suas legais consequências, por violação no disposto nos artigos 264º, 664º e 659º, ambos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1º do CPTA.
NN. Resulta inequivocamente do que até agora foi alegado, que o documento cuja junção se requer nesta sede apenas se tornou necessário em virtude do julgamento proferido na primeira instância, porquanto só o acórdão recorrido (e não qualquer das partes) alegou que o recorrente não foi opositor ao concurso de progressão aberto por aviso divulgado em 11/1/2002.
OO. E as partes não alegaram até porque tal extravasa o âmbito da questão que se coloca a este tribunal e que se subsume a saber, designadamente, se os actos impugnados são ilegais por violação de lei (questão sobre a qual o tribunal não decide).
PP. Assim, deverá considerar-se o acórdão recorrido como a ocorrência posterior que adoptando factos novos não alegados pelas partes, nem mesmo considerados como provados, legitima a apresentação de prova documental fora do período normal de apresentação, ao abrigo do disposto nos artigos 693º-B e 524º, nº 2, do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1º do CPTA.
QQ. Ao actuar da sobredita forma, decidindo com fundamento em facto novo, o acórdão recorrido consubstancia uma decisão surpresa que legítima a contradita em sede de recurso.
RR. Contrariamente ao decidido no acórdão recorrido, o recorrente sofreu uma violação no seu direito de acesso à função pública em condições de igualdade e liberdade na sua vertente de direito às promoções dentro da carreira, constitucionalmente consagrado no nº 2 do artigo 47º da CRP.
SS. Com efeito, nos termos da norma transitória constante do nº 3 do artigo 60º e da sua articulação com o corpo normativo do Decreto-lei nº 557/99, o Ministério das Finanças e da Administração Pública ao ter feito retroagir a 26.09.2005 (e não para 09.01.2004) a mudança para o nível 2, está não só a violar o princípio geral da igualdade, tal como consagrado no artigo 13º da CRP, como o princípio de acesso à função pública em igualdade, na sua vertente de direito à promoção.
TT. Na medida em que a promoção na função pública, concretamente a nível remuneratório, deve conferir o mesmo tratamento a situações de facto iguais, obedecendo a critérios objectivos, não pode aceitar-se a aplicação de critérios diversos a funcionários que se encontravam nas mesmas condições que o recorrente – integrados no nível 2 da carreira de técnico da administração tributária desde a mesma data, isto é, desde 20.07.2006.
UU. Veja-se que a reconstituição das carreiras só ocorreu por facto imputável ao Ministério das Finanças e da Administração Pública – tal é inequívoco, pois se não tivessem sido cometidas as ilegalidades que determinaram os acórdãos do STA supra referidos, a carreira dos funcionários teria seguido o seu curso normal e como tal teriam, pelo menos, a 09.01.2004 transitado para o nível 2 da carreira de técnico da administração tributária.
VV. O recorrente não pode aceitar o facto de não ver acautelados os seus direitos porque esteve sujeito à aplicação de determinadas normas, as quais (alegadamente) não foram devidamente articuladas com o corpo normativo do Decreto-lei nº 557/99, o que causou a situação que hoje se verifica.
WW. O ora recorrente vê preterido, também, o seu direito de promoção na função pública em condições de igualdade, quando funcionários que se encontravam integradas no mesmo nível 2 da mesma carreira – técnico da administração tributária – aquando da reconstituição das carreiras, são integrados no nível 2 em datas diversas.
XX. Por conseguinte, e também com base nestes argumentos, deve o acórdão recorrido ser revogado e, consequentemente, os actos administrativos impugnados ser anulados e o Ministério das Finanças e da Administração Pública ser condenado à prática do acto administrativo devido, retroagindo a mudança do Autor para o nível 2 desde 09.01.2004 e, consequentemente, procedendo ao pagamento dos diferenciais das remunerações devidas desde então.
YY. Por fim, deve ser julgada inconstitucional a interpretação do artigo 60º do Decreto-Lei nº 557/99 apresentada pela Administração Tributária na Informação nº 37/2009, por violar o princípio da igualdade, bem como por violar o direito de acesso à função pública, dando-se, mais uma vez, cumprimento ao disposto no artigo 204º da CRP, concretizado no nº 2, do artigo 1º, do ETAF».* O recorrido Ministério das Finanças contra alegou, mas não formulou conclusões.* O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos previstos no artº 146º do CPTA não se pronunciou.* Os autos foram submetidos à Conferência para julgamento com dispensa de vistos.*
2.FUNDAMENTOS
2.1.MATÉRIA DE FACTO Da decisão judicial recorrida resultam assentes os seguintes factos:
«1) O Autor foi opositor ao concurso interno de acesso limitado para as categorias de perito tributário de 2ª classe e de perito de fiscalização tributária de 2ª classe, do grupo de pessoal técnico de administração fiscal do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, aberto por aviso publicado no DR II Série, nº 270, de 30/11/99.
2) Por despacho do Director-Geral dos Impostos de 19/6/2001, foi homologada a lista de classificação final do concurso, tendo o Autor sido provido na categoria em causa.
3) Este despacho de homologação foi revogado por Despacho do Director-Geral de 29/10/2001, do qual foi interposto recurso hierárquico para o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais.
4) O referido recurso hierárquico foi indeferido por Despacho do SEAF de 13/02/2002, o qual, por sua vez, foi anulado por Acórdão 12/4/2007, proferido pelo STA no âmbito do processo nº 901/06 – cfr. doc. 4 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
5) O Autor na sequência da emissão do referido acórdão, apresentou um requerimento datado de 22/8/2007, pelo qual solicitou a extensão dos efeitos do Acórdão e, consequentemente, a reconstituição da sua situação profissional, os planos remuneratório e de carreira, com ressarcimento dos prejuízos materiais sofridos passíveis de quantificação.
6) O Autor requereu a execução da sentença de anulação do acto administrativo, a qual corre termos no Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa sob o nº 913/08.1 BELSB.
7) Por despacho de 16/12/2008 da Subdirectora-Geral dos Impostos exarado na Informação nº 619/2008, datada de 15/12/2008, da autoria da Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos - Divisão de Gestão de Pessoal, foram estendidos os efeitos dos Acórdãos nº 576/05, 786/06, 901/06 e 383/07 ao ora Autor – cfr. doc. 1 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
8) Nessa sequência, o Autor foi nomeado técnico da administração tributária, nível 1, com efeitos reportados a 1/12/2001, data que foi considerada como a data razoável em que se não tivesse sido proferido o acto de revogação que foi anulado pelo STA, teria sido possível proceder à nomeação dos candidatos aprovados no concurso, como sucedeu com o ora Autor – v. fls. não numeradas do PA apenso.
9) Atenta a sua condição de supranumerário de Perito Tributário de 2ª Classe, a antiguidade na categoria de TAT nível 1 retroagiu a 30.12.1999, data em que produziu efeitos a sua nomeação como perito tributário de 2ª classe supranumerário – cfr. doc. de fls. 55.
10) De acordo com o despacho de 16/12/2008 e Informação nº 619/2008, datada de 15/12/2008, o Autor foi nomeado Técnico da Administração Tributária (TAT), nível 1 (cfr. ponto 6) e enquadrado na listagem P10 na qual constam os funcionários cuja mudança de nível (nível 2) retroagiria a 26 de Setembro de 2005, data em que foi homologada a lista de classificação final do processo de progressão para o nível 2 da categoria de TAT, no qual figura o ora A., aberto por aviso nº 7866/2004 (2ª série), publicado no DR II de 2/8/2004 – cfr. PA apenso.
11) A demandada considerou que a nomeação do Autor como TAT, nível 1, não tinha efeitos remuneratórios directos (cfr. ponto 6) e que a mudança do Autor para o nível 2 da respectiva categoria se reportaria a essa data - 26/9/2005 -, tendo em conta que o Autor já se encontrava integrado no nível 2 desde 20/7/2006.
12) Por aviso divulgado em 11/1/2002 foi aberto um processo de progressão para o nível 2 das categorias de TAT e a respectiva lista de classificação final foi homologada por despacho de 9/1/2004 – v. aviso nº 1788/2004 (2ª série) de 10/2/2004, processo a que o ora A. não foi opositor – cfr. PA apenso.
13) Em relação aos funcionários CE. …, JS. …, JÁ. …, MA. …, JF. … (v. pontos 5.1), a mudança para o nível 2 retroagiu a 9/1/2004 – cfr. fls. 42 dos autos.
14) Funcionários que estavam integrados no nível 2 desde 20/7/2006.
15) O Autor, em 9/1/2009, apresentou reclamação da decisão ora impugnada na qual solicitava que a sua mudança para o nível 2 da categoria de TAT retroagisse a 9/1/2004.
16) Nessa sequência, o Autor foi notificado, em 2/2/2009, da intenção de indeferimento da reclamação constante da informação nº 37/2009 – cfr. doc. 2 junto com a p.i. que se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
17) Em 16/2/2009, o Autor exerceu o seu direito de audiência prévia – cfr. doc. 3 junto com a p.i. que se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.»*
2.2 - O DIREITO: O recurso jurisdicional interposto pelo recorrente será apreciado à luz dos parâmetros estabelecidos nos artºs 660º, nº 2, 664º, 684º, nº 3 e 4, e 685º-Aº todos do CPC aplicáveis, ex vi, do artº 140º do CPTA e, ainda, artº 149º do mesmo diploma legal, uma vez que, o Tribunal de recurso, em sede de apelação, não se limita a analisar a decisão judicial recorrida, dado que, ainda que a declare nula, decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito” - cfr. o comentário a este propósito efectuado in “Justiça Administrativa”, Lições, pág. 459 e segs”, do Prof. Vieira de Andrade.* Através da presente acção, o A/recorrente impugnou (i) o despacho proferido, em 2008.12.16, pela Exma. Sr.ª J. …, Subdirectora-Geral dos Impostos por delegação de competências do Exmo. Sr. Director-Geral exarado na Informação nº 619/2008, datada de 2008-12-15, da autoria da Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos - Divisão de Gestão de Pessoal e (ii) o acto administrativo de indeferimento tácito da reclamação graciosa apresentada no dia 09.01.2009; e peticionou a condenação do ora recorrido na prática do acto administrativo devido: posicionando o Autor no nível 2 da carreira de técnico da administração tributária desde 09.01.2004. Consequentemente, deverá a interpretação que a Ré faz da norma constante do artigo 60º do DL nº 557/99 ser declarada inconstitucional e vertida na Informação nº 37/2009, e recusada (naqueles termos) a sua aplicação, por violação do principio da igualdade, concretamente dos artigos 13º e 266º da CRP, e por violação do direito de acesso à função pública consagrado no artigo 47º da CRP, dando cumprimento ao disposto no artigo 204º da CRP, concretizado no nº 2 do artigo 1º do ETAF”.
Na decisão proferida pelo TAF do Porto foi a acção julgada parcialmente procedente anulando-se o acto impugnado por falta de fundamentação, deixando-se ainda expressamente consignado nesta decisão que, face a esta decisão … “Ficaram, assim, por indicar as razões dessa diferença o que por um lado, impediu o A. de conhecer a sua motivação e de saber porque se tinha decidido daquela forma e, por outro, torna impossível ao Tribunal não só sindicar a sua conformidade com os factos que estiveram na sua origem como também de apreciar se ocorreu ou não a invocada violação do direito do A. de acesso à função pública em condições de igualdade com outros funcionários e ainda da pretensa inconstitucionalidade da interpretação do artigo 60º do Decreto-Lei nº 557/99 feita pela Administração Tributária, por violar o principio da igualdade e da violação do direito de acesso à função pública”.
Vejamos, então, do objecto do recurso que, essencialmente, se prende com o facto da decisão recorrida não ter julgado verificado o vício de violação de lei e a violação do direito de acesso à função pública em condições de igualdade, bem como não ter julgado inconstitucional a interpretação do artº 60º do DL nº 557/99 feita pela administração tributária na Infª nº 37/2009, sendo que, o que o recorrente verdadeiramente pretende é que se condene a Administração a praticar um acto que o reposicione no nível 2 da carreira de técnico da administração tributária desde 09/01/2004.
E, para tanto, o recorrente [que discorda do acto que procedeu à sua nomeação para TAT, nível 1, sem efeitos remuneratórios directos e sem que a mudança para o nível 2 da categoria de TAT retroaja a 09/01/2004], reitera nesta sede de recurso, tudo quanto já vem alegando desde a p.i., ou seja:
“… tendo sido aprovado no concurso interno de acesso limitado para as categorias de perito tributário de 2ª classe e de perito de fiscalização tributária de 2ª classe, do grupo de pessoal técnico de administração fiscal do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, aberto por aviso publicado no DR II Série, nº 270, de 30/11/99 e tendo sido reconhecido pela demandada, na sequência da extensão dos efeitos dos Acórdãos nº 576/05, 786/06, 901/06 e 383/07 ao autor o direito à reconstituição da sua carreira e, consequentemente, nomeado como técnico de administração tributária, tal implicaria o direito à reconstituição da sua carreira desde a aprovação no concurso para perito tributário de 2ª classe e, consequentemente, da reconstituição remuneratória, sendo reposto ao autor os diferenciais devidos, o que não ocorreu na integra na medida em que só foi restituído ao recorrente os valores relativos à mudança para o nível 2 desde 26/9/2005 e não desde 9/1/2004.
… ocorreu, por isso, vício de violação de lei, porquanto a interpretação dada pela demandada, segundo a qual, as normas do artº 6º do DL nº 42/97, de 7/2 não podem ser utilizadas actualmente é contrária à lei. Sustenta o A. que o DL nº 557/99, de 17/12 não revogou, nem expressa nem implicitamente, o Decreto-Lei nº 42/97, tanto mais que é o próprio artigo 60º do DL nº 557/99 que remete para o artigo 6º do DL nº 42/97.
… de acordo com o artigo 60º do DL nº 557/99, os peritos tributários de 2ª classe supranumerários transitam, na mesma situação, para a categoria de técnico de administração tributária aplicando-se lhes, com as devidas adaptações, o disposto no artigo 6º do DL nº 42/97, concluindo que o artigo 6º do DL nº 42/97 está em vigor por via da remissão realizada pelo artigo 60º do DL nº 557/99 e que a compatibilização dos regimes (constantes do DL nº 42/97 e DL nº 577/99) se fará por via daquele mesmo artigo 60º na parte em que manda aplicar, com as devidas adaptações o artigo 6º, ficando acautelados os direitos dos supranumerários, permitindo que aqueles funcionários que já exerciam as funções próprias das categorias, mas que apenas não dispunham de lugar no quadro, pudessem ser opositores a concurso de progressão na carreira logo que as condições internas da instituição onde exerciam funções o permitissem.
… uma vez que não existe qualquer fundamento legal nem jurisprudencial que fundamente a invocada caducidade do artigo 6º, que deverá, para todos os efeitos, ser aplicado à situação em concreto, devendo, por conseguinte, ao aplicar o nº 3, do artigo 6º do DL nº 42/97, ex vi artigo 60º do DL nº 577/99 ao caso em concreto, não ser contabilizado o tempo de serviço para efeitos de oposição a concurso, o que significa que o Autor estava habilitado a concorrer ao concurso para a categoria imediata (neste caso, o nível 2), independentemente do requisito de tempo de serviço, pelo que, em 9/1/2004, caso não tivessem sido cometidas as ilegalidades que determinaram os referidos acórdãos do STA e o direito do Autor à reconstituição da sua carreira, o Autor teria, por via do concurso, progredido para o nível 2.
… No caso em apreço sofreu uma violação no seu direito de acesso à função pública em condições de igualdade e liberdade na sua vertente de direito às promoções dentro da carreira, direito esse que se encontra consagrado do nº 2 do artigo 47º da CRP, uma vez que funcionários que se encontravam nas mesmas condições que o Autor - integrados no nível 2 da carreira de técnico da administração tributária desde a mesma data, isto é, desde 20/7/2006 - foram-lhe aplicado critérios diversos.
Finalmente, continua a defender a inconstitucionalidade da interpretação do artigo 60º do DL nº 557/99 apresentada pela Administração Tributária, por violar o princípio da igualdade, bem como violação do direito de acesso à função pública….”.
Mas, podemos desde já adiantar que não assiste razão ao recorrente, quer quanto ao assacado erro de julgamento, quer quanto às nulidades invocadas [als. c) e d) do nº 1 do artº 668º do CPC].
Vejamos:
O DL nº 42/97, de 7 de Fevereiro, que alterou disposições do DL nº 408/93, de 14 de Dezembro (Lei Orgânica da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos) e do DL nº 187/90, de 7 de Junho (aplicação do novo sistema retributivo ao referido organismo), diploma que se encontrava em vigor à data da abertura do concurso em que o recorrente foi opositor - concurso interno de acesso limitado para as categorias de perito tributário de 2ª classe e de perito de fiscalização tributária de 2ª classe, do grupo de pessoal técnico de administração fiscal do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, aberto por aviso publicado no DR II Série, nº 270, de 30/11/99 –, estabelece no artº 5º, sob a epígrafe de “Promoção de funcionários habilitados com curso superior”, o seguinte:
“1 - Os funcionários da DGCI pertencentes ao grupo do pessoal técnico de administração fiscal poderão ser nomeados para as categorias de perito tributário de 2ª classe ou de perito de fiscalização tributária de 2ª classe, desde que reúnam os seguintes requisitos:
a) Possuam curso superior adequado nas áreas do Direito, Economia, Organização e Gestão de Empresas, Administração Pública, Contabilidade ou Fiscalidade;
b) Tenham, pelo menos, cinco anos de serviço efectivo nas carreiras do referido grupo de pessoal classificados, no mínimo, de Bom no último triénio.
2 - A nomeação depende de requerimento dos interessados dirigido ao director-geral e será feita, por este dirigente, na situação de supranumerário para serviço a indicar pelo mesmo.
3 - A nomeação como supranumerário mantém-se até que ocorra qualquer dos seguintes factos:
a) O provimento em lugar dos quadros, na sequência de aprovação no concurso a que se refere o artigo seguinte;
b) Não aprovação no concurso;
c) Falta de comparência às provas;
d) Não aceitação do provimento em lugar do quadro;
e) Desistência da situação de supranumerário.
4 - Os funcionários cuja situação de supranumerário cesse por algum dos motivos mencionados no número anterior regressam à categoria e lugar de origem a partir do dia imediato ao da publicação da cessação da qualidade de supranumerário no Diário da República, não podendo beneficiar novamente da possibilidade prevista no presente artigo.
5 - O elenco dos cursos indicados no nº 1 do presente artigo é definido por despacho do director-geral”.
E, no seu artº 6º, sob a epígrafe de “Provimento dos supranumerários em lugares do quadro”, o seguinte:
“1 - Para efeito de provimento em lugares do quadro, os funcionários na situação de supranumerário serão candidatos obrigatórios ao primeiro concurso que for aberto para as respectivas categorias.
2 - O tempo de serviço prestado como supranumerário releva, para todos os efeitos, na categoria correspondente ao lugar em que os funcionários forem providos.
3 - Os funcionários providos em lugares de perito tributário de 2ª classe ou de perito de fiscalização tributária de 2ª classe, nos termos do presente artigo, podem ser opositores a concurso para a categoria imediata, independentemente do requisito de tempo de serviço.”
Em 1 de Janeiro de 2000 entrou em vigor o DL nº 557/99, de 17 de Dezembro (cfr. artº 77º) que aprovou o novo estatuto de pessoal e regime de carreiras da Direcção-Geral dos Impostos e que estabelece na Secção II, relativa a disposições transitórias, na subsecção V, uma disposição legal (artº 60º) específica para a transição dos peritos tributários e peritos de fiscalização tributária supranumerários, segundo a qual, “Os peritos tributários de 2ª classe e os peritos de fiscalização tributária de 2ª classe supranumerários, nos termos previstos no artigo 5º do DL nº 42/97, de 7 de Fevereiro, transitam, na mesma situação, respectivamente, para as categorias de técnico de administração tributária e de inspector tributário, sendo posicionados no nível 1, aplicando-se-lhes, com as devidas adaptações, o disposto no artigo 6.º do diploma acima indicado”.
O DL nº 557/99, de 17/12 determinou, pois, a extinção das categorias de perito tributário e perito de fiscalização tributária e a criação, em sua substituição, das categorias de técnico da administração tributária e de inspector tributário. A transição para as novas categorias dos funcionários que se encontravam nas categorias extintas, designadamente daqueles, como o ora recorrente, que se encontravam na situação de supranumerários foi feita pelo supracitado artº 60º desse DL nº 557/99.
Também, o artº 72º do DL 557/99 assegurou que “os concursos cuja abertura se efectuou antes da entrada em vigor do presente diploma mantêm-se válidos para a promoção às categorias para que transitam os funcionários pertencentes àquelas para cujo provimento os mesmos foram abertos”.
Feita esta resenha legislativa que igualmente se mostra efectuada na decisão recorrida, devemos também concluir que a “transição dos peritos tributários de 2ª classe e peritos de fiscalização tributária de 2ª classe supranumerários para as novas categorias de Técnico de Administração Tributária e de Inspector Tributário não seria acompanhada de qualquer alteração na sua condição, o que significava, por um lado, que a condição de supranumerários se mantinha e, por outro, que o seu provimento definitivo nas novas categorias e carreiras só poderia ser feito se obtivessem aprovação no primeiro concurso aberto para o efeito atento o nº 1 do transcrito artº 6º do DL 42/97”.
E revertendo ao caso concreto do recorrente, decidiu-se na decisão recorrida:
«… o A. era perito tributário de 2ª classe supranumerário e foi candidato obrigatório por força do estatuído no artº 6º do DL nº 42/97 ao concurso aberto por aviso publicado no DR II Série, nº 270, de 30/11/99, tendo ficado aprovado nesse concurso, concurso esse cujo despacho de homologação da lista de classificação final foi revogado, vindo este último a ser, posteriormente, anulado. Seguiu-se a concretização da extensão dos efeitos da decisão judicial pela entidade administrativa no que tange à reconstituição da sua carreira, com a qual concorda, com excepção da data a que se reporta o seu posicionamento no nível 2 da carreira de TAT, porquanto entende que reunia condições para se ter proposto ao processo de progressão para o nível 2 aberto por aviso de 11/1/2002, cuja lista de classificação final foi homologada em 9/1/2004, independentemente de naquela data reunir o tempo de serviço mínimo de 3 anos no nível inferior como exige a alínea a) do artº 33º do DL 557/99, já que o nº3 do artº 6º do DL 42/97, para o qual remete o artº 60º do DL 557/99, estabelece que os funcionários providos em lugares de perito tributário de 2ª classe ou de perito de fiscalização tributária de 2ª classe supranumerários podem ser opositores a concurso para a categoria imediata, independentemente do requisito de tempo de serviço que o art. 33º do Dec. Lei 557/99 exige.
Para o A., se não tivesse sido proferido o acto que veio a ser anulado judicialmente, teria sido provido em lugar de perito tributário de 2ª classe, transitando definitivamente para TAT nível 1 por força do DL 557/99 e da sua aprovação no concurso, no primeiro processo de progressão para o nível 2, para o qual entende que não tinha que reunir o tempo mínimo de serviço (3 anos) sendo que, tendo a lista de classificação final desse processo, sido homologada em 9/1/2004, seria a essa data que deveria retroagir a sua nomeação como TAT nível 2.
Na verdade, tendo presente a especificidade do caso em apreço, cujo acto impugnado foi proferido na sequência de um processo de reconstituição da situação que não ocorreria se não tivesse sido proferido o acto anulado, importa atentar na circunstância de o ora A. ter obtido provimento no concurso e, portanto, ter adquirido definitivamente a categoria de perito tributário de 2ª classe transitando, por força do artº 60º do DL nº 557/99 para a categoria de técnico de administração tributária nível 1, contando nessa categoria o tempo prestado como supranumerário, por força do nº 2 do artº 6º do DL nº 42/97, que o artº 60º manda aplicar com as devidas adaptações.
Assim sendo, se o acto que veio a ser anulado não tivesse sido proferido e, portanto se o processo de progressão do A. não tivesse sido afectado pela actuação da Administração no concurso para perito de fiscalização de 2ª classe, o ora A. podia apresentar-se no primeiro processo de progressão aberto por aviso divulgado em 11/1/2002, cuja lista de classificação final foi homologada por despacho de 9/1/2004.
É que, ao contrário do que sustenta a demandada, a nova regra geral de progressão fixada no artº 33º do DL 557/99 não se aplica no caso em apreço em que a transição decorre da aplicação de regra especial consagrada para esse fim – o artº 60º do DL 557/99 - e que, por força do que nela se consagra, se permitia aos funcionários supranumerários providos na categoria de forma definitiva, ser opositor a concurso para a categoria imediata independentemente do tempo de serviço.
Mas se é assim, será que podemos concluir como faz o A., isto é, que, caso não tivessem sido cometidas as ilegalidades que determinaram os Acórdãos do STA e o direito do Autor à reconstituição da sua carreira, o Autor teria, por via do concurso, progredido para o nível 2.
Julgamos que não.
É que, uma coisa é reunir os requisitos para se propor ao concurso que, como vimos, atenta a melhor interpretação dada às disposições conjugadas dos artº 60º do DL 557/99 e artº 6º do DL 42/97, o A. satisfazia. Outra coisa é afirmar, peremptoriamente, como faz o A. que, no âmbito do processo de progressão teria progredido para o nível 2, desfecho esse que só seria provável se tivesse obtido provimento no concurso, circunstância que é de todo em todo impossível de ficcionar perante a ausência de candidatura do ora A. ao referido concurso.
Nesta medida, ainda que a interpretação de alguns normativos jurídicos constantes do Decreto-lei nº 557/99, conjuntamente com o preceituado no Decreto-Lei nº 42/97 e sustentada pela entidade demandada não possa ser acolhida, o que é certo é que não basta concluir no sentido da aplicação do nº 3 do artº 6º do DL 42/97 para daí retirar, como pretende o A., que tem direito a ser posicionado no nível 2 da carreira de TAT desde 9/1/2004.
Assim é que, não se mostram preenchidos os requisitos para a peticionada condenação da entidade demandada na prática do acto administrativo devido, isto é, o posicionamento do Autor no nível 2 da carreira de técnico da administração tributária desde 9/1/2004».
Esta decisão mostra-se conforme à lei aplicável, inexistindo qualquer erro de julgamento, pois, com efeito, não basta concluir pela aplicação à situação do recorrente do nº 3, do artº 6º do DL nº 42/97 para daí se retirar, de forma automática, a conclusão efectivamente pretendida pelo mesmo [e sua finalidade última] de que tem direito a ser reposicionado ao nível 2 da carreira TAT desde 09/01/2004.
Com efeito, o que a decisão recorrida faz, é pese embora, concluir pela errada aplicação de algumas normas [designadamente, o artº 33º do DL nº 557/99 que define as novas regras de progressão], não retira daí as consequências pretendidas pelo recorrente, uma vez que inexistem outros requisitos, cuja verificação o recorrente não logrou provar.
Na verdade, não faria qualquer sentido, anular o acto impugnado por violação de lei, sem que daí fossem retiradas as consequências pretendidas pelo recorrente e essas como infra se verá, no caso concreto, não podem ser procedentes [estamos apenas perante uma incorrecta aplicação de normas jurídicas, que in casu não tem qualquer consequência jurídica na esfera do interessado].
Assim, apenas se podia declarar a incorrecta aplicação de normas jurídicas, declaração esta que se mostra destituída de qualquer sentido útil jurídico, uma vez que a pretensão do recorrente está dependente não só do regime jurídico em causa, como ainda de outros requisitos.
Deste modo, também não se possa afirmar como faz o recorrente que a decisão recorrida padece de nulidade por omissão de pronúncia [que está directamente relacionada com o comando que se contém no nº 2, do artº 660º, servindo de cominação ao seu desrespeito: o juiz deve resolver na sentença todas as questões (não resolvidas antes) que as partes tenham suscitado; não se verifica esta nulidade quando a sentença aprecia todas as questões suscitadas, directamente ou por remissão para outras decisões ou doutrina, embora não tenha em conta todos os argumentos apresentados pelas partes (neste sentido ver os acórdãos do STA de 03.07.2007, rec. 043/07, de 10.09.2008, rec. 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, rec. 098/09)] dado que, ao decidir como decidiu, se pronunciou sobre o vício de violação de lei, tendo concluído pela inexistência dos necessários requisitos para o posicionamento do recorrente no nível 2 da carreira de técnico da administração tributária desde a data pretendida pelo mesmo.
E, verdadeiramente, o mesmo se passa com a alegada nulidade por oposição dos fundamentos com a decisão [al. c), do nº 1, do artº 668º do CPC], uma vez que, a decisão recorrida para fundamentar o facto do reposicionamento do recorrente não se poder fazer, desde já, a partir de 09/01/2004, não se limitou a referir a ausência de qualquer candidatura ao concurso homologado nesta data, mas igualmente, esclareceu que uma coisa era o recorrente reunir os requisitos para se propor ao concurso, outra bem diferente era afirmar que no âmbito do processo de progressão, o recorrente teria progredido para o nível 2, o que só se saberia, se o mesmo tivesse obtido provimento no concurso, facto este que o recorrente não logrou provar e que nem o doc. cuja junção agora, em sede de recurso jurisdicional é peticionada e foi admitida logrou provar.
E finalmente, quanto às demais, ilegalidades apontadas pelo recorrente, a decisão recorrida, depois de julgar verificado o vício de falta de fundamentação, justifica e bem os motivos pelos quais o conhecimento destas ilegalidades se mostra prejudicado: ora, se a administração vai ter de proferir um novo acto através do qual terá de explicitar as razões para ter considerado como relevantes, dois momentos diferentes, para o posicionamento na categoria de TAT, nível 2, naturalmente que, como bem se refere na decisão recorrida, só depois será possível saber as razões concretas que determinaram a prolação do acto impugnado de molde a poder ser sindicado; e assim, fica prejudicada o conhecimento das demais ilegalidades acometidas ao acto impugnado.* Atento tudo quanto se deixou exposto, impõe-se confirmar o decidido no tribunal a quo, improcedendo, na totalidade, o recurso interposto pelo recorrente.*
3 - DECISÃO: Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas a cargo do recorrente.
Notifique.
DN.
Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pela relatora (cfr. artº 138º, nº 5 do CPC “ex vi” artº 1º, do CPTA).Porto, 08 de Junho de 2012 Ass. Maria do Céu Neves
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro
Ass. Ana Paula Portela |
