| Decisão Texto Integral: |
Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
A Magistrada do Ministério público instaurou acção de execução de sentença anulatória contra o Município (...), pedindo o seguinte:
Nestes termos e nos mais de Direito aplicável, deve a presente execução ser julgada procedente e provada e, em consequência:
-ser condenado à reposição da legalidade urbanística e/ou conservação do edificado no que se refere ao muro, quanto à sua altura, qualidade de construção e segurança e respeito pelo seu enquadramento urbanístico e da paisagem que o rodeia (fora dos limites já licenciados e consolidados na ordem jurídica).
-Atento ao lapso de tempo já decorrido consideramos ser suficiente, para execução das referidas ações, a fixação de um prazo não superior a 4 meses, o que se requer, nos termos do artigo 165º, nº 1 do CPTA.
-Caso o Município não dê execução às referidas ações no prazo sugerido, requer-se, desde já, a imposição de uma sanção pecuniária compulsória a prestar pelo Presidente da Câmara do Município (...), nos termos previstos no artigo 169.º do CPTA, por cada dia de incumprimento, após o prazo de 4 meses, considerado razoável para executar.
Na acção figura como Contrainteressada I., SA, já nela melhor identificada.
Por decisão proferida pelo TAF de Braga foi julgada procedente a oposição da Contrainteressada e improcedente a oposição do Executado.
Foi ainda condenado Este a adotar as ações necessárias à reposição da legalidade urbanística e/ou conservação do edificado no que se refere ao muro, quanto à sua altura, qualidade de construção e segurança e respeito pelo seu enquadramento urbanístico e da paisagem que o rodeia (fora dos limites já licenciados e consolidados na ordem jurídica), no prazo de noventa dias úteis.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, o Município formulou as seguintes conclusões:
1. O Tribunal recorrido, ao invés de ter dispensado a realização das diligências probatórias, designadamente as requeridas pelo Executado, deveria tê-las ordenado, assim como outras que, ao abrigo do princípio do inquisitório e da gestão processual, considerasse pertinentes e necessárias para a boa decisão da causa.
2. Não tendo ordenado as diligências instrutórias requeridas pelo Executado e outras pertinentes e/ou necessárias ao apuramento dos factos, o Tribunal recorrido julgou não provados os factos alegados pelo Executado, o que influiu decisivamente na decisão final do processo, tudo em prejuízo da boa e justa decisão do mérito da causa.
3. Com excepção do facto “O Executado terá que recorrer à expropriação por utilidade pública para dar cumprimento à segunda parte da condenação da sentença exequenda”, o Tribunal recorrido julgou não provados os demais factos alegados pelo Oponente.
4. O Tribunal recorrido fundamentou a resposta negativa dada à demais factualidade na “ausência de prova documental nesse sentido, a qual se revelava essencial e o único meio de prova admissível neste domínio.”
5. Porém, como se demonstrará infra, a fundamentação aduzida pelo Tribunal recorrido parte de premissas erradas e, por conseguinte, não pode merecer o menor acolhimento.
6. Os factos alegados em 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12. e 13. da oposição só são susceptíveis de serem provados através de prova testemunhal. Com efeito, a junção de documentos atinentes à propriedade, por si só, não prova que tais documentos digam respeito aos concretos prédios confinantes com o referido muro. Acresce que, de acordo com a orientação unanimemente consolidada na jurisprudência dos Tribunais superiores, os documentos maxime a certidão predial, não permitem provar os elementos descritivos que deles constam, designadamente as confrontações.
7. Pelo que, mais importante do que os documentos que titulam a aquisição ou titularidade dos prédios, é a prova da posse, pública e pacífica, durante certo lapso de tempo. E, como é consabido, a prova da posse só pode ser feita por prova testemunhal.
8. Em face do exposto, é absolutamente incorrecto dizer-se, como defende o Tribunal a quo, que a prova da propriedade dos terrenos confinantes só pode fazer-se por prova documental.
9. É, do mesmo modo, incorrecto defender que a alegada negociação em torno da aquisição e o desenrolar de um procedimento de expropriação também só podiam ser provadas por documentos.
10. Tendo a tentativa de negociação ocorrido em momento temporal anterior ao início do procedimento de expropriação numa fase muito embrionária (ainda anterior à resolução de expropriar), a aguardar a elaboração do relatório de avaliação, como se alegou em 12. da oposição, inexiste prova documental produzida e, por maioria de razão, nada o Executado podia juntar a título de prova documental.
11. Em suma, a factualidade alegada na Oposição deduzida pelo Executado podia (e só podia) ser demonstrada por prova testemunhal.
12. Pelo que, a recusa de produção da prova testemunhal requerida pelo Executado, único meio de prova susceptível de provar o alegado em 5. a 13. da Oposição, violou fragrantemente o direito de defesa do Executado, impedindo de provar a factualidade que, no seu entender, consubstancia causa legítima de inexecução (pelo menos temporária) da sentença exequenda.
13. Em consequência, deve a Douta Sentença recorrida ser anulada por défice instrutório. “Se o juiz dispensar a produção de prova testemunhal, e a não realização dessa diligência afectar o julgamento da matéria de facto, deve a sentença ser anulada por défice instrutório.” – Ac. do TCAS, de 12.12.2017, proferido no Proc. nº161/10.0BESNT, in www.dgsi.pt
14. Acresce que, ainda que o Tribunal recorrido considerasse, como considerou, embora erradamente como se disse, que a prova documental era o único meio de prova para demonstrar a factualidade vertida em 5. a 13. da oposição, exigia-se-lhe que, ao abrigo do princípio do inquisitório e da gestão processual, convidasse o Oponente, aqui Apelante, a juntar aos autos a prova documental de tal factualidade.
15. De acordo com a actual significação dos princípios do inquisitório, da gestão processual e da justiça equitativa, impunha-se ao Tribunal recorrido, no entendimento sufragado quanto à limitação probatória, o convite ao Oponente juntar documentos susceptíveis de provar a factualidade alegada.
16. Não o fazendo, o Tribunal recorrido inquinou a Douta Sentença recorrida em vício processual, na medida em que dispensou a produção de prova testemunhal, apesar de, como se viu, tratar-se de meio probatório necessário e não dispensável para provar a factualidade alegada na Oposição e, por maioria de razão, para conduzir à boa e equitativa decisão da causa.
17. Em consequência de tal preterição, deve a Douta Sentença recorrida ser anulada, e, consequentemente, ordenar-se que os autos baixem ao Tribunal recorrido para produção da prova testemunhal requerida pelo Oponente ou para produção de outros meios de prova que o Tribunal considere necessários para o bom julgamento da matéria de facto.
18. O Tribunal a quo considerou que a “invocada situação de necessidade de expropriação não pode ter-se como preenchendo uma causa legítima de inexecução, tanto que não há impedimento para o cumprimento da sentença. Poderá haver impedimento no imediato, a curto prazo, mas tal não equivale a um impedimento absoluto. A expropriação é possível, portanto a execução da sentença também o será. Na verdade, poderá demorar mais ou menos, mas a sentença é passível de ser cumprida.”
19. Salvo melhor opinião, a Douta Sentença recorrida incorre em flagrante vício de contradição insanável entre os fundamentos aduzidos e a decisão proferida.
20. Não se admitindo que o Tribunal recorrido advogue uma qualquer espécie de expropriação ilícita dos terrenos confinantes, até porque reconhece que a execução da decisão exequenda implica a expropriação por utilidade pública das parcelas necessárias para a construção do muro de apoio, enquanto não houver declaração de utilidade pública e posse administrativa das parcelas a expropriar, não será possível, de nenhuma das formas, dar execução à decisão exequenda.
21. Salvo melhor opinião, a circunstância de ser temporário (transitório) o impedimento, não o descaracteriza como absoluto (erga omnes e intransponível), pelo menos durante o lapso de tempo em que permanece o impedimento.
22. Dúvidas não há de que a ocupação dos terrenos confinantes pressupõe a aquisição das parcelas necessárias à execução de tal muro e que, frustradas as tentativas de aquisição voluntária, só resta a aquisição mediante expropriação por utilidade pública.
23. Enquanto não houver declaração de utilidade pública, a entidade expropriante não pode tomar posse administrativa das parcelas a expropriar e, por maioria de razão, não pode dar execução à decisão exequenda.
24. Consequentemente, enquanto não houver declaração de utilidade pública, subsiste um impedimento absoluto à execução da decisão exequenda, ainda que tal impedimento seja temporário ou transitório.
25. Em face do exposto, deve a Douta Sentença proferida ser revogada e substituída por outra que julgue procedente por provada a Oposição deduzida, com fundamento, designadamente, na ocorrência de uma “causa legítima de inexecução” da decisão exequenda, a saber: a pendência de processo expropriativo que ainda não produziu declaração de expropriação por utilidade pública.
26. O Tribunal recorrido defende que “o prazo de quatro meses para o cumprimento, como requerido no requerimento executivo, num momento que se aproximam os meses de verão e em que, normalmente, todos os serviços funcionam a meio gás (sendo que os trabalhadores tirarão férias nesta altura do ano), é insuficiente. Além disso, deve considerar-se que o prazo deve reportar-se a dias úteis, pois que os serviços do Executado não funcionam em sábados, domingos e feriados.”
27. Porém, ao arrepio do que defendera, o Tribunal recorrido limitou-se a fixar o prazo de cumprimento em 90 dias úteis, o que é inferior aos quatro meses considerados insuficientes.
28. Em face do exposto, deve a Sentença, nesta parte, merecer revogação, fixando-se o prazo para cumprimento da decisão exequenda, depois de transporto o impedimento de execução, em 180 dias úteis.
29. Salvo melhor opinião, é ilegal e desproporcionada a aplicação de sanção pecuniária compulsória.
30. Contrariamente ao entendimento sufragado pelo Tribunal recorrido, a imposição de sanções pecuniárias compulsórias só se justifica nos processos de execução pata prestação de factos infungíveis.
31. “Tal como vinha sendo sustentado pela doutrina, o artigo 168º prevê a imposição de sanções pecuniárias compulsórias como o instrumento através do qual se deve procurar obter, no âmbito dos processos de execução para prestação de facto, o cumprimento das obrigações que sejam efectivamente infungíveis. (…) Como, nos domínios de infungibilidade, não é possível a adopção de providências estruturalmente executivas – isto é, de providências capazes de proporcionar ao credor a satisfação do seu direito, prescindindo do cumprimento por parte do obrigado e, portanto, da vontade e da actividade deste -, a satisfação dos direitos só pode ser obtida através da imposição de medidas de coacção – ditas, de execução indirecta -, destinadas a coagir o obrigado ao cumprimento. É, pois, neste contexto que se inscreve a previsão da imposição de sanções pecuniárias compulsórias no âmbito dos processos de execução para
prestação de facto infungível – como será, por exemplo, o caso da emissão de actos administrativos de conteúdo não vinculado ou da emanação de normas regulamentares.” MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, in O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, 4ª edição, revista e actualizada, pág. 375 e 376.
32. Ora, no caso concreto em apreciação, dúvidas não subsistem de que a prestação em que o Executado/Oponente foi condenado assume a natureza de prestação de facto positivo fungível.
33. Em face do exposto, por manifesta falta de fundamento legal, não é aplicável ao caso em apreço o instituto da sanção pecuniária compulsória.
34. Consequentemente deve a Sentença recorrida ser, também, revogada nesta parte, absolvendo-se os Executados da aplicação de qualquer sanção pecuniária compulsória.
TERMOS EM QUE, E SEMPRE COM O SUPRIMENTO, DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, CONSEQUENTEMENTE, SER ANULADA A SENTENÇA POR DÉFICE INSTRUTÓRIO E, CONSEQUENTEMENTE, ORDENAR-SE QUE OS AUTOS BAIXEM AO TRIBUNAL RECORRIDO PARA PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL REQUERIDA PELO OPONENTE OU PARA PRODUÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA QUE O TRIBUNAL CONSIDERE NECESSÁRIOS PARA O BOM JULGAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO.
SE ASSIM NÃO SE ENTENDER,
DEVE A SENTENÇA PROFERIDA SER REVOGADA E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE JULGUE PROCEDENTE POR PROVADA A OPOSIÇÃO DEDUZIDA, COM FUNDAMENTO: A) NA OCORRÊNCIA DE UMA “CAUSA LEGÍTIMA DE INEXECUÇÃO” DA DECISÃO EXEQUENDA, A SABER: A PENDÊNCIA DE PROCESSO EXPROPRIATIVO QUE AINDA NÃO PRODUZIU DECLARAÇÃO DE EXPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA; B) NA INSUFICIÊNCIA DO PRAZO DE 4 MESES PARA EXECUÇÃO DA DECISÃO EXEQUENDA; C) NA ILEGALIDADE E DESPROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO PECUNIÁRIA COMPULSÓRIA FIXADA,
FAZENDO-SE ASSIM JUSTIÇA.
O Magistrado do Ministério Publico juntou contra-alegações, sem conclusões.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na sentença foi fixada a seguinte factualidade:
1. O Ministério Público, na qualidade de Autor, intentou a ação administrativa especial n.º 93/12.8BEBRG, na qual é Réu o Município (...) e contrainteressada I., SA. – cfr. doc. 1 junto com o requerimento executivo;
2. E onde peticionou que a Câmara Municipal (...) fosse condenada a:
- determinar a ação de fiscalização a realizar através de vistoria, a levar a cabo por peritagem à obra executada – construção do muro – por entidade independente, que poderá ser o Departamento de Engenharia Civil da Universidade do Minho, Laboratório de Estruturas,
ou, em alternativa, face à inércia e passividade manifestada pela CM na sua realização:
-que tal perícia seja determinada diretamente pelo Tribunal,
E, face ao resultado da peritagem,
-determinar as ações a realizar, quer através do dono da obra ou do próprio Município, necessárias à reposição da legalidade urbanística, em especial no que se refere à altura do muro e à qualidade da sua construção em conformidade com as regras da arte e salvaguardando a segurança das pessoas, com respeito pelo seu enquadramento urbanístico e da paisagem que o rodeia.
- fixar-se o prazo, quer para a realização da perícia, caso se opte pela condenação referida em a), quer para a determinação das ações decorrentes da perícia;
- seja fixada ao Presidente da Câmara sanção pecuniária compulsória correspondente a 20% do salário mínimo nacional em vigor, por cada dia de atraso na prática dos atos administrativos que lhe vierem a ser determinados, nos termos do artº 169º do CPTA – cfr. doc. 1 junto com o requerimento executivo;
3. Por sentença proferida, em 19 de dezembro de 2014, a ação administrativa especial foi declarada totalmente procedente e, em consequência, o Réu Município (...) foi condenado:
a. A realizar – no âmbito de vistoria – peritagem à obra de construção do muro de suporte pela I.,, SA, por entidade independente, verificando a sua altura, qualidade de construção e segurança e, ainda, o seu enquadramento com a altura construída (e que vá para além da licenciada);
b. Que, face ao resultado da peritagem, adote as ações necessárias à reposição da legalidade urbanística e/ou conservação do edificado no que se refere ao muro, quanto à sua altura, qualidade de construção e segurança e respeito pelo seu enquadramento urbanístico e da paisagem que o rodeia (fora dos limites já licenciados e consolidados na ordem jurídica) –cfr. doc. 2 junto com o requerimento executivo;
4. Nem o Réu Município (...) nem a Contrainteressada interpuseram recurso para o Tribunal Central Administrativo do Norte, pelo que a sentença transitou em julgado a 2 de fevereiro de 2015 – cfr. doc. 2 junto com o requerimento executivo;
5. Decorridos 90 dias sobre o trânsito em julgado da decisão, o Ministério Público, por ofício datado de 29-05-2015, solicitou ao Município (...) informação sobre o cumprimento das medidas determinadas na sentença deste Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, datado de 19 de Dezembro de 2014 e transitado a 02-02-2015;
6. Por ofício datado de 7-07-2015, o Município (...) informou que tinha procedido à adjudicação da peritagem ao muro em questão, estando a aguardar a realização dos trabalhos por parte da equipa técnica – cfr. doc. 3 junto com o requerimento executivo;
7. Por ofício datado de 20-10-2015, o Ministério Público insistiu por informação acerca do estado de execução dos trabalhos para a realização da peritagem, veio a apurar que foi adjudicada à T. – Associação Universidade – Empresa para o desenvolvimento um estudo para avaliação da geometria de um muro de suporte de terras – cfr. docs. 4 e 5 juntos com o requerimento executivo;
8. Por ofício datado de 16-03-2016, o Município informou do resultado do Estudo de Estabilidade e Segurança do Muro e Suporte de Terras realizado pela Escola de Engenharia da Universidade do Minho e que tinha oficiado ao promotor do loteamento para, no prazo de 30 dias, demonstrar como pretendia proceder à consolidação/reforço do muro de suporte de terras e 90 dias para proceder à execução dos referidos trabalhos – cfr. doc. 6 junto com o requerimento executivo;
9. Por ofício datado de 8-04-2016, o Ministério Público insistiu por informação sobre o decurso dos procedimentos de execução da sentença e o envio de cópia do Estudo de Estabilidade e Segurança do Muro e Suporte de Terras elaborado na sequência da sentença em causa – cfr. doc. 7 junto com o requerimento executivo;
10. Na sequência, o Município (...) juntou cópia do Estudo de Estabilidade e Segurança do Muro e Suporte de Terras e informou que veio o promotor interessado requerer prorrogação de prazo por um mês, tendo sido concedida a prorrogação de prazo por um mês (dias seguidos) – cfr. docs. 8 e 9 juntos com o requerimento executivo;
11. Por ofício datado de 13-06-2016, o Ministério Público insistiu pela informação sobre o estado da execução da sentença e o Município em 29/06/2016 veio informar das diligências efetuadas – cfr. doc. 10 junto com o requerimento executivo;
12. Por ofício datado de 21-07-2016, o Ministério Público solicitou informação sobre se já foram iniciados os trabalhos de consolidação do muro ou a data do seu início – cfr. doc. 11 junto com o requerimento executivo;
13. O Município (...) prestou informação, datada de 3-10-2016 esclarecendo que na sequência da adjudicação à Universidade do Minho – Escola de Engenharia – e da reunião tida com os técnicos municipais, resultou a seguinte solução técnica para o reforço do muro de suporte de terras em (...):
1. Pelo tratamento do muro existente;
2. Pela construção de um novo muro no extradorso do muro existente, contudo, no que diz respeito ao novo muro, terá de ser obtido, previamente, o consentimento dos proprietários dos terrenos que confrontam com o mesmo, a saber, J. e outros.
O projeto, com a solução do reforço do muro de suporte de terras, segundo informação transmitida pela equipa da Universidade do Minho, ficará concluída no início de Outubro – cfr. doc. 12 junto com o requerimento executivo;
14. Na sequência da realização de várias insistências junto do Município (...), no sentido de informar das diligências efetuadas tendentes à execução de sentença, por ofício datado de 12-04-2017 foi informado que em conformidade, a Universidade do Minho propôs a construção de um outro muro em alvenaria de pedra por fora do existente, e a construção de um sistema de drenagem de águas pluviais.
Mais se refere que esta solução prevê a ocupação de uma faixa de 1,50m ao longo do muro existente no terreno do proprietário confinante, que carece do seu consentimento ou da expropriação desse terreno – cfr. doc. 13 junto com o requerimento executivo;
15. O Município (...) acolheu o projeto da Universidade do Minho, como entidade independente e idónea e pela autorização do proprietário confinante – cfr. doc. 13 junto com o requerimento executivo;
16. Em 22-05-2017, o Ministério Público retomou os pedidos de insistências sobre o decurso dos procedimentos relativos à construção do muro em causa, tendo o Município informado do agendamento de reuniões individuais com cada um dos proprietários dos terrenos inferiores e confinantes com o muro e as suas posições, ficando agendada reunião para o dia 12/03/2018, pelas 10.00 horas – cfr. docs. 14 e 15 juntos com o requerimento executivo;
17. Desde 04-05-2018, o Ministério Público efetuou várias insistências junto do Município (...), sobre o desenvolvimento das diligências em curso, informação reencaminhada do TCAN pelo Ofício n.º 96718/18-SIMP (PA 240/2016).
18. Por ofício, datado de 2-10-2018, o Município (...) informa o Ministério Público que os proprietários desses terrenos inferiores e confinantes se opõem à alienação/ocupação dessa área, pelo que Município é obrigado a promover competente processo expropriativo.
Mais informa que para cumprimento da Sentença proferida pelo TAF de Braga naquela data se iria propor a deliberação da expropriação ao executivo camarário – cfr. doc. 16 junto com o requerimento executivo;
19. Volvidos mais de 90 dias, o Ministério Público, em 16-01-2019 veio a indagar junto do Município (...) informação sobre o desenvolvimento das diligências em curso e o prazo previsível para a conclusão respetiva, sendo que decorrido prazo razoável, o Ministério Público não obteve resposta positiva ou esclarecedora sobre se existiu ou não cumprimento ou início de execução – cfr. docs. 17 e 18 juntos com o requerimento executivo;
20. O Executado terá que recorrer à expropriação por utilidade pública para dar cumprimento à segunda parte da condenação da sentença exequenda;
21. A petição inicial que origina os presentes autos deu entrada neste Tribunal, em 19.03.2019 – cfr. fls. 3 dos autos em suporte físico.
Não resultou provado que:
1. Os prédios situados a sul e a poente do referido muro são propriedade de terceiros estranhos ao objeto da lide;
2. O prédio situado a sul do referido muro é propriedade do Ex. mo Sr. A.;
3. O prédio situado a poente do referido muro é propriedade do Ex. mo Sr. J.;
4. O aqui executado interpelou e reuniu com os proprietários dos referidos prédios, no sentido de adquirir os bens (a dita faixa de terreno) por via de direito privado, como estatui o nº1 do art. 11º do Código das Expropriações;
5. Sucede que, não obstante as reuniões havidas e as propostas de negociação apresentadas, os proprietários dos acima referidos terrenos não aceitaram alienar a porção de terreno destinada à edificação do outro muro de suporte, antes opuseram-se intransigentemente à alienação/ocupação dos respetivos prédios, não obstante a insistência do Ex. mo Sr. Presidente da Câmara Municipal (...) para a inevitabilidade da ocupação e para a urgência na realização da obra;
6. Com vista à expropriação por utilidade pública, o Ex. mo Sr. Presidente da Câmara Municipal (...) ordenou a contratação dos serviços do Ex. mo Sr. Eng. H., perito da lista oficial, incumbindo-o de elaborar um relatório/ficha de avaliação das referidas parcelas a expropriar, elemento instrutor imprescindível para a resolução de expropriação;
7. Ora, é precisamente nesta fase que se encontra o procedimento administrativo tendente à expropriação litigiosa das parcelas em causa;
8. O procedimento tendente à expropriação das referidas parcelas aguarda a ultimação do solicitado relatório/ficha de avaliação das referidas parcelas a expropriar;
9. Para a conclusão do referido procedimento e construção do muro de suporte serão necessários pelo menos mais 6 meses;
10. O prazo proposto de 4 meses revela-se manifestamente insuficiente para a conclusão dos trabalhos.
O Tribunal esclareceu:
Com interesse e relevância para a decisão a proferir, nada mais se julgou provado ou não provado.
E, em sede de motivação consignou:
Os factos dados como assentes supra tiveram por base os documentos constantes dos autos principais e de execução, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, e/ou não resultaram controvertidos, sendo que o facto 20 resultou de acordo das partes, extraído da posição seguida nos seus articulados.
A factualidade não provada resultou da ausência de prova documental nesse sentido, a qual se revelava essencial e único meio de prova admissível neste domínio. Note-se que está a referir-se à propriedade dos terrenos confinantes, a uma alegada negociação em torno da aquisição e ao desenrolar de um procedimento de expropriação, matérias que só poderiam ser provadas por documentos. Aliás, muito se estranha que não tenha sido junto qualquer documento atinente ao processo expropriativo, que estará em poder do Executado e, crê-se, com facilidade, podia ter sido junto.
DE DIREITO
Atente-se no discurso fundamentador da sentença:
Determina o artigo 3º, n.º 4 do C.P.T.A. que os tribunais administrativos asseguram a execução das suas sentenças, postulando o n.º 2 que podem fixar um prazo para o cumprimento e até aplicar sanções pecuniárias compulsórias (artigo 169º, n.º 1 do C.P.T.A.).
Além disso, prevê o artigo 158º do C.P.T.A. que “as decisões dos tribunais administrativos são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer autoridades administrativas.”.
Em termos gerais, no âmbito de decisões judiciais anulatórias, a Administração deve procurar reconstituir a situação atual hipotética, atividade que passa pela realização, agora, do que se deveria ter realizado se a ilegalidade não tivesse inquinado o procedimento, isto é, passa pela prática dos atos jurídicos e das operações materiais necessárias à mencionada reconstituição e pela eliminação da ordem jurídica de todos os efeitos positivos ou negativos que a contrariem.
Deste modo, quando a Administração não dê execução à sentença dentro do prazo legal, pode o interessado fazer valer o seu direito à execução perante o tribunal, devendo o exequente na respetiva petição executiva especificar os atos e operações em que considera que a execução deve consistir, podendo, para o efeito, pedir a condenação da Administração a pagar quantias pecuniárias, à entrega de coisas, à prestação de factos ou à prática de atos administrativos – cfr. artigo 176º do C.P.T.A..
E, salvo ocorrendo causa legítima de inexecução, o dever de executar deve ser integralmente cumprido no prazo procedimental de noventa dias – artigo 175º, n.º 1 do C.P.T.A. – podendo o interessado fazer valer o seu direito à execução, devendo para tanto apresentar perante o tribunal que proferiu sentença em primeiro grau de jurisdição no prazo de um ano, contado desde o termo do prazo dentro do qual a obrigação devia ter sido cumprida – prazo de noventa dias referido no n.º 1 do artigo 175º do C.P.T.A. ou da notificação da invocação de causa legítima de inexecução – artigo 176º do C.P.T.A..
Avançando.
No presente processo, pretende o Ministério Público que o Executado dê cumprimento à sentença que o condenou a:
. A realizar – no âmbito de vistoria – peritagem à obra de construção do muro de suporte pela I.,, SA, por entidade independente, verificando a sua altura, qualidade de construção e segurança e, ainda, o seu enquadramento com a altura construída (e que vá para além da licenciada);
. Que, face ao resultado da peritagem, adote as ações necessárias à reposição da legalidade urbanística e/ou conservação do edificado no que se refere ao muro, quanto à sua altura, qualidade de construção e segurança e respeito pelo seu enquadramento urbanístico e da paisagem que o rodeia (fora dos limites já licenciados e consolidados na ordem jurídica).
O Executado cumpriu a primeira parte da sentença, estando apenas em falta a adoção das medidas necessárias a repor a legalidade urbanística no que se refere ao muro, o que passará, como ambas as partes reconhecem, por um processo expropriativo.
Ora, o Executado alega que tal dependência de uma expropriação impede a execução da sentença, pelo menos, no imediato, havendo causa legítima de inexecução.
As causas legítimas de inexecução são situações excecionais que tornam lícita, para todos os efeitos, a inexecução, ainda que parcial, das sentenças dos Tribunais Administrativos, obrigando, no entanto, ao pagamento de uma indemnização compensatória ao titular do direito à execução (artigos 163º e 175º do C.P.T.A.).
No presente processo, a invocada situação de necessidade de expropriação não pode ter-se como preenchendo uma causa legítima de inexecução, tanto que não há impedimento para o cumprimento da sentença. Poderá haver impedimento no imediato, a curto prazo, mas tal não equivale a um impedimento absoluto. A expropriação é possível, portanto a execução da sentença também o será. Na verdade, poderá demorar mais ou menos, mas a sentença é passível de ser cumprida.
E, por ser deste modo, é forçoso julgar a oposição do Executado improcedente e, consequentemente, julgar procedente a execução, condenando-se o Executado a adotar as ações necessárias à reposição da legalidade urbanística e/ou conservação do edificado no que se refere ao muro, quanto à sua altura, qualidade de construção e segurança e respeito pelo seu enquadramento urbanístico e da paisagem que o rodeia (fora dos limites já licenciados e consolidados na ordem jurídica), nomeadamente construindo novo muro, como consta do Estudo de Estabilidade e Segurança do Muro de Suporte de Terras, elaborado pela T..
Não obstante a improcedência da oposição, sempre se afigura que o prazo de quatro meses para o cumprimento, como requerido no requerimento executivo, num momento em que se aproximam os meses de verão e em que, normalmente, todos os serviços funcionam a meio gás (sendo que os trabalhadores tirarão férias nesta altura do ano), é insuficiente. Além disso, deve considerar-se que o prazo deve reportar-se a dias úteis, pois que os serviços do Executado não funcionam em sábados, domingos e feriados. Em consonância com tal, entende-se mais adequado fixar um prazo de cumprimento de 90 dias úteis, desde o trânsito desta sentença, para lhe dar cumprimento.
Quanto à aplicação de sanção pecuniária compulsória, invoca o Executado que a mesma não pode ser aplicada uma vez que está em causa prestação de facto fungível.
Decorre do artigo 169º do C.P.T.A. o seguinte:
“Sanção pecuniária compulsória
1 - A imposição de sanção pecuniária compulsória consiste na condenação dos titulares dos órgãos incumbidos da execução, que para o efeito devem ser individualmente identificados, ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso que, para além do prazo limite estabelecido, se possa vir a verificar na execução da sentença.
2 - A sanção pecuniária compulsória prevista no n.º 1 é fixada segundo critérios de razoabilidade, podendo o seu montante diário oscilar entre 5 /prct. e 10 /prct. do salário mínimo nacional mais elevado em vigor no momento.
3 - Se o órgão ou algum dos órgãos obrigados for colegial, não são abrangidos pela sanção pecuniária compulsória os membros do órgão que votem a favor da execução integral e imediata, nos termos judicialmente estabelecidos, e que façam registar em ata esse voto, nem aqueles que, não estando presentes na votação, comuniquem por escrito ao presidente a sua vontade de executar a sentença.
4 - A sanção pecuniária compulsória cessa quando se mostre ter sido realizada a execução integral da sentença, quando o exequente desista do pedido ou quando a execução já não possa ser realizada pelos destinatários da medida, por terem cessado ou sido suspensos do exercício das respetivas funções.
5 - A liquidação das importâncias devidas em consequência da imposição de sanções pecuniárias compulsórias, nos termos deste artigo, é feita pelo tribunal, a cada período de três meses, e, a final, uma vez cessada a aplicação da medida, podendo o exequente solicitar a liquidação.
6 - No âmbito da liquidação, o titular do órgão pode deduzir oposição com fundamento na existência de causas de justificação ou de desculpação da conduta.
7 - As importâncias que resultem da aplicação de sanção pecuniária compulsória constituem receita consignada à dotação anual, inscrita à ordem do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, a que se refere o n.º 3 do artigo 172.º.”.
Para melhor se compreender este instituto pode trazer-se à colação, o acórdão do TCA Sul n.º 107/06.0BELLE-B, proferido em 20.04.2017:
“I – De harmonia com o disposto no artigo 3º nº 2 do CPTA os tribunais administrativos podem, por forma a assegurar a efetividade da tutela, fixar oficiosamente um prazo para o cumprimento dos deveres que imponham à Administração e aplicar, quando tal se justifique, sanções pecuniárias compulsórias, e nos termos do disposto no artigo 169º do mesmo Código, a imposição de sanção pecuniária compulsória consiste na condenação dos titulares dos órgãos incumbidos da execução, que para o efeito devem ser individualmente identificados, ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso que, para além do prazo limite estabelecido, se possa vir a verificar na execução da sentença.
II – Atenta a sua natureza e função, a sanção pecuniária compulsória só é aplicável quando tal se justifique, pressupondo este critério de justificação um juízo de valor sobre o eventual incumprimento da decisão, assente na ponderação dos factos concretos que permitam concluir se o eventual incumprimento é ou não desculpável visando compelir ao cumprimento da injunção e é imposta intuitu personae na medida em que tem por destinatários os titulares do órgão ou órgãos administrativos que exercem a competência administrativa adstrita ao cumprimento do dever jurisdicionalmente imposto à Administração.
[...]”.
Ora, considerando que, no presente litígio, a sentença foi já proferida em 2014 e transitou em julgado em fevereiro de 2015, e que, até à data, o Executado não demonstrou que tivesse dado andamento ao processo tendente ao cumprimento da parte da sentença que falta, mormente por não ter demonstrado que estivesse em curso o processo de expropriação (necessário à execução da decisão judicial), impõe-se que se estabeleça um fator de pressão acrescido e de caráter sancionatório, de modo a assegurar o cumprimento da sentença no mais curto espaço de tempo.
Face ao acima expendido, sempre se dirá que o regime da sanção pecuniária compulsória previsto no C.P.T.A. difere do regime do artigo 829º-A do C.C., do que o Executado se pretende valer, mas sem razão. Na verdade, o regime do artigo 169º do C.P.T.A. é linear quanto à sua aplicação em caso de incumprimento da sentença condenatória, o que se justifica pela necessidade de dar cumprimento à obrigação de executar as sentenças. Regime diferente merecem as execuções comuns, entre particulares, regime esse, aqui, inaplicável por força da especialidade referida.
Destarte, decide-se que caso não haja cumprimento, dentro do prazo referido (90 dias úteis), do determinado acima, é aplicada, imediatamente após o termo do mesmo, sanção pecuniária compulsória, a título de condenação pessoal ao titular do órgão incumbido da execução – Presidente da Câmara Municipal (...) – nos termos dos artigos 3º, nº 2 e artigo 169º, nºs 1 e 2, ambos do C.P.T.A., correspondente a 5% do valor da retribuição mínima mensal vigente (600,00€ - Decreto-Lei nº 117/2018, de 27 de dezembro), 30€ por cada dia de atraso, até ao seu cumprimento, sem prejuízo do apuramento da responsabilidade civil, e criminal a que haja lugar, segundo o disposto no artigo 159º do C.P.T.A.. X Vejamos:
Por sentença proferida em 19 de dezembro de 2014 na ação administrativa especial nº 93/12.8BEBRG, intentada pelo Ministério Público em que figurava como demandado o Município (...), foi Esta Entidade condenada:
a. A realizar - no âmbito de vistoria - peritagem à obra de construção do muro de suporte pela I., SA, por entidade independente, verificando a sua altura, qualidade de construção e segurança e, ainda, o seu enquadramento com a altura construída (e que vá para além da licenciada);
b. Face ao resultado da peritagem, a adotar as ações necessárias à reposição da legalidade urbanística e/ou conservação do edificado no que se refere ao muro, quanto à sua altura, qualidade de construção e segurança e respeito pelo seu enquadramento urbanístico e da paisagem que o rodeia (fora dos limites já licenciados e consolidados na ordem jurídica) -
Nesta execução para prestação de facto peticionou o Ministério Público que o Executado desse cumprimento à sentença que o condenou a, face ao resultado da peritagem, adotar as ações necessárias à reposição da legalidade urbanística e/ou conservação do edificado no que se refere ao muro, quanto à sua altura, qualidade de construção e segurança e respeito pelo seu enquadramento urbanístico e da paisagem que o rodeia (fora dos limites já licenciados e consolidados na ordem jurídica).
O Executado cumpriu a primeira parte da sentença, estando por cumprir a segunda parte da sentença exequenda, o que passará, como ambas as Partes reconhecem, por um processo expropriativo por utilidade pública de uma faixa de terreno com 1,50 de largura, propriedade de terceiros, onde o Município se propõe construir um outro muro encostado ao existente.
O que está em causa é apenas e tão só saber se ocorreu a invocada causa legítima de inexecução da segunda parte da sentença exequenda, bem como da legalidade da decretada sanção pecuniária compulsória.
Entende o Município que a sentença recorrida deve ser anulada por padecer de défice instrutório quanto à posse e propriedade dos terrenos abrangidos pela faixa a expropriar pelo facto de ao ter sido recusada a prova testemunhal que indicou ter sido impedido de provar a factualidade que, no seu entender, consubstancia uma causa legítima de inexecução (pelo menos temporária) da sentença exequenda.
Não secundamos este entendimento.
Como é sabido, o julgador pode indeferir, mediante “despacho fundamentado”, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova quando considere que são factos assentes ou irrelevantes ou que a prova é meramente dilatória - artigo 118º do CPTA.
O CPTA não estabelece a obrigatoriedade de produção de prova (testemunhal ou outra), antes confere ao juiz o poder/dever de avaliar/ajuizar da necessidade da sua produção.
A produção de prova testemunhal (ou outra) está dependente da constatação da sua “necessidade” para a decisão da causa segundo o juízo de aferição do julgador, pelo que, não constitui uma formalidade vinculadamente imposta por lei. Dito de outro modo, a produção de prova testemunhal, (ou outra), está na inteira disponibilidade do tribunal, ou seja, apenas terá lugar quando este a considere necessária.
Está, pois, em causa o princípio do inquisitório na busca da verdade material.
Do conteúdo desta norma extrai-se que o julgador, na busca da verdade, não está limitado aos meios de prova requeridos pelas partes. Isto significa que poderá ordenar diligências de prova que não lhe foram requeridas, desde que as considere pertinentes, e também, que poderá recusar diligências probatórias que lhe foram apresentadas, desde que as repute dispensáveis.
Logo, na condução do processo, o Tribunal a quo não tem de esgotar o dever inquisitório, na precisa medida em que deve rejeitar expedientes dilatórios.
No caso dos autos, o Tribunal considerou, e bem, que os factos dados como assentes supra tiveram por base os documentos constantes dos autos principais e de execução, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, e/ou não resultaram controvertidos, sendo que o facto 20 resultou de acordo das partes, extraído da posição seguida nos seus articulados.
A factualidade não provada resultou da ausência de prova documental nesse sentido, a qual se revelava essencial e único meio de prova admissível neste domínio. Note-se que está a referir-se à propriedade dos terrenos confinantes, a uma alegada negociação em torno da aquisição e ao desenrolar de um procedimento de expropriação, matérias que só poderiam ser provadas por documentos. Aliás, muito se estranha que não tenha sido junto qualquer documento atinente ao processo expropriativo, que estará em poder do Executado e, crê-se, com facilidade, podia ter sido junto.
Os Tribunais não podem/não devem acolher diligências inúteis.
Aliás, como sustentado pelo MP, a identificação dos possuidores e proprietários da faixa de terreno a expropriar é irrelevante para a decisão quanto à verificação da invocada causa legítima de inexecução, tal como é irrelevante a área e confrontações dos prédios rústicos confinantes com o muro existente.
A alegada negociação em torno da aquisição e o desenrolar de invocado procedimento de expropriação são matérias que só poderiam ser provadas por documentos. A ter havido diligências tendentes à aquisição/expropriação amigável daquela faixa de terreno as mesmas teriam de estar documentadas no procedimento administrativo que o Município diz ter sido instaurado ao afirmar: “Na sequência disso, e com vista à expropriação por utilidade pública, o Ex. mo Sr. Presidente da Câmara Municipal (...) ordenou a contratação dos serviços do Ex. mo Sr. Eng. H., perito da lista oficial, incumbindo-o de elaborar um relatório/ficha de avaliação das referidas parcelas a expropriar, elemento instrutor imprescindível para a resolução de expropriação.
Ora, é precisamente nesta fase que se encontra o procedimento administrativo tendente à expropriação litigiosa das parcelas em causa.”
O Município não fez prova da instauração desse procedimento com vista à expropriação da dita faixa de terreno confinante ao muro existente.
E mesmo que tivesse feito prova das diligências que diz ter feito para a aquisição/expropriação amigável daquela faixa de terreno tal não constituiria prova da verificação de uma causa legítima de inexecução.
Como se fundamenta na sentença recorrida “No presente processo, a invocada situação de necessidade de expropriação não pode ter-se como preenchendo uma causa legítima de inexecução, tanto que não há impedimento para o cumprimento da sentença. Poderá haver impedimento no imediato, a curto prazo, mas tal não equivale a um impedimento absoluto. A expropriação é possível, portanto a execução da sentença também o será. Na verdade, poderá demorar mais ou menos, mas a sentença é passível de ser cumprida.”.
Desatende-se, assim, este segmento do recurso.
Como esclarecem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., 2010, págs. 1059 e 1060) «Na definição proposta por Diogo Freitas do Amaral, cuja actualidade permanece intacta, as causas legítimas de inexecução são “situações excepcionais que tornam lícita, para todos os efeitos, a inexecução das sentenças dos tribunais administrativos, obrigando, no entanto, ao pagamento de uma indemnização compensatória ao titular do direito à execução”. Que a ocorrência de causas legítimas de inexecução desonera as entidades públicas do seu dever de cumprir - executar, no sentido em que a expressão é tradicionalmente empregue, de execução espontânea por parte do obrigado (cfr. nota 1 ao artigo 159. °) -, resulta do artigo 162. °, n.° 1 (assim como do artigo 175. °, n.° 1). Que a extinção do dever de cumprir dá origem a um dever de pagar “a indemnização devida pelo facto da inexecução”, resulta dos artigos 164. °, n.° 6, 166. °, n.° 1, 176. °, n.° 7, e 177. °, n.° 3 (…)”.
De acordo com o disposto no artº 163º, nº 1, do CPTA, só constituem causa legítima de inexecução a impossibilidade absoluta e o grave prejuízo para o interesse público na execução da sentença.
A impossibilidade absoluta na execução da sentença não se reconduz a uma mera dificuldade ou onerosidade dessa execução, pois é necessário que à mesma se aponha, em absoluto, impedimento irremovível, de natureza física ou legal.
A necessidade de desencadear um procedimento administrativo para adquirir a dita faixa de terreno poderá reconduzir-se a uma mera dificuldade ou onerosidade da execução da sentença mas não constitui uma impossibilidade absoluta de a executar. Não existe qualquer impossibilidade legal de expropriação da referida faixa de terreno ou sequer impedimento irremovível em cumprir a sentença exequenda. Foi o Município que optou por construir um outro muro encostado ao existente, optando por uma solução que é mais morosa por implicar uma expropriação de terrenos confinantes com o muro existente e o sacrifício de terceiros.
Pode até ser a solução menos onerosa em termos económicos, mas não é a única. Havendo necessidade de construir outro muro de suporte de terras nem se compreende bem que inconvenientes de ordem técnica possam existir em construir esse novo muro onde o existente está implantado, naturalmente com outras fundações e outra consistência. Se o problema é de resistência à pressão das terras ou de espessura do muro então que se faça um só muro com a espessura e resistência dos dois muros encostados, mas sem necessidade de se recorrer à expropriação de terrenos de terceiros.
A aceitação de que o Município terá que recorrer à expropriação por utilidade pública para dar cumprimento à segunda parte da condenação da sentença exequenda assenta no pressuposto de que a única solução tecnicamente viável é a proposta no estudo elaborado pela Universidade do Minho que propõe a construção de outro muro em alvenaria de pedra por fora do muro existente.
Se o Município quisesse cumprir a sentença exequenda sem a morosidade inerente à aquisição/expropriação da referida faixa de terreno deveria ter pedido outro estudo técnico sobre a alternativa de construir um novo muro onde está implantado o existente.
Para construir um novo muro onde está implantado o existente 90 dias úteis poderão suficientes, mas se for para construir outro muro encostado àquele com recurso à expropriação de terrenos então poderão não chegar nove meses se a celeridade das negociações ou da tramitação do processo expropriativo for a que tem sido imprimida até agora.
Sustenta ainda o Recorrente que a prestação em que foi condenado assume a natureza de prestação de facto positivo fungível, podendo ser substituído por terceiro na execução da prestação objeto da decisão exequenda.
A prestação incumprida consiste na falta das medidas necessárias e das operações materiais a repor a legalidade urbanística no que se refere ao muro.
Estando em causa uma prestação de facto para reposição da legalidade urbanística a prestação incumprida é por natureza não fungível.
É ao Município que compete repor a legalidade urbanística violada, não podendo legalmente delegar tais competências em terceiros. O Município pode contratar terceiros para executar as necessárias operações materiais da prestação, mas não pode incumbir terceiros de cumprir a sentença exequenda quanto à obrigação de repor a legalidade urbanística. Esta é uma obrigação que por lei só pode e deve ser cumprida pela Administração e só a esta compete sindicar o cumprimento do julgado, nomeadamente no que respeita à altura do muro, qualidade de construção e segurança do mesmo e respeito pelo seu enquadramento urbanístico e da paisagem que o rodeia (fora dos limites já licenciados e consolidados na ordem jurídica).
Dispõe o artigo 829º- A, nº 1, do Código Civil, que nas prestações de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma sanção pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infração, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso.
Conforme decorre do disposto no citado artigo, a sanção pecuniária compulsória é aplicável no caso das prestações de facto infungíveis.
A lei faculta ao requerente, nos casos em que esteja em causa uma prestação de facto infungível, positivo ou negativo, um instrumento jurídico impulsionador do cumprimento dessas obrigações.
A sanção pecuniária compulsória é a ameaça para o devedor de uma sanção pecuniária, para a hipótese do devedor não obedecer à condenação principal.
A prestação é por natureza não fungível (não podendo, quando assim seja, ser efetuada por terceiro, sem o consentimento do credor) se estiver diretamente relacionada com a pessoa do devedor, por atender às qualidades ou à situação especial deste - Antunes Varela, Direito das Obrigações, 4ª ed., V. II, pág. 25.
Seguindo Pires de Lima/Antunes Varela - Cód. Civil Anotado, II. Pág. 105 - as sanções pecuniárias compulsórias, tal como resulta do n° 1 do artº 829°-A do CC, estão exclusivamente reservadas à mora nas obrigações de prestação de facto não fungível, seja este positivo ou negativo.
A prestação obrigacional diz-se fungível quando pode ser realizada tanto pelo devedor como por outra pessoa, sem prejuízo para o credor; e não fungível quando tenha de ser necessariamente cumprida pelo devedor.
Conforme decorre do disposto no artigo 767º, n.º 2 do Código Civil, a infungibilidade da prestação resulta ou da sua própria natureza, ou da vontade das partes. “A questão da fungibilidade ou da infungibilidade da prestação resolve-se, assim, no aspecto prático, pela possibilidade ou impossibilidade de ter lugar o cumprimento por terceiro.” - cfr. João Calvão da Silva, em Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Coimbra, 1987, pág. 367.
São várias as normas do CPTA que evocam a possibilidade de aplicação de sanção pecuniária compulsória prevista no artigo 169º do CPTA, revelando todas elas o traço comum de a mesma ter como finalidade compelir aos seus destinatários a adoção de comportamento (prestação de facto) de caráter infungível assegurando concomitantemente a efetividade da injunção proferida pelo tribunal para a sua prática.
O normativo do artigo 169º encontra-se sistematicamente inserido no Título VIII Capítulo II do CPTA, dedicado ao processo executivo para prestação de factos ou de coisas, mas como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., 2010, a sanção pecuniária compulsória “não é uma medida estruturalmente executiva, na medida em que se limita a tentar obter o cumprimento por meio do exercício de coação psicológica sobre o obrigado”, e embora a cominação da sanção pecuniária compulsória “comece por ser uma ameaça, destinada a compelir o obrigado a cumprir, a verdade é que, com a inobservância do prazo limite estabelecido para o cumprimento (cfr. artigo 169.º, n.º 1), se entra no terreno propriamente sancionatório - embora sempre funcionalizado ao propósito de induzir ao cumprimento -, da punição do obrigado por cada dia em que persista no incumprimento”, explicitando aqueles autores que “o dever de pagar uma quantia em dinheiro por cada dia de atraso é cominado como uma ameaça, no momento (a que se refere o n.º 1) em que a sanção pecuniária compulsória é imposta, e é aplicado como uma sanção, com função punitiva e não reparatória, no momento (a que se refere o n.º 5) da liquidação dos montantes devidos”.
Também a tal propósito, e no mesmo sentido, o Prof. Vieira de Andrade, em, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª ed., 2006, págs. 429 e segs. ensina: “A análise da figura revela a sua dualidade característica: trata-se, em primeira linha, de uma medida coercitiva, de carácter patrimonial (astreinte), seguida de uma sanção pecuniária, em caso de incumprimento pontual. Na realidade, apesar do nome, a figura visa, primeiramente, efetuar uma ameaça ou pressão para compelir a Administração a realizar uma execução voluntária da sentença. Só no caso de incumprimento é que se corporiza numa sanção”. E acrescenta, “Também não se confunde com as medidas subrogatórias - que realizam uma execução indirecta -, nem tem um carácter repressivo - a sanção não é concebida como uma finalidade, mas como uma condição de eficácia. No que respeita à execução de sentenças, visa estimular o cumprimento voluntário e rápido da sentença - ou, quando surja logo na condenação declarativa, como condenação acessória, induzir a Administração ao cumprimento espontâneo (…). Não haverá dúvidas de que a finalidade principal será a de assegurar a efetividade das decisões judiciais, não tanto para o prestígio dos tribunais, mas no pressuposto da realização da justiça material e, na esfera administrativa, em especial, da garantia da tutela efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares perante a Administração. Assim, no que respeita ao processo executivo, a finalidade será a de conseguir a execução específica da sentença, mas resta a pergunta sobre se não será ainda a de consegui-la em prazo razoável - então, o juiz também deveria considerar a urgência na execução, avaliada do ponto de vista do interesse substancial em causa e/ou da prognose de incumprimento. Atendendo ao texto legal, a imposição da sanção parece até ser obrigatória nas intimações (…) em caso de incumprimento desta - o que se poderia compreender pela sua natureza de processos urgentes, somada ao carácter injuntivo da decisão. Mas não só: a lei parece determinar a aplicação da sanção também no âmbito da execução forçosa, quando a Administração não tenha cumprido espontaneamente a sentença condenatória a uma prestação de facto infungível, sem ter invocado dentro do prazo respetivo uma causa legítima de inexecução (ainda que tenha entretanto deduzido oposição, se ela for julgada improcedente) - uma situação em que se deteta um comportamento administrativo que sugere a probabilidade de um novo incumprimento. Poderemos talvez concluir que a imposição da sanção depende de uma avaliação do juiz sobre a sua necessidade e adequação, quer no momento da pronúncia da sentença declarativa (em que será excecional), quer no processo de execução - embora deva, em princípio, ser feita nas intimações, em razão da urgência, e, no processo de execução, perante a previsível resistência ao cumprimento.”
Como tem sido genérica e reiteradamente entendido pela jurisprudência, atenta a sua natureza e função, a sanção pecuniária compulsória só é aplicável quando tal se justifique, pressupondo este critério de justificação um juízo de valor sobre o eventual incumprimento da decisão, assente na ponderação dos factos concretos que permitam concluir se o eventual incumprimento é ou não desculpável visando compelir ao cumprimento da injunção e é imposta intuitu personae na medida em que tem por destinatários os titulares do órgão ou órgãos administrativos que exercem a competência administrativa adstrita ao cumprimento do dever jurisdicionalmente imposto à Administração.
Compreende-se, assim, que, no contexto específico dos processos executivos, primacialmente dirigidos à adoção de providências estruturalmente executivas, a imposição de sanções pecuniárias compulsórias surja exclusivamente neste artigo [168º], e apenas por estar destinada a funcionar, no âmbito dos processos de execução para prestação de facto, como a ultima ratio - isto é, como a providência que (se o não tiver sido já, na própria sentença condenatória) não pode deixar de ser adotada para dar resposta a situações de incumprimento reiterado de um tipo específico de obrigações, as obrigações de prestação de facto infungível, para as quais não existe remédio estruturalmente executivo.
A prestação do facto por outrem, à custa do devedor, só pode admitir-se quando se trate dum facto fungível. Deixa de ser possível, se o facto tiver necessariamente de ser prestado pelo que se obrigou, já que do ponto de vista jurídico não se concebe a exigência de substituição de uma coisa infungível.
Concluindo, também no que respeita à aplicação da sanção pecuniária compulsória pelo Tribunal a quo, o caso concreto nada evidencia que mereça censura, posto que, atenta a infungibilidade do facto, a execução indireta por não cumprimento imediato da decisão exequenda traduz-se na imposição de sanção pecuniária compulsória na exata medida em que não há meios alternativos de execução específica.
Acolhe-se, pois, a leitura efetuada na bem estruturada peça processual do MP, sem necessidade de outros desenvolvimentos, porque desnecessários, mormente atento o lapso de tempo entretanto decorrido.
Recorde-se que por sentença proferida, em 19 de dezembro de 2014, a ação administrativa especial foi declarada totalmente procedente e, em consequência, o Réu Município (...) foi condenado:
-a realizar (no âmbito de vistoria) peritagem à obra de construção do muro de suporte pela I.,, SA, por entidade independente, verificando a sua altura, qualidade de construção e segurança e, ainda, o seu enquadramento com a altura construída (e que vá para além da licenciada); e face ao resultado da peritagem, a adotar as ações necessárias à reposição da legalidade urbanística e/ou conservação do edificado no que se refere ao muro, quanto à sua altura, qualidade de construção e segurança e respeito pelo seu enquadramento urbanístico e da paisagem que o rodeia (fora dos limites já licenciados e consolidados na ordem jurídica).
Claudicam, assim, as conclusões da alegação.
DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente.
Notifique e DN
Porto, 15/05/2020
Fernanda Brandão
Hélder Vieira
Helena Canelas |
