| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
O Recorrente, MMA, contribuinte n.º 17xxx16 e com os demais sinais de identificação nos autos, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu por ter julgado improcedente a oposição ao processo de execução fiscal, contra si revertida originariamente instaurada contra a sociedade devedora EPCN, LDA., para cobrança de dívidas de IVA de 2008 e 2009, no montante de € 108 581,68 euros. * O Recorrente não se conformando com a decisão interpôs recurso tendo formulado as seguintes conclusões, que se reproduzem:
1) “(…) Na Douta Sentença, a Juiz do Tribunal a quo ao referir que era ao recorrente a quem competia provar a ausência de culpa na diminuição do património da devedora originária, salvo o devido respeito, apreciou-se e decidiu-se mal, em clara violação do normativo legal inserto na alínea a) do n° 1 do artigo 24° da Lei Geral Tributária, aplicável ao caso sub judice.
2) O Tribunal a quo deve realizar ou ordenar oficiosamente todas as diligências que se lhe afigurem úteis para conhecer a verdade relativamente aos factos alegados ou de que oficiosamente pode conhecer (artigos 99° da Lei Geral Tributária e artigo 13° do C.P.P.T.).
3) O Meritissimo Juiz "a quo", não apreciou todas as questões postas em crise pelo recorrente, e aquelas que apreciou, fê-lo, salvo o devido respeito, de forma pouco fundamentada e até contraditória com a matéria dada como provada, o que só por si conduz ao vicio da nulidade da sentença recorrida.
4) Mais, o Oponente não foi notificado para apresentar Alegações finais nos termos do artigo 120° do CPPT, constituindo tal falta nulidade por preterição de formalidades legais.
5) O oponente, aqui recorrente foi chamado à execução enquanto responsável subsidiário da Sociedade Comercial " EPCN, LDA.".
6) Contudo, no despacho de reversão não vem provada, nem a gerência efetiva, nem a culpa do oponente pelo facto de o património da sociedade se ter tornado insuficiente para a satisfação das dívidas tributárias.
7) Aliás, a reversão foi efectuada, conforme se constata, sem fundamentação, violando, assim, o disposto no artigo 22°, n° 4 da Lei Geral Tributária, constituindo preterição de formalidade legal essencial.
8) No caso sub júdice, verifica-se que a divida exequenda objecto dos autos refere-se a IVA de 2008 e 2009 .
9) Porém, apesar de MMA constar no Registo Comercial nominalmente como gerente, no período a que se referem as dívidas exequendas, o oponente não exerceu a gerência de facto da empresa " EPCN, LDA.".
10) Assim, atento o disposto na alínea b) do n° 1 do artigo 204° do C.P.P.T., MA não é subsidiariamente responsável pelas dívidas da sociedade primitiva executada, porque, apesar de ter sido de direito gerente daquela, nunca o foi de facto, ou seja, MMA nunca exerceu a gerência de facto da Firma "EPCN, LDA.".
11) Ou seja, apesar de ser gerente nominalmente, nunca exerceu funções de gerência, pois quem sempre exerceu a gerência de facto foi o seu irmão, MAH, sendo ele que detinha e exercia de facto todos os poderes sobre o curso dos negócios sociais.
12) MMA, aqui recorrente, no período a que dizem respeito as dívidas fiscais, nunca teve qualquer intervenção na administração da sociedade executada, o que determina, necessariamente, a sua ilegitimidade para a execução.
13) Nomeadamente, MA nunca negociou com fornecedores da sociedade, não negociou com clientes da sociedade, não efectuou compras para a sociedade, não efectuou vendas na sociedade, não celebrou quaisquer contratos comerciais em nome da sociedade, nunca foi reconhecido, pelos clientes, como dono, e nunca assumiu, mesmo que pontualmente, funções directivas ou de representação da sociedade.
14) Nesta conformidade, para a Autoridade Tributária e Aduaneira chamar à execução, MA, tinha que provar os pressupostos da gerência efetiva e a culpa de MA por o património da sociedade, garantia geral dos credores e nomeadamente do Estado, se ter tornado insuficiente para a satisfação das dividas tributárias, o que não se verifica no presente caso.
15) E tal prova, a que a Autoridade Tributária e Aduaneira se encontra obrigada, nos estritos termos da norma invocada como fundamento legal para o chamamento do agora oponente à execução, não foi feita.
16) Pelo que ocorre ilegitimidade de MA para a presente execução.
17) O oponente, aqui recorrente, pretende sindicar a verificação dos pressupostos da responsabilidade subsidiária e da sua falta na fundamentação do despacho de reversão (fundamentação substancial do despacho de reversão).
18) E, a responsabilidade é atribuída em função efectiva do cargo de administração/gerência e reportada ao período em que é exercida, posto que a responsabilização, a título subsidiário, dos administradores e gerentes não se basta com mera nomeação jurídica, impondo antes um exercício efectivo, e de facto, do cargo social, no período a que se reporta o pressuposto da responsabilização.
19) Efectivamente, constitui jurisprudência constante dos nossos Tribunais Superiores que para integrar o conceito de tal administração de facto ou efectiva à Administração Tributária cabe provar, para além dessa gerência/administração de direito assente na nomeação para o cargo, de que o mesmo gerente/administrador tenha praticado, em nome e por conta da pessoa colectiva, concretos actos dos que normalmente por eles são praticados, vinculando-a com essa sua intervenção, sendo de julgar a oposição procedente quando nenhuns são provados (cfr. Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do S.T.A., de 28.02.2007, Proc.° n.° 1132/06, disponível para consulta em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf).
20) Bastou-se a actividade instrutória do procedimento tendente à reversão, com a mera assinatura de vários cheques da sociedade executada, os quais foram consideradas bastante pelo órgão decisor para efectivar a reversão (in casu, cfr. ponto C) do probatório). Sendo que, o Despacho de Reversão é totalmente omisso quanto à sustentação da gerência de facto da devedora originária pelo Oponente, recorrendo a uma formulação genérica e abstracta de que "o oponente assinou vários cheques da sociedade executada", contudo não se sabe em que circunstâncias de tempo, modo e lugar, sendo de todo o modo necessário o estabelecimento de um fio condutor que permitisse ter claramente a percepção da realidade em apreço.
21) Porém, entende o recorrente, que tal argumento não se revela assim tão decisivo, na medida em que, tal realidade está em conformidade com o plasmado com o teor da gerência de direito e não é reveladora da situação da gerência de facto, uma vez que, os bancos exigem a assinatura dos gerentes de Direito para subscrever os cheques.
22) Atento que a chamada gerência de facto de uma sociedade comercial consiste no efectivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2" Edição, Coimbra, 1969, pág. 139.
23) Todavia, afigura-se-nos que esse (único) facto dado como provado na Douta Sentença recorrida, "o oponente assinou vários chegues da sociedade executada", embora possa constituir com reservas um indício, por si só, não é suficiente para permitir a conclusão de que o mesmo exerceu a gerência de facto da devedora originária no período em questão.
24) Desta feita, no despacho de reversão, o órgão de execução fiscal tinha que provar o exercício da gerência de facto, por parte do revertido, o que não se verifica no caso em apreço.
25) Na situação vertente, e uma vez que a exequente apenas alega a gerência de facto, baseada na circunstância singela que "o oponente assinou vários cheques da sociedade executada", e atenta a argumentação supra explanada quanto ao desvalor de tal facto, mister é concluir-se que a Autoridade Tributária e Aduaneira não logrou provar o exercício, de facto, do cargo social para que o mesmo havia sido nomeado no período a que respeitam as dívidas.
26) Tanto basta, e sem mais, para que se possa concluir pela ilegitimidade do Oponente, por não se ter demonstrado um dos pressupostos de que depende a efectivação da responsabilidade subsidiária prevista no art.° 24°, n.°1, da L.G.T..
27) Assim, in casu, verifica-se a ilegalidade da reversão da execução contra quem, não figurando no título executivo e não sendo responsável pelo pagamento da dívida em cobrança coerciva, surge como parte ilegítima na execução, fundamento da presente oposição, nos termos do disposto no art.° 204.° do Código de Procedimento e de Processo Tributário.
28) Foram violados os artigos 8°, n° 2, alínea a), 24°, n° 1, alínea a), 55°, 77°, n° 1 da L.G.T., 103°, n° 3 e 266°, n° 2, 268°, n° 3 da Constituição da Republica Portuguesa.
Termos em que, nos melhores de direito e com o sempre douto suprimento de V.Exas., entende a recorrente que deverá o presente Recurso ser julgado totalmente procedente e, em consequência, se revogue a DOUTA SENTENÇA recorrida, declarando-se o oponente, ora recorrente, parte ilegítima na execução, anulando-se a reversão, a bem da JUSTIÇA.
(…)”* Não houve contra-alegações.* Dada vista ao digno Magistrado do Ministério Público emitiu parecer concluindo que o recurso não merece provimento.* Colhidos os vistos dos Exmªs Juízas Desembargadoras Adjuntas, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.* 2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, estando o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, sendo as de saber se a sentença recorrida incorreu em: (i) nulidade por falta de fundamentação e contradição; (ii) nulidade processual por não ter sido notificada para apresentar alegações nos termos do art.º 120.º do CPPT; (iii) e em erro de julgamento de facto e direito ao decidir que o Oponente, ora Recorrente, exerceu a gerência efetiva da sociedade devedora originária e, nessa medida, concluiu pela sua legitimidade para a execução fiscal, uma vez, não provou que não teve culpa na falta de património para o pagamentos das dívidas.
3. JULGAMENTO DE FACTO
3.1. Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte: “
A) No âmbito da execução fiscal n.º 2640201101005529, inicialmente instaurada contra “EPCN, LDA., com vista à cobrança de dívidas de IVA dos exercícios de 2008 e 2009, no montante global de € 108 581,68, o Oponente foi citado em 2011-11-16, em pessoa diversa e através do Ofício n.º 1952 de 2011-11-18, cfr. doc. junto com a PI, conjugado com os documentos imediatamente antecedentes da informação prestada pela Entidade Exequente, uns e outros aqui dados por reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais elementos infra referidos;
B) A petição inicial que deu origem aos presentes autos foi recebida no Serviço de Finanças de S. P. do Sul, em 16 de dezembro de 2011, vide comprovativo de entrega de documentos constante da parte superior direita de fls. 1 da petição inicial;
C) A decisão de reversão foi antecedida de diligências donde resultou que o Oponente consta como o Representante legal da Originária devedora na declaração anual de IRC de 2008, apresentada em 10-07-2009; que aquele assinou vários cheques da sociedade executada datados de finais de 2008, ano de 2009 e 2010, elementos que foram considerados pelo Órgão de execução fiscal para concluir pela gestão de fato imputada ao Oponente, cfr. docs. de fls. 37 a 57 do processo físico e anexos que instruíram a contestação, mormente o projeto e o despacho de reversão;
D) A dívida exequenda teve como prazo de pagamento voluntário 30 de abril de 2011, vide o projeto e o despacho de reversão que nesta parte não foram objeto de qualquer apreciação do Oponente.
III II Fatos não provados
Inexistem.
A convicção do Tribunal fundou-se nos elementos referidos em cada um das alíneas dos factos assentes. (…):
3.2. Aditamento Oficioso à Matéria de Facto.
Ao abrigo do artigo 662º, nº 1, alínea a) do Código do Processo Civil importa aditar as alíneas E), F), G), H) e I) à da matéria de facto, sendo que dos autos consta documento que o habilita:
E) O Recorrente assinou 54 cheques, individualmente, entre o período compreendido 28.10.2008 e 29.09.2009, na qualidade de gerente da sociedade executada, dos bancos M…, F… e Banco P…, com valores compreendidos entre 89 244,00 e 500 €, (cfr. fls.34 a 56 dos autos);
F) Em 25.10.2011 foi proferido despacho de reversão onde consta:”(…)
Através da análise da instrução do presente processo constata-se a inexistência de bens pertencentes à originária devedora, ….
As informações prestadas referem o seguinte, relativamente à mesma empresa:
1- (…)
2- Após as diligências efectuadas, nomeadamente consulta do sistema informático para averiguação de existência de bens, verificou-se que em nome da executada não consta qualquer bem.
3- (…)
4- Segundo a informação existente neste Serviço, são gerentes: de facto e de direito o sócio MAH,… e …. MMA, …
5- (…)
6- (…)
7- Nos termos dos art. 23º e 24º da LGT e do artº 159º e 160º do CPPT são responsáveis os gerentes:
· MMA, …e MAH … pela totalidade da quantia exequenda, na importância de € 108.581,68----
A informação antes referida fundamenta-se no seguinte:
- Fotocópia do registo comercial da sociedade (fls 57 a 58);
- Declaração anual de informação contabilística fiscal do ano de 2008 e 2009, onde MMA e MAH, se encontram identificados como representantes legais da executada (fls.62);
- cópias de cheques assinados por MMA, como gerente da empresa, durante os anos de 208 e 2009 e 2010 (fls. 63 a 86).(….)” cfr. fls. 88/89 do processo em suporte físico.
G) Através do ofício, junto pelo Oponente, com petição inicial, no qual foi citado para a execução fiscal, consta que:
“FUNDAMENTOS DE REVERSÃO
inexistência de bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício de excussão (art.º 23/nº 2 LGT)
Dos administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados, por não terem provado não lhe ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento e/entrega da mesma terminou no período de exercício a seu cargo [art. 24º/nº1/b) LGT].” Cfr. fls. 12 E 85 dos autos.
H) Do despacho o MM juiz, de 28.02.2012, de fls. 87 do processo em suporte físico consta que: “(…) Se nada for dito ou requerido, desde já se consigna que, atento ao supra referido, termos dos artigos 113.º e 120.º do Código do Procedimento e Processo Tributário não se justificara a notificação das partes para alegações, pelo que oportunamente devem os autos ser ir com vista ao Exmº Magistrado ….”.
I) A sentença recorrida foi proferida em 04.01.2018, notificada em 05.01.2018, interposto recurso em 29.01.2018 e apresentadas as alegações de recurso em 06.03.2018 (cfr. 95/98, 101, 109 e 113/128 do processo em suporte físico).* 4. JULGAMENTO DE DIREITO
4.1. A Recorrente na conclusão 3) alega que o Meritissimo Juiz "a quo", não apreciou todas as questões por si postas em crise, e aquelas que apreciou, fê-lo, de forma pouco fundamentada e até contraditória com a matéria dada como provada, o que só por si conduz ao vício da nulidade da sentença recorrida.
Vejamos.
O Recorrente limita-se a assacar à sentença nulidade, no entanto nada avança, quer na motivação de recurso quer nas conclusões em que consiste esses vícios.
De acordo com o ínsito no artigo 668º, nº.1, alínea b), atual artigo 615º, do CPC, é nula a sentença, além do mais, quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
A exigência de fundamentação é justificada pela necessidade de permitir que as partes conheçam as razões em que se apoiou a decisão do tribunal a fim de as poderem impugnar e para que o tribunal superior exerça sobre ela a censura que se impuser.
Assim, a fundamentação, para além de visar persuadir os interessados sobre a correção da solução legal encontrada tem como finalidade elucidar as partes sobre as razões por que não obtiveram ganho de causa, para as poderem impugnar perante o tribunal superior, desde que a sentença admita recurso, e também para este tribunal poder apreciar essas razões no momento do julgamento.
É pacificamente aceite, que só existirá nulidade de sentença, por falta de fundamentação quando se verifique a falta absoluta de fundamentos, de facto ou de direito, que sustentem a decisão, e não quando tal fundamentação é deficiente.- vide, neste sentido, cfr. Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.139 a 141; Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.687 a 689; Luís Filipe Brites Lameiras, Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, 2ª. edição, Almedina, 2009, pág.36), bem como, por todos ver Acórdão do STA de 24/2/2011, no processo nº 871/10 e Acórdão STA de 13/10/2010, no processo 218/10 (www.dgsi.pt).
Da leitura atenta da sentença recorrida não se vislumbra ausência de fundamentação nem de facto nem de direito, nem mesmo é contraditória com a matéria de facto, nem mesmo o Recorrente lhe assaca qualquer desses vícios.
Nesta conformidade, improcede a pretensão da Recorrente.
4.2. O Recorrente na conclusão 4) assaca à sentença recorrida nulidade por não ter sido notificado para apresentar alegações finais nos termos do artigo 120.° do CPPT.
Vejamos:
As nulidades processuais “são quaisquer desvios do formalismo processual seguido, em relação ao formalismo processual prescrito na lei, e a que esta faça corresponder - embora não de modo expresso - uma invalidade mais ou menos extensa de actos processuais” - cf. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pag.176.
As nulidades processuais, atípicas ou inominadas, estão previstas no artigo 201.º, nº 1, do mesmo CPC (atual art.º195.º), estando a sua arguição sujeita ao regime previsto nos artigos 202.º, 2ª parte e 205.º (atual art.º196.º 2ª parte e 197.º), do mesmo Código.
Prevê-se no art.º 201.º, n.º 1 do CPC (atual art.º195.º), que: ”Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.”
No presente recurso está em questão, o processo de oposição à execução fiscal cuja tramitação está prevista nos art.ºs 203.º a 213.º do CPPT.
Determina o art.º 211.º do referido Código relativamente ao processamento da oposição que “Cumprido o disposto no artigo anterior, seguir-se-á o que para o processo de impugnação se prescreva a seguir ao despacho liminar.”
O artigo 114º do CPPT preceitua que “[n]ão conhecendo logo do pedido, o juiz ordena as diligências de produção de prova necessárias, as quais são produzidas no respetivo tribunal”.
E no que concerne às alegações, prescreve o art.º 120.º do CPPT que: “[finda a produção da prova, ordenar-se-á a notificação dos interessados para alegarem por escrito no prazo fixado pelo juiz, que não será superior a 30 dias”.
A questão que se coloca é a de saber se ao omitir tal notificação, o tribunal recorrido praticou a nulidade processual.
Ora, a resposta a esta questão foi já dada pela jurisprudência, nomeadamente no acórdão do STA (Pleno) no processo 01230/12 de 08.05.2013, cujo conteúdo, transcrevemos: “(…) tendo havido junção ao processo de documentos com relevo probatório (como é o caso dos documentos juntos pela impugnante e do PAT), os quais relevaram para a especificação da matéria de facto julgada provada, impunha-se que se concedesse às partes a possibilidade de alegarem sobre esta matéria, não só sobre a relevância factual que podem ter os elementos em questão, mas também sobre as ilações jurídicas que daí se podem retirar.
É que, por um lado, e ao invés do entendimento apontado no acórdão recorrido, não vemos razões legais para limitar as alegações aos casos de produção de prova testemunhal. Mas, por outro lado e como, igualmente, se diz no acórdão fundamento, «O facto de cada uma das partes ter tido oportunidade de se pronunciar sobre os documentos apresentados pela parte contrária, não dispensa as alegações, designadamente porque, enquanto o prazo legal para as partes se pronunciarem sobre documentos apresentados pela parte contrária é o prazo geral de 10 dias [art. 153º, nº 1, do CPC, aplicável por força do disposto no art. 2º, alínea e), do CPPT], o prazo para alegações é fixado pelo juiz, podendo estender-se até 30 dias, nos termos do transcrito art. 120º».
Também nos acórdãos desta Secção do STA, de 11.03.2009 e de 28.03.2012, respetivamente, nos procs. nº 01032/08 e nº 062/12, ficou consignado que “(…) a junção do processo administrativo impõe que, em regra, se tenha de passar à fase das alegações, não podendo haver conhecimento imediato do pedido, sob pena de violação do princípio do contraditório e da igualdade dos meios processuais ao dispor das partes (artigos 3º, nº 3, do CPC e 98º do CPPT)(…)”.
E como refere o Sr. Conselheiro Jorge Lopes de Sousa , in Código do Procedimento e Processo Tributário Anotado, volume II, pág. 298 (nota 8 ao art. 120º), que:
“(…) No caso de se estar perante uma situação em que deva ocorrer o conhecimento imediato, designadamente se forem juntos documentos pelas partes após a contestação, não pode dispensar-se a notificação das partes para alegações, a fim de se poderem pronunciar sobre a relevância desses documentos para a decisão da causa.
Mesmo que, na sequência da junção de documentos por cada uma das partes, a parte contrária tenha sido notificada da junção e se tenha pronunciado, não pode dispensar-se a notificação das partes para alegações …”.
Aliás, o mesmo autor também acrescenta (Ibidem, nota 3 ao art. 113º, p. 249). que, “(…) nos casos em que o representante da Fazenda Pública contestar, sendo obrigatória a junção do processo administrativo, que deverá conter informações oficiais [arts. 111º, nº 2, alíneas a) e b), do CPPT], que são um meio de prova (art. 115.º, n.º 2), em regra não poderá haver conhecimento imediato do pedido, tendo de passar-se à fase de alegações, mesmo que não haja outra prova a produzir, por imperativo do princípio do contraditório (art.º 3.º, n.º 3, do CPC), pois só assim se torna possível evitar que a administração tributária usufrua de um privilégio probatório especial na instrução do processo e se confere aos princípios do contraditório e da igualdade dos meios processuais uma verdadeira dimensão substantiva .(…)”
É também a jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Norte, designadamente nos acórdãos nºs 2517/11.2BEPRT de 28.06.2012, 2156/10.5BEBRG de 10.10.2013, 00915/10.8BEAVR de 15.11.2013, 1560/10.3BEBRG de 13.09.2013 e 0564/08 BEBRG de 29.09.2014.
Transpondo a jurisprudência supra exposta, para o caso concreto, tendo havido junção aos autos de documentos e informações oficiais com relevo probatório (como é o caso dos documentos juntos pelo Oponente/Recorrente e pela Representação da Fazenda Pública), que podem ser relevantes para a decisão final, impunha-se que se concedesse às partes a possibilidade de alegarem sobre esta matéria, nos termos do art.º 120º do CPPT.
Não tendo o Recorrente sido notificado das alegações, ocorreu no processo uma omissão suscetível de influir no exame e decisão da causa, nos termos do art.º 201º do CPC e art.º 2º, al. e), do CPPT tendo por consequência a anulação dos termos processuais subsequentes, segundo o disposto no art.º 98º, nº 3, do CPPT.
Por último importará determinar se a nulidade suscitada foi atempadamente arguida.
Dos autos resulta que, após notificação ao Oponente da contestação e da junção de documentos, foi proferido despacho judicial o qual se pronunciava sobe a desnecessidade de inquirição de testemunhas, por não ter sido indicados factos que a justificasse, no entanto, foi o Recorrente questionado se mantinha interesse nessa inquirição.
Foi ainda explicado no referido despacho que “[s]e nada for dito ou requerido, desde já se consigna que…nos termos dos artigos 113.º e 120.º do Código do Procedimento e Processo Tributário não se justificara a notificação das partes para alegações, pelo que oportunamente devem os autos ir com vista ao Exmº Magistrado ….”
Face ao supra despacho, validamente notificada às partes, nada foi dito nem requerido quer pelo Recorrente quer pelo Recorrido.
Foi proferida a sentença recorrida, e no prazo de 10 dias, foi pelo Recorrente manifestado a intenção de recorrer, tendo sido admitido o recurso e notificado para alegações escritas.
Nos termos do artigoº 202.º, in fine, atual artigo 196.º do CPC, estabelece-se que deve aquela ser suscitada nos 10 dias seguintes a ter sido cometida, contando-se tal prazo, desde que o oponente interveio em algum ato praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele (cfr. artigo 153º, atual 149º, e artigo 205, nº 1, 2ª parte, atual 199º, do CPC).
Considerando que o agora Recorrente teve conhecimento da omissão do ato de notificação das partes para apresentação de alegações aquando da notificação do despacho proferida no processo a fls. 87 em suporte físico, poderia no prazo de 10 dias contados da dita notificação, suscitar tal nulidade.
Porém, se assim não se entendesse, in extreminis deveria arguir a nulidade, nos 10 dias após a notificação da sentença, o que não veio a acontecer.
Tendo o Recorrente alegado a nulidade em sede de recurso, a mesma já se encontrava sanada.
Em consequência do exposto improcede o recurso, interposto, nesse segmento.
4.3. Nas conclusões 5), 6) e 7, o Recorrente alega que a reversão foi efetuada, conforme se constata, sem fundamentação, violando, assim, o disposto no artigo 22.°, n.° 4 da Lei Geral Tributária, constituindo preterição de formalidade legal essencial.
A sentença recorrida, deu prioridade ao conhecimentos da ilegitimidade do Recorrente para a execução fiscal, tendo julgada prejudicado o julgamento da questão da falta de fundamentação do despacho de reversão.
Com efeito, a senteça recorrida incorreu em erro de julgamento, pois sendo a oposição improcedente impunha-se o conhecineto de todos os vícios invocado.
Não tendo procedido ao conhecimento, da questão da falta de fundamentação do despacho de reversão, pode este Tribunal dele conhecer em substituição, uma vez, que os autos possuem elementos que o permitem.
Vejamos:
É inquestionável que a Administração Fiscal tem o dever de fundamentar os atos que afetem os direitos ou os legítimos interesses dos administrados, em conformidade com o princípio plasmado no artigo 268.º da CRP e densificado nos artigos 124.º do CPA e 77.º da LGT.
No que concerne ao ato de reversão da execução fiscal, a lei é expressa a determinar, no n.º 4 do art.º 23. ° da LGT, que: “A reversão, mesmo nos casos de presunção legal de culpa, é precedida de audição do responsável subsidiário nos termos da presente lei e da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação.” (destacado nosso).
E também indiscutível que as exigências de fundamentação não são rígidas, variando de acordo com o tipo de ato e as circunstâncias concretas em que este foi proferido. A determinação do âmbito da declaração fundamentadora pressupõe, a busca de um conteúdo adequado, que há-de ser, num sentido amplo, o suficiente para suportar formalmente a decisão administrativa. (Acórdão do STA n.º 0624/12 de 14.02.2013).
Sobre a questão da fundamentação do despacho de reversão, a jurisprudência do STA é pacífica, sendo dela revelador o acórdão de 29.10.2014, proferido no processo 0925/13 que, por isso, aqui parcialmente se transcreve:
“….não sofre dúvida que a responsabilidade subsidiária se efectiva por reversão do processo de execução fiscal (n.º 1 do art. 23.º da LGT) e que este despacho de reversão, sendo um acto administrativo tributário, está sujeito a fundamentação (art. 268.º n.º 3 da CRP; arts. 23.º n.º 4 e 77.º nº 1, da LGT).
E sendo pressupostos da responsabilidade subsidiária (arts. 23.º n.º 4 e 24.º n.º 1, da LGT) a inexistência ou fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal, dos responsáveis solidários e seus sucessores (art. 23.º n.º 2 da LGT; art. 153.º n.º 2 do CPPT), bem como o exercício efectivo do cargo nos períodos relevantes de verificação do facto constitutivo da dívida tributária ou do prazo legal de pagamento ou da respectiva entrega (art. 24.º n.º 1 da LGT), então o despacho de reversão, enquanto acto administrativo tributário, deve, em termos de fundamentação formal, incluir a indicação das normas legais que determinam a imputação da responsabilidade subsidiária ao revertido, por forma a permitir-lhe o eventual exercício esclarecido do direito de defesa (nº 1 do art. 77.º da LGT), e deve incluir, igualmente, a declaração daqueles pressupostos e referir a extensão temporal da responsabilidade subsidiária (art. 23º nº 4 LGT). Daí que, em consonância com este normativo, se tenha afirmado, no acórdão do Pleno desta Secção do STA, proferido em 16/10/13, 0458/13, que a fundamentação formal do despacho de reversão se basta com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada, «não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido.» (cfr., igualmente, os acórdãos desta Secção do STA, de 31/10/2012, proc. nº 580/12 e de 23/1/2013, proc. nº 953/12).” (destacado nosso)
Regressando ao caso em análise, e tendo presente a doutrina acolhida pela jurisprudência citada, o despacho de reversão - como se extrai da transcrição parcial do facto constante na alínea F) da matéria de facto e neste acórdão aditado – refere o período da dívida, insuficiência de bens e ainda indica documentos diversos, constantes do processo executivo, referindo que desses documentos fica patente o exercício das funções de gerente e fazendo também alusão às normas legais.
E como lapidarmente concluiu o acórdão do STA n.º 0925/13 a fundamentação formal do despacho de reversão basta-se com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efetivada (nº 4 do art.º 23º da LGT) não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a Administração Tributária fundamenta a alegação relativa ao exercício efetivo das funções do gerente revertido e aos demais pressupostos.
Acresce referir ainda que o despacho de reversão em causa, parcialmente transcrito no facto F), para além de indicar as normas legais em se sustentava, fez levantamento das dívidas da sociedade executada, dos potenciais responsáveis solidários e períodos da administração, verificando se tinha de facto exercido gerência, tendo apurado que o Recorrente exerceu no ano de 2008 e 2009 a gerência facto, nomeadamente que constava como gerente conjuntamente com MAH, que assinou vários cheques (54), de contas tituladas pela executada originária e ainda que o património da sociedade executada não se mostrava suficiente para o pagamento da dividida exequenda.
Nesta conformidade, o despacho de reversão encontra-se fundamentado pelo que improcede a pretensão do Recorrente.
4.4. O Recorrente - na conclusão 1) - inicia o recurso alegando que a Juiz do Tribunal a quo ao referir que era ao Recorrente a quem competia provar a ausência de culpa na diminuição do património da devedora originária, apreciou e decidiu mal, em clara violação do normativo legal inserto na alínea a) do n° 1 do artigo 24° da Lei Geral Tributária, aplicável ao caso sub judice.
Vejamos:
O Recorrente incorre em manifesto lapso, uma vez, que a reversão da dívida exequenda foi efetuada ao abrigo da alínea b) do do n° 1 do artigo 24° da Lei Geral Tributária, como consta do processo de execução fiscal e da citação do Recorrente para execução fiscal, como infra melhor se verá.
Nas conclusões 8) a 16) e 18) a 28) das alegações argumenta, em síntese, que foi chamada à execução fiscal através do mecanismo da reversão, com vista à efetivação da sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das dívidas exequendas.
Prevê o artigo 24.º, n.º 1 da LGT que: “1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento. (…)”.
Como se relatou no Acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), de 10.10.2013, no âmbito do processo n.º 242/06.5BECBR: “Quanto às dívidas tributárias cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou quando o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois desse exercício (mas em que o gerente ou administrador já não exercia funções à data em que a dívida foi posta à cobrança) o administrador ou gerente é responsável se tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para o seu pagamento. Neste caso, o ónus da prova da culpa recai, no entanto, sobre a Fazenda Pública.
Quanto às dívidas cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, o administrador ou gerente é responsável pelo seu pagamento, salvo se provar que a falta de pagamento lhe não foi imputável. Neste caso, existe uma presunção legal de culpa, recaindo sobre o administrador ou gerente o ónus da prova de que não lhe é imputável a falta de pagamento ou de entrega da prestação tributária. Ora, “esta presunção, apesar de contrária à regra geral da responsabilidade extracontratual prevista no artigo 487.º do Código Civil (CC), compreende-se neste caso, pois se o gestor não tiver culpa pela falta de pagamento ou de entrega do imposto ocorrida no período em que exerceu funções, ser-lhe-á fácil prová-lo (Cf. JORGE LOPES DE SOUSA, ob. cit., II volume, anotação 32 ao art. 204º, pág. 356.). Note-se que, embora esta alínea b) se refira meramente a imputação, e não a culpa, a jurisprudência tem vindo a interpretá-la no sentido de que é sempre exigível a culpa do gestor, entendida esta como a inobservância ou violação de uma regra de conduta previamente estabelecida” - assim, por todos, acórdão do TCAN, de 29 de Outubro de 2009, Processo 228/07.2.”
A gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito sendo sobre Administração Tributária, enquanto exequente, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária, especialmente, os factos integradores do efetivo exercício da gerência de facto em conformidade com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respetivos factos constitutivos. (artigo 342º, nº 1, do CC e artigo 74º, nº 1, da LGT).
É notório que, e com bem refere o Recorrente, não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efetivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus que recai sobre a Administração Tributária.
É jurisprudência do acórdão do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 28.02.2007 proferido no recurso n.º 1132/06, que a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respetiva alegação e subsequente prova.
Porém, embora o julgamento quanto ao efetivo exercício de funções de gerência “não pode [o juiz] retirá-lo mecanicamente, do facto de o revertido ter sido nomeado gerente, na falta de presunção legal” pode o julgador, caso a caso e com base no conjunto de prova produzida, com base nas regras da experiência e em juízos de probabilidade inferir a gerência efetiva de outros factos [acórdão do TCAN de 27/3/2008, Processo 00090/03].
Em suma, não existindo uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum [acórdão do STA de 10/12/2008, Processo 0861/08].
Tem entendido, a doutrina e jurisprudência, e como bem refere o Recorrente, que a gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, principalmente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação da sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho, Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, anotado e comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, p. 139 - citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010 e de 20/12/2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respetivamente.
Em síntese, nas situações previstas nas alíneas a) e b) do art.º 24.º da LGT, compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da administração ou gerência.
No caso vertente, o Recorrente, na petição inicial – pontos 10.º a 14.º - declinou o exercício da gerência da sociedade executada no período a que se reportam as dívidas exequendas, nomeadamente, alegou que não negociou com fornecedores da sociedade, com clientes, não efetuou compras, nem vendas, não celebrou contratos comerciais em nome da sociedade, nunca foi reconhecido, pelos clientes como dono, e nunca assumiu, mesmo que pontualmente, funções diretivas ou de representação da sociedade.
Concentrando-nos na realidade dos factos provados, na sentença recorrida, deles decorre que:
· O Recorrente constava do pacto social como gerente de direito desde constituição da sociedade executada até 28.10.2008;
· Declaração anual de informação contabilística fiscal do ano de 2008 e 2009, onde MMA e MAH, se encontram identificados como representantes legais da executada;
· O Recorrente assinou 54 cheques, individualmente entre o período compreendido 28.10.2008 e 29.09.2009, na qualidade de gerente da sociedade executada, dos bancos M…, F… e Banco P…, com valores compreendidos entre 89 244,00 e 500 €.
Como supra se disse, desempenha funções de administrador/gerente de facto quem exterioriza a vontade das sociedades nos seus negócios jurídicos, quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, praticando atos que produzem efeitos na esfera jurídica desta.
Os factos supra referidos são suficientes para provar que o Recorrente exercia de facto a gerência da sociedade, nomeadamente, que as suas decisões vinculavam a executada originária ou que praticava atos que produziam efeitos na esfera jurídica desta, pois a emissão de vários cheques (54) de alguns deles de quantias elevadas, somente com a sua assinatura, são suscetíveis de provar, que o mesmo tem poderes para acionar as contas das sociedade e proceder a pagamentos, o que efetivamente o fez.
O Recorrente alega que assinatura dos cheques não se revelam decisivos na medida que os bancos exigem a assinatura dos gerentes de direito para subscrever os cheques.
Ora tal argumento não pode vingar, uma vez que, os 54 cheques são assinados exclusivamente pelo ora Recorrente, deles não constando assinatura de outro gerente.
Destarte, os elementos presentes nos autos e do probatório são suficientes para afirmar a prática de atos de administração efetiva pelo Recorrente, pelo que a decisão recorrida não incorreu em erro de julgamento de facto e de direito ao julga-lo parte legítima na execução fiscal.
Nesta conformidade, tendo a Administração Fiscal cumprido ónus que sobre si impendia, competia ao Recorrente demonstrar clara e inequivocamente que não exerceu a gerência de facto e que não teve culpa na insuficiência do património para solver a dívida fiscal.
4.5. Nesta conformidade formulamos as seguintes conclusões:
I. Não tendo o Recorrente sido notificada das alegações, ocorreu no processo uma omissão suscetível de influir no exame e decisão da causa, o que conduzir à anulação da sentença nos termos do art.º 201º do CPC e art.º 2º, al. e), do CPPT, tendo por consequência a anulação dos termos processuais subsequentes, segundo o disposto no art.º 98º, nº 3, do CPPT.
II- Nos termos do artigoº 202.º, in fine, atual artigo 196.º do CPC, estabelece-se que deve aquela ser suscitada nos 10 dias seguintes a ter sido cometida, contando-se tal prazo, desde que o oponente interveio em algum ato praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele (cfr. artigo 153º, atual 149º, e artigo 205, nº 1, 2ª parte, atual 199º, do CPC).
III- A fundamentação formal do despacho de reversão basta-se com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efetivada (nº 4 do art.º 23º da LGT) não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a Administração Tributária fundamenta a alegação relativa ao exercício efetivo das funções do gerente revertido e aos demais pressupostos.
IV-Decorre do art.º 24.º n.º 1 da LGT que compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.
V- Em síntese, nas situações previstas nas alíneas a) e b) do art.º 24.º da LGT, compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da administração ou gerência.*** 5. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo Recorrente, mantendo-se a sentença recorrida na ordem jurídica.
Custas pela Recorrente, nos termos do art.º 527.º do CPC.
Porto, 4 de julho de 2019
Ass. Paula Maria Dias de Moura Teixeira
Ass. Maria da Conceição Soares
Ass. Maria do Rosário Pais |
