| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: *
I Relatório
O Instituto (...) S.A, no âmbito do identificado Processo de Contencioso Pré-Contratual, intentado pela T., S.A tendente, designadamente, a “(…) reconhecer e declarar a ilegalidade do ato de aceitação da caução e, em consequência, declarar-se a caducidade da adjudicação à 1ª Contrainteressada, H. SA, nos termos do disposto no art.º 91º do CCP (...) e Ordenada a adjudicação da empreitada que se discute nos presentes autos à Autora”, inconformados com a Sentença proferida no TAF de Coimbra em 28 de dezembro de 2020 que julgou “(...) a presente ação procedente, e em consequência, anula-se o ato de 21/09/2020, pelo qual foi considerada válida a caução, declara-se a caducidade do ato de adjudicação, e condena-se o réu a proceder à prolação de novo ato de adjudicação à proposta ordenada em lugar subsequente à da contrainteressada H.”, vieram, separadamente, interpor Recursos Jurisdicionais para esta instância.
Concluiu o Instituto (...), o seu Recurso nos seguintes termos:
“A - Foi entendimento do tribunal a quo que a entidade adjudicante ao considerar válido e aceitar o seguro-caução prestado a título de caução, “produziu uma decisão que gerou efeitos para a contrainteressada, mas também para a autora”, no entanto, todas as decisões e correlativos efeitos, haviam já sido tomadas e culminaram no (último) ato administrativo praticado no âmbito do procedimento em causa: o ato de adjudicação;
B - “Praticou assim aquela”, prossegue a douta sentença, “um ato administrativo no âmbito do procedimento, o que fez de forma prévia à celebração do contrato.
Sendo impugnável, quer a decisão que estabeleça a prestação de garantias, ou a decisão de caducidade da adjudicação por não prestação de caução, como se deixou dito supra, no mesmo sentido se terá de concluir perante a decisão que julga adequada a garantia prestada.”
C) Salvo o devido respeito por opinião diversa, não foi praticado um ato administrativo (Art. 148º, do CPA) ou uma decisão materialmente administrativa ou sequer um ato procedimental;
D - E com eficácia externa, pois a ser assim e tal como é imposto quanto aos documentos de habilitação (Art. 85º, do CCP), todos os concorrentes teriam de ser notificados do mesmo;
E - Sendo o ato de confirmação da regularidade da caução prestada, um mero ato, mas que não se destina a satisfazer de forma imediata um interesse jurídico – não assume relevo jurídico autónomo -, mas a dar dele conhecimento ao seu destinatário.
F - Nos termos do disposto no Art. 100º, nº 1, do CPTA, “o contencioso pré contratual compreende as ações de impugnação de atos administrativos”, sendo o ato impugnável caracterizado no nº 1, do Art. 51º, do CPTA, por referência ao conceito de ato administrativo do Art. 148º, do CPA, entendendo-se como tal as “decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos externos numa situação individual e concreta.”
G - “a) Na caracterização do ato administrativo impugnável que o n.º 1 deste artigo 51.º nos oferece, o acento tónico reside, antes de mais, no conteúdo decisório do ato: só são impugnáveis as decisões, os atos que contêm decisões. Fora do âmbito dos atos impugnáveis, estão, por isso, todas as declarações ou manifestações da Administração que não contêm uma definição jurídica unilateral.” - Cfr. Anotação ao Art. 51º, do CPTA - Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Almedina 2017 - 4º Edição.
H - A impugnação contenciosa pré-contratual opera em relação a atos procedimentais e não apenas a atos que ponham termo ao procedimento - Art. 51º e Art. 100º, ambos do CPTA. Atos procedimentais esses com efeitos jurídicos externos (Art. 51º, do CPTA), que produzem efeitos jurídicos no âmbito de relações entre a Administração e os particulares;
I - Como o são:
A decisão de contratar;
A decisão de escolha do procedimento;
A decisão sobre erros e omissões identificados pelos interessados;
A decisão de classificação de documentos da proposta para efeitos de restrição ou limitação de acesso;
A decisão de exclusão de propostas ou de candidatos;
A decisão de adjudicação;
A decisão de não adjudicação;
A decisão de caducidade da adjudicação;
A revogação da decisão de contratar e;
A decisão de aprovação da minuta do contrato, e a;
Decisão sobre a reclamação da minuta do contrato - Cfr. Anotação ao Art. 100º, do CPTA - Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Almedina 2017 - 4º Edição; Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA, Pedro Melo e Maria Ataíde Cordeiro, AAFDL, 2016 - 2ª Edição e O contencioso pré-contratual e o Regime de Invalidade dos Contatos Públicos, Carlos Fernandes Cadilha e António Cadilha, Almedina.
J - Ora, no caso em pareço, a pretensão da Recorrida não se reconduz a nenhum ato procedimental, sendo que o último ato procedimental praticado no âmbito do procedimento de contratação foi o ato de adjudicação, notificado à adjudicatária e aos restantes concorrentes, em 2020-08-18;
K - Não existiu “ato de aceitação da caução” e mesmo que tivesse existido, este não é nenhum ato procedimental, subsumível a um dos tipos de atos supra referidos e a notificar obrigatoriamente aos restantes concorrentes, tal como sucede com a apresentação dos documentos de habilitação;
L - Se o contencioso pré-contratual tem por matriz ações de impugnação de atos administrativos (Art. 51º, do CPTA) relativos à formação de contratos (os elencados no Art. 100º, nº 1, do CPTA) e não existindo, in casu, ato administrativo impugnável, não é, esta a forma do processo adequada;
M - O que constitui exceção dilatória que determina a anulação de todo o processo e a absolvição da Recorrente a instância - Art. 89º, nº 1, nº 2 e nº 4, do CPTA.
N - Ao ter qualificado como “ato administrativo no âmbito do procedimento”, um ato que não o é e não julgando procedente a exceção invocada, o Tribunal a quo violou, o Art. 148º, do CPA, os Art.s 51º, 100º e 89º, nº 1, nº 2 e nº 4, todos do CPTA.
O - Nos termos do disposto no Art. 101º, do CPTA, os processos de contencioso pré-contratual devem ser intentados no prazo de um mês, sendo que o último ato administrativo/procedimental praticado e qualificável como tal, foi a decisão de adjudicação, notificado aos concorrentes em 2020-08-18;
P - A ação de impugnação deu entrada em 2020-10-19, decorridos mais de 30 dias sobre aquela data (2020-08-18), o que significa que prescreveu o direito da A./Recorrente, com a consequente caducidade do direito de ação.
Q - Não sendo o “ato de aceitação da caução” um ato administrativo ou um ato procedimental, não produz os efeitos resultantes de tal qualificação, nomeadamente para a contagem do prazo de um mês para se intentar o processo do contencioso pré contratual;
R - A caducidade é uma exceção perentória, que extingue o efeito jurídico dos factos articulados pelo autor, é de conhecimento oficioso e importa, a absolvição total do pedido - Art. 89º, nº 1, nº 3, do CPTA;
S - Ao ter qualificado como “ato administrativo no âmbito do procedimento”, um ato que não o é e não julgando procedente a exceção invocada, o Tribunal a quo violou, o Art. 148º, do CPA, os Art.s 51º, 100º e 89º, nº 1, nº 3, todos do CPTA;
T - Atento o disposto no Art. 91º, do CCP a adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não prestar nos termos estabelecidos nos Arts. 89º e 90º, também do CCP, a caução que lhe for exigida;
U - No que tange às cauções, o que o CCP determina (Art. 88º, nº 1, 89º, nº 1 e 90º, nº 7, todos do CCP), - e a adjudicatária/cocontratante, cumpriu - é:
a) Que seja fixada a obrigação do garante de entregar ao beneficiário determinado valor em dinheiro;
b) Que seja determinado o valor da garantia [no caso €118.125,00], correspondendo a uma percentagem do preço contratual (5%);
c) Que seja fixado o prazo de solicitação, isto é, o momento de expiração da garantia [no caso, corresponde à verificação de um evento: “data da receção definitiva da obra”];
d) Que sejam fixadas as condições em que o beneficiário pode exigir do garante o pagamento deste valor: no caso, à primeira solicitação, isto é, sem necessidade de o beneficiário ter de provar o incumprimento do garantido no contrato-base e ficando o garante obrigado ao respetivo pagamento, sem indagações, sem que possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato de empreitada ou com o cumprimento das obrigações que a H. , SA assumiu com a celebração do respetivo contrato.
V - A caução foi prestada em tempo e nos termos estabelecidos nos supracitados artigos do CCP (Cfr. Art. 91º, nº 1, do CCP);
X - A aceitação da caução vincula somente a entidade adjudicante e o adjudicatário, não se alcança como tal declaração da vontade das partes não seja bastante para que se verificar prestada a caução nos termos legais;
Z - A entidade adjudicante e adjudicatário conformaram-se com os termos do seguro caução, que cumpre o determinado no Art. 90º, nº 7, do CCP, sendo, messa medida, adequado a garantir a celebração do contrato, bem como o exato e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais que o adjudicatário assume com a sua celebração (Art. 88º, nº 1, do CCP);
AA - Não cabe chamar à colação o interesse público, pois cumprido o disposto no Art. 90º, nº 7, do CCP, está salvaguardado o interesse público que esta norma - e qualquer outra norma - visa assegurar, não se colocando, assim, sequer, a possibilidade de estar afastada “a utilização do referido seguro”;
BB - A Recorrente atuou na prossecução do interesse dos cidadãos, ainda que não seja uma entidade pública, de modo a garantir que o edifício a construir e a respetiva utilização reverta para o bem comum, no âmbito da investigação e desenvolvimento científico.
CC - Quanto ao segmento da sentença recorrida que refere que a aceitação do seguro caução nos termos em que o foi, “consubstancia um tratamento mais favorável de um candidato, em relação a outro que apresentasse um seguro-caução nas condições exigidas”, cabe mencionar que a fase da apresentação da caução não é concorrencial;
DD - Só se poderia concluir como o douto tribunal a quo concluiu se e na medida em que a prestação da caução fosse uma obrigação de todos os concorrentes e não ó do adjudicatário;
EE - A adequabilidade da caução prestada ao fim previsto no Art. 88º, nº 1, do CCP vincula a entidade adjudicante e o adjudicatário e não está submetida à concorrência, pois já houve - na fase em que é prestada - adjudicação.
FF - O Tribunal a quo fez, pois, uma interpretação errónea dos Arts. 88º, nº 1, 90º, nº 7 do CCP;
GG -É ilegal a decisão de anular ao ato de 21/09/2020 e a condenação da recorrente a “proceder à prolação de novo ato de adjudicação à proposta ordenada em lugar subsequente à da contrainteressada H..”
Termos em que, dando provimento ao presente recurso e revogando a sentença recorrida, considerando como válida a caução prestada e declarando, consequentemente, válido o ato de adjudicação farão Vªs Exªs a costumada JUSTIÇA!
Concluiu a H. S.A. o seu Recurso nos seguintes termos:
“A. Foi entendimento do tribunal a quo ser impugnável “quer a decisão que estabeleça a prestação de garantias, ou a decisão de caducidade da adjudicação por não prestação de caução, como se deixou dito supra, no mesmo sentido se terá de concluir perante a decisão que julga adequada a garantia prestada”.
B. Ao decidir que não se verifica a exceção alegada, o Tribunal a quo fê-lo desprovido de qualquer substrato jurídico e sem respaldo no Código de Processo Civil e no Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
C. A Recorrida peticiona que seja declarada a invalidade do ato de aceitação da caução prestada, utilizando para tal o processo de contencioso pré-contratual, previsto no artigo 100.º do CPTA.
D. De acordo com o previsto no artigo 51.º n.º 1 do CPTA, por referência ao conceito de ato administrativo do artigo 148.º do CPA, apenas são atos administrativos “as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos externos numa situação individual e concreta.”
E. Entende o Tribunal a quo que a entidade adjudicante ao considerar válido e aceitar o seguro-caução prestado a título de caução, “produziu uma decisão que gerou efeitos para a contrainteressada, mas também para a autora”, no entanto, todas as decisões e correlativos efeitos, haviam já sido tomadas e culminaram no (último) ato administrativo praticado no âmbito do procedimento em causa: o ato de adjudicação;
F. “Praticou assim aquela”, prossegue a douta sentença, “um ato administrativo no âmbito do procedimento, o que fez de forma prévia à celebração do contrato. Sendo impugnável, quer a decisão que estabeleça a prestação de garantias, ou a decisão de caducidade da adjudicação por não prestação de caução, como se deixou dito supra, no mesmo sentido se terá de concluir perante a decisão que julga adequada a garantia prestada.”
G. Salvo o devido respeito por opinião diversa, não foi praticado um ato administrativo ou uma decisão materialmente administrativa ou sequer um ato procedimental;
H. E com eficácia externa, pois a ser assim e tal como é imposto quanto aos documentos de habilitação, artigo 85.º do CCP, todos os concorrentes teriam de ser notificados do mesmo;
I. Sendo o ato de confirmação da regularidade da caução prestada, um mero ato, mas que não se destina a satisfazer de forma imediata um interesse jurídico - não assume relevo jurídico autónomo -, mas a dar dele conhecimento ao seu destinatário.
J. De acordo com ensinamento dos autores referidos, e ainda em Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA, Pedro Melo e Maria Ataíde Cordeiro, AAFDL, 2016 - 2ª Edição e O contencioso pré-contratual e o Regime de Invalidade dos Contatos Públicos, Carlos Fernandes Cadilha e António Cadilha, Almedina, estão expressamente previstos no CCP como atos administrativos proferidos no procedimento de formação de contrato os seguintes atos: A decisão de contratar; A decisão de escolha do procedimento; A decisão sobre erros e omissões identificados pelos interessados; A decisão de classificação de documentos da proposta para efeitos de restrição ou limitação de acesso; A decisão de exclusão de propostas ou de candidatos; A decisão de adjudicação; A decisão de não adjudicação; A decisão de caducidade da adjudicação; A revogação da decisão de contratar; A decisão de aprovação da minuta do contrato e a Decisão sobre a reclamação da minuta do contrato;
K. Ora, no caso em pareço, a pretensão da Recorrida não se reconduz a nenhum ato procedimental, sendo que o último ato procedimental praticado no âmbito do procedimento de contratação foi o ato de adjudicação, notificado à adjudicatária e aos restantes concorrentes em 2020-08-18;
L. Não existiu “ato de aceitação da caução” e mesmo que tivesse existido, este não é nenhum ato procedimental, subsumível a um dos tipos de atos supra referidos e a notificar obrigatoriamente aos restantes concorrentes, tal como sucede com a apresentação dos documentos de habilitação;
M. Se o contencioso pré-contratual tem por matriz ações de impugnação de atos administrativos, conforme artigo 51.º do CPTA, não existindo, in casu, ato administrativo impugnável, não é, esta a forma do processo adequada;
N. O que constitui exceção dilatória que determina a anulação de todo o processo e a absolvição da Recorrente da instância – conforme artigo 89.º n.º 1, 2 e 4 do CPTA.
O. Ao ter qualificado como “ato administrativo no âmbito do procedimento”, um ato que não o é e não julgando procedente a exceção invocada, o Tribunal a quo violou o artigo 148.º do CPA e os artigos 51.º, 100.º e 89.º n.º 1, 2 e 4 do CPTA.
P. Nos termos do disposto no artigo 101.º do CPTA, os processos de contencioso pré contratual devem ser intentados no prazo de um mês, sendo que o último ato administrativo/procedimental praticado e qualificável como tal, foi a decisão de adjudicação, notificado aos concorrentes em 2020-08-18;
Q. A ação de impugnação deu entrada em 2020-10-19, decorridos mais de 30 dias da data em que foi proferido o ato administrativo de adjudicação (18/08/2020), último ato administrativo proferido no âmbito do procedimento contratual, o que significa que prescreveu o direito da Recorrente, por caducidade do direito de ação.
R. Não sendo o “ato de aceitação da caução” um ato administrativo ou um ato procedimental, não produz os efeitos resultantes de tal qualificação, nomeadamente para a contagem do prazo de um mês para se intentar o processo do contencioso pré-contratual;
S. A caducidade é uma exceção peremptória, que extingue o efeito jurídico dos factos articulados pelo autor, sendo de conhecimento oficioso e importa a absolvição total do pedido – artigo 89.º n.º 1 e 3 do CPTA;
T. Ao ter qualificado como “ato administrativo no âmbito do procedimento”, um ato que não o é e não julgando procedente a exceção invocada, o Tribunal a quo violou, o artigo 148.º do CPA e os artigos 51.º, 100.º e 89.º nº 1 e 3 do CPTA;
U. Atento o disposto no artigo 91.º do CCP a adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não prestar nos termos estabelecidos nos artigos 89.º e 90.º do CCP a caução que lhe for exigida;
V. No que tange às cauções, determina o CCP nos seus artigos 88.º n.º 1, 89.º n.º 1 e 90.º n.º 5 e 7, que a adjudicante cumpra as seguintes obrigações:
a) Que seja fixada a obrigação do garante de entregar ao beneficiário determinado valor em dinheiro;
b) Que seja determinado o valor da garantia [no caso €118.125,00], correspondendo a uma percentagem do preço contratual (5%);
c) Que seja fixado o prazo de solicitação, isto é, o momento de expiração da garantia [no caso, corresponde à verificação de um evento: “data da receção definitiva da obra”];
d) Que sejam fixadas as condições em que o beneficiário pode exigir do garante o pagamento deste valor: no caso, à primeira solicitação, isto é, sem necessidade de o beneficiário ter de provar o incumprimento do garantido no contrato-base e ficando o garante obrigado ao respetivo pagamento, sem indagações, sem que possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato de empreitada ou com o cumprimento das obrigações que a H. , SA assumiu com a celebração do respetivo contrato.
W. A caução foi prestada em tempo e nos termos estabelecidos nos supracitados artigos do CCP;
X. A aceitação da caução vincula somente a entidade adjudicante e o adjudicatário, não se alcança como tal, que a declaração da vontade das partes não seja bastante, para que se verifique prestada a caução nos termos legais;
Y. A entidade adjudicante e adjudicatário conformaram-se com os termos do seguro-caução, que cumpre o determinado no artigo 90.º n.º 7 do CCP, sendo, messa medida, adequado a garantir a celebração do contrato, bem como o exato e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais que o adjudicatário assume com a sua celebração;
Z. Não cabe chamar à colação o interesse público, pois cumprido o disposto no artigo 90.º n.º 7 do CCP está salvaguardado o interesse público que esta norma - e qualquer outra norma - visa assegurar, não se colocando, assim, sequer, a possibilidade de estar afastada “a utilização do referido seguro”.
AA. Quanto ao segmento da sentença recorrida que refere que a aceitação do seguro-caução nos termos em que o foi, “consubstancia um tratamento mais favorável de um candidato, em relação a outro que apresentasse um seguro-caução nas condições exigidas”, cabe mencionar que a fase da apresentação da caução não é concorrencial;
BB. Só se poderia concluir como o douto tribunal a quo concluiu se e na medida em que a prestação da caução fosse uma obrigação de todos os concorrentes e não só da Recorrente;
CC. A adequabilidade da caução prestada ao fim previsto no artigo 88.º n.º 1 do CCP vincula a entidade adjudicante e o adjudicatário e não está submetida à concorrência, pois já houve - na fase em que é prestada - adjudicação.
DD. O Tribunal a quo fez, pois, uma interpretação errónea dos preceitos legais, pelo que é ilegal a decisão de anular ao ato de 21/09/2020 e a condenação da recorrente a “proceder à prolação de novo ato de adjudicação à proposta ordenada em lugar subsequente à da contrainteressada H..”
Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, com as legais consequências, fazendo-se assim Justiça!”
A T., S.A veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, aí tendo concluído:
“a) A presente ação constitui o meio processual adequado à pretensão formulada em juízo;
b) A Recorrida impugnou a decisão administrativa de aceitação do seguro-caução que inquinou todas as decisões administrativas subsequentes, designadamente a decisão de adjudicação à contrainteressada H.;
c) Nos termos artigo 269.º do Código dos Contratos Públicos são suscetíveis de impugnação administrativa quaisquer decisões administrativas ou outras àquelas equiparadas proferidas no âmbito de um procedimento de formação de um contrato público, inclusive as peças do procedimento;
d) Só faz sentido a lei reconhecer o direito de impugnar administrativamente tais decisões se elas também poderem ser objeto de impugnação contenciosa;
e) Ao considerar como válido o seguro-caução apresentado pela Contrainteressado, após pedido de esclarecimentos da Recorrida e do próprio Réu/Recorrente este age no exercício dos seus poderes jurídico-administrativos, praticando um ato (decisão) administrativo prévio ao ato (decisão) de adjudicação e celebração do contrato de empreitada;
f) O contrato administrativo não pode ser celebrado sem que, previamente, seja prestada caução válida e eficaz, sendo, de resto, obrigatória a referência à caução prestada no clausulado do contrato - alínea g) do n.º 1 do art.º 96º do CCP;
g) O contrato administrativo celebrado é nulo por não ter sido prestada caução válida, nos termos definidos nos termos referidos no ponto 26.8 do programa de concurso;
h) A recorrida não se quedou por impugnar o “ato de aceitação da caução”, mas sim, o contrato administrativo celebrado entre o Recorrentes sem que tenha sido validamente prestada caução, o que, por si, determina, nos termos do n.º 7 do art.º 96º do CCP, a nulidade do contrato por falta de um elemento essencial e que é a prestação de caução válida e eficaz, o que não se verificou no seguro-caução apresentado pela Contrainteressada H.;
i) A redação do seguro-caução apresentada pela contrainteressada não tem correspondência com o anexo VIII do programa do concurso (Modelo De Seguro-Caução à Primeira Solicitação) pelo que se impunha que o réu/recorrente o considerasse como inválido e, por via disso, determinasse a caducidade da adjudicação e subsequente adjudicação do procedimento concursal à proposta apresentada pela recorrida;
j) Do modelo aprovado consta a seguinte cláusula: “A presente garantia, à primeira solicitação, não pode em qualquer circunstância ser revogada ou denunciada, mantendo-se em vigor até à sua extinção ou cancelamento, nos termos previstos no contrato e na legislação aplicável (Código dos Contratos Públicos).” Por seu turno, do certificado de seguro-caução entregue pela Contrainteressada, a referida cláusula tem a seguinte redação: “A presente garantia, à primeira solicitação, permanece em vigor até à sua extinção ou cancelamento, nos termos previstos na legislação aplicável.”;
k) O documento entregue pela contrainteressada H. obliterou a referência expressa à impossibilidade absoluta de revogação ou denúncia da garantia prestada, o que significa que a garantia prestada pela contrainteressada pode, a todo momento, ser revogada ou denunciada, sem que o Réu/Recorrente se possa opor, podendo o contrato de empreitada ficar, de um momento para o outro, sem qualquer garantia destinada a assegurar a boa execução do mesmo;
l) A cláusula “O presente seguro-caução rege-se pela legislação portuguesa, sendo o foro do Tribunal da Comarca de Coimbra o competente para dirimir quaisquer questões deles emergentes, com expressa renúncia a qualquer outro” foi obliterada, o que determina que a entidade emitente da caução, para além de não se ter vinculado à legislação portuguesa, não se vinculou ao foro competente, que é o Tribunal de Coimbra;
m) O anexo VIII previa que as assinaturas apostas no seguro-caução fossem reconhecidas, na qualidade, de quem assina, o que não se verifica na garantia prestada pela Contrainteressada;
n) Estas divergências na redação do seguro-caução apresentado pela contrainteressada, em confronto com aquela resulta do modelo aprovado, são de tão modo significativas que terá de se concluir que a contrainteressada não prestou a garantia exigível e por via disso, terá de ser declarada nula a adjudicação e subsequentes atos;
o) A contrainteressada não seguiu integralmente o referido modelo aprovado, daí advindo uma diminuição da garantia prestada ao Réu/recorrente;
p) A assinatura reconhecida na qualidade visa garantir, mediante declaração de pessoa a quem a lei reconhece esse poder, que aquele vincula a seguradora que assume o pagamento da caução, tem efetivamente poderes para o fazer;
q) A obrigação de “reconhecimento de assinatura na qualidade” impende sobre um sujeito – entidade seguradora – que não é parte no procedimento administrativo em causa, pelo que, será de afastar a mesma da aplicação do Decreto-lei n.º 135/99, de 22.04.
Nestes termos e nos melhores que v. Exas doutamente suprirão deve negar-se provimento ao presente recurso, mantendo-se na íntegra a douta sentença recorrida, com as legais consequências, com o que se fará inteira justiça!* Em 15 de Fevereiro de 2021 é proferido no tribunal a quo, Despacho de admissão dos Recursos.* O Ministério Público junto deste Tribunal, devidamente notificado em 18 de fevereiro de 2021, nada veio dizer, requerer ou Promover.* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas nos Recursos, que se prendem predominantemente com a validade do seguro-caução prestado a título de caução, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada e não provada:
“A) Por despacho da Sra. Presidente e do Sr. Vice-Presidente do Instituto (...) (IPN) – Associação para a Inovação e Desenvolvimento em Ciência e Tecnologia, ora réu, despacho esse em representação da Direção do referido instituto, foi dado início ao procedimento de contratação pública para a “Empreitada para a Ampliação do Instituto (...)”, com um prazo de execução de 15 meses, autorizando, do mesmo passo, a realização da respetiva despesa (Cfr. fls. 141 e 142 dos autos, que se têm por reproduzidas);
B) Em 28/05/2020, foi publicado no Diário da República, II Série, n.º 104, o anúncio do concurso identificado como procedimento n.º 5608/2020, referente ao concurso público referido na alínea que antecede, e de onde se extrai o seguinte excerto:
“(…)
2 - OBJETO DO CONTRATO
Designação do contrato: Empreitada para a Ampliação do Instituto (...) Descrição sucinta do objeto do contrato: Ampliação do Instituto (...) que contempla a construção de um novo edifício para instalação de Centro de Desenvolvimento Avançado de Tecnologias Tipo de Contrato: Empreitada de Obras Públicas Preço base do procedimento: Sim
Valor do preço base do procedimento: 2380000.00 EUR
(…)
11 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
Melhor relação qualidade-preço: Sim
Critério relativo à qualidade
Nome: Valia Técnica da Proposta
Ponderação: 40 %
Critério relativo ao custo
Nome: Preço
Ponderação: 60 %
12 - PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO:
Sim 5 %
(…)
(Cfr. Anúncio a fls. 145 a 147 do PA, que se tem por inteiramente reproduzido);
C) No âmbito do procedimento concursal já identificado na al. A), foi elaborado o Programa de Concurso, junto de fls. 148 a 172 dos autos, o qual se tem aqui por integralmente reproduzido, e de onde se extrai o seguinte segmento:
“(…)
26. ADJUDICAÇÃO, ENTREGA DE DOCUMENTOS, CONTRATO, CAUÇÃO
26.1. A decisão de adjudicação, acompanhada do relatório final de análise das propostas, é notificada, em simultâneo, a todos os concorrentes, não podendo a outorga do contrato ter lugar antes de decorridos 10 contados da data de tal notificação.
26.2. Notificado da decisão de adjudicação, o Adjudicatário deve:
a) Apresentar, no prazo de 10 (dez) dias úteis, os documentos de habilitação exigidos por lei e pelo presente Programa de Concurso;
b) Prestar caução no montante exigido no ponto 26.8 do presente Programa de Concurso, no prazo de 10 (dez) dias úteis, devendo comprovar essa prestação junto do Instituto (...), no dia imediatamente subsequente;
c) Confirmar, se for o caso, os compromissos assumidos por terceiras entidades relativamente a atributos, termos ou condições da proposta.
26.3. Concretizados os procedimentos previstos no número anterior e aprovada pelo Instituto (...) a minuta do contrato a celebrar, o Adjudicatário é notificado da mesma, considerando-se esta e pessoa em nome Individual. (…) aceite quando haja declaração expressa nesse sentido ou quando não haja reclamação nos 5 (cinco) dias úteis subsequentes à respetiva notificação.
26.4. No prazo de 15 (quinze) dias de calendário, o Adjudicatário deverá apresentar o documento referido em 28.2 ou 28.3, relativo aos seguros.
(…)
26.7. No cumprimento do disposto no artigo 104º do CCP, o Instituto (...), comunicará a data, a hora e o local em que ocorrerá a outorga do contrato.
26.8. O valor da caução é de 5% (cinco por cento) do preço contratual e será prestada por depósito em dinheiro (Anexo V do Presente Programa do Procedimento) ou em títulos emitidos ou garantidos pelo Estado, ou ainda mediante garantia bancária à primeira solicitação (Anexo VI presente Programa do Procedimento) ou por seguro-caução à primeira solicitação (Anexo IX do Presente Programa do Procedimento). Quando o preço total resultante da proposta adjudicada seja considerado anormalmente baixo, o valor da caução a prestar pelo Adjudicatário é de 10% (dez por cento) do preço contratual.
26.9. O disposto no nº 4 do artigo 88° do CCP não se aplica ao presente procedimento.
27. NOTIFICAÇÃO DA APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO
27.1. Serão notificados em simultâneo todos os Concorrentes da apresentação dos documentos de habilitação pelo Adjudicatário, indicando o dia em que ocorreu essa apresentação.
27.2. Os documentos de habilitação apresentados pelo adjudicatário, deverão ser disponibilizados no processo de concurso para consulta de todos os Concorrentes.
28. SEGUROS
28.1. O Adjudicatário deverá ser tomador dos seguros estabelecidos no Caderno de Encargos.
28.2. O Adjudicatário, deverá, no prazo referido em 26.4 e por forma a obter a prévia aprovação do Dono de Obra apresentar proposta de minuta integral da apólice de seguro, emitida pela seguradora, com declaração de que esta se compromete a proceder à respetiva emissão.
28.3. No ato da consignação, deverá o Adjudicatário entregar cópias das respetivas apólices, sob pena da adjudicação ficar sem efeito.
(…)
ANEXO VIII
MODELO DE SEGURO-CAUÇÃO À PRIMEIRA SOLICITAÇÃO
A companhia de seguros …, com sede em ……, pessoa coletiva n.º….., com o capital social de ................ presta o favor do Instituto (...) e ao abrigo de contrato de seguro-caução celebrado com .............. (tomador do seguro), garantia à primeira solicitação, no valor de .............. correspondente à caução de 5% prevista no Programa de Concurso destinada a garantir o bom e integral cumprimento das obrigações que ........ (empresa adjudicatária) com sede em ....................... pessoa coletiva n° .............. , com o capital social de .................... assumirá no contrato que com ela e o Instituto (...) vai outorgar e que tem por objeto a execução da “Empreitada para a ampliação do Instituto (...)”, regulada nos termos da legislação aplicável (Código dos Contratos Públicos).
A companhia de seguros obriga-se a pagar aquela quantia nos 5 (cinco) dias úteis seguintes à primeira solicitação do Instituto (...) sem que este tenha de justificar o pedido e sem que a primeira possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado ou com o cumprimento das obrigações que........(empresa adjudicatária) assume com a celebração do respetivo contrato.
A companhia de seguros não pode opor ao Instituto (...) quaisquer exceções relativas ao contrato de seguro-caução celebrado entre este e o tomador do seguro.
A presente garantia, à primeira solicitação, não pode em qualquer circunstância ser revogada ou denunciada, mantendo-se em vigor até à sua extinção ou cancelamento, nos termos previstos no contrato e na legislação aplicável (Código dos Contratos Públicos).
O presente seguro-caução rege-se pela legislação portuguesa, sendo o foro do Tribunal da Comarca de Coimbra o competente para dirimir quaisquer questões dele emergentes, com expressa renúncia a qualquer outro.
Data
Assinaturas (Reconhecidas na qualidade)”;
D) No âmbito do procedimento identificado, foi elaborado o caderno de encargos, junto de fls. 173 a 199 dos autos, cujo teor se considera integralmente reproduzido;
E) Apresentaram propostas ao procedimento identificado, as seguintes empresas:
N.
A., S.A.
T., S.A.
S., Lda.
A. , S.A.
H. , S.A.
T., S.A.
(Cfr. fls. 327 dos autos);
F) Em 21/07/2020, o júri do procedimento elaborou o Relatório Preliminar junto de fls. 1144 a 1150 dos autos, que se tem por integralmente reproduzido, e de onde se extrai o seguinte excerto:
“(…)
4. ADMISSÃO E EXCLUSÃO DE PROPOSTAS
Por apresentarem todos os documentos que instruem a proposta, exigidos no ponto 13 do Programa de Concurso e por não terem sido detetados quaisquer vícios constantes do elenco do nº2 do artigo 146º do CCP, o Júri deliberou unanimemente admitir as propostas dos seguintes concorrentes:
– S., Lda.
O Júri decidiu também unanimemente excluir a proposta apresentada pela empresa A., S.A., com fundamento no disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, dado apresentar um preço contratual superior ao preço base fixado nas peças do Concurso.
5. ANÁLISE DAS PROPOSTAS
5.1 PREÇO
O Preço foi classificado de acordo com o Programa de Concurso através dos critérios definidos no ponto 20.1 alínea a).
| Quadro 4. Análise Preço Concorrentes | Valor Global | Classificação
Preço |
| S., Lda | 2.340.000,00 | 1,07 |
| H., S.A | 2.362.500,00 | 1,03 |
| A. , S.A | 2.375.426,40 | 1,01 |
| T., S.A | 2.376.715,22 | 1,01 |
(…)
7. ORDENAÇÃO DAS PROPOSTAS
Tendo em atenção o que atrás se referiu, a ordenação dos concorrentes é apresentada no quadro seguinte:
| Quadro 8. Ordenação das Propostas Concorrentes | Preço 60% | Valia Técnica 40% | Pontuação Final |
| S., Lda | 0,64 | 2,00 | 2,64 |
| |
| H. S.A. | 0,62 | 2,00 | 2,62 |
| T., S.A. | 0,61 | 2,00 | 2,61 |
| A. , S.A. | 0,61 | 1,80 | 2,41 |
(…)
G) Em 31/07/2020, após a fase de audiência prévia, o júri do procedimento reuniu e elaborou o Relatório Final constante de fls. 1166 a 1169 dos autos, e que se tem por inteiramente reproduzido, e do qual se extrai o seguinte excerto:
“(…) Assim, o júri deliberou por unanimidade propor a exclusão da proposta da concorrente S., Lda., e, em consequência, proceder à reordenação das propostas, nos seguintes termos:
| Ordenação das Propostas Concorrentes | Preço 60% | Valia Técnica 40% | Pontuação Final |
| H., S.A. | 0,62 | 2,00 | 2,62 |
| T., S.A. | 0,61 | 2,00 | 2,61 |
| A. , S.A. | 0,61 | 1,80 | 2,41 |
(…)”
H) Após nova realização de audiência prévia em face da alteração na classificação final, em 18/08/2020, o júri do procedimento reuniu e elaborou o Relatório Final 2 junto de fls. 1176 a 1178 dos autos, pelo qual foi deliberado reiterar os termos, conclusões e ordenação das propostas constantes do Relatório Final 1;
I) Em 18/08/2020, a Direção do Instituto (...), procedeu à adjudicação da “Empreitada para a Ampliação do Instituto (...)”, pelo valor de €2.362.500,00 à proposta apresentada pela H. , S.A. (Cfr. fls. 1179 a 1184 dos autos);
J) Em 18/08/2020 a contrainteressada H. foi notificada da adjudicação da empreitada à proposta que havia apresentado, bem como de que: “(…) De acordo com o artigo 81º do CCP, o ponto 16 e o ponto 26 do Programa do Concurso, deverão apresentar, os documentos de habilitação exigidos, bem como prestar caução, no montante de 118.125€ (cento e dezoito mil, cento e vinte cinco Euros), correspondente a 5% do preço contratual, sob qualquer das formas previstas no artigo 90º do CCP, no prazo de 10 (dez) dias uteis a contar da presente notificação.(…)” (Cfr. fls. 1185 dos autos);
K) Em 18/08/2020 foi dado conhecimento às concorrentes da decisão de adjudicação, mediante publicação na plataforma (Cfr. fls. 42 do documento n.º 005030672);
L) Na sequência da aludida notificação, em 1/09/2020 a contrainteressada H. entregou o instrumento com o título “Certificado de Seguro de Caução n.º CAC003381-00002” junto a fls. 1201 dos autos, de onde se extrai o seguinte excerto:
“(…) A companhia de seguros M. LTD, com sede em P. O. Box 1314, (…) em Gibraltar, matriculado na Conservatória do Registo Comercial de Sociedades Mercantis de Gibraltar com 0 n° 82939 com 0 capital social de 21.172.450 €, presta a favor de INSTITUTO (...) , e ao abrigo de contrato de seguro-caução celebrado com H. S.A. com NIF: (…) garantia à primeira solicitação, no valor de CEM DEZOITO MIL CEM VINTE CINCO EUROS (118.125,00 €), correspondente a 5%, destinada a garantir o bom e integral cumprimento das obrigações que H. S.A. com NIF: (...), assumirá no contrato que com ela a INSTITUTO (...) vai outorgar e que tem por objeto a empreitada “EMPREITADA PARA A AMPLIAÇÃO DO INSTITUTO (...) Ref. N°: IPN/EMP/CP/2020/001”, realizada na sequência de Concurso Público, regulado nos termos da legislação aplicável (Código dos Contratos Públicos).
A companhia de seguros obriga-se a pagar aquela quantia nos quinze dias úteis seguintes à primeira solicitação da INSTITUTO (...) , sem que esta tenha de justificar o pedido e sem que a primeira possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado ou com o cumprimento das obrigações que H. S.A. com NIF: (...), assume com a celebração do respectivo contrato.
A companhia de seguros não pode opor à INSTITUTO (...) , quaisquer exceções relativas ao contrato de seguro-caução celebrado entre esta e 0 tomador do seguro.
A presente garantia, à primeira solicitação, permanece em vigor até à sua extinção ou cancelamento, nos termos previstos na legislação aplicável.
Esta garantia é válida até à data de receção definitiva da obra.
Gibraltar, 01 de Setembro de 2020 Fdo. A.”
M) Em 4/09/2020, a autora enviou através da plataforma uma mensagem ao réu com o seguinte teor:
“T. S.A., concorrente do procedimento por concurso público para a execução da “Empreitada para a Ampliação do Instituto (...)”, vem pelo presente advertir que, analisado o Seguro Caução n° CA003381-00002 apresentado pelo Adjudicatário H., S.A., o mesmo não respeita a minuta patenteada a concurso, prevista no ANEXO VIII do Programa de Concurso, o que além de alterar as regras impostas pelo Dono de Obra, viola a lei, pois não cumpre as condições patenteadas a concurso. Com os melhores cumprimentos.” (Cfr. doc. n.º 4 junto com a petição inicial);
N) Em 8/09/2020, o réu notificou a contrainteressada para proceder à retificação do teor do Seguro – Caução apresentado a título de caução, no âmbito da “Empreitada para a ampliação do Instituto (...)”, de acordo com a minuta submetida no Programa de Concurso, nomeadamente, corrigindo o extenso do valor do seguro-caução, bem como o respetivo prazo de pagamento: 5 dias (Cfr. fls. 1202 dos autos);
O) Na sequência da aludida notificação, a contrainteressada H. entregou em 10/09/2020 o instrumento com o título “Certificado de Seguro de Caução n.º CAC003381-00002” junto a fls. 1203 dos autos, de onde se extrai o seguinte excerto:
“(…) A companhia de seguros M. LTD, com sede em P. O. Box 1314, 13 (…) em Gibraltar, matriculado na Conservatória do Registo Comercial de Sociedades Mercantis de Gibraltar com 0 n° 82939 com o capital social de 21.172.450 €, presta a favor de INSTITUTO (...) , e ao abrigo de contrato de seguro-caução celebrado com H. S.A. com NIF: (...) garantia à primeira solicitação, no valor de CENTO E DEZOITO MIL, CENTO E VINTE E CINCO EUROS (118.125,00 €), correspondente a 5%, destinada a garantir 0 bom e integral cumprimento das obrigações que H. S.A. com NIF: (...), assumirá no contrato que com ela a INSTITUTO (...) vai outorgar e que tem por objeto a empreitada “EMPREITADA PARA A AMPLIAÇÃO DO INSTITUTO (...) Ref. N°: IPN/EMP/CP/2020/001", realizada na sequência de Concurso Público, regulado nos termos da legislação aplicável (Código dos Contratos Públicos).
A companhia de seguros obriga-se a pagar aquela quantia nos cinco (5) dias úteis seguintes à primeira solicitação da INSTITUTO (...) , sem que esta tenha de justificar o pedido e sem que a primeira possa invocar em seu beneficio quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado ou com o cumprimento das obrigações que H. S.A. com NIF: (...), assume com a celebração do respetivo contrato.
A companhia de seguros não pode opor à INSTITUTO (...) , quaisquer exceções relativas ao contrato de seguro-caução celebrado entre esta e 0 tomador do seguro.
A presente garantia, à primeira solicitação, permanece em vigor até à sua extinção ou cancelamento, nos termos previstos na legislação aplicável.
Esta garantia é válida até à data de receção definitiva da obra.
Gibraltar, 09 de Setembro de 2020
Fdo. R. (…)”
P) Em 10/09/2020 a autora tomou conhecimento da retificação do seguro caução (Cfr. fls. 45 do documento n.º 005030672);
Q) Em 14/09/2020, a autora enviou através da plataforma uma mensagem ao réu com o seguinte teor:
“T. S.A., concorrente do procedimento por concurso público para a execução da “Empreitada para a Ampliação do Instituto (...)”, notificada da junção do Seguro Caução n° CA003381-00002 apresentado pelo Adjudicatário H. Construções, S.A., vem comunicar que o mesmo continua a não respeitar a minuta patenteada a concurso, prevista no ANEXO VIII do Programa de Concurso, o que determina que o mesmo não possa ser aceite, por violação das regras concursais. Com os melhores cumprimentos.” (Cfr. doc. n.º 4 junto com a petição inicial);
R) Em 21/09/2020 o réu respondeu à autora nos termos constantes do doc. n.º 4 junto com a petição inicial, e de onde se extrai o seguinte excerto:
“O seguro caução apresentado respeita os termos legais e os termos da minuta constante do programa do concurso, assegurando o pagamento on first demand de quaisquer importâncias exigidas pelo IPN em caso de incumprimento de quaisquer obrigações a que a garantia respeita, e no prazo de 5 dias úteis. Nesta conformidade a caução prestada considera-se válida”;
S) Em 21/09/2020 pelo réu e a contrainteressada H. foi outorgado o contrato objeto do procedimento concursal em causa nos autos, e cujo teor se tem por reproduzido, e consta de fls. 1208 e 12012 do PA.
T) Em 19/10/2020 deu entrada, via Sitaf, a petição inicial com que se iniciaram os presentes autos (Cfr. fls. 1 dos autos);
U) O réu e a contrainteressada H. foram citados para a ação no dia 26/10/2020 (Cfr. fls. 110 e 111 dos autos).
IV – Do Direito
No que ao discurso fundamentador concerne e no que aqui releva, mormente no que se refere às matérias relativamente às quais o Recurso foi julgado procedente, discorreu-se em 1ª instância:
“(...) O artigo 88.º do Código dos Contratos Públicos, inserido no Capítulo IX, sob a epígrafe “Caução”, estabelece que “(N)o caso de contratos que impliquem o pagamento de um preço pela entidade adjudicante, deve ser exigida ao adjudicatário a prestação de uma caução destinada a garantir a sua celebração, bem como o exato e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais que assume com essa celebração.”
Destina-se assim a caução a garantir, não só a celebração do contrato, mas também o cumprimento do mesmo, ponto por ponto, nos termos, e prazos estabelecidos (vide Jorge Andrade da Silva, in Código dos Contratos Públicos, Anotado e Comentado, Almedina, 2015, pág. 289).
(...)
Relativamente ao valor da caução, decorre da lei que o mesmo, no limite, corresponderá a 5% do preço contratual (cfr. n.º1 do artigo 89.º do CCP).
No que concerne aos modos de prestação da caução, o n.º2 do artigo 90.º do CCP, inclui entre os diferentes modos admissíveis: i) dinheiro, ii) depósito em títulos emitidos ou garantidos pelo Estado, iii) a garantia bancária ou o iv) seguro-caução.
O identificado artigo estabelece ainda as formalidades e garantidas que envolvem cada uma das formas de prestação da caução.
No caso sub iudice, a empresa adjudicatária optou pela apresentação de um seguro-caução.
Relativamente a esta modalidade, estabelece especificamente o n.º 7 do artigo 90.º do CCP, que “o programa do procedimento pode exigir a apresentação de apólice pela qual uma entidade legalmente autorizada a realizar este seguro assuma, até ao limite do valor da caução, o encargo de satisfazer de imediato quaisquer importâncias exigidas pela entidade adjudicante em virtude do incumprimento de quaisquer obrigações a que o seguro respeita.”
No que concerne ao prazo para prestação da caução, este é de 10 dias úteis, contados a partir da data da notificação da adjudicação (cfr. n.º1 do artigo 90.º do CCP).
O incumprimento do referido prazo, conduz à caducidade da adjudicação. Conforme advoga Pedro Fernandez Sánchez (ob. Cit pág. 439) o ato de adjudicação é um ato condicional: “com a sua aprovação, o órgão que praticou a decisão de contratar identifica a proposta escolhida para a celebração do contrato e, bem assim, seleciona o seu autor como co-contratante da Administração”, sendo que, “apenas o faz na condição de que o proponente venha a prestar a caução no prazo, valor e meios fixados para esse efeito.
Verificada que seja a não prestação de caução, e a imputabilidade de tal ao adjudicatário, caberá ao órgão responsável pela decisão de adjudicação, proceder à adjudicação da proposta ordenada no lugar imediatamente subsequente (cfr. n.º 2 do artigo 91.º do CPTA).
Esta é aliás a pretensão da autora a qual, alega que o seguro-caução apresentado pela contrainteressada não respeita o texto constante do Modelo VIII que fazia parte do programa de concurso, não podendo ter, por esse facto, sido aceite, e desse modo, tudo se passando como não tivesse sido prestada caução.
Do confronto da redação do seguro-caução apresentado pela contrainteressada em 10/09/2020 [cfr. al. O) do probatório], com aquela que constava do Anexo VIII – “Modelo de Seguro-Caução à Primeira Solicitação”, aprovado com o Programa de Concurso, constata-se a existência de três diferenças.
Assim, desde logo, do modelo aprovado constava a seguinte cláusula:
“A presente garantia, à primeira solicitação, não pode em qualquer circunstância ser revogada ou denunciada, mantendo-se em vigor até à sua extinção ou cancelamento, nos termos previstos no contrato e na legislação aplicável (Código dos Contratos Públicos).”
Diferentemente, da declaração entregue pela contrainteressada, a referida cláusula tem a seguinte redação:
“A presente garantia, à primeira solicitação, permanece em vigor até à sua extinção ou cancelamento, nos termos previstos na legislação aplicável.”
Contrariamente ao modelo aprovado no Programa de Concurso, do documento entregue pela contrainteressada H. não consta a referência expressa à impossibilidade absoluta revogação ou denúncia da garantia prestada.
Uma segunda diferença prende-se com a seguinte cláusula:
“O presente seguro-caução rege-se pela legislação portuguesa, sendo o foro do Tribunal da Comarca de Coimbra o competente para dirimir quaisquer questões dele emergentes, com expressa renúncia a qualquer outro.” [cfr. al. C) do probatório].
Com efeito, da redação do seguro-caução prestado não faz parte idêntica solução, havendo um absoluto silencia quanto à sujeição à legislação portuguesa ou à definição como sendo o Tribunal de Coimbra o foro competente para dirimir quaisquer questões que emerjam daquele.
Finalmente, previa o modelo aprovado que as assinaturas apostas no seguro-caução fossem reconhecidas, na qualidade de quem assina.
Porém, também tal não sucede na garantia prestada pela adjudicatária, em que as assinaturas não se mostram reconhecidas [cfr. al. O) do probatório].
Prescreve o n.º 5 do artigo 90.º que: “(O) programa do procedimento deve conter os modelos referentes à caução que venha a ser prestada por garantia bancária, por seguro-caução, ou por depósito em dinheiro ou títulos”.
Como se deixou dito anteriormente, foi este o caso nos autos, em que, do programa de concurso fazia parte o modelo a seguir pelo adjudicatário no caso de prestação garantia mediante seguro-caução.
Entende o Tribunal que da redação do n.º 5 do artigo 90.º, ter-se-á de entender que o legislador quis que a caução prestada o fosse observando a redação constante do modelo aprovado para o efeito no programa de concurso.
É esse também o sentido que se afere da redação do ponto 26.8 do programa de concurso [cfr. al. C) do probatório], onde se determina que: “O valor da caução é de 5% (cinco por cento) do preço contratual e será prestada por depósito em dinheiro (Anexo V do Presente Programa do Procedimento) ou em títulos emitidos ou garantidos pelo Estado, ou ainda mediante garantia bancária à primeira solicitação (Anexo VI presente Programa do Procedimento) ou por seguro-caução à primeira solicitação (Anexo IX do Presente Programa do Procedimento).”
A referência ao Anexo IX, que inexiste e que por isso constitui um manifesto lapso, devendo entender-se como sendo ali escrito Anexo VIII, último dos anexos aprovados e com o título “Modelo de Seguro-Caução à primeira solicitação”, interpretada de acordo com a restante redação do ponto 26.8 e com o n.º 5 do artigo 90.º do CCP, é pois reveladora da imposição de que o seguro-caução deveria ser apresentado de acordo com o modelo em causa.
Porém, conforme resulta da análise acabada de efetuar, a contrainteressada não viria a seguir integralmente o referido modelo aprovado.
Prescreve o n.º1 do artigo 91.º do CCP que: “(A) adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não prestar, em tempo e nos termos estabelecidos nos artigos anteriores, a caução que lhe seja exigida”.
Assim, a caducidade da adjudicação verifica-se, não apenas se a caução não for prestada em tempo, mas também nos termos estabelecidos nos artigos anteriores.
Quando o legislador se refere “termos estabelecidos nos artigos anteriores”, onde se inclui a previsão do n.º 5 do artigo 90.º do CCP, e a obrigação dali decorrente para o adjudicatário de seguir o modelo estabelecido.
Importará contudo aferir, se a diferença na redação do seguro-caução apresentado pela contrainteressada de mostra de tal forma gravosa e relevante de modo a que seja considerada como incumpridora dos termos fixados no nº5 do artigo 90.º do CCP e, dessa forma, originadora de caducidade da decisão de adjudicação.
Voltando às identificadas diferenças entre o modelo constante do programa do procedimento e aquele apresentado pela contrainteressada adjudicante, a subtração da parte do parágrafo que previa de forma expressa a impossibilidade de revogação ou denúncia da garantia constitui uma diminuição da proteção da segurança jurídica do réu.
Com efeito, não se vinculando a entidade que assume a satisfação da garantia a não revogar ou denunciar a mesma, existe a introdução de um risco que era expressamente afastado na redação do modelo aprovado para o efeito, com o qual a entidade adjudicante se pretendeu salvaguardar.
A idêntica conclusão se chega relativamente à identificada cláusula que define a legislação e tribunal competente para dirimir as questões que possam surgir relativamente à caução em causa.
A previsão específica de tais sujeições no modelo constante do programa do procedimento assume maior relevância na situação em apreciação nos autos, na qual a entidade que presta o seguro-caução é extracomunitária, com sede em Gibraltar.
Não se está pois perante uma situação em que entidade seguradora, em função da localização da sua sede, se encontra inevitavelmente submetida à legislação portuguesa, porquanto, não está sequer em causa uma sucursal daquela seguradora em Portugal.
Finalmente, conforme alegado pela autora, e resultou provado, as assinaturas constantes do seguro-caução, contrariamente ao estabelecido no modelo constante do programa do procedimento, não se encontram reconhecidas na qualidade.
O reconhecimento da assinatura na qualidade visa comprovar, mediante declaração de pessoa a quem a lei reconhece esse poder, que aquele vincula a seguradora que assume o pagamento da caução, tem efetivamente poderes para o fazer.
Apenas o reconhecimento das assinaturas na qualidade poderá efetivamente garantir que, no caso, a companhia de seguros se vinculou efetivamente a satisfazer o crédito da entidade adjudicante, no caso da mesma vir a acionar o seguro caução e assim, em última instância, que exista efetivamente uma caução válida.
E não se refira, como o fizeram réu e contrainteressada, que o reconhecimento das assinaturas deixou de ser obrigatório com o decreto-lei n.º 135/99. Com efeito, o referido diploma define os princípios gerais de ação a que devem obedecer os serviços e organismos da Administração na sua atuação face ao cidadão. Assim, quando pelo diploma em causa não é exigida o reconhecimento de assinaturas, tal refere-se apenas às assinaturas dos intervenientes nos processos administrativos, tendo por objeto apenas a atuação da administração, não sendo aqui tal diploma aplicável.
Em face de tudo quanto se deixou dito, as divergências assinaladas na redação do seguro-caução apresentado pela contrainteressada, em confronto com aquela resulta do modelo aprovado, mostram-se de tal modo relevantes, que não se poderá concluir como tendo sido este último seguido, e, nessa medida, que a entidade adjudicatária o tivesse observado.
Tal torna-se aliás evidente, porquanto a própria entidade adjudicante, na sequência de interpelação da autora, notificou a contrainteressada H. corrigir o seguro-caução que apresentou para a “Empreitada para a ampliação do Instituto (...)”, de acordo com a minuta submetida no Programa de Concurso [cfr. al. N) dos factos provados].
Tal divergência ia para além do valor por extenso do seguro e prazo de pagamento, os quais viriam a ser corrigidos por aquela em 10/09/2020 [cfr. al. O) do probatório].
Assim, a contrainteressada não prestou caução nos termos constantes do artigo 90.º, n.º 5 do CCP.
Deste modo, estava assim vedado ao réu admitir como válida a caução prestada, pelo que, ao fazê-lo violou o artigo 90.º, n.º 5 do CCP, atuando de forma contrária ao princípio da legalidade.
O mesmo se diga em relação à prossecução do interesse público porquanto, as disposições constantes do modelo –Anexo VIII e que foram subtraídas na redação apresentada pela contrainteressada, garantiam uma proteção maior ao réu, de forma a assegurar que, em caso de necessidade, a caução prestada estaria salvaguardada, e que poderia ser executada com as regras bem definidas (conhecendo-se a legislação e foro a que as partes estavam vinculadas, de forma estável (sem possibilidade de revogação pela entidade seguradora, e havendo segurança quanto à vinculação da referida seguradora, por ter sido celebrado o seguro por pessoa com poder para o efeito.
Todas estas alterações configuram a introdução de riscos na utilização do seguro-caução os quais, concretizando-se, prejudicam o interesse público, na medida em que poderão, no limite, afastar a utilização do referido seguro.
No que concerne à aludida violação do princípio da concorrência, entende o Tribunal que o mesmo foi igualmente ferido com a atuação do réu. Com efeito, o réu estabeleceu através do modelo aprovado para o efeito, os requisitos que deveriam constar do seguro-caução. Foi assim definido no âmbito da proteção ao réu, mediante a prestação de seguro-caução, as condições tidas como essenciais para aquela proteção/garantia de cumprimento do contrato a celebrar pelo adjudicatário. A aceitação de um seguro caução que não reunia todos os requisitos fixados, nomeadamente, que não fosse irrevogável, ou não em que as partes não se tivessem expressamente vinculado à legislação portuguesa para a resolução de qualquer querela que surgisse relativamente ao mesmo, consubstancia um tratamento mais favorável de um candidato, em relação a outro que apresentasse um seguro-caução nas condições exigidas.
Verifica-se assim também uma violação do aludido princípio.
(...)
Impõe-se assim a anulação do ato pelo qual se considerou válida a caução prestada pela contrainteressada, com as demais consequências.
Porém, para que o ato de adjudicação caduque, tal incumprimento das normas aplicáveis na prestação de caução, terá de se verificar por facto imputável à entidade adjudicante.
No caso concreto, a factualidade provada permite tal conclusão.
Em primeiro lugar, está em causa a não observância da redação de um modelo aprovado com o programa do procedimento, o qual, desse modo, era conhecido da contrainteressada desde a abertura do concurso, sendo, por esse facto, do conhecimento desta que a mesma deveria, nos termos do artigo 90.º, n.º 5 do CCP observar a sua redação.
Simultaneamente, esta foi igualmente notificada para proceder à correção do texto apresentado de acordo com o modelo aprovado. E como se deixou já referido, tal não se circunscreveu apenas ao prazo de pagamento ou correção do valor por extenso, é que, a utilização do advérbio “nomeadamente” não limita aquela imposição a estas duas correções, apenas as exemplifica.
Podia, e deveria pois a contrainteressada ter procedido à correção da redação do seguro-caução que apresentou, o que não fez, sem que tivesse apresentado qualquer justificação para o efeito.
Deste modo, ter-se-á assim de considerar como não prestada caução nos termos constantes da lei, por causa imputável à adjudicatária e, o que gera a caducidade do ato de adjudicação, cuja declaração se impõe, como peticionado pela autora.
Nos termos do n.º 2 do artigo 91.º do CCP, nos casos previstos no n.º 1, o órgão “competente para a decisão de contratar deve adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente”.
Conforme resulta da factualidade provada, a proposta ordenada em segundo lugar era a da autora, pelo que, se uma vez anulado o ato pelo qual foi aceite a caução prestada, e declarada a caducidade do ato de adjudicação, impõe-se a condenação do réu à prolação de novo ato de adjudicação nos termos do artigo 91.º, n.º2 do CCP, no caso, à proposta da autora.”
Vejamos:
Está predominantemente na presente Ação, verificar se a Caução prestada pelo adjudicatário é aceitável.
Entendeu o Tribunal a quo que “(...) ter-se-á assim de considerar como não prestada caução nos termos constantes da lei, por causa imputável à adjudicatária e, o que gera a caducidade do ato de adjudicação, cuja declaração se impõe, como peticionado pela autora”
Como se sumariou no Acórdão deste TCAN nº 2481/19.0BELSB – Mirandela, de 18-12-2020, aqui aplicado mutatis mutandis,
“1. A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas.
2. Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica. (…)”
Como defende Rodrigo Esteves de Oliveira, em “Os princípios gerais da contratação pública”, nos “Estudos de Contratação Pública” (CEDIPRE), I volume, Coimbra Editora, 2008, página 111, seguindo o entendimento anti formalista prevalecente na nossa doutrina e jurisprudência, “…haverá uma situação de irrelevância do vício de procedimento sempre que (e na medida em que) os fins específicos que a imposição legal (ou regulamentar) da formalidade visava atingir tenham sido comprovadamente alcançados, ainda que por outra via” (na jurisprudência, seguindo este entendimento, ver os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 22.10.2010, no processo n.° 323/10.0 BECBR, citado na sentença recorrida, e de 27.01.2011, processo n.º 228 10.5 BEVIS).
No caso da prestação de Caução, estamos perante uma obrigação não submetida à Concorrência, pela singela razão que a seleção dos candidatos já foi feita, tendo já sido escolhido o adjudicatário, único sobre quem impende aquele encargo.
A prestação de Caução não integra, como é evidente, os elementos intrínsecos da proposta, sujeitos à concorrência, constituindo antes um elemento instrumental do Procedimento e Processo concursal, o que não invalida que tenha de se conformar com o concursalmente definido.
É assim patente, em qualquer caso, que a Caução prestada, a final, no procedimento concursal, não pode determinar a violação de princípios concursais, designadamente, o princípio da intangibilidade das propostas, da igualdade, da concorrência, da imparcialidade da transparência e boa-fé.
Estes princípios seriam violados, isso sim, pela exclusão de uma proposta com um fundamento que não tem a ver com o mérito da proposta, mas apenas com um aspeto formal para o qual a legislação aplicável só excecionalmente determinará a caducidade da proposta.´
No caso concreto, a Adjudicatária apresentou Caução pelo valor estabelecido, ainda que não tenha adotado, ponto por ponto, a redação que havia sido indicada na “minuta”.
Com efeito, e como resulta da matéria dada como provada, constava do “Modelo de Seguro-Caução à Primeira Solicitação”, o seguinte:
“A presente garantia, à primeira solicitação, não pode em qualquer circunstância ser revogada ou denunciada, mantendo-se em vigor até à sua extinção ou cancelamento, nos termos previstos no contrato e na legislação aplicável (Código dos Contratos Públicos).”
Já o Seguro-Caução apresentado pelo Adjudicatário referia que “A presente garantia, à primeira solicitação, permanece em vigor até à sua extinção ou cancelamento, nos termos previstos na legislação aplicável.”
Não resultando de qualquer normativo da Contratação Pública a possibilidade de revogação ou denúncia da Caução prestada, o segmento descritivo em falta mostra-se meramente redundante.
Em qualquer caso, entendeu o Tribunal a quo que “a caducidade da adjudicação verifica-se, não apenas se a caução não for prestada em tempo, mas também nos termos estabelecidos nos artigos anteriores”.
No entanto, quando se afirma concursalmente que a Caução deverá ser prestada nos “termos estabelecidos nos artigos anteriores”, tal não significa que para “seguir o modelo estabelecido”, se siga necessariamente a redação proposta, desde que o resultado final seja o mesmo, sem que tal deva significar, como entendeu o tribunal a quo, que a Recorrida, “não prestou caução nos termos constantes do artigo 90.º n.º 5 do CCP”
Tirada a referida conclusão, entendeu a Sentença Recorrida que a conduta adotada pelo adjudicatário determinaria, nos termos do artigo 90.º n.º 5 do CCP, a “caducidade da adjudicação”, o que nos parece uma medida, no mínimo, desproporcional, e desfasada do direito aplicável, sendo que, como se verá, a caducidade não opera de modo automático.
Com efeito, resulta do artigo 77.º n.º 2 do CCP, que juntamente com a notificação da decisão de adjudicação, o órgão competente para a decisão de contratar deve notificar o adjudicatário para:
a) Apresentar os documentos de habilitação exigidos nos termos do disposto no artigo 81.º;
b) Prestar caução, se esta for devida, indicando expressamente o seu valor;”
Já nos termos do artigo 88.º do CCP, no caso de contratos que impliquem o pagamento de um preço pela entidade adjudicante, deve ser exigida ao adjudicatário a prestação de uma caução destinada a garantir a sua celebração bem como, o exato e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais aplicáveis.
Visa a caução, predominantemente, “garantir, não só a celebração do contrato, mas também o cumprimento do mesmo, nos termos e prazos estabelecidos (vide Jorge Andrade da Silva, in Código dos Contrato Públicos, Anotado e Comentado, Almedina, 2015, pág. 289)”.
O prazo para a prestação da caução é de 10 dias úteis, contados a partir da data da notificação da adjudicação, estabelecendo-se que a não prestação da caução conduz à caducidade da adjudicação.
Como se afirmou na sentença Recorrida, “o ato de adjudicação é um ato condicional com a sua aprovação, o órgão que praticou a decisão de contratar identifica a proposta escolhida para a celebração do contrato e, bem assim, seleciona o seu autor como cocontratante da administração, sendo que, apenas o faz na condição de que o proponente venha a prestar a caução no prazo, valor e meios fixados para esse efeito”.
É facto assente e dado como provado que a Adjudicatária, aqui Recorrente, procedeu à entrega do seguro-caução no dia 01/09/2020, dentro do prazo fixado para o efeito, no valor e meios fixados no ponto 26.8 do programa de concurso, correspondente a 5% do preço contratual, à primeira solicitação.
É certo que o n.º 7 do artigo 90.º do CCP, estabelece que “o programa do procedimento pode exigir a apresentação de apólice pela qual uma entidade legalmente autorizada a realizar este seguro assuma, até ao limite do valor da caução, o encargo de satisfazer de imediato quaisquer importâncias exigidas pela entidade adjudicante em virtude do incumprimento de quaisquer obrigações a que o seguro respeita.”
Na situação controvertida, existia efetivamente uma minuta para a prestação do seguro caução, nos termos do previsto no n.º 5 do artigo 90.º do CCP, que mais não deverá ser entendido do que um modelo, sendo que, ainda assim, nada demonstra que o mesmo tivesse necessariamente de ser transcrito ponto por ponto, desde que assegurado o sentido que se visava salvaguardar.
Mal se compreenderia que num concurso público, o adjudicatário relativamente ao qual foi entendido que havia apresentado a proposta economicamente mais favorável, viesse a ser afastado em resultado de declarada caducidade da sua proposta, em decorrência do facto da redação adotada na Caução apresentada não corresponder à “minuta” da caução, concursalmente proposta, e sem que tal evidenciasse quaisquer consequências.
Estando prestada a caução para execução do controvertido contrato pelo valor pré-estabelecido, permanecendo “em vigor até à sua extinção ou cancelamento, nos termos previstos na legislação aplicável”, o facto de não ter sido adotada integralmente a redação constante da “minuta” facultada, não seria causa de caducidade, devendo, quando muito, ser entendida como o incumprimento de uma formalidade não essencial, sem consequências concursais.
Se a Entidade Adjudicante entendesse que o texto da Caução apresentada, não corresponderia ao pretendido, sempre teria de notificar o adjudicatário para proceder à correção do mesmo, indicando expressamente quais as alterações necessariamente a introduzir (Artº 86º nº 3 CCP).
Como se sumariou no Acórdão do TCAS de 16/04/2020, no Processo n.º 764/19.8BELSB: “Não são essenciais as formalidades que, embora preteridas, não tenham impedido a consecução do objetivo ou finalidade prevista pela lei ao exigi-las.
De acordo com a teoria das formalidades relativamente essenciais, a inobservância de formalidades legais ou regulamentares pelo candidato a um concurso público só implica a exclusão da respetiva proposta quando a lei estabeleça tal sanção ou se não puder, no caso concreto, dar-se como assegurados os interesses ou valores que a formalidade preterida visava tutelar.
Como refere Rodrigo Esteves de Oliveira (in Estudos de Contratação Pública, I, pág. 110) “Um outro mecanismo destinado a atenuar o desvalor normalmente associado à inobservância de uma formalidade consiste na denominada teoria das formalidades (não) essenciais. Há muito adotada pela jurisprudência e doutrina, inclusive em matéria de contratação pública, a referida teoria diz-nos que uma formalidade essencial (cuja preterição conduz em princípio à invalidade do ato, se degrada em não essencial (em mera irregularidade, portanto, sem afetar a validade do ato), quando, num determinado caso, a sua omissão não tenha impedido a consecução dos objetivos ou valores jurídicos que ela se destinava a servir, realizados por outra via».
Em bom rigor, o seguro-caução prestado está de acordo com a redação do ponto 26.8 do programa de concurso, do qual resulta que o seguro-caução é no montante de €118.125, correspondente a 5% do preço contratual, à primeira solicitação, sendo que a omissão da referência à insusceptibilidade de revogação ou denuncia, não tem quaisquer consequências concursais, uma vez que expressamente se refere que “permanece em vigor até à sua extinção ou cancelamento, nos termos previstos na legislação aplicável.”
O Tribunal a quo ao considerar que a Recorrente não prestou caução nos termos constantes do artigo 90.º n.º 5 do CCP, declarando a caducidade da proposta considerada economicamente mais favorável, constitui uma decisão sem suporte legal e desproporcional.
Já a afirmação feita no discurso fundamentador da Sentença proferida, de acordo com a qual, a aceitação do seguro-caução nos termos em que foi “consubstancia um tratamento mais favorável de um candidato, em relação a outro que apresentasse um seguro caução nas condições exigidas”, não merece acolhimento, pela singela razão que a obrigação de apresentação de Caução se restringe ao adjudicatário, em face do que se não coloca qualquer questão de concorrência.
É certo que nos termos do Art. 91º, do CCP a adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não prestar caução nos termos estabelecidos nos Arts. 89º e 90º, também do CCP, sendo que não foi isso que sucedeu, uma vez que a Caução foi prestada, pelo valor convencionado, apenas não tendo sido seguida integralmente a “redação” constante da minuta facultada.
Reitera-se que, no que concerne às cauções, o que o CCP determina (Art. 88º, nº 1, 89º, nº 1 e 90º, nº 7), é simplesmente que seja prestada Caução, enquanto valor de garantia pela realização da empreitada concursada, no caso €118.125, correspondente a 5% do preço contratual, e que seja fixado o prazo até ao qual a mesma se manterá válida, que aqui corresponde à “data da receção definitiva da obra”, mais devendo ser fixadas as condições em que o beneficiário pode exigir do garante o pagamento deste valor, no caso, à primeira solicitação.
Refira-se finalmente, a propósito da notificação da adjudicatária “para proceder à retificação do teor do Seguro-Caução apresentado a título de caução” (Facto N), que a mesma não pode servir de pretexto à afirmação da Autora, aqui Recorrida, T., S.A (Facto Q), segundo a qual a Adjudicatária, mesmo depois de ter apresentado elementos documentais corrigidos, no seguimento de notificação nesse sentido, “continua a não respeitar a minuta patenteada a concurso, prevista no ANEXO VIII do Programa de Concurso, o que determina que o mesmo não possa ser aceite, por violação das regras concursais”.
Se é certo que já se afirmou que se não reconhece qualquer insuficiência substancialmente relevante nos elementos apresentados pela Adjudicatária, o que é facto é que a notificação feita para esse efeito, pecou pela insuficiência.
Com efeito, resulta do referido facto N), que a Adjudicatária foi notificada “para proceder à retificação do teor do Seguro-Caução apresentado a título de caução, no âmbito da “Empreitada para a ampliação do Instituto (...)”, (...) nomeadamente, corrigindo o extenso do valor do seguro-caução, bem como o respetivo prazo de pagamento: 5 dias”.
É manifesto que se se pretendesse que a Adjudicatária corrigisse e completasse elementos que se entendia estarem em falta, sempre teria de ser dito concretamente quais seriam as correções a efetuar, não bastando o advérbio “nomeadamente”, sob pena da determinação efetuada se mostrar ininteligível.
Como sumariado no Acórdão deste TCAN nº 02801/16.9BEPRT, de 02-03-2018, “Nos termos do Artº 86º do CCP a caducidade da adjudicação não opera automaticamente perante a ausência de apresentação dos documentos de habilitação por parte do concorrente a quem a empreitada tenha sido adjudicada.
Efetivamente, a caducidade só operará se, por facto imputável ao adjudicatário, não forem apresentados os documentos de habilitação, circunstância que terá de ser apurada.
Quando ocorrerem factos determinantes da caducidade da adjudicação, não imputáveis ao adjudicatário, poderá a prova dos mesmos determinar a atribuição de um prazo adicional para a apresentação dos documentos em falta. (,,,)”
Aqui chegados, entendendo-se que os documentos de habilitação apresentados pelo Adjudicatário se mostravam insuficientes, sempre a declaração de caducidade da empreitada, teria de ser precedida da notificação do adjudicatário, não podendo, como se disse, operar automaticamente, seguindo o entendimento anti formalista prevalecente na nossa doutrina e jurisprudência.* * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento aos Recursos, revogando-se a Sentença Recorrida, mais se julgando improcedente a Ação* Custas pela Recorrida * Porto, 19 de março de 2021
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
