| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - RELATÓRIO
«AA», nacional da República do Vietname [devidamente identificada nos autos] Autora no processo de Intimação que intentou contra o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras [MAI], na qual formulou pedido no sentido de que o mesmo seja intimado a no prazo de 10 (dez) dias úteis, (i) emitir uma decisão convocando a Requerente para a realização da fase procedimental dos biométricos em Portugal com uma antecedência nunca inferior a 60 dias úteis, (ii) emitir uma decisão convocando os reagrupados familiares para a realização da fase procedimental dos biométricos em Portugal com uma antecedência nunca inferior a 60 dias úteis e (iii) que seja o Director Geral do SEF condenado ao pagamento de uma quantia nunca inferior a EUR 10,00, a título de sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso em relação ao prazo fixado para o cumprimento da sentença, inconformada com a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, pela qual foi julgada improcedente a Intimação, e absolvido o Réu do peticionado, veio interpor recurso de Apelação.
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No âmbito das Alegações por si apresentadas, elencou a final as conclusões que ora se reproduzem:
“[…]
II. CONCLUSÕES
1. O presente recurso jurisdicional é interposto da douta sentença proferida pelo Ilustre Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que considerou o meio processual utilizado – i.e., a Intimação para a Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias um meio impróprio improcedendo todo o peticionado por falta de urgência;
2. Ora, na sua interpretação, e salvo melhor opinião que o Venerando Tribunal sempre suprirá, a sentença recorrida padece de um erro de julgamento.
3. Sucumbindo nesse mesmo erro, a sentença ora recorrida, faz uma interpretação errada do pedido feito, bem como, e em especial, do direito aplicável aos factos invocados pelo Recorrente;
4. A sentença recorrida padece de erro de julgamento, de facto e de direito, ao considerar não estar em causa qualquer DLG que fundamente a urgência da emissão de uma declaração ARI.
5. Não se tendo pronunciado, de forma cabal, sobre a violação dos Direitos invocados e importantes ao correto julgamento da lide no seu todo, e que são direitos análogos aos Direitos, Liberdades e Garantias do art. 17º da CRP (não considerando, aliás, aplicável);
6. A Sentença recorrida fixa como factos provados que o ora Recorrente, e a sua família, não residem em Portugal pelo que nunca poderiam ter Direitos, Liberdades e Garantias no caso a proteger;
7. Isto é, salvo melhor opinião, uma errada interpretação do direito vigente e da jurisprudência do Tribunal Constitucional, tendo servido, este, de base para toda a fundamentação erradamente utilizada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto;
8. Consistindo, evidentemente, numa violação do princípio da igualdade constitucionalmente consagrando (art.º 13.º CRP) onde o tribunal não procede com a intimação por estar em causa, em exclusivo, alguém que não reside em Portugal;
9. Até porque, sempre se diga, a própria jurisdição Portuguesa já considerou o uso da Intimação para a Proteção dos Direitos, Liberdades e Garantias como o meio adequado para a correção deste comportamento do SEF.
10. Em primeiro lugar, resulta evidente que o Recorrente não reside em Portugal (a menos que estivesse em regime de ilegalidade...) mas que o está a tentar fazer há três anos de forma ininterrupta;
11. São três anos a querer mudar-se para Portugal, onde pretende estabelecer a sua vida diária, o Recorrente vê essa mesma possibilidade vedada pela inoperância do SEF;
12. Vendo também vedada, de igual forma, a possibilidade ao Reagrupamento familiar;
13. Ambos, Direitos Liberdades e Garantias que merecem chancela da Constituição da República Portuguesa;
14. De facto, a vida do Recorrente e da sua família está em suspenso, uma vez que a família pretende fixar em Portugal o centro da sua vida social e familiar, com a necessidade de preparar a mudança; a aquisição de habitação própria; a mudança de trabalho e as inscrições nas instituições de ensino;
15. Pelo que, nos termos do art. 90ºA da Lei 23/2007 precisa de, pelo menos, ter apresentado o pedido de ARI para poder entrar em Portugal e ser considerada residente legal e não mera turista, com uma permissão de estada de 90 dias;
16. Daí o recurso à Intimação e não outro meio processual por estar em causa uma violação urgente e atual dos Direitos conjugados consagrados nos art. 53º e 86º do CPA e art. 90º-A da Lei 23/2007 afunilando, destarte, nos arts.º 13; 15; 17 e 20 Constituição da República Portuguesa;
17. Ao decidir em contrário, a Douta sentença recorrida viola o art.º 109º do CPTA e os direitos consagrados nos art.º 53º e 86º do CPA e ar 90º-A da Lei 23/2007;
18. Da violação do disposto no art. 53º do CPA decorre o facto do Recorrente não poder dar início à sua pretensão de obtenção de residência e reagrupamento familiar para a sua família em Portugal;
19. Direito este que vem sendo negado desde Outubro de 2020: o de poder apresentar, tão simplesmente, o seu pedido de ARI e de reagrupamento familiar para a sua família;
20. Efectivamente, só o recurso à Intimação para proteção direitos, liberdades e garantias poderá salvaguardar em tempo útil (ou tão útil quanto possível) os direitos ameaçados, pois caso contrário, a Recorrente ver-se-á privada de apresentar o pedido de residência ARI decorrente do direito previsto no art.º 90ºA da Lei 23/2007 conjugado com o art.º 53º do CPA, de apresentar ao SEF, sem saber quando o poderá fazer;
21. O direito ao agendamento de data para início do procedimento administrativo (com a entrega da documentação e recolha dos dados biométricos) não pode ser decretado a título precário e provisório; fazendo com que os meios de tutela comum não sirvam o desiderato em causa.
21. Ainda para mais, diga-se, quando está em causa a flagrante violação de Direitos, Liberdades e Garantias do Recorrente;
22. Parecendo resultar que tal só pode ser efetivado se for reconhecido o carácter urgente da sua violação, e o que tal acarreta, entendendo que a sua efetivação só é possível com recurso à Intimação para Proteção direitos, liberdades e garantias;
23. Conforme decidido em Douta Sentença proferida nos autos de Intimação para proteção direitos, liberdades e garantias que correram termos na 1ª UO do TAF Porto, Proc. 8/22.5BCPRT,“ ...se está previsto o direito a uma decisão é o dever da Administração se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhe sejam apresentados e, nomeadamente, sobre os assuntos que aos interessados digam diretamente respeito (Cfr art. 13º do CPA), a situação escrita corresponde a uma denegação desse direito e ao defraudar desse dever por constituir um obstáculo de facto a que os interessados apresentem sequer os seus “assuntos” à Administração”; [Negrito e Sublinhado Nosso]
24. O recurso ao uso da Intimação para proteção direitos, liberdades e garantias é o meio idóneo para condenar o SEF a adotar uma conduta (o agendamento) que vem sendo negada à Recorrente, não sendo viável o recurso a outro meio processual, sob pena de ainda daqui a cinco anos (e para quem já esperou três não é um prazo impossível de imaginar..), o seu direito consagrado no art.º 86º e art.º 53º do CPA e o seu Direito a apresentar pedido de ARI ainda estar por exercer;
25. Enfermando em absoluto erro toda a sedimentação de fundamentação quando considera que o Recorrente, e a sua família, por não residirem em Portugal, não carecem de proteção da Constituição da República Portuguesa;
26. Sendo que a própria Constituição, e o Tribunal Constitucional em jurisprudência emanada, consideram que o art.º 17.º da CRP se aplica, de igual forma, a casos como aqueles que estamos em apreço;
27. Incorrendo o Tribunal Recorrido na violação clara e flagrante do escopo do art.º 13.º da CRP por considerar que a intimação não é o meio processual idóneo por se tratar de um não-residente em Portugal.
28. Bem assim também fazendo uma má interpretação aquando da denegação de utilização das proteção previstas na Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), e na Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH);
29. Pelo que estão amplamente violados os arts. º 13.º; 15.º; 17.º e n.º 5 do art.º 20.º da Constituição da República Portuguesa;
30. Estando, de facto, em questão a violação de não um, mas vários Direitos, Liberdades e Garantias estabelecidos na CRP;
31. Pelo que deve a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue procedente o pedido de intimação do SEF a agendar data para a entrega do pedido de ARI e de reagrupamento familiar e recolha dos dados biométricos.
TERMOS EM QUE DEVERÁ SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO RECURSO E REVOGADA A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE ADMITA A INTIMAÇÃO PARA PROTEÇÃO DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS COMO MEIO PROCESSUAL IDÓNEO E, EM CONSEQUÊNCIA, SER O RECORRIDO E DEMAIS FAMÍLIA SER CHAMADOS PARA A RECOLHA DOS DADOS BIOMÉTRICOS EM PORTUGAL.
[…].”
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O Recorrido não apresentou Contra Alegações.
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O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso interposto, fixando os seus efeitos.
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O Ministério Público junto deste Tribunal Superior emitiu parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, em suma, no sentido de ser negado provimento ao recurso, e de ser confirmada a Sentença recorrida.
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Com dispensa dos vistos legais [mas com envio prévio do projecto de Acórdão], cumpre apreciar e decidir.
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II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, cujo objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das respectivas Alegações - Cfr. artigos 144.º, n.º 1 do CPTA, e artigos 639.º e 635.º n.ºs 4 e 5, ambos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA [sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem deva conhecer oficiosamente], sendo que, de todo o modo, em caso de procedência da pretensão recursiva, o Tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida pois que, ainda que venha a declarar a sua nulidade, sempre tem de decidir [Cfr. artigo 149.º, n.º 1 do CPTA] “… o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito.”, reunidos que estejam os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
Assim, as questões suscitada pela Recorrente e patenteadas nas conclusões apresentadas consistem, em suma e a final, em apreciar e decidir, sobre se a Sentença recorrida padece erro de julgamento.
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III - FUNDAMENTOS
IIIi - DE FACTO
No âmbito da factualidade considerada pela Sentença recorrida, dela consta o que por facilidade para aqui se extrai como segue:
“[…]
Factos provados.
Com interesse para a decisão a proferir, julgo provados os seguintes factos:
1. Em 28.07.2020, a Autora, por intermédio de procurador, declarou adquirir a propriedade de quatro por cento do Prédio Urbano, denominado Confeitaria ..., composto por sub-cave, cave, ..., primeiro e segundo andares, águas furtadas e quintal, sito na Rua ..., freguesia ... (...), concelho ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ..., sob o número ... novecentos e vinte e um e inscrito na matriz ...12, da União das Freguesias ... (...), ..., ... e ... [cf. escritura a fls. 28-33 do SITAF];
2. Em 28.10.2020, a Autora apresentou, através da plataforma informática do SEF, um pedido de autorização de residência em território nacional para o exercício de actividade de investimento [cf. fls. 1 do PA de fls. 75-137 do SITAF];
3. Com o pedido descrito na alínea anterior, a Autora declarou que tinha nacionalidade vietnamita e que o fundamento do seu pedido era a aquisição de bens imóveis com realização de obras de reabilitação no valor de EUR 280.000,00 [cf. idem];
4. Tal candidatura foi aceite [cf. idem];
5. Em 13.07.2023, a Autora apresentou, através do SITAF, a petição inicial da presente intimação [cf. fls. 1-3 do SITAF];
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Factos não provados.
Inexistem quaisquer outros factos com relevo para a decisão a proferir.
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Motivação.
A decisão da matéria de facto efectuou-se, mediante o recorte dos factos pertinentes para o julgamento da presente causa em função da sua relevância jurídica, atentas as várias soluções plausíveis de direito, com base no exame da prova documental junta aos autos e, bem assim, na posição assumida pelas partes nos respectivos articulados, tal como se encontra especificado nos vários pontos da matéria de facto provada.
[…]”
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IIIii - DE DIREITO
Está em causa a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 18 de setembro de 2023, que tendo apreciado a pretensão deduzida pela Autora contra o Réu Serviço de Estrangeiros e Fronteiras [MAI], no sentido de o mesmo ser intimado a emitir uma decisão no sentido de a convocar para a realização da fase procedimental dos biométricos em Portugal com uma antecedência nunca inferior a 60 dias úteis, assim como de emitir uma decisão convocando os reagrupados familiares para a realização da fase procedimental dos biométricos em Portugal com uma antecedência nunca inferior a 60 dias úteis, e ainda, que o Director Geral do SEF seja condenado ao pagamento de uma quantia nunca inferior a EUR 10,00, a título de sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso em relação ao prazo fixado para o cumprimento da sentença, veio a julgar pela sua improcedência e a absolver o Réu do pedido.
Como assim dispõe o artigo 627.º, n.º 1 do CPC, as decisões judiciais podem ser impugnadas por meio de recursos, para efeitos de poderem ser evidenciadas perante o Tribunal Superior as irregularidades de que a Sentença pode enfermar [que se reportam a nulidades que afectam a Sentença do ponto de vista formal e provocam dúvidas sobre a sua autenticidade], assim como os erros de julgamento de facto e/ou de direito, que por si são resultantes de desacerto tomado pelo Tribunal na formação da sua convicção em torno da realidade factual, ou da interpretação e aplicação do direito, em termos tais que o decidido não está em correspondência com a realidade fáctica ou normativa.
Constituindo os recursos jurisdicionais os meios específicos de impugnação de decisões judiciais, por via dos quais os recorrentes pretendem alterar as sentenças recorridas, nas concretas matérias que os afectem e que sejam alvo da sua sindicância, é necessário e imprescindível que no âmbito das alegações de recurso os recorrentes prossigam de forma clara e objectiva as premissas do silogismo judiciário em que se apoiou a decisão recorrida, por forma a evidenciar os erros em que a mesma incorreu.
Aqui chegados.
Um ponto prévio. Pese embora a Recorrente tenha sustentado que o Tribunal a quo errou no julgamento efectuado em sede da matéria de facto [Cfr. conclusão 4 das Alegações de recurso], a realidade é que a Recorrente não cumpre, ainda que em termos mínimos, o ónus processual que para si é decorrente em face do disposto no artigo 640.º do CPC, pelo que, outro julgamento não podemos empreender que não seja o de que a Recorrente se conformou com a factualidade que o Tribunal fez constar do probatório, e sobre a qual fez incidir o seu julgamento em matéria de direito.
Posto isto, cotejadas as demais conclusões das Alegações de recurso apresentadas pela Recorrente, delas se extrai que a sua pretensão está ancorada, no essencial, no entendimento que prossegue de que errou o Tribunal a quo em matéria de interpretação e aplicação do direito, ao ter apreciado e decidido que por não ter alegado os pressupostos necessários para a utilização do concreto meio processual em apreço [a Intimação para a Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias], que o recurso a essa forma de processo se revela um meio impróprio, quer por não ser indispensável a sua utilização, quer porque a via cautelar não se mostra insuficiente para acautelar a sua situação.
Em torno dos invocados erros de julgamento em matéria de interpretação e aplicação do direito, sustentou a Recorrente, em suma:
- que ocorre a violação do princípio da igualdade constitucionalmente consagrado, previsto no artigo 13.º da CRP, quando o Tribunal a quo aprecia e decide pela improcedência do seu pedido, por se tratar de não residente em Portugal, apesar de o
estar a tentar fazer de forma ininterrupta há três anos.
- que a sua vontade de querer mudar-se para Portugal e aqui prosseguir no seu reagrupamento familiar, fixando em Portugal o centro da sua vida social e familiar e de para esse efeito poder apresentar, tão simplesmente, o seu pedido de ARI e de reagrupamento familiar para a sua família, e que vem sendo negado desde Outubro de 2020, são Direitos Liberdades e Garantias que merecem a chancela da Constituição da República Portuguesa, estando a sua vida e da sua família em suspenso.
- que nos termos do artigo 90.º-A da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho, precisa de apresentar o pedido de ARI para poder entrar em Portugal e ser considerada residente legal e não mera turista com uma permissão de estada de 90 dias.
- que o recurso à Intimação e não a outro meio processual, foi prosseguido por estar em causa uma violação urgente e atual dos Direitos conjugados consagrados nos art. 53º e 86º do CPA e art. 90º-A da Lei 23/2007, de 04 de julho, afunilando, destarte, nos arts.º 13, 15, 17 e 20 Constituição da República Portuguesa.
- que ao decidir em contrário, a Sentença recorrida viola o artigo 109.º do CPTA e os direitos consagrados nos artigos 53.º e 86.º do CPA e artigo 90.º-A da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho.
- que como assim entende, só o recurso à Intimação para proteção direitos, liberdades e garantias poderá salvaguardar em tempo útil (ou tão útil quanto possível) os seus direitos ameaçados, pois caso contrário ver-se-á privada de apresentar o pedido de residência ARI decorrente do direito previsto no artigo 90.º-A da Lei 23/2007, de 04 de julho, conjugado com o artigo 53.º do CPA, de apresentar ao SEF, sem saber quando o poderá fazer.
- que enferma em absoluto erro toda a sedimentação de fundamentação quando considera que o Recorrente, e a sua família, por não residirem em Portugal, não carecem de proteção da Constituição da República Portuguesa, pois que a própria Constituição, e o Tribunal Constitucional em jurisprudência emanada, consideram que o artigo 17.º da CRP se aplica de igual forma, a um não-residente em Portugal, também fazendo uma má interpretação aquando da denegação de utilização das proteção previstas na Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), e na Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH).
- que também estão amplamente violados os artigos 13.º, 15.º, 17.º e n.º 5 do artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, devendo a Sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue procedente o pedido de intimação do SEF a agendar data para a entrega do pedido de ARI e de reagrupamento familiar e recolha dos dados biométricos.
Cumpre apreciar.
A pretensão da ora Recorrente neste instância de recurso, assim como no Tribunal de 1.ª instância tem subjacente, primordialmente, a justaposição de que a forma de processo por si utilizada é o meio processual idóneo a alcançar a tutela jurisdicional por si reclamada, e que por nenhum outro meio processual pode alcançar a tempestiva e necessária tutela.
A Autora, ora Recorrente sustenta, a final e em suma, que deitou mão da concreta forma de processo a que se reporta o artigo 109.º do CPTA, por estar o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras a demorar na tramitação do seu pedido, em termos que considerou serem excessivos, face à delonga procedimental de já alguns anos, e que a utilização dos meios processuais tradicionais levaria a que a decisão que viesse a ser proferida seria manifestamente desnecessária e extemporânea, tendo a mesma centrado esse seu enfoque, na particularidade de estar em dúvida a continuidade do regime de autorização de residência por si escolhido, assim como o conexionado pedido de reagrupamento familiar.
Dispõe o artigo 109.°, n.° 1, do CPTA, que “A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.”.
Daqui resulta que a utilização desta forma de processo por parte de quem se sinta lesado nos seus direitos e interesses, está dependente (i) de uma necessidade de emissão urgente de uma decisão de mérito sobre o pedido formulado, e que essa decisão se revele indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia, e (ii) que não seja possível ou suficiente o pedido de decretamento de uma providência cautelar com o preliminar ou incidente de uma acção administrativa normal, ou seja a sua subsidiariedade.
Neste conspecto, cumpre para aqui extrair a essencialidade da fundamentação aportada pelo Tribunal a quo, como segue:
Início da transcrição
“[…]
Pois bem, regressando sem mais ao caso dos autos, temos que a Autora, de nacionalidade vietnamita, se trata de uma requerente de autorização de residência em território nacional, com fundamento na realização de uma actividade de investimento, que, porém, volvido que se encontra um largo lapso temporal desde a sua apresentação, ainda não viu tal pedido ser finalmente decidido por parte do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras.
Todavia, a verdade é que a Autora não concretizou em que medida é que o caso concreto demandava a utilização do subsidiário meio da intimação para protecção de DLG’s.
Em primeiro lugar, a Autora não identifica um concreto de direito, liberdade e garantia que é posto em causa por via da inércia do SEF em dar andamento ao procedimento administrativo de autorização de residência para o exercício de actividade de investimento.
E, quanto à violação do direito a uma tutela jurisdicional efectiva que foi substanciada pelo Autor enquanto causa de ilegalidade da actuação do Réu, este é, de facto, um direito fundamental - porque previsto no artigo 20.º, n.º 5 da CRP (e acessoriamente no artigo 268.º, n.º 4 da CRP) e localizado na Parte I da nossa CRP - que tem reconhecida natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias por via do disposto no artigo 17.º da CRP [cf. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., pág. 142]. Porém, esse direito não se mostra minimamente beliscado no caso dos autos. Isto,pela simples razão de que a Autora, a bem ou mal, usou um meio processual (a intimação) previsto pela Lei (CPTA) tendente à defesa dos seus alegados direitos, liberdades e garantias ameaçados por entidades públicas (que é o que a CRP pretendeu garantir com tal direito).
A contrario, esse direito a uma tutela jurisdicional efectiva, como o próprio nome (“jurisdicional”) indica, não constitui um parâmetro de validade das actuações administrativas e nem estas, no caso, são susceptíveis de colocar em causa, como não foram, o seu exercício.
O mesmo se diga quanto ao direito a obter uma decisão em prazo razoável tutelado pelo n.º 4 do artigo 20.º da CRP e pelo artigo 6.º da CEDH, que é aqui naturalmente
inaplicável, pela simples razão de que esse direito fundamental se destina a tutelar a emissão em prazo razoável de uma decisão de natureza judicial e não meramente administrativa, como é o caso [cf. neste sentido, os Acórdãos do TCA-Sul, de 18.03.2021, processo n.º 865/16.4BELSB e, bem assim, do TCA-Norte, de 05.02.2016, processo n.º 01158/13.4BEPRT, acessíveis in www.dgsi.pt].
De resto, em bom rigor, nem se vê como é que a Autora poderia ser titular de um qualquer direito, liberdade e garantia em território nacional tipificado na nossa CRP susceptível de servir de base à presente intimação, já que, não residindo este em território nacional, não lhe poderia ser aplicável o princípio da equiparação que se mostra constitucionalmente consagrado no n.º 1 do artigo 15.º da CRP [cf. neste sentido, vide, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 10.09.2020, proferido no processo n.º 01798/18.5BELSB e acessível em www.dgsi.pt].
Tal como isso também não sucede no que tange à CDFUE, pois que esta apenas se aplica quando em causa está o exercício de um direito por parte de um cidadão da união europeia na acepção do artigo 20.º do TFUE – o que não é o caso – conforme decorre do princípio da atribuição de competências na modalidade consagrada no artigo 51.º da CDFUE.
Isto, na certeza de que, de igual modo, nem a DUDH, nem a CEDH, cujos direitos fundamentais são acolhidos na nossa ordem jurídica interna por via do disposto nos n.ºs 1 a 3 do artigo 8.º e do n.º 1 do artigo 16.º da CRP, consagram, per se, um qualquer direito à imigração [cf. frisando que a CEDH, nomeadamente, o seu artigo 8.º, não garante o direito a residir em determinado país, vide os Acórdãos do TEDH, de 03.10.2014, Jeunesse c. Países Baixos, queixa n.º 12738/10 e de 09.07.2021, M.A. c. Dinamarca, queixa n.º 6697/18, ambos acessíveis in https://hudoc.echr.coe.int].
Em todo o caso, a falta de alegação e concretização de um direito, liberdade e garantia ameaçado, dita, desde logo por aqui, a ausência de preenchimento dos pressupostos processuais necessários para a utilização excepcional da presente intimação, conforme expressamente consagrado no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA.
Em segundo lugar, sem prejuízo do que vai dito militar no sentido da ocorrência de uma excepção dilatória inominada, a Autora não sustenta, em lado algum, a indispensabilidade da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias e muito menos em que termos é que a tutela cautelar seria insuficiente para acautelar a sua situação.
Enfim, por outras palavras, a Autora não diz por que motivo é que, decorrido que se mostra um amplo lapso temporal desde o momento em que apresentou o seu pedido de autorização de residência perante o SEF, a sua situação necessita indispensavelmente, agora e a breve trecho, de uma decisão definitiva que se debruce sobre o mérito da causa.
Não se olvida que a Autora chega a avançar, ainda que genericamente, que o Presidente da República estaria em vias de promulgar uma alteração à Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho visando a revogação da autorização de residência para actividade de investimento.
No entanto, essa alegação era, per se, insuficiente para fazer grassar à evidência se e de que modo é que a célere obtenção de uma decisão sobre o mérito do pedido de autorização de residência (para actividade de investimento) apresentado pelo Autor se revelava como indispensável para o exercício de um qualquer direito, liberdade e garantia.
De todo o modo, sempre se diga que esse argumento é claramente improcedente.
Primeiro, porque a proposta de lei aprovada pela Assembleia da República (que teve origem na Proposta de Lei 71/XV/1 por parte do Governo e que resultou na aprovação por parte da AR do Decreto n.º 81/XV), apesar de prever a inadmissibilidade da formulação de novos pedidos de autorização de residência para o exercício da actividade de investimento,
salvaguardou sempre, como não poderia deixar de ser à luz do princípio da confiança ínsito no princípio do Estado de Direito Democrático, a validade dos pedidos que se encontram a aguardar decisão (artigo 43.º, n.º 1), como é o caso do pedido apresentado pelo Autor.
Segundo, porque essa proposta de lei foi, de resto, objecto de veto político no dia 20.08.2023 por parte do Sr. Presidente da República (cf. carta dirigida ao Presidente da Assembleia da República acessível ao público in ...).
De tudo o que vai dito, resulta, pois, evidente, que se não mostra reunido, de todo, qualquer um dos requisitos processuais de que depende o uso da presente intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias previstos no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA.
[…]”
Fim da transcrição
Conforme deflui da Sentença recorrida, e com reporte à causa de pedir e ao pedido deduzido a final da Petição inicial, o Tribunal a quo julgou que a Autora não alegou, de forma substanciada, porque é que a concessão de tutela jurisdicional efectiva de que alega carecer, apenas e só lhe pode ser conferida por via da forma de processo a que se reporta o artigo 109.º do CPTA, e já não por via de um juízo provisório típico a que se reporta a tutelar cautelar.
Em face do que resulta dos autos, incluindo do Processo Administrativo, a Autora submeteu em plataforma on-line do SEF uma candidatura a autorização de residência para investimento [vulgo, “ARI“] ao abrigo do artigo 3.º, n.º 1, alínea d) e do artigo 90.º-A, n.º 1, ambos da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho, que aprovou o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional.
Dispõe o artigo 90.º-A, da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho, como segue:
“Artigo 90.º-A
Autorização de residência para atividade de investimento
1 - É concedida autorização de residência, para efeitos de exercício de uma atividade de investimento, aos nacionais de Estados terceiros que, cumulativamente:
a) Preencham os requisitos gerais estabelecidos no artigo 77.º, com exceção da alínea a) do n.º 1;
b) Sejam portadores de vistos Schengen válidos;
c) Regularizem a estada em Portugal dentro do prazo de 90 dias a contar da data da primeira entrada em território nacional;
d) Preencham os requisitos estabelecidos na alínea d) do n.º 1 do artigo 3.º
2 - É renovada a autorização de residência por períodos de dois anos, nos termos da presente lei, desde que o requerente comprove manter qualquer um dos requisitos da alínea d) do n.º 1 do artigo 3.º.
[…]”
De acordo com o disposto no artigo 65.º-D, n.º 16 do Decreto-Regulamentar n.º 84/2007, de 05 de novembro, que veio regulamentar a Lei n.º 23/2007, de 04 de julho, bem como do Manual de Procedimentos previsto no artigo 65º-J daquele Decreto Regulamentar, a Autora formalizou necessário registo electrónico necessário para efeitos de lhe poder vir a ser apreciada e atribuída autorização de residência para investimento, e que para tanto já procedeu ao pagamento de diversas taxas que lhe foram liquidadas pelo SEF.
Ou seja, o SEF dispõe de um sistema específico de recepção dos pedidos relativos aos procedimentos previstos na Lei n.º 23/2007, de 04 de julho, e no Decreto que a regulamentou, aplicável, no que ora interessa, aos pedidos de autorização de residência para investimento [ARI], o que tem como pressuposto que tem de ser efectuado um prévio agendamento junto dos serviços para essa finalidade, a ser efectuado através de uma plataforma on-line, a qual vai indicando aos interessados quais os postos de atendimento do SEF e as disponibilidades para esse efeito.
O que acontece, tão somente, é que o procedimento de concessão à Autora da autorização de residência para atividade de investimento ao abrigo do disposto no artigo 90º-A da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho e também o pedido de reagrupamento familiar, está em suspensão, pois que a mesma não foi ainda notificada para efeitos de comparecer visando a recolha de dados biométricos.
Estando pressuposto que a concessão da autorização de residência para actividade de investimento, nos termos do disposto nos artigos 90.º-A da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho, e artigos 65.º-A e 65.º-D do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 05 de novembro, demandam a apresentação de um conjunto de documentos assim como a prova de um conjunto de requisitos, que só ao SEF cumpre prosseguir, do que se oferece como resultado conclusivo é que o SEF deve efectuar esse agendamento.
Sem esse agendamento por parte do SEF, nunca a Autora verá apreciada a sua pretensão final que é a concessão de ARI.
Em conformidade com o disposto no artigo 2.º, n.º 1 do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, a todo o direito corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da ação.
Esse desiderato também está vertido no artigo 2.º do CPTA, no sentido de que no direito à concessão de tutela jurisdicional está contido o direito de obter, em prazo razoável, e mediante um processo equitativo, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, cada pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar e de obter as providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da decisão, sendo que, de todo o modo, a via de aceder a essa tutela não é indiscriminada pois que a todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponde a tutela adequada junto dos tribunais administrativos, e onde pode ser obtida, entre o mais, o reconhecimento de situações jurídicas subjectivas directamente decorrentes de normas jurídico-administrativas ou de actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, o reconhecimento de qualidades ou do preenchimento de condições, o pedido de condenação à adopção de comportamentos pela Administração Pública, o pedido de condenação da Administração à adoção das condutas necessárias ao restabelecimento de direitos ou interesses violados, a intimação da Administração a prestar informações, permitir a consulta de documentos ou passar certidões, e a adopção das providências cautelares adequadas para assegurar o efeito útil das decisões a proferir em processo declarativo.
Após a apresentação pela Autora da candidatura à atribuição de ARI, a mesma ficou incursa num procedimento administrativo junto do SEF, o qual lhe liquidou taxas e que ela as pagou, e nessa medida, mesmo não sendo cidadã de nacionalidade Portuguesa, tem direito a que a sua pretensão seja apreciada e decidida em conformidade com o regime jurídico aplicável à sua situação [in casu, o Decreto-Lei n.º 23/2007, de 04 de julho, e o Decreto-Regulamentar n.º 84/2007, de 05 de novembro], para o que, no plano da actuação da Administração, e porque Portugal é um Estado de direito formal e material, e a Administração está subordinada na sua actuação à observância do bloco de legalidade pré-existente, assim garantindo a juridicidade na sua actuação, não podendo deixar de ser convocados os princípios gerais da actividade administrativa a que se reportam os artigos 3.º a 19.º do CPA.
Por outro lado, ainda, tendo o SEF perante si um procedimento administrativo, que pese embora tenha sido iniciado há alguns anos e num contexto de pandemia, veio a notificar a Autora para completar os dados e aqui não tendo a mesma comparecido, pelas razões que veio a aduzir, das duas uma, ou decide/tinha decidido pela deserção do procedimento [Cfr. artigo 132.º do CPA], ou tornava a notificar a Requerente para esse efeito, em termos que, para quem vive no outro lado do planeta, possa organizar convenientemente a sua vida em termos de se poder deslocar a Portugal.
Ou seja, esse relacionamento com a Autora tem de pautar-se por padrões de razoabilidade, pois que, não pode o Estado Português disciplinar um concreto regime jurídico de concessão de ARI, cativando os investidores, acenando-lhes com uma promessa e criando neles uma expectativa, que para esse efeito fazem investimentos e os identificam como realizados junto do procedimento administrativo, que é aliás um dos requisitos para a apreciação do pedido tendo em vista a avaliação da decisão final a proferir, ficando depois a Administração votada ao silêncio.
Salientamos que em face do disposto no artigo 3.º do CPTA, os Tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação, assegurando os meios declarativos urgentes necessários à obtenção da tutela adequada em situações de constrangimento temporal, assim como os meios cautelares destinados à salvaguarda da utilidade das sentenças a proferir nos processos declarativos.
Já relativamente ao julgamento prosseguido pelo Tribunal a quo em torno do disposto no artigo 15.º da CRP, quando refere que sendo a Autora estrangeira, que não “… poderia ser titular de um qualquer direito, liberdade e garantia em território nacional tipificado na nossa CRP susceptível de servir de base à presente intimação...“, não acompanhamos o Julgamento prosseguido.
Desde logo, importa realçar que a situação em apreço nestes autos não é sequer similar à que foi tratada no Acórdão do STA datado de 10 de setembro de 2020, proferido no Processo n.º 01789/18.5BELSB, pois que a pretensão do interessado se centrava na obtenção da nacionalidade, em razão do nascimento, e aqui apenas está em causa o pedido de agendamento de recolha de dados biométricos para sequenciação do pedido de autorização de residência para investimento por cidadão estrangeiro.
Não é por não ser residente em Portugal e por ser estrangeira que está vedado à Autora o recurso ao meio processual a que se reporta o artigo 109.º do CPTA.
Ou seja, não é a sua condição de estrangeiro e por não residir em Portugal, que lhe pode ser obstado a deitar mão de uma forma de processo prevista na lei, quando é certo que a Autora tem para com o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, uma relação jurídica de natureza administrativa, a que é aplicável o direito português, seja para efeitos da sua declaração, seja para efeitos da busca de tutela jurisdicional efectiva.
Note-se que, sendo a Autora uma candidata a uma AR para investimento em Portugal, com candidatura aceite pelo SEF e tendo já pago as taxas que lhe foram exigidas, estamos perante uma requerente que vê cerceada a sua liberdade de iniciativa económica, que é um direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias.
Mas não é porém por aqui, ou seja, que por se tratar a Autora de uma estrangeira não residente em território nacional, ou na perspectiva de que não se está/pode estar em face da violação de direitos liberdades e garantias que a pretensão da Autora, foi erradamente apreciada pelo Tribunal a quo, e que por essa via se pode concluir que a final ficou inquinada a decisão tomada.
Como assim apreciou e decidiu o Tribunal a quo, a Autora não concretizou em que medida é que a sua situação é determinante da forma de processo por si utilizada, em torno da sua indispensabilidade, por não ter identificado um concreto direito, liberdade e garantia que seja posto em causa por via da ausência de resposta ou agendamento por parte do SEF no âmbito do procedimento administrativo de autorização de residência para o exercício de actividade de investimento, e depois ainda, não substanciou por termos e pressupostos é que o pedido de tutela cautelar seria insuficiente para acautelar a sua situação.
Atento o disposto no artigo 109.º, n.º 1 do CPTA, no sentido de que esta forma de processo principal pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar, o que se extrai da Petição inicial, e assim também das conclusões das Alegações de recurso ora em apreço, é que para além de a Autora ora Recorrente considerar excessivo o tempo que o SEF já demorou e que ainda pode demorar a retomar o procedimento administrativo que foi por si [Autora] iniciado, não logrou todavia qualificar por que termos e pressupostos, dignos de atendimento por parte do Tribunal, é que a conduta positiva por si requerida se revela indispensável para assegurar um seu direito, por não ser suficiente em face das concretas circunstâncias, o decretamento de uma providência cautelar.
Ora, não tendo a Autora ora Recorrente invocado, ainda que em termos mínimos, por onde sai beliscado o seu direito na obtenção de tutela jurisdicional efectiva em torno da sindicância da actuação do SEF face à não convocação por este, ou ao seu excessivo atraso para esse efeito, e de outra forma, de que essa sindicância apenas pode ser efectivamente efectuada por via do meio de processual a que se reporta o artigo 109.º do CPTA, julgamos ser manifesto que não estão verificados os necessários pressupostos processuais para que possa ser utilizada esta forma de processo, e ao invés, como disposto a final do n.º 1 deste normativo, que não seja possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.
Neste conspecto, por julgarmos com interesse para a decisão a proferir, para aqui extraímos o que no domínio da subsidiariedade do meio processual a que se reporta o artigo 109.º, n.º 1 do CPTA, refere Carla Amado Gomes, in Pretexto, contexto e texto da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, Março de 2003, páginas 15 a 21, disponível em https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/291-135.pdf., como segue:
Início da transcrição
“[...]
2.3.2.1. A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias tem por objecto a tutela dos direitos constantes do Título II da Parte I da CRP, bem como outros direitos fundamentais dispersos por outras secções da Lei Fundamental que revistam natureza análoga, nos termos do artigo 17º da CRP (supra, 2.2.). A tutela em causa visa prevenir, com especial celeridade, qualquer atentado, por parte dos poderes públicos, ao exercício útil destes direitos, por acção ou omissão. O objecto do pedido poderá ser um de três:
- a condenação da Administração - rectius, da entidade que prossiga a função administrativa - na emissão de um acto administrativo ou na cessação de efeitos deste;
- a condenação da Administração na adopção de uma conduta material, ou na abstenção de uma determinada conduta material; e
- a condenação da Administração na emissão de um regulamento de execução, ou na revogação substitutiva de um regulamento de execução ilegal, de modo a prevenir ou a fazer cessar a violação de um direito, liberdade ou garantia do(s) particular(es).
[...]
2.3.2.3. Sem embargo da relevância dos requisitos mencionados supra, pensamos que a chave da questão da admissibilidade da intimação é a sua subsidiariedade relativamente à modalidade de decretamento provisório de qualquer providência cautelar, prevista no artigo 131º do CPTA. Com efeito, este é um requisito fundamental, não só para a compreensão da figura da intimação no contexto dos meios jurisdicionais disponíveis, em Portugal, para fazer face, directa ou indirectamente, à violação de direitos, liberdades e garantias, como para determinar o seu real âmbito de aplicação.
Diga-se, em primeiro lugar, que a subsidiariedade a que se refere o nº 1 do artigo 109º está em estreita ligação com a indispensabilidade a que o mesmo nº 1 também alude. Diríamos que a subsidiariedade se perfila, negativamente, como um requisito de admissibilidade e, positivamente, como uma condição de provimento. Adiante (2.3.3.) explicaremos melhor esta segunda ideia.
Na sua qualidade de requisito negativo de admissibilidade, deve dizer-se, em segundo lugar, que a subsidiariedade é muito mais ampla do que a norma estatui. A possibilidade de utilização da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não depende apenas da impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de qualquer providência, antes tem também como pressuposto a inexistência de qualquer outro meio processual especial de defesa de direitos, liberdades e garantias determinados.
[…]
Em que consiste, então, esta subsidiariedade? Por outras palavras, quando é que a intimação prefere ao decretamento provisório da providência cautelar? O artigo 109º responde com duas condições alternativas: a intimação deve ser usada sempre que a provisoriedade do juízo cautelar não seja possível ou suficiente para assegurar a tutela plena do direito. Não se trata, por isso, de uma questão de maior rapidez na concessão da providência - note-se que o prazo a que alude o nº 3 do artigo 131º e aquele a que se refere o nº 1 do artigo 111º (intimação com urgência especialíssima, dir-se-ia) é o mesmo: 48 horas -, mas antes da aplicação do princípio da interferência mínima em sede cautelar (em sentido amplo). Isto é, estando em causa cognições sumárias motivadas pela urgência, o juízo provisório, revisível no próprio processo cautelar em curso, prefere ao juízo definitivo proferido na intimação, só eventualmente revisível em via de recurso (se o houver).
Possibilidade ou suficiência, são estas as características que o decretamento deve revestir para demonstrar a sua prevalência em face da intimação. Cabe ao juiz da intimação avaliar da impossibilidade ou insuficiência hipotéticas do decretamento provisório, alegadas pelo requerente, antes de admitir o pedido.
[...]
Em primeiro lugar, as impossibilidade e insuficiência de tutela efectiva do direito através do decretamento provisório da providência devem avaliar-se, na perspectiva do Juiz, do ponto de vista jurídico. Isto porque o que está em causa é a antecipação legítima do juízo principal, que é uma condição jurídica de exercício do poder jurisdicional (cautelar). O julgador tem, por isso, que se convencer de que, em face das condições concretas de exercício do direito alegadamente ameaçado, a opção pela tutela sumária é inevitável. Ou seja, e de acordo com o princípio da interferência mínima, sempre que o exercício válido do direito não estiver sujeito a qualquer prazo - leia:se: quando o requerente puder voltar a exercer o direito cuja efectividade está comprometida com um resultado equivalente (descontado o natural decurso do tempo) num momento ulterior -, a tutela cautelar prefere à sumária. Caso o exercício do direito esteja sujeito a prazo - leia:se: sempre que o requerente, ainda que possa voltar a exercer o direito ulteriormente, não obtenha o mesmo resultado que no momento da apresentação do pedido -, então a tutela sumária prefere à tutela cautelar. Em última análise, o que decide a questão da opção entre ambas as modalidades é a avaliação da repetibilidade de exercício útil do direito, pondo em equação os princípios da interferência mínima e da igualdade na reconstituição da situação actual hipotética;
2. Em segundo lugar, as impossibilidade e insuficiência de tutela efectiva do direito através do decretamento provisório da providência avaliam-se, na perspectiva do requerente, do ponto de vista fáctico. O que se traduz em que, para o requerente, o importante é obter uma qualquer legitimação jurisdicional para exercer o seu direito, seja provisória ou definitiva, sendo certo que o seu interesse, na prática, fica acautelado quer através de uma decisão sumária, quer através de uma decisão provisória (decretamento provisório). Por outras palavras, o que releva, para quem requer - seja uma intimação, seja um decretamento provisório de qualquer providência cautelar - é o resultado fáctico, a possibilidade efectiva de exercício do direito em tempo útil, independentemente da legitimidade da cobertura jurisdicional deste exercício do ponto de vista do princípio da interferência mínima.
[...]“
Fim da transcrição
Ora, em face do que já deixamos expendido supra, resulta do processado nos autos, e em particular da causa de pedir imanente à Petição inicial e ao pedido formulado a final, que a dilucidação da questão que a Autora veio colocar ao Tribunal é passível de tutela cautelar, por absolutamente compatível com pedido dessa natureza, porquanto, o decretamento de uma providência cautelar, ainda que a título provisório [Cfr. artigo 131.º do CPTA] afigura-se como o meio processual adequado para que a Autora possa assegurar em tempo útil a efectividade do seu direito, alcançando assim uma satisfação para as suas necessidades, que se fixam, muito simplesmente, na sua convocação assim como dos seus familiares para efeitos da realização dos dados biométricos em Portugal.
Neste patamar.
Julgamos assim que, sendo a Autora ora Recorrente interveniente com o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras numa relação jurídica administrativa controvertida, que lhe assiste legitimidade para impugnar um acto administrativo [Cfr. artigo 55.º, n.º 1, alínea a) do CPTA] que lhe seja destinado, assim como para pedir a condenação à prática de acto administrativo, quando tendo sido apresentado requerimento que constitua o órgão competente no dever de decidir, não tenha sido proferida decisão dentro do prazo legalmente estabelecido [Cfr. artigo 67.º, n.º 1, alínea a) do CPTA], e nesse conspecto, de peticionar a concessão da tutela cautelar que ao caso for mais adequada.
Ou seja, julgamos que se mostra suficiente para efeitos de que a Autora possa assegurar o exercício, em tempo útil, dos direitos que refere, dando assim resposta às necessidades por si invocadas [v,g., autorização de residência para actividade de investimento em Portugal – Cfr. pontos 5, 6, 20, 21 e 22 da Petição inicial], o pedido de adopção de uma providência cautelar até que seja proferida decisão com trânsito em julgado na acção principal, que na eventualidade de dedução de recurso jurisdicional tem efeito meramente devolutivo, sendo que, em torno da forma de processo a que se reporta o artigo 109.º, n.º 1 do CPTA, e na situação dos autos, estamos perante uma manifesta ausência de subsidiariedade.
Embora com fundamentação não totalmente coincidente com a Sentença recorrida, julgou com acerto o Tribunal a quo quando decidiu que em face do alegado pela Autora, não se mostrava reunido qualquer dos requisitos processuais de que depende o uso da Intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias previstos no artigo 109.º, n.º 1 do CPTA, julgamento que confirmamos.
Termos em que, a pretensão recursiva da Recorrente tem assim de improceder na sua totalidade, por ter o Tribunal a quo julgado com acerto em torno da constatada impropriedade do uso do meio processual a que se reporta ao artigo 109.º do CPTA, não padecendo a Sentença recorrida dos erros de julgamento que lhe vêm por si apontados, designadamente a violação dos normativos da CRP, tendo a solução jurídica a que chegou o Tribunal a quo que manter-se, embora com a fundamentação expendida supra.
*
E assim formulamos as seguintes CONCLUSÕES/SUMÁRIO:
Descritores: Autorização de residência para investimento; SEF; Intimação para protecção de direitos liberdades e garantias; Ausência de subsidiariedade; Processo cautelar.
1 - Em face do que resulta dos autos, incluindo do Processo Administrativo, a Autora submeteu em plataforma on-line do SEF uma candidatura a autorização de residência para investimento [vulgo, “ARI“] ao abrigo do artigo 3.º, n.º 1, alínea d) e do artigo 90.º-A, n.º 1, ambos da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho, que aprovou o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional.
2 – Atento o disposto no artigo 109.°, n.° 1, do CPTA, daqui resulta que a utilização dessa forma de processo por parte de quem se sinta lesado nos seus direitos e interesses, está dependente (i) de uma necessidade de emissão urgente de uma decisão de mérito sobre o pedido formulado, e que essa decisão se revele indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia, e (ii) que não seja possível ou suficiente o pedido de decretamento de uma providência cautelar com o preliminar ou incidente de uma acção administrativa normal, ou seja a sua subsidiariedade.
3 – Não tendo a Autora concretizado em que medida é que a sua situação é determinante da forma de processo por si utilizada, em torno da sua indispensabilidade, por não ter identificado um concreto direito, liberdade e garantia que seja posto em causa por via da ausência de resposta ou agendamento por parte do SEF no âmbito do procedimento administrativo de autorização de residência para o exercício de actividade de investimento, e depois ainda, não tendo substanciado por que termos e pressupostos é que o pedido de tutela cautelar seria insuficiente para acautelar a sua situação, estamos perante uma manifesta ausência de subsidiariedade da utilização da forma de processo a que se reporta o artigo 109.º do CPTA.
4 - Não tendo a Autora ora Recorrente invocado, ainda que em termos mínimos, por onde sai beliscado o seu direito na obtenção de tutela jurisdicional efectiva em torno da sindicância da actuação do SEF face à não convocação por este, ou ao seu excessivo atraso para esse efeito, e de outra forma, de que essa sindicância apenas pode ser efectivamente efectuada por via do meio de processual a que se reporta o artigo 109.º do CPTA, julgamos ser manifesto que não estão verificados os necessários pressupostos processuais para que possa ser utilizada esta forma de processo, e ao invés, como disposto a final do n.º 1 deste normativo, que não seja possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.
***
IV – DECISÃO
Nestes termos, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, os juízes da Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, Acordam em conferência em NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela Recorrente «AA», confirmando a Sentença recorrida, embora com a fundamentação expendida supra.
*
Custas a cargo da Recorrente – Cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC e artigo 4.º n.ºs 2, alínea b), e 6, do Regulamento das Custas Processuais.
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Notifique
*
Porto, 30 de novembro de 2023.
Paulo Ferreira de Magalhães, relator
Alexandra Alendouro
Luís Migueis Garcia - Voto a decisão, com seguinte declaração de voto: afigura-se-me que, ultrapassado o liminar, a intimação deve ser decidida não em razão dos "requisitos processuais" ou "impropriedade do uso do meio processual", mas antes sob luz do que são seus pressupostos de decretamento, ou não, reconhecendo, ainda que no alimento dessa outra perspectiva, bondade ao discurso fundamentador. |
