| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * *
I – RELATÓRIO
M., LDA., e M., LDA, com os sinais dos autos, vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 31.12.2018, promanada no âmbito da Ação Administrativa Especial que as Recorrentes intentaram contra a PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS e o MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL, também com os sinais dos autos, que julgou improcedente a presente ação, e, consequentemente, absolveu os Réus do pedido.
Alegando, as Recorrentes formularam as seguintes conclusões: “(…)
A) O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito, ao concluir que os Ofícios n.° 2997 e 2998 são inimpugnáveis com o fundamento de que se trata de “meras comunicações” porquanto tais Ofícios assumem manifestamente a natureza de ato administrativo nos termos do disposto do artigo 120.° do CPA e, como tal, impugnáveis nos termos dos artigo 50.° e 51.° do CPTA.
B) A sentença ora recorrida, incorreu em erro de julgamento na apreciação dos factos e aplicação do direito ao concluir que os Despachos n.° 51/SIND/ANS/2012 e n.° 52/SIND/ANS/2012 não padecem do vício de falta de audiência prévia, por estar em causa uma decisão que reveste caráter urgente nos termos da al. a), n.° 1 do artigo 103.° do CPA, quando não resulta objetivamente do conteúdo do ato ou das circunstâncias que o rodeiam, qualquer urgência passível de dispensar a audiência prévia. Com efeito, não tendo as ora Recorrentes sido notificadas para se pronunciarem, nem havendo razões atendíveis para dispensa de audiência prévia nos termos do artigo 103.° do CPA, é patente o vício de forma por preterição do direito de audiência prévia, sendo os respetivos atos consequentemente anuláveis nos termos do artigo 135.° do CPA.
C) O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito, ao concluir que os Ofícios n.° 2997 e 2998 não eram impugnáveis. Contudo, tendo ficado cabalmente demonstrado que os referidos Ofícios são verdadeiros atos administrativos e, portanto, impugnáveis nos termos dos artigos 50.° e 51.° do CPTA, têm-se forçosamente de concluir a flagrante violação do direito à audiência dos interessados, previsto no artigo 100.° do CPA, uma vez que as ora Recorrentes nunca foram notificadas para se pronunciarem dos projetos de decisão sendo, por isso, os atos anuláveis nos termos do disposto do artigo 135.° do CPA.
D) A sentença ora recorrida, incorreu em erro de julgamento na apreciação dos factos e aplicação do direito ao concluir que os Despachos n.° 51/SIND/ANS/2012 e n.° 52/SIND/ANS/2012 não padecem do vício de falta de fundamentação porquanto é manifesto que o Tribunal a quo baseou-se, inadmissivelmente, na fundamentação feita a posteriori. Contudo, o dever de fundamentação previsto nos termos do artigo 268.° n.° 3 da CRP e dos artigos 124.° e 125.° do CPA, aponta inequivocamente para a contextualização da fundamentação, na medida em que, ela deve ser parte integrante da decisão administrativa e notificada juntamente com ela pelo que, havendo no caso sub judice uma absoluta falta de fundamentação, quer de facto quer de direito, é por demais manifesto que os Despachos n.° 51/SIND/ANS/2012 e n.° 52/SIND/ANS/2012 padecem do vício de falta de fundamentação sendo, consequentemente, anuláveis nos termos do artigo 135.° do CPA.
E) Ademais, o Tribunal a quo incorre em erro de julgamento de direito ao concluir que perante a colisão do segredo de Estado e o dever de fundamentação dos atos que restringem o direito, liberdade e garantia de natureza análoga - direito à livre iniciativa económica - prevalece o primeiro face aos segundos. Contudo, mal andou o Tribunal a quo porquanto o segredo de Estado apenas pode restringir ou limitar direitos, liberdades e garantias, em respeito aos princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu, mas nunca aniquilando, por completo, a concretização daqueles direitos constitucionais como ocorreu no caso sub judice; pelo que, não poderia a, aliás douta, sentença recorrida ter-se, pura e simplesmente, baseado e justificado no segredo de Estado para concluir pela admissibilidade da total falta de fundamentação do ato.
F) O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito, ao concluir que os Ofícios n.° 2997 e 2998 não eram impugnáveis. Contudo, tendo ficado cabalmente demonstrado que os referidos Ofícios são verdadeiros atos administrativos e, portanto, impugnáveis nos termos dos artigos 50.° e 51.° do CPTA, têm-se forçosamente de concluir a verificação do vício de falta de fundamentação, por absoluta preterição de fundamentação de direito sendo, consequentemente, anuláveis nos termos do artigo 135.° do CPA.
G) Revela-se evidente que as normas do artigo 5.° n.° 1 e n.° 2 da Lei 9/2007, de 19 de fevereiro e as dos artigos 124.° e 125.° do CPA são claramente inconstitucional, quando aplicadas conjugadamente, com a interpretação feita pelo Tribunal a quo, por violação do disposto dos artigos 2.°, 20.° e 268.° da CRP.
H) Com efeito, aquelas normas, com essa interpretação, tornam admissível a aniquilação, total, do dever de fundamentação de facto e de direito de um ato que, aliás, restringe um direito, liberdade e garantia de natureza análoga, em matérias cobertas pelo segredo de Estado, prejudicando, assim, também o dever de audiência prévia e a tutela jurisdicional efetiva.
I) A sentença ora recorrida, incorreu em erro de julgamento na apreciação dos factos e aplicação do direito ao concluir que os Despachos n.° 51/SIND/ANS/2012 e n.° 52/SIND/ANS/2012 não padecem do vício de violação por erro nos pressupostos de direito na aplicação dos artigos 8.° e 9.° da Lei 49/2009, de 5 de agosto, porquanto é manifesto que o ora Recorrido se baseou em tais pressupostos na concessão da credenciação, com a agravante de ter extrapolado o sentido útil da lei, ao aplicar de forma mais restritiva os respetivos critérios.
J) O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito, ao concluir que os Ofícios n.° 2997 e 2998 não eram impugnáveis. Contudo, tendo ficado cabalmente demonstrado que os referidos Ofícios são verdadeiros atos administrativos e, portanto, impugnáveis nos termos dos artigos 50.° e 51.° do CPTA, tem-se forçosamente de concluir pela verificação do vício de violação de lei por desconformidade entre o conteúdo dos atos e o comando legal do artigo 140.° do CPA porquanto o ora Recorrido, através dos respetivos Ofícios, revogou um ato constitutivo de direitos violando, assim, ostensivamente a al. b) do n.° 1 artigo 140.° do CPA sendo, por isso, tais atos anuláveis ao abrigo do artigo 135.° do mesmo diploma legal.
K) A sentença ora recorrida, incorreu em erro de julgamento na apreciação dos factos e aplicação do direito ao concluir que os Despachos n.° 51/SIND/ANS/2012 e n.° 52/SIND/ANS/2012 não padecem do vício de desvio de poder porquanto é manifesto que o ora Recorrido não teve em vista o fim legal de zelo pela segurança e controlo da perigosidade inerente àquela atividade sendo, consequentemente, os atos anuláveis nos termos do artigo 135.° do CPA.
L) O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito, ao concluir que os Ofícios n.° 2997 e 2998 não eram impugnáveis. Contudo, tendo ficado cabalmente demonstrado que os referidos Ofícios são verdadeiros atos administrativos e, portanto, impugnáveis nos termos dos artigos 50.° e 51.° do CPTA, tem-se forçosamente de concluir pela verificação do vício de desvio de poder porquanto o ora Recorrido não visou a vigilância das condições de segurança que devem envolver a atividade em causa tendo, efetivamente, prosseguido um fim que não condiz com o fim que a lei visa sendo, por isso, os Ofícios em questão anuláveis nos termos do artigo 135.° do CPA.
M) Face a tudo o exposto, torna-se imperioso concluir que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento na apreciação dos factos e na aplicação do direito ao caso sub judice, pelos motivos acima expostos, do qual resulta a manifesta procedência do presente recurso jurisdicional, e em consequência, a necessária revogação da sentença recorrida, sendo substituída por uma decisão, que julgue a presente ação administrativa especial procedente, por provada (…)”.* Notificados que foram para o efeito, os Recorridos produziram contra-alegações, defendendo a manutenção do decidido quanto à improcedência da presente ação.* O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.*
* O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior silenciou quanto ao propósito a que se alude no nº.1 do artigo 146º do C.P.T.A..* Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.* *
II - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, as questões essenciais a dirimir são as de saber se a sentença recorrida, ao julgar nos termos e com o alcance descritos no ponto I) do presente Acórdão, incorreu em erro de julgamento ao concluir:
(i) que os Despachos n.° 51/SIND/ANS/2012 e n.° 52/SIND/ANS/2012 não padecem do vício de falta de audiência prévia, por estar em causa uma decisão que reveste caráter urgente nos termos da al. a), n.° 1 do artigo 103.° do CPA;
(ii) que os Ofícios n.° 2997 e 2998 não eram impugnáveis;
(iii) que os Despachos n.° 51/SIND/ANS/2012 e n.° 52/SIND/ANS/2012 não padecem do vício de falta de fundamentação;
(iv) que perante a colisão do segredo de Estado e o dever de fundamentação dos atos que restringem o direito, liberdade e garantia de natureza análoga - direito à livre iniciativa económica - prevalece o primeiro face aos segundos;
(v) que os Despachos n.° 51/SIND/ANS/2012 e n.° 52/SIND/ANS/2012 não padecem do vício de violação por erro nos pressupostos de direito na aplicação dos artigos 8.° e 9.° da Lei 49/2009, de 5 de agosto;
(vi) que os Despachos n.° 51/SIND/ANS/2012 e n.° 52/SIND/ANS/2012 não padecem do vício de desvio de poder.
Assim sendo, estas serão, por razões de precedência lógica, as questões a apreciar e decidir.* * III – FUNDAMENTAÇÃO
III – DE FACTO
O quadro fáctico [positivo e negativo e respetiva motivação] apurado na decisão recorrida foi o seguinte:
“(…)
1. A Autora M., LDA. é uma sociedade comercial por quotas que tem por objeto social o comércio por grosso e a retalho, representações, importações e exportações de artigos de desporto, campismo, caça, lazer, colecionismo de artigos vários, comércio a retalho de artigos em segunda mão, comércio de armamento, bens de segurança e tecnologias militares - cf. fls. 77 do 1.° volume do processo administrativo do processo n.° 2993/12.6BEPRT referente à Presidência do Conselho de Ministros.
2. No âmbito da sua atividade na área de comércio de bens e tecnologias militares, a Autora M. comercializava bastões anti-dist., coletes balísticos, espadas de cerimónia, placas balísticas, viaturas blindadas, bastões de couro, G30.308 Win Tac, bastões extensíveis, gás pimenta, tasers, bastões anti-motim, cargas de taser - cf. fls. 85 a 87 do suporte físico do processo n.° 2993/12.6BEPRT apenso aos presentes autos.
3. A Autora M.. LDA., é uma sociedade comercial por quotas que tem por objeto social importação c exportação, comércio e distribuição de equipamentos de segurança, comércio de bens de armamento e tecnologias militares - cf. fls. 80 do 1.° volume do processo administrativo do processo n.° 2993/12.6BEPRT referente à Presidência do Conselho de Ministros.
4. No âmbito da sua atividade na área de comércio de bens e tecnologias militares, a Autora M.PRO comercializava coletes balísticos, tasers e cargas, placas balísticas e baterias - cf. fls. 88 e 89 do suporte físico do processo n.° 2993/12.6BEPRT apenso aos presentes autos.
5. Os sócios das sociedades referidas em 1) e 3) são A. e a C., sendo ambos casados entre si - cf. fls. 77 e 80 do 1.° volume do processo administrativo do processo n.° 2993/12.6BEPRT referente à Presidência do Conselho de Ministros.
6. A., sócio das AA., construiu uma carreira militar na Força Aérea Portuguesa, iniciada em 1990, quando tirou o curso de paraquedista militar (patente de sargento com a identificação n. ° 089838-E), com o Brevet n.° 30335, tendo a identificação militar n.° 09417791 - cf. fls. 90 do suporte físico do processo n.° 2993/12.6BEPRT apenso aos presentes autos.
7. A. tem formação na área militar, tirou o curso de sargentos milicianos em fevereiro de 1990, o curso de operações aéreas e terrestres, o curso de técnica de instrução em 1990, o curso de guerrilha e contra-guerrilha em janeiro de 1991, o curso de instrutor e monitor comando com o distintivo n.° 72/1991, o curso de instrutor monitor de sobrevivência em 1991, o curso de comunicações e transmissões em 1992, o curso de operações em áreas urbanizadas em 1992, os cursos de instrutor de combate em 1992, 1993, 1994 e 1995 e o curso de instrutor em comunicações e transmissões em 1995, possuindo ainda o brevet de paraquedista belga n.° 49121 e o título de paraquedista honorário concedido pelo exército espanhol - cf. fls. 91 a 99 do suporte físico do processo n.° 2993/12.6BEPRT apenso aos presentes autos.
8. A., no âmbito da sua carreira militar, recebeu um louvor em 4 de maio de 1993 do Comandante de Paraquedistas J., um louvor em 29 de setembro de 1995 da organização da Exposição de Estática durante o Dias das Comemorações das Tropas de Comandos Aerotransportadas, um louvor do General CEME e do Comandante CT AT, um louvor do Comandante de Missão pela sua reação numa emboscada de uma força desconhecida, evitando a perda de vidas humanas entre as tropas portuguesas e uma medalha da NATO em 1996 - Cf. fls. 100 a 104 do suporte físico do processo n.° 2993/12.6BEPRT apenso aos presentes autos.
9. De acordo com o certificado de registo criminal, junto a fls. 105 e 106 do suporte físico do processo n.° 2993/12.6BEPRT apenso aos presentes autos, emitido em 02.08.2012, os sócios das AA. não tinham cadastro criminal.
10. As AA. foram autorizadas, através dos Despachos do Ministro da Defesa Nacional n.°s 20031/2008, publicado no Diário da República n.° 145, 2ª Série, de 29 de julho (MILICIA), e n.° 19501/2008, de 06.03, publicado no Diário da República n.° 141, 2.a Série, de 23 de julho (MILICIAPRO) a exercer a atividade de comércio de bens e tecnologias militares, tendo a credenciação de segurança nacional concedida às mesmas pela Autoridade Nacional de Segurança validade até 31 de dezembro de 2010 - cf. fls. 108 e 110 do suporte físico do processo n.° 2993/12.6BEPRT apenso aos presentes autos.
11. Em 09.11.2010, através de ofícios dirigidos à Autoridade de Segurança Nacional e à Direção-Geral de Armamento e Equipamentos de Defesa, as Autoras solicitaram a renovação da credenciação de segurança nacional - cf. fls. 67 do 1.° volume do processo administrativo do processo n.° 2993/12.6BEPRT referente à Presidência do Conselho de Ministros, fls. 111 do suporte físico do processo n.° 2993/12.6BEPRT apenso aos presentes autos, fls. 66 e 67 do 2.° volume do processo administrativo do processo n.° 2993/12.6BEPRT referente à Presidência do Conselho de Ministros e fls. 87 do suporte físico dos presentes autos.
12. Em 17.12.2010, na sequência do pedido de renovação da credenciação da Autora MILICIA, foi solicitado pelo Serviço de Segurança Industrial do Gabinete Nacional de Segurança ao Serviço de Segurança de Pessoal que fossem levadas a cabo as diligências necessárias, relativamente aos sócios-gerentes das AA., para efeitos de credenciação de segurança nacional - cf. fls. 69 do 1.° volume do processo administrativo do processo n.° 2993/12.6BEPRT referente à Presidência do Conselho de Ministros.
13. Através do Ofício n.° 0007/49-2009/2011, de 01.02.2011, o Chefe do Serviço de Segurança de Pessoal informou o Chefe do Serviço de Segurança Industrial que "foram efetuadas as diligências investigativas habituais, que irão ser colocadas à superior análise e decisão da ANS"- cf. fls. 70 do 1.° volume do processo administrativo do processo n.° 2993/12.6BEPRT referente à Presidência do Conselho de Ministros.
14. Em 11.06.2012, através de Ofício do Chefe do Serviço de Segurança Industrial, com a referência 001/2012, foi solicitado ao Serviço de Segurança do Pessoal o resultado das diligências investigativas ordenadas - cf. fls. 71 do 1.° volume do processo administrativo do processo n.° 2993/12.6BEPRT referente à Presidência do Conselho de Ministros.
15. Em 21.06.2012, foi emitida declaração do Chefe do Serviço de Segurança Industrial do Gabinete Nacional de Segurança, referindo que: "Para as devidos efeitos declara-se que as empresas M., LDA. (NIF (...)) e M.PRO, LDA. (NIF (…)) têm presentemente a decorrer, junto do Gabinete Nacional de Segurança, os respetivos processos de renovação de Credenciação de Segurança Nacional, não sendo de prever, com os dados atualmente disponíveis, que venha a ocorrer incumprimento à concessão das credenciações requeridas"- Cf. fls. fls. 72 do 1.° volume do processo administrativo do processo n.° 2993/12.6BEPRT referente à Presidência do Conselho de Ministros.
16. Em 13.07.2012 foi exarado despacho, com a classificação confidencial, que foi desclassificado em 26.09.2012, no âmbito do processo da Autora M., onde é emitido juízo negativo pela Autoridade Nacional de Segurança que impede a renovação de credenciação de segurança, decidindo-se não renovar a mesma, nos seguintes termos: “Nos termos de uma avaliação global da matéria que me foi submetida - fundada no resultado das informações constantes do processo, com as devidas classificações de segurança, e das razões a ponderar para o efeito nos termos fixados pelos normativos aplicáveis - o juízo que formulo sobre o requerido não é favorável. Mas é na apreciação concreta das informações remetidas ao GNS no âmbito do inquérito de segurança (em anexo) referentes a A., que o deferimento não pode ser dado, por não estarem reunidas as condições exigidas para a credenciação solicitada (ligação entre a finalidade do pedido e as informações comunicadas sobre o envolvimento em “questões de armamento” e as exigências de responsabilidade, idoneidade e lealdade estruturantes da garantia de confiança essencial à segurança aqui requerida). Assim, tudo ponderado ao abrigo das normas vigentes aplicáveis à decisão: estando reunidos os elementos suficientes para, no caso, fazer uma avaliação de segurança referente ao pedido aqui formulado cujo iter termina com um juízo muito negativo que impede a renovação da credenciação de segurança, decido não renovar a mesma.” - cf. fls. 328 do suporte físico do processo n.° 2993/12.6BEPRT apenso aos presentes autos.
17. O despacho referido no n.° anterior teve por base o relatório do Serviço de Informações de Segurança (SIS) de 2 de julho de 2012, que deu entrada no Gabinete Nacional de Segurança no dia 4 de julho de 2012, documento classificado à data dos factos com o grau de secreto, nos termos da Resolução do Conselho de Ministros n.° 50/88, de 8 de setembro (SEGNAC1) e abrangido pelo regime do segredo de Estado, nos termos do artigo 5.°, n.°s 1 e 2 da Lei n.° 9/2007, cuja classificação se mantém na presente data - cf. fls. 170, 286 e 388 do suporte físico dos presentes autos e confissão (artigos 15.° e 23.° da contestação da 1ª Ré).
18. Em 16.07.2012 a Comissão Nacional de Proteção de Dados emitiu a Autorização n.° 6323/12 constante de fls. 329 a 334 do suporte físico do processo n.° 2993/12.6BEPRT apenso aos presentes autos, cujo teor se tem aqui por integralmente reproduzido.
19. Em 20.07.2012, foram proferidos os Despachos n.°s 51/SIND/ANS/2012 e 52/SIND/ANS/2012, ambos da Autoridade Nacional de Segurança (Presidência do Conselho de Ministros), respeitando a cada uma das Autoras, pelos quais foram indeferidos os pedidos de renovação da credenciação donde, entre o mais consta que: "Considerando que, a credenciação de segurança tem como pressuposto a satisfação de um conjunto de condições, entre as quais, a responsabilidade, a idoneidade, a lealdade e a discrição, cuja constatação indicia a garantia da confiança indispensável à segurança. Constatando-se que da análise dos dados recolhidos na respetiva avaliação de segurança, resultou não estarem reunidas as condições para a renovação da credenciação de segurança. Ao abrigo da alínea m) do n.° 2 do artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 3/2012, de 16 de janeiro, indefiro o pedido de renovação de credenciação de segurança nacional." - cf. fls. 47 e 48 do suporte físico dos presentes autos e fls. 73 do 1.° volume do processo administrativo do processo n.° 2993/12.6BEPRT referente à Presidência do Conselho de Ministros.
20. Com data de 30.07.2012 foram remetidos pela Direção-Geral de Armamento e Infraestruturas de Defesa (Ministério da Defesa Nacional) através dos ofícios n.°s 2997 e 2998 às Autoras as notificações de não renovação da Credenciação de Segurança Nacional, anexando os despachos referidos no n.° anterior, nos seguintes termos: "Para os efeitos tidos por convenientes, informa-se que não foi renovada a Credenciação de Segurança Nacional à sociedade (...), conforme despacho em anexo, pelo que a empresa não poderá continuar a exercer a atividade de comércio de bens e tecnologias militares, atendendo a que a Credenciação de Segurança Nacional é um dos requisitos para a autorização inicial ao exercício de indústria e comércio de bens e tecnologias militares/produtos relacionados com a defesa, que se deverá encontrar permanentemente satisfeito para que aquela autorização não seja revogada" - fls. 3 e 4 e 137 e 139 do processo administrativo referente ao Ministério da Defesa Nacional.
21. Em 9.8.2012 a Autora M. tentou obter informações sobre as razões que levaram ao indeferimento do pedido de renovação da credenciação, junto do Gabinete Nacional de Segurança, através da consulta do processo administrativo - cf. fls. 149 a 151 do suporte físico do processo n.° 2993/12.6BEPRT apenso aos presentes autos.
22. Nessa sequência a Autora M. recebeu a notificação n.° 607 de 13.08.2012, da Autoridade Nacional de Segurança, pela qual foi autorizada a consultar o referido processo, tendo sido vedado o acesso a parte dos documentos que compõem o referido processo por estarem classificados, tendo sido explicado aos representantes da Autora que a informação que sustentou a decisão da Autoridade Nacional de Segurança de não renovação da credenciação das Autoras se encontrava classificada, pelo que não poderiam ter acesso à mesma - cf. fls. 152 e 153 e docs. n.° s 1 e 2 juntos com a contestação da Presidência do Conselho de Ministros do suporte físico do processo n.° 2993/12.6BEPRT apenso aos presentes autos.
23. Pelos despachos do Ministro da Defesa Nacional n.°s 3305/2013, de 1 de março e 3382/2013, de 4 de março foi determinada a caducidade das licenças referidas em 10), com efeitos retroativos a 1 de janeiro de 2011 - cf. fls. 110 e 111 do suporte físico dos presentes autos.
24. Os despachos referidos no n.° anterior foram revogados e substituídos, respetivamente, pelos despachos n.°s 4733/2013, de 5 de abril e 4597/2013, de 2 de abril, que constatam a caducidade das licenças referidas em 10) a 31 de dezembro de 2010 - cf. fls. 141 do suporte físico dos presentes autos.
25. De 12.03.2012 a 28.02.2013, A. esteve registado como “broker” nos Estados Unidos da América - cf. documento n.° 38 junto com a petição inicial do suporte físico do processo n.° 2993/12.6BEPRT apenso aos presentes autos.
26. O Ministério da Defesa, o Ministério da Administração Interna, o Parlamento Europeu, as Forças Armadas e as forças públicas de segurança eram clientes habituais das Autoras, assim como outras empresas com a mesma atividade das mesmas, nacionais e internacionais - cf. docs. 39 a 51 juntos com a petição inicial do suporte físico do processo n.° 2993/12.6BEPRT apenso aos presentes autos.
Factos não provados
Inexistem factos não provados com relevância para a decisão da causa.
Motivação: Os factos que foram considerados provados resultaram do exame dos autos do processo, dos autos do processo n.° 2993/12.6BEPRT, bem como do processo administrativo constante do mesmo, nos termos expressamente referidos no final de cada facto.
O facto provado n.° 17 teve também por base a posição assumida pela 1ª Ré na sua contestação (artigos 15.° e 23.°) (…)”.* III.2 - DO DIREITO
As questões decidendas, como sabemos, traduzem-se em saber se a sentença recorrida, ao julgar nos termos e com o alcance descritos no ponto I) do presente Acórdão, incorreu em erro de julgamento ao concluir (i) que os Despachos n.° 51/SIND/ANS/2012 e n.° 52/SIND/ANS/2012 não padecem do vício de falta de audiência prévia, por estar em causa uma decisão que reveste caráter urgente nos termos da al. a), n.° 1 do artigo 103.° do CPA; (ii) que os Ofícios n.° 2997 e 2998 não eram impugnáveis; (iii) que os Despachos n.° 51/SIND/ANS/2012 e n.° 52/SIND/ANS/2012 não padecem do vício de falta de fundamentação; (iv) que perante a colisão do segredo de Estado e o dever de fundamentação dos atos que restringem o direito, liberdade e garantia de natureza análoga - direito à livre iniciativa económica - prevalece o primeiro face aos segundos; (v) que os Despachos n.° 51/SIND/ANS/2012 e n.° 52/SIND/ANS/2012 não padecem do vício de violação, por erro nos pressupostos de direito na aplicação dos artigos 8.° e 9.° da Lei 49/2009, de 5 de agosto; (vi) e que os Despachos n.° 51/SIND/ANS/2012 e n.° 52/SIND/ANS/2012 não padecem do vício de desvio de poder.
Vejamos, convocando, desde já, a fundamentação de direito que ficou vertida na decisão judicial recorrida: “(…)
1. Da falta de audiência prévia
Alegam as Autoras que, por força do disposto nos artigos 8.° e 100.° e ss. do CPA, e 267.°, n.° 5 da CRP, deveriam ter sido objeto de notificação para se pronunciarem sobre os projetos de decisão relativos aos atos impugnados sobre renovação das credenciações. Como não o foram, tais atos padecem de vício de forma por preterição de formalidade legal essencial - a violação do direito de audiência prévia, devendo, por isso, ser anulados.
Os Réus entendem que, independentemente do que as Autoras pudessem dizer ao conhecerem um projeto de decisão desfavorável, a existência de um documento como o relatório do SIS impediria sempre a concessão da credenciação de segurança. Alegam adicionalmente que a gravidade dos factos e condutas mencionadas no documento secreto do SIS levou a que a tomada de decisão revestisse enorme urgência, tendo sido exarado o despacho de 13 de julho de 2012 formulando um juízo muito negativo que levou à não renovação da credenciação, e que esteve na base dos despachos de 20 de julho de 2012. Assim, consideram que a decisão era urgente nos termos do artigo 103.°, n.° 1, al. a) do CPA, o que determina a não realização de audiência prévia e adicionalmente a decisão do GNS só poderia ser aquela que foi tomada, pelo que se trataria de uma diligência inútil. Nestes termos, a audiência prévia das Autoras não era exigida nos termos da lei, pelo que o pedido de anulação dos atos deverá improceder.
Vejamos.
Procurando dar cumprimento a um imperativo constitucional, o procedimento administrativo procura assegurar “a participação dos cidadãos nas decisões ou deliberações que lhes disserem respeito” (cf. art. 267.°, n.° 5 da CRP).
O princípio da participação está também previsto no artigo 8.° do CPA como um dos princípios gerais da atividade administrativa, visando possibilitar que o interessado influencie, motive e ajude o órgão competente a tomar a decisão correta e tem lugar antes de ser tomada a decisão final, podendo ocorrer designadamente através da audiência prévia (cf. art. 100.° do CPA). Sendo o princípio da participação dos interessados um princípio geral do procedimento administrativo, o mesmo é aplicável a todos os procedimentos administrativos, por força do disposto no artigo 2.°, n.°s 1 e 5 do CPA. No entanto, nos termos do artigo 103.°, n.° 1 al. a) do CPA não há lugar à audiência dos interessados quando a decisão seja urgente.
Antes de mais resulta do facto provado n.° 20 que as AA. tomaram conhecimento dos despachos relativos à não credenciação de segurança nacional e consequente proibição de continuar a exercer a atividade do comércio de bens e tecnologias militares através dos ofícios n.°s 2997 e 2998 do Ministério da Defesa Nacional que anexavam os despachos de não credenciação correspondentes. Nestes termos os atos impugnáveis são os despachos de não credenciação de segurança nacional anexos em tais ofícios (cf. factos provados n.°s 19 e 20), que têm como consequência automática, atendendo ao regime legal aplicável (cf. artigo 12.°, n.° 1, al. d) da Lei n.° 49/2009, de 5 de agosto), a proibição de exercício da atividade de comércio de bens e tecnologias militares, dado que a licença caduca, independentemente de qualquer declaração, se deixar de vigorar a credenciação de segurança. Nos termos do n.° 2 do supracitado artigo, o despacho que constate a caducidade da licença é publicado no Diário da República, o que ocorreu (cf. facto provado n.° 24). Tratando-se de meras comunicações que constatam a caducidade da licença por falta de credenciação de segurança, os ofícios não são de per si impugnáveis, mas antes os despachos de não credenciação anexos. Assim, cumpre apreciar relativamente aos despachos n.°s 51/SIND/ANS/2012 e 52/SIND/ANS/2012 se houve preterição de audição prévia.
Analisando os factos provados resulta que:
- não houve lugar a audição prévia das Autoras;
- havia urgência na tomada de decisão, tendo em conta os elementos sobre os quais se formulou sobre o sócio da Autora um juízo muito negativo impeditivo de renovação de credenciação de segurança (cf. factos provados n.°s 16, 17 e 19).
Havendo urgência na tomada de decisão, não há lugar a audiência dos interessados, pelo que in casu não ocorreu violação do direito de audiência prévia, nos termos do artigo 103.°, n.° 1, al. a) do CPA.
Termos em que improcede o vício de violação de audiência prévia relativamente aos atos impugnados.
2. Da falta de fundamentação
A Autora entende que in casu ocorreu violação do dever de fundamentação porquanto nos Despachos n.°s 51/SIND/ANS/2012 e 52/SIND/ANS/2012, ambos da Autoridade Nacional de Segurança (ANS) que dirige o Gabinete Nacional de Segurança integrado na Presidência do Conselho de Ministros a ANS se limitou a enumerar algumas das condições que entende deverem estar preenchidas para credenciar as entidades em causa - responsabilidade, idoneidade, lealdade e discrição e a concluir que as mesmas não estavam preenchidas, sem indicar qualquer base legal que sustente quer o pressuposto, quer a conclusão. Nem sequer é indicado se a falta de condições alegada se verifica relativamente às AA. ou a qualquer dos seus sócios-gerentes. Nem tão pouco são indicados quaisquer factos consubstanciadores das faltas apontadas, ou melhor, não é indicado qualquer facto, o que redunda numa total ausência de fundamentação de facto. Acresce que não são indicadas as normas à luz das quais foi apreciado o preenchimento das condições de que depende a renovação da credenciação de segurança, o que inviabiliza que as AA. possam sindicar o respetivo erro de aplicação e/ou interpretação. Alega assim que a 1.a Ré não deu a conhecer as razões de facto e de direito que a levou a concluir pela falta de condições das AA. e, em consequência, a indeferir os pedidos de renovação das respetivas credenciações, o que consubstancia manifesto vício de falta de fundamentação. Acrescentam que é manifesta a ilegalidade da atuação ora em crise do facto de a sonegação de factos ter sido propositada no que concerne aos despachos supra referidos, pois a 1.° Ré assumiu que não permitiria às AA. consultar na totalidade o procedimento em que os despachos se inserem. Ao preterir quase em absoluto o dever de fundamentação no presente caso, quedando-se pela invocação de acusações vazias mas impressivamente nefastas para o bom nome das AA., a 1.a Ré violentou de forma crassa e potencialmente irreversível esta garantia das AA.. Alega ainda que ao agirem em sentido diametralmente contrário ao que se avizinhava face à declaração do GNS de que não eram conhecidas quaisquer razões que determinassem que os pedidos de renovação das credenciações das AA não viessem a ser deferidos, contrariaram uma informação oficial sem qualquer explicação. Tais despachos, por violação dos artigos 124.° e 125.° do CPA, são anuláveis nos termos do artigo 135.° do CPA.
Alegam que também nos ofícios n.°s 2997 e 2998, o Diretor-Geral não invoca qualquer norma jurídica para sustentar os atos proibitórios neles insítos, não dando a conhecer as razões de Direito que o levaram a concluir pela necessidade de proibir o exercício da atividade das AA., pelo que padecem de falta de fundamentação e são anuláveis.
Nas suas alegações de Direito as AA. acrescentaram que, caso não se entenda pela existência de falta de fundamentação, “torna-se patente a existência de uma questão de constitucionalidade. Isto porque, revelar-se-á evidente que a norma que resulta da conjugação do disposto no artigo 5.°, n.° 1 e 2 da Lei 9/2007, de 19 de fevereiro, com o disposto nos artigos 124.° e 125.° do CPA, é claramente inconstitucional, por violação dos artigos 2.°, 20.° e 268.° da Constituição da República Portuguesa, se interpretada com o sentido de ser admitida/admissível a ausência de uma fundamentação mínima, de facto e de direito, em relação aos motivos de uma decisão lesiva para os particulares, bastando-se com descrições genéricas e repetitivas da lei, não concretizadas por quaisquer elementos, porquanto num Estado de Direito democrático os atos administrativos carecem de fundamentação expressa e acessível quando afetem direitos ou interesses legalmente protegidos, nos termos do artigo 268.°, n.° 3 da Constituição da República Portuguesa, sendo certo que quando tal fundamentação não se verifica os particulares lesados veem diminuídas as suas garantias de defesa, que é, precisamente, o que sucede no caso sub iudicio”.
A 1ª Ré entende que os despachos em causa apresentam o fundamento para o indeferimento dos pedidos, a saber, não estarem reunidas as condições para tanto, alegando que a ANS não poderia ter divulgado, nem sequer às Autoras, os motivos que determinaram a não renovação das respetivas credenciações de segurança uma vez que os mesmos constam de um documento do Serviço de Informações de Segurança (SIS) classificado com o grau de Secreto, nos termos da Resolução do Conselho de Ministros n.° 50/88, de 8 de setembro (SEGNAC 1) e abrangido pelo Segredo de Estado nos termos da Lei n.° 9/2007, de 19 de fevereiro, concretamente do seu artigo 5.°, n.°s 1 e 2. No caso dos autos, a ANS teve de aguardar pelos relatórios dos vários serviços e após ter analisado o relatório do SIS, classificado com o grau de Secreto, concluiu ser de todo impossível renovar as credenciações de segurança que haviam sido anteriormente atribuídas. Foi então exarado o despacho de 13 de julho de 2012, com a classificação “Confidencial”, formulando um juízo muito negativo que levou à não renovação de credenciação (documento entretanto desclassificado), decisão que esteve na base dos despachos de 20 de julho de 2012. Alega que se é certo que a fundamentação dos atos administrativos é uma garantia dos particulares, não menos certo é que tal garantia deve ceder perante valores mais importantes como seja a defesa e salvaguarda da segurança nacional. Ademais, não é verdade que a decisão que veio a ser proferida tenha contrariado a anterior atuação do GNS, pois os serviços limitaram-se a informar que, no momento em que foi prestada a informação (21 de junho de 2012) não eram conhecidas quaisquer razões que determinassem que os pedidos de renovação das credenciações não viessem a ser deferidos, o que era verdade, pois o relatório do SIS que está na base do indeferimento dos pedidos das AA. apenas deu entrada no GNS no dia 4 de julho de 2012. Assim, os atos da ANS não contrariam nenhuma proposta ou informação anterior dos serviços pelo que não estão abrangidos pelo artigo 124.° do CPA. Conclui que os atos da ANS que indeferiram os pedidos das AA. de renovação da credenciação de segurança não sofrem do vício de falta de fundamentação, uma vez que não era possível ter revelado os motivos que determinaram tal indeferimento sob pena de se estar a cometer o crime de violação de segredo de Estado.
O 2.° Réu alega que é patente que os ofícios da DGAIED apenas se limitaram a comunicar às Autoras que, por não disporem de credenciação de segurança, não estavam habilitadas para o exercício de comércio de bens e tecnologias militares, trata-se assim de uma mera informação (e não de um ato administrativo) de que lhes foi retirada a credenciação de segurança, o que, nos termos da lei (cf. artigo 12.°, n.° 1, al. d) da Lei n.° 49/2009, de 5 de agosto), determina automaticamente a caducidade da licença, tendo sido um lapso a referência ao instituto da revogação.
Antes de mais resulta do facto provado n.° 20 que as AA. tomaram conhecimento dos despachos relativos à não credenciação de segurança nacional e consequente proibição de continuar a exercer a atividade do comércio de bens e tecnologias militares através dos ofícios n.°s 2997 e 2998 do Ministério da Defesa Nacional que anexavam os despachos de não credenciação correspondentes. Nestes termos os atos impugnáveis são os despachos de não credenciação de segurança nacional anexos em tais ofícios (cf. factos provados n.°s 19 e 20), que têm como consequência automática, atendendo ao regime legal aplicável (cf. artigo 12.°, n.° 1, al. d) da Lei n.° 49/2009, de 5 de agosto), a proibição de exercício da atividade de comércio de bens e tecnologias militares, dado que a licença caduca, independentemente de qualquer declaração, se deixar de vigorar a credenciação de segurança. Nos termos do n.° 2 do supracitado artigo, o despacho que constate a caducidade da licença é publicado no Diário da República, o que ocorreu (cf. facto provado n.° 24).
Vejamos então se se verifica falta de fundamentação dos despachos n.°s 51/SIND/ANS/2012 e 52/SIND/ANS/2012, ambos da Autoridade Nacional de Segurança (Presidência do Conselho de Ministros).
A fundamentação do ato deve ser feita de uma forma oficiosa, completa, clara, atual (a fundamentação do ato deve ser contemporânea ao mesmo, não sendo admissível fundamentação a posteriori), e expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato (cf. artigo 125.°, n.° 1 do Código de Procedimento Administrativo, doravante CPA). Nos termos do n.° 2 do artigo 125.° do CPA equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato. A falta destes requisitos (fundamentações incompletas, obscuras, abstratamente remissivas), bem assim como a falta da própria fundamentação, constitui ilegalidade, suscetível de conduzir à anulação do ato em causa.
Antes de mais, atendendo à data do documento secreto e seu recebimento no GNS, não houve lugar a contradição face à informação anteriormente prestada de que não haveria impedimentos para a credenciação. Com efeito, de tal informação ressalta mesmo que a mesma é prestada “com os dados atualmente disponíveis” e sendo a mesma de 21.6.2012 (cf. facto provado n.° 15), a mesma não considerou, nem poderia considerar, o relatório do SIS que é de julho de 2012 (cf. facto provado n.° 17). Atendendo ao exposto, não se verifica decisão em contrário de informação nos termos do artigo 124.°, n.° 1, al. c) do CPA.
Resulta do facto provado n.° 19 que constam dos despachos n.°s 51/SIND/ANS/2012 e 52/SIND/ANS/2012 os seus fundamentos de facto e de direito, a saber:
- “Considerando que, a credenciação de segurança tem como pressuposto a satisfação de um conjunto de condições, entre as quais, a responsabilidade, a idoneidade, a lealdade e a discrição, cuja constatação indicia a garantia da confiança indispensável à segurança.
Constatando-se que da análise dos dados recolhidos na respetiva avaliação de segurança, resultou não estarem reunidas as condições para a renovação da credenciação de segurança.”- fundamentação de facto da qual se retira que as AA. não reúnem as condições para renovação de credenciação de segurança em virtude dos dados recolhidos na sua avaliação de segurança;
- “Ao abrigo da alínea m) do n.° 2 do artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 3/2012, de 16 de janeiro, indefiro o pedido de renovação de credenciação de segurança nacional” - fundamentação de direito em norma de atribuição de competência para credenciação de segurança nacional.
Assim, o dever de fundamentação do ato foi acautelado, constando dos despachos n.°s 51/SIND/ANS/2012 e 52/SIND/ANS/2012 os seus fundamentos de facto e de direito nos termos supra expostos, tendo sido respeitado o artigo 125.°, n.° 1 do CPA, pois foi feita uma “sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão”.
No entanto, como vimos, nos termos do artigo 125.°, n.° 2 do CPA equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato. Poderia levantar-se aqui a questão da respetiva falta de fundamentação por obscuridade ou insuficiência ao não ter sido esclarecida concretamente a motivação do ato.
No entanto, há que ter em conta que os despachos 51/SIND/ANS/2012 e 52/SIND/ANS/2012 foram baseados no despacho de 13.07.2012, com a classificação confidencial à data e que foi desclassificado em 26.09.2012, no âmbito do processo da Autora M., onde é emitido juízo negativo pela Autoridade Nacional de Segurança que impede a renovação de credenciação de segurança, decidindo-se não renovar a mesma, nos seguintes termos:
“Nos termos de uma avaliação global da matéria que me foi submetida - fundada no resultado das informações constantes do processo, com as devidas classificações de segurança, e das razões a ponderar para o efeito nos termos fixados pelos normativos aplicáveis - o juízo que formulo sobre o requerido não é favorável. Mas é na apreciação concreta das informações remetidas ao GNS no âmbito do inquérito de segurança (em anexo) referentes a A., que o deferimento não pode ser dado, por não estarem reunidas as condições exigidas para a credenciação solicitada (ligação entre a finalidade do pedido e as informações comunicadas sobre o envolvimento em “questões de armamento” e as exigências de responsabilidade, idoneidade e lealdade estruturantes da garantia de confiança essencial à segurança aqui requerida). Assim, tudo ponderado ao abrigo das normas vigentes aplicáveis à decisão: estando reunidos os elementos suficientes para, no caso, fazer uma avaliação de segurança referente ao pedido aqui formulado cujo iter termina com um juízo muito negativo que impede a renovação da credenciação de segurança, decido não renovar a mesma.” (cf. facto provado n.° 16). Por seu turno, tal despacho teve por base o relatório do Serviço de Informações de Segurança (SIS) de 2 de julho de 2012, que deu entrada no Gabinete Nacional de Segurança no dia 4 de julho de 2012, documento classificado à data dos factos com o grau de secreto e abrangido pelo regime especial do segredo de Estado e cuja classificação se mantém na presente data (cf. facto provado n.° 17).
Desta factualidade resulta que a não credenciação teve lugar em virtude do juízo muito negativo formulado com base no inquérito de segurança referente a A., sócio das AA. (cf. facto provado n.° 5), no âmbito do qual foram comunicadas informações sobre o envolvimento do mesmo em “questões de armamento” (cf. facto provado n.° 16). Tal juízo tem por base o relatório do SIS de 2 de julho de 2012, documento classificado e sujeito ao regime do segredo de Estado (cf. facto provado n.° 17).
Atendendo ao exposto, resultante da conjugação dos factos provados n.°s 16, 17 e 19, os despachos n.°s 51/SIND/ANS/2012 e 52/SIND/ANS/2012 encontram-se fundamentados, sobretudo atendendo ao despacho de 13.07.2012, anteriormente confidencial, mas desclassificado em 26.09.2012, que explicita que o juízo que impede a credenciação das AA. tem por base o inquérito de segurança a A., sócio das AA., nomeadamente, as informações comunicadas sobre o envolvimento em “questões de armamento”. Assim, o ato foi fundamentado da forma que era legalmente possível atendendo à classificação e segredo que impendia (e impende) sobre o relatório do SIS, permitindo ao destinatário aquilatar das razões de facto (dados recolhidos na avaliação de segurança) e de direito [alínea m) do n.° 2 do artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 3/2012, de 16 de janeiro] que motivam o ato (cf. artigo 125.°, n.° 1 e 2 do CPA). Tal deve ser considerado suficiente, tendo em conta que:
- inexiste diploma legal que contenha a lista dos requisitos necessários para atribuição da credenciação para os efeitos específicos da Lei n.° 49/2009, devendo ser recusada a credenciação de segurança sempre que possa estar em causa a segurança nacional- cf. autorização n.° 6323 da Comissão de Proteção de Dados/ facto provado n.° 18;
- a violação do segredo de Estado constitui a prática de crime - artigo 316.° do Código Penal.
Termos em que improcede o vício de violação do dever de fundamentação.
Nas suas alegações de Direito as AA. acrescentaram que, caso não se entenda pela existência de falta de fundamentação, “torna-se patente a existência de uma questão de constitucionalidade. Isto porque, revelar-se-á evidente que a norma que resulta da conjugação do disposto no artigo 5.°, n.° 1 e 2 da Lei 9/2007, de 19 de fevereiro, com o disposto nos artigos 124.° e 125.° do CPA, é claramente inconstitucional, por violação dos artigos 2.°, 20.° e 268.° da Constituição da República Portuguesa, se interpretada com o sentido de ser admitida/admissível a ausência de uma fundamentação mínima, de facto e de direito, em relação aos motivos de uma decisão lesiva para os particulares, bastando-se com descrições genéricas e repetitivas da lei, não concretizadas por quaisquer elementos, porquanto num Estado de Direito democrático os atos administrativos carecem de fundamentação expressa e acessível quando afetem direitos ou interesses legalmente protegidos, nos termos do artigo 268.°, n.° 3 da Constituição da República Portuguesa, sendo certo que quando tal fundamentação não ser verifica os particulares lesados veem diminuídas as suas garantias de defesa, que é, precisamente, o que sucede no caso sub iudicio”.
Tal alegação de inconstitucionalidade é um novo fundamento do pedido, pelo que só deveria ser conhecida se superveniente - cf. artigo 91.°, n.° 5 do CPTA. No entanto, tendo em conta que o juiz deve conhecer de todos os vícios do ato administrativo, conheceremos da mesma ao abrigo do artigo 95.°, n.° 2 do CPTA.
O entendimento de que o ato está fundamentado nos termos do artigo 124.° e 125.° do CPA mediante sucinta exposição por remissão para os dados recolhidos em avaliação de segurança e artigo sobre competência para concessão da credenciação de segurança, embora a motivação concreta esteja em segredo de Estado (relatório do SIS), ao abrigo dos artigos 5.°, n.° 1 e 2 da Lei n.° 9/2007, de 19 de fevereiro, não é inconstitucional, pois a existência do regime do segredo de Estado e a sua proteção encontram-se constitucionalmente previstos - cf. a propósito os artigos 156.° al. d) e 164.°, al. q) da CRP.
Com efeito, nos termos do artigo 5.° da Lei n.° 9/2007, de 19 de fevereiro, que seguidamente se transcreve:
“Artigo 5.°
Atividades classificadas
1 - As atividades do Secretário-Geral, do seu Gabinete, do SIED, do SIS e das estruturas comuns são consideradas, para todos os efeitos, classificadas e de interesse para a salvaguarda da independência nacional, dos interesses nacionais e da segurança externa e interna do Estado Português.
2 - São abrangidos pelo segredo de Estado os registos, documentos e dossiers, bem como os resultados das análises e os elementos conservados nos centros de dados do SIED e do SIS e nos arquivos do Gabinete do Secretário-Geral, do SIED, do SIS e das estruturas comuns, respeitantes às matérias constantes da Lei Quadro do SIRP.”.
Daqui resulta que a existência deste segredo de Estado dos documentos do SIS tem em vista a salvaguarda da independência nacional, dos interesses nacionais e da segurança externa e interna do Estado Português.
Nos termos do artigo 21.° da Lei Quadro do Sistema de Informações da República Portuguesa (Lei n.° 30/84, de 5 de setembro) “o Serviço de Informações de Segurança é o organismo incumbido da produção de informações que contribuam para a salvaguarda da segurança interna e a prevenção da sabotagem, do terrorismo, da espionagem e a prática de atos que, pela sua natureza, possam alterar ou destruir o Estado de direito constitucionalmente estabelecido”.
No âmbito do presente processo foi pedida à entidade competente informação sobre a eventual desclassificação do relatório do SIS, tendo sido o Tribunal informado que se mantém a classificação de secreto e abrangido pelo segredo de Estado - cf. fls. 388 do suporte físico do processo.
O Tribunal não tem legitimidade para levantar o segredo de Estado, por tal competência pertencer exclusivamente, sem possibilidade de delegação, aos titulares dos órgãos de soberania detentores do segredo em questão, podendo apenas no caso de a invocação do segredo de Estado versar sobre matéria ostensivamente a ele alheia sindicá-lo. A propósito, cite-se:
- o seguinte excerto do acórdão do Tribunal Constitucional n.° 458/93 de 12.08.1993, in Proc. n° 424/93, segundo o qual: “Na densificação do conceito constitucional de segredo de Estado, os titulares dos órgãos constitucionais estão vinculados pela Constituição e pelos direitos, liberdades e garantias individuais nela consignados, mas o entendimento político sobre as implicações da divulgação de certo documento ou informação não tem de ser sujeito a um juízo fiscalizador por um órgão judicial (embora possa sê-lo: nesse sentido dispõe o Freedom of Information Act norte-americano, prevendo a possibilidade de acesso do juiz in camera ao próprio documento ou informação - veja-se o texto desta lei in Gregorio Arena, L'Acesso ai Documenti Amministrativi, Bolonha, 1991, pág. 347 e segs.; cfr. R. Pierce, S. Shapiro e Paul Verkuil, Administrative Law and Process, Mineola, 1985, pág. 441 e segs.). Não se mostra, assim, violado o art. 18°, n°s 2 e 3, da Constituição, na medida em que a própria Constituição confere indiscutível relevância político-constitucional ao segredo de Estado, como resulta das diferentes referências ao instituto [arts. 35°, n° 1, 159°, alínea c), e 168°, n° 1, alínea r)];
- o sumário do acórdão de 18.03.2003 do Tribunal da Relação de Lisboa, in processo n.° 0076875:
“I - Em processo penal quando alguém invoque segredo de Estado para se recusar a depor como testemunha ou para se recusar a apresentar determinado documento ou objeto que devesse ser apreendido, a autoridade judiciária (juiz de instrução ou de julgamento) carece de competência em razão de matéria para apreciar a legitimidade (direito/dever) da escusa e para quebrar (dispensar) o segredo de Estado por tal competência pertencer exclusivamente, sem possibilidade de delegação aos titulares dos órgãos de soberania detentores do segredo em questão.
II - A competência para dirimir o conflito de interesses entre os valores tutelados pelo segredo de Estado e a descoberta da verdade e a administração da justiça é deferida ao titular do órgão de soberania com competência originária e exclusiva para classificação e desclassificação de determinados factos ou documentos como segredo de Estado.
III - O tribunal não tem de se pronunciar sobre os requisitos de fundo ou de forma constitutivos do invocado segredo de Estado.
IV - Apenas no caso de a invocação do segredo de Estado versar sobre matéria ostensivamente a ele alheia, e, por conseguinte, onde nem sequer há uma aparência de segredo de Estado a aferir pelo conceito vertido no n° 2 do art. 137° CPP deverá ser liminarmente desatendida a invocação ordenada a prestação do depoimento ou a apresentação do documento ou objeto.” (destacados nossos).
Como vimos, o segredo de Estado incide sobre o relatório do SIS, documento legalmente considerado classificado e abrangido pelo segredo de Estado à data dos factos nos termos do n.°s 1 e 2 do artigo 5.° da Lei n.° 9/2007, de 19 de fevereiro e que, reapreciado nos termos legais aplicáveis, manteve a mesma classificação.
Incidindo o segredo sobre matéria/documentos sobre a qual o segredo de Estado pode incidir (n.°s 1 e 2 do artigo 5.° da Lei n.° 9/2007, de 19 de fevereiro e artigo 32.°, n.°s 1 e 2 da Lei n.° 30/84, de 5 de setembro, na redação resultante da Lei Orgânica n.° 4/2014, de 13 de agosto) e destinando-se o mesmo a proteger a independência nacional, os interesses nacionais e a segurança externa e interna do Estado Português, na sequência da competência atribuída ao SIS para tal (cf. artigo 21.° da Lei n.° 30/84, de 5 de setembro), verificamos que estamos no âmbito da abrangência do segredo de Estado nos termos definidos à data dos factos pelo artigo 2.°, n.° 1 da Lei n.° 6/94, de 7 de abril, que passamos a transcrever:
“1 - São abrangidos pelo segredo de Estado os documentos e informações cujo conhecimento por pessoas não autorizadas é suscetível de pôr em risco ou de causar dano à independência nacional, à unidade e integridade do Estado e à sua segurança interna e externa.”.
Atualmente, verifica-se a mesma situação porquanto se encontram abrangidos pelo segredo de Estado os interesses fundamentais do Estado, nos termos do artigo 2.° da Lei Orgânica n.° 2/2014, de 6 de agosto, que passamos a transcrever:
“Artigo 2.°
Âmbito do segredo de Estado
1 - São abrangidos pelo regime do segredo de Estado as matérias, os documentos e as informações cujo conhecimento por pessoas não autorizadas é suscetível de pôr em risco interesses fundamentais do Estado.
2 - Consideram-se interesses fundamentais do Estado os relativos à independência nacional, à unidade e à integridade do Estado ou à sua segurança interna ou externa, à preservação das instituições constitucionais, bem como os recursos afetos à defesa e à diplomacia, à salvaguarda da população em território nacional, à preservação e segurança dos recursos económicos e energéticos estratégicos e à preservação do potencial científico nacional.”.
Deste modo, verificada a legitimidade da invocação de segredo de Estado na matéria em causa nos autos, nada mais pode o Tribunal sindicar nesta matéria.
Tal não implica um juízo de inconstitucionalidade, pois a existência do regime do segredo de Estado e a sua proteção encontram-se constitucionalmente previstos - cf. a propósito os artigos 156.° al. d) e 164.°, al. q) da CRP-, sendo o segredo de Estado um valor supremo do Estado de Direito, na medida em que pode salvaguardar a existência do próprio Estado de Direito constitucionalmente estabelecido.
Com efeito, segundo Jorge Bacelar Gouveia “indubitavelmente que o segredo de Estado no seio desses possíveis entraves a uma plena liberdade de informação, assume um particular vigor no seu carácter odioso, por normalmente impor uma regulação jurídica mais duramente limitadora das liberdades fundamentais, (...).
(...)
E com isto poderia até concluir-se que não mais haveria lugar, (...), para o segredo de Estado, figura incompatível, afinal, com os novos valores inspiradores da novíssima sociedade de informação.
(...) Não é essa, contudo, a tendência dos Estados mais avançados no exercício da Democracia, que estão devidamente providos de instrumentos de proteção das informações mais importantes em ordem à respetiva defesa interna e externa.
(...) Por aqui se percebe que a existência de um regime jurídico sobre o segredo de Estado é claramente admissível e corresponde mesmo, na fase do Estado Social e Democrático que vivemos, a uma necessidade mais premente do que no tempo dos Estados com regimes de ditadura, em que o segredo de Estado era apenas uma peça numa decoração bem mais recheada com outros processos de repressão das liberdades básicas.” - cf. Jorge Bacelar Gouveia, “Segredo de Estado”, disponível em https://www.fd.unl.pt/Anexos/Conteudos/eads_es04.pdf pp. 4 a 6.
Nestes termos, o entendimento de que o ato está fundamentado nos termos do artigo 124.° e 125.° do CPA mediante sucinta exposição por remissão para os dados recolhidos em avaliação de segurança e artigo sobre competência para concessão da credenciação de segurança, embora a motivação concreta esteja em segredo de Estado (relatório do SIS), ao abrigo dos artigos 5.°, n.° 1 e 2 da Lei n.° 9/2007, de 19 de fevereiro, não é inconstitucional, pois a existência do regime do segredo de Estado e a sua proteção encontram-se constitucionalmente previstos - cf. a propósito os artigos 156.° al. d) e 164.°, al. q) da CRP-, não havendo ofensa ao artigo 2.° da CRP, mas antes o seu cumprimento, na medida em que o segredo de Estado é um valor supremo do Estado de Direito, pois pode salvaguardar a existência do próprio Estado de Direito constitucionalmente estabelecido; tão pouco foi violado o artigo 268.° da CRP, porquanto os atos se encontram fundamentados embora sucintamente, nem o artigo 20.° da CRP já que o presente processo consubstancia de per si a existência de tutela sobre a invocação do segredo de Estado.
Termos em que improcede a invocada inconstitucionalidade.
3. Da violação de lei
As AA. alegam que os despachos n.°s 51/SIND/ANS/2012 e 52/SIND/ANS 2012, incorreram em vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito na aplicação dos artigos 8.° e 9.° da Lei n.° 49/2009, de 5 de agosto, pois os mesmos sustentam-se apenas no artigo 9.° da Lei n.° 49/2009 que apenas regula o procedimento de obtenção da credenciação sem nunca enumerar qualquer condição a preencher pelos interessados, e numa parafraseação livre do pressuposto de idoneidade previsto para a concessão da licença para o exercício do comércio de bens e tecnologias militares no artigo 8.°, n.° 1, al. c) do mesmo diploma. No entanto, os pressupostos constantes do artigo 8.°, n.° 1, apenas respeitam à concessão da licença e não da credenciação da segurança (que, aliás, consubstancia um pressuposto próprio e autónomo para a concessão da licença) e a “responsabilidade, idoneidade, lealdade e a discrição” não consubstanciam condições legalmente previstas para a credenciação de segurança requerida, pelo que toda a base jurídica que sustenta a fundamentação jurídica da Autoridade Nacional de Segurança padece de um manifesto erro de interpretação. Ademais, as A. e os respetivos sócios gerentes são pessoas idóneas e sérias, que gozam de reputação imaculada, pelo que também há erro nos pressupostos de facto. Nestes termos, são tais atos anuláveis por ilegais.
Acrescentam que os ofícios n.°s 2997 e 2998 padecem de violação de lei por desconformidade entre o conteúdo dos atos do MDN e o comando legal do artigo 140.° do CPA, pois, ao decidir pela proibição do exercício da atividade das AA. o Ministério da Defesa Nacional mais não fez do que proceder à revogação dos atos administrativos anteriores que lhes tinham conferido o direito ao exercício dessa atividade e inibir as AA. de instruir novo procedimento de licenciamento, sendo fácil de constatar que nenhum interesse foi invocado nos atos do Ministério da Defesa Nacional para sustentar a proibição imposta, inexistindo justificação atendível para que as interessadas sejam coartadas do direito que lhes foi livre e validamente atribuído pela mesma entidade, uma vez que não preside a essa decisão qualquer imperativo de interesse público.
A 1.a Ré entende que não há erro nos pressupostos de facto e de direito na aplicação dos artigos 8.° e 9.° da Lei n° 49/2009, porque não aplicou os mesmos, mas sim o artigo 4.°, n.° 2, al. m) do Decreto-Lei n.° 3/2012. Recorda que não há nenhum diploma legal que contenha a lista dos requisitos necessários para a atribuição da credenciação de segurança nacional para os efeitos específicos da Lei n.° 49/2009, mas obviamente sempre que possa estar em causa a segurança nacional, a ANS deve recusar tal credenciação; a idoneidade exigida para a credenciação de segurança é posta em causa com a mera existência de indícios da prática de crimes ou outros ilícitos graves; a Comissão Nacional de Proteção de Dados concedeu ao GNS/ANS autorização para o tratamento de dados para efeitos de credenciação de segurança de pessoas singulares considerando lícita a “recolha de dados pessoais relativos à vida privada e à suspeita de atividades ilícitas e infrações penais, com o propósito de assegurar que o caráter e a conduta do habilitando está conforme os requisitos de segurança e não representa um risco”.
O 2ª Réu entende que os ofícios da DGAIED apenas se limitaram a comunicar às Autoras que, por não disporem de credenciação de segurança, não estavam habilitadas para o exercício do comércio de bens e tecnologias militares, pois a falta da credenciação de segurança determina a caducidade da licença, tendo sido um lapso a referência ao instituto da revogação.
Segundo a jurisprudência francesa relativa às causas de invalidade dos atos administrativos, o vício de violação de lei reúne a generalidade das situações em que o ato padece de vícios de fundo, decorrentes da violação de vinculações legais respeitantes ao objeto, aos pressupostos ou ao conteúdo do ato, com exclusão dos casos de desvio de poder (que estão relacionados com o exercício desviado de poderes discricionários) - cf. ALMEIDA, Mário Aroso de, Teoria Geral do Direito Administrativo, 3a edição, Almedina, 2016, p. 302.
Segundo Mário Aroso de Almeida (cf. ALMEIDA, Mário Aroso de, op. cit., pp. 307 e 308). “Quando o órgão não disponha de poderes discricionários na definição do conteúdo do ato, ele deve praticar o ato com o conteúdo legalmente determinado em função dos pressupostos estabelecidos. Se não o fizer, incorrerá em violação de lei, que poderá concretizar-se numa vício quanto aos pressupostos quer na hipótese de, estando estes preenchidos, o órgão não ter agido em conformidade, quer na hipótese de ter atuado sem que eles se preenchessem - ou num vício quanto ao próprio conteúdo - que ocorrerá quando, estando preenchidos os pressupostos para atuar, o órgão praticar um ato de conteúdo diferente daquele que, de modo vinculado, a lei impunha.”
Antes de mais resulta do facto provado n.° 20 que as AA. tomaram conhecimento dos despachos relativos à não credenciação de segurança nacional e consequente proibição de continuar a exercer a atividade do comércio de bens e tecnologias militares através dos ofícios n.°s 2997 e 2998 do Ministério da Defesa Nacional que anexavam os despachos de não credenciação correspondentes. Nestes termos os atos impugnáveis são os despachos de não credenciação de segurança nacional anexos em tais ofícios (cf. factos provados n.°s 19 e 20), que têm como consequência automática, atendendo ao regime legal aplicável (cf. artigo 12.°, n.° 1, al. d) da Lei n.° 49/2009, de 5 de agosto), a proibição de exercício da atividade de comércio de bens e tecnologias militares, dado que a licença caduca, independentemente de qualquer declaração, se deixar de vigorar a credenciação de segurança. Nos termos do n.° 2 do supracitado artigo, o despacho que constate a caducidade da licença é publicado no Diário da República, o que ocorreu (cf. facto provado n.° 24). Tendo em conta o regime legal aplicável, de caducidade (cf. artigo 12.°, n.° 1, al. d) da Lei n.° 49/2009, de 5 de agosto), nos ofícios n.°s 2997 e 2998 do Ministério da Defesa Nacional (cf. facto provado n.° 20) verifica-se lapso na referência ao instituto de revogação, pelo que, de qualquer forma, não poderia ser aqui sindicada a desconformidade com o regime do artigo 140.° do CPA.
Relativamente ao vício de violação de lei imputado aos despachos n.°s 51/SIND/ANS/2012 e 52/SIND/ANS 2012, a sua invocação carece de fundamento uma vez que o preceito legal fundamentador é a alínea m) do n.° 2 do artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 3/2012, de 16 de janeiro, norma de atribuição de competência em matéria de credenciação de segurança nacional. Desta forma, inexiste erro nos pressupostos de facto e de direito na aplicação dos artigos 8.° e 9.° da Lei n.° 49/2009, de 5 de agosto, pois os mesmos não foram aplicados por estes despachos. Ademais, conforme resulta do facto provado n.° 19, tenha-se em conta que “ a credenciação de segurança só pode ser concedida após a realização de uma investigação de segurança do habilitando, a qual implica a recolha de um vasto conjunto de dados pessoais do próprio, com vista a proceder a uma avaliação global da idoneidade, fiabilidade e lealdade da pessoa que pretende aceder a matérias classificadas”, considerando-se “que neste contexto particular, em que se trata de dar acesso a informação classificada, cuja divulgação a pessoas não autorizadas pode por em causa a segurança do Estado Português, da União Europeia e de países e organizações terceiros, seja necessário proceder à recolha de dados pessoais relativos à vida privada e à suspeita de atividades ilícitas e infrações penais, com o propósito de assegurar que o caráter e a conduta do habilitando está conforme os requisitos de segurança e não representa um risco”. Assim, inexistindo diploma legal que contenha a lista dos requisitos necessários para atribuição da credenciação para os efeitos específicos da Lei n.° 49/2009, deve ser recusada a credenciação de segurança sempre que possa estar em causa a segurança nacional, nomeadamente pode ser recusada com a mera existência de indícios da prática de crimes ou outro ilícitos graves, independentemente de condenações, de forma a acautelar que a conduta do habilitando esteja conforme os requisitos de segurança e não represente um risco - cf. autorização n.° 6323 da Comissão de Proteção de Dados/ facto provado n.° 18. Pelo que a inexistência de cadastro criminal dos sócios das AA. (facto provado n.° 9) não é suficiente para a credenciação de segurança nacional, pois, como vimos, a recusa da credenciação pode fundar-se, nomeadamente, em dados pessoais relativos à vida privada e à suspeita de atividades ilícitas e infrações penais, naquilo que podemos considerar um conceito amplo de idoneidade, daí as referências dos despachos ao “conjunto de condições, entre as quais, a responsabilidade, a idoneidade, a lealdade e a discrição, cuja constatação indicia a garantia da confiança indispensável à segurança”. No fundo, pretende-se acautelar que a conduta do habilitando esteja conforme os requisitos de segurança e não represente um risco - cf. facto provado n.° 18. Quando se verifique a existência de risco, a credenciação de segurança deve ser recusada, o que aconteceu in casu - cf. facto provado n.° 16.
Atendendo ao exposto, não se verificam os invocados vícios de violação de lei.
Termos em que improcedem os alegados vícios de violação de lei.
4. Do desvio de poder
As Autoras alegam que ao indeferir o pedido de renovação das credenciações de segurança, os Réus não visaram a vigilância das condições de segurança que devem envolver a atividade em causa e o licenciamento das mesmas, conforme se demonstra da junção dos autos do processo instrutor, tendo sido prosseguido antes um fim diverso do fim legalmente previsto, devendo por isso serem anulados os atos impugnados.
Os Réus alegam que tal afirmação sem concretização em que consistiria tal fim diverso não pode constituir prova do alegado vício de desvio de poder e o 2.° Réu acrescenta que não há qualquer alternativa na apreciação do pressuposto previsto na alínea c) do n.° 1 do artigo 8.° da Lei n.° 49/2009, pois, ou os requerentes da licença estão credenciados e, nesse caso, reunidos os demais pressupostos para obter a licença para exercer a atividade de comércio de bens e tecnologias militares, ou os requerentes da licença não estão credenciados, caso em que a licença não poderá ser concedida, sendo que neste segundo caso a atuação da Administração é uma atuação vinculada, sem qualquer margem de discricionariedade.
Vejamos.
Segundo Mário Aroso de Almeida, “Mesmo quando [o órgão] disponha de poderes discricionários na definição do conteúdo do ato, ele deve, por outro lado, observar as eventuais vinculações específicas que delimitem o âmbito desse poder. A indicação de exemplos de proibições específicas poderia multiplicar-se, mas pode dizer-se, em termos gerais, que, mesmo quando o órgão disponha de um poder de definição discricionária do conteúdo do ato, ele não pode escolher uma medida que não se enquadre nos parâmetros normativos. Tratando-se, na verdade, de escolher entre soluções alternativas, ele apenas pode optar por uma das alternativas que lhe são apresentadas.” (cf. ALMEIDA, Mário Aroso de, op. cit., pp. 308 e 309).
O vício de desvio de poder “segundo o entendimento tradicional, resulta do exercício de poderes discricionários por motivo principalmente determinante que não condiga com o fim visado pelo legislador com a atribuição de tais poderes. Tal sucede quando se possa concluir que o motivo principal que foi assumido como determinante para a definição do conteúdo do ato não condiz com o fim legal” - cf. ALMEIDA, Mário Aroso de, op. cit., p. 310.
Independentemente da qualificação dos atos administrativos em causa (vinculados/discricionários), da factualidade provada não resulta qualquer exercício de poderes pelos Réus para fins diversos dos estabelecidos na lei, pelo que os atos não padecem deste vício.
Termos em que improcede o alegado pelas AA. relativamente ao vício de desvio de poder.*
Em suma, os atos impugnados não padecem dos vícios que lhes são imputados pelos AA., devendo manter-se validamente no ordenamento jurídico.
(…)”.
Escrutinada a ponderação de direito que se vem de transcrever, logo se constata que o Tribunal o aqui fundou o juízo de improcedência dos vícios assacados no libelo inicial na consideração, no mais essencial, de que:
(i) não obstante não se ter realizado a audiência prévia de audiência de interessados, havia urgência na tomada de decisão, pelo que não ocorria violação do direito de audiência prévia de interessados;
(ii) o dever de fundamentação foi acautelado da forma que era legalmente possível, pois (ii.1) os despachos n.°s 51/SIND/ANS/2012 e 52/SIND/ANS/2012 contêm a indicação dos seus fundamentos de facto e de direito; (ii.2) brota do teor do despacho de 13.07.2012, no qual se basearam os atos impugnados, que a não renovação da credenciação de segurança ficou a dever-se ao facto de “(…) não estarem reunidas as condições exigidas para a credenciação solicitada (ligação entre a finalidade do pedido e as informações comunicadas sobre o envolvimento em “questões de armamento” e as exigências de responsabilidade, idoneidade e lealdade estruturantes da garantia de confiança essencial à segurança aqui requerida (…)”, (iii.3) informação esta adquirida com base no Relatório do Serviço de Informações de Segurança (SIS) de 2 de julho de 2012, que deu entrada no Gabinete Nacional de Segurança no dia 4 de julho de 2012, documento classificado à data dos factos com o grau de secreto e abrangido pelo regime especial do segredo de Estado e cuja classificação se mantém na presente data.
(iii) não se divisa a existência de qualquer inconstitucionalidade, por violação dos artigos 2.°, 20.° e 268.° da Constituição da República Portuguesa, na medida em que o segredo de Estado é um valor supremo do Estado de Direito, pois pode salvaguardar a existência do próprio Estado de Direito constitucionalmente estabelecido, não resultando sequer violado o artigo 268.° da CRP, porquanto os atos se encontram fundamentados embora sucintamente, nem o artigo 20.° da CRP já que o presente processo consubstancia de per si a existência de tutela sobre a invocação do segredo de Estado.
(iv) inexiste erro nos pressupostos de facto e de direito na aplicação dos artigos 8.° e 9.° da Lei n.° 49/2009, de 5 de agosto, pois os mesmos não foram aplicados por estes despachos;
(v) da factualidade provada não resulta qualquer exercício de poderes pelos Réus para fins diversos dos estabelecidos na lei, pelo que os atos não padecem do vício de desvio de poder.
Assente esta realidade, vejamos, então, se assiste razão às Recorrentes nos imputados erros de julgamento de direito à sentença recorrida.
Assim, e entrando no conhecimento de tais erros, dir-se-á que os ofícios são atos de notificação de atos administrativos anteriores, nada obstando, todavia, que eles incorporem os próprios atos administrativos que visam comunicar, pois a natureza de um acto afere-se pelo seu conteúdo e substância, e não pela forma ou veículo em que se mostre plasmado.
Ora, da leitura que se faz, e se tem que fazer, do tecido fáctico apurado nos autos, mormente do que deriva dos pontos 19 e 20 do probatório coligido nos autos, devidamente concatenada com o bloco legal pertinente, não se pode deixar de concluir que, sem margem para qualquer dúvida, os ofícios nº. 2997 e 2998 não se confundem com quaisquer atos administrativos.
Na verdade, tais ofícios, no 1ª parágrafo - do seguinte teor: “(…) Para os efeitos tidos por convenientes, informa-se que não foi renovada a Credenciação de Segurança Nacional à sociedade (...), conforme despacho em anexo (...)” limitam-se a comunicar às Recorrentes o indeferimento das suas pretensões de renovação de credenciação de segurança aposto nos despachos 51/SIND/ANS/2012 e n.° 52/SIND/ANS/2012, respetivamente, o que serve para concluir que, neste pormenor, são meros atos de notificações.
Por sua vez, a parte que se segue - do seguinte teor: ”(…) pelo que a empresa não poderá continuar a exercer a atividade de comércio de bens e tecnologias militares, atendendo a que a Credenciação de Segurança Nacional é um dos requisitos para a autorização inicial ao exercício de indústria e comércio de bens e tecnologias militares/produtos relacionados com a defesa, que se deverá encontrar permanentemente satisfeito para que aquela autorização não seja revogada (…)” refere-se a uma caducidade preclusiva que opera ope legis e não ex voluntate da Administração.
De facto, nos termos da alínea d) do nº.1 do artigo 12º da Lei n.º 49/2009, de 08.05, a licença caduca, independentemente de qualquer declaração, de entre outras causas, se deixar de vigorar a credenciação de segurança.
Assim, não estando em causa o exercício de poderes de autoridade por parte da Administração, é inequívoco que nunca a eventual comunicação dos Réus no sentido do impossibilidade de exercício da atividade de comercio de bens e tecnologias militares nos termos e com o alcance apurados nos autos pode constituir a edição de uma estatuição autoritária.
Não se divisa, portanto, a existência de qualquer erro de julgamento de direito no particular conspecto em análise, o que determina a prejudicialidade do conhecimento dos argumentos aduzidos em função da impugnabilidade contenciosa destes ofícios.
Prosseguindo o seu périplo argumentativo, invocam as Recorrentes que o Tribunal a quo errou ao julgar não verificada a preterição da audiência prévia de interessados com base na urgência da decisão.
E, efetivamente, invocam bem.
Na verdade, não se questiona que não possa haver lugar a audiência dos interessados quando a decisão seja urgente e quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou utilidade da decisão.
Porém, a situação de urgência que justifica a não audiência dos interessados carece sempre de ser fundamentada, não sendo admissível a invocação de “(…) razões ligadas à necessidade de cumprimento do prazo legal de conclusão de determinado processo ou com a necessidade de evitar a formação de ato tácito sendo que a urgência da decisão terá de ser aferida em relação à situação objetiva real que a decisão procedimental se destina a regular e não em relação à urgência procedimental que esta, (em regra pelo menos) não justifica a preterição de formalidades essenciais do procedimento (…)” [cfr. acórdão deste TCAN, de 03.05.2013, tirado no processo nº. 00217/08.0BEVIS].
Volvendo ao caso concreto, facilmente se apreende que os atos impugnados – que indeferem as pretensões de renovação de credenciação de segurança - não satisfazem tais exigências de fundamentação no que concerne à dispensa de tal formalidade essencial.
De facto, nada é dito, ademais e especialmente, em termos de urgência, para sustentar a inexistência da formalidade prevista no artigo 100º do C.P.A.
Pelo exposto, de acordo com o art.º 267.º, n.º 5 da CRP e com o art.º 100.º do CPA, as Autoras tinham o direito a ser ouvidas no procedimento em causa – o que não sucedeu.
Nesta medida, foi preterida formalidade essencial no procedimento em causa, a qual é sancionada com a anulabilidade do ato impugnado, por violação do direito de audiência prévia das AA. no âmbito do referido procedimento.
Todavia, e tal como constitui entendimento jurisprudencial uniforme, o Tribunal pode recusar efeito invalidante à omissão da formalidade prevista no art.º 100.º do CPA se se puder, num juízo de prognose póstuma, concluir, com total segurança, que a decisão administrativa impugnada era a única concretamente possível [cfr., entre outros, Acs. STA de 02.06.2004 (Pleno) - Proc. n.º 01591/03, de 23.05.2006 (Pleno) - Proc. n.º 01618/02, de 11.10.2007 - Proc. n.º 0274/07, de 10.09.2008 - Proc. n.º 065/08, 10.09.2009 - Proc. n.º 0940/08 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ac. TCA Norte de 05.03.2009 - Proc. n.º 00115/06.1BEVIS in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
Afirmou-se, a tal propósito, no Acórdão [do Pleno] do Supremo Tribunal Administrativo, de 23.05.2006, no processo n.º 1618/02: «Por isso, só se admite que o tribunal administrativo deixe de decretar a anulação do ato que não deu prévio cumprimento ao dever de audiência, aproveitando-o, quando ele, de tão impregnado de vinculação legal, não consente nenhuma outra solução (de facto e de direito) a não ser a que foi consagrada, isto é, quando esta se imponha com caráter de absoluta inevitabilidade: um tipo legal que deixe margem de discricionariedade, dificuldades na interpretação da lei ou na fixação dos pressupostos de facto, tudo são circunstâncias que comprometem o aproveitamento do ato pelo tribunal» …”.
E no acórdão do mesmo Colendo Tribunal de 11.02.2003, no processo n.º 044433 sustentou-se igualmente que “(…) há que não esquecer que os vícios de forma e de procedimento, como é o caso da violação do art. 100.º, dado a natureza instrumental das formalidades legais preteridas, ainda que essenciais, só relevarão como invalidantes do ato, se o objetivo que com tais formalidades se visava atingir não foi alcançado. Se, não obstante o foi, então a formalidade omitida degrada-se em não essencial, já que absolutamente irrelevante para a definição da situação jurídica que o ato consubstancia. Sendo a audiência prévia uma formalidade legal, meramente instrumental, a sua omissão não conduz à anulação do ato se, à luz dos preceitos materiais, em nada podia interferir no seu conteúdo substancial, ou seja, se outra não pudesse ter sido a decisão concretamente tomada (…).”
Assim, para se entendesse ser aplicável em situações como a dos autos o princípio do aproveitamento dos atos administrativos, teria o Tribunal de concluir com toda a segurança que o cumprimento da formalidade que se preteriu em nada alteraria o sentido da decisão censurada nos presentes autos.
Só que, no caso dos autos, essa demonstração não foi feita.
Acresce que nada do procedimento administrativo permite assegurar que os atos impugnados eram os únicos suscetíveis de ter sido praticados, que os novos atos a praticar pela Administração em execução do julgado teriam, forçosamente, conteúdo decisório idêntico aqueles, requisitos que sempre têm sido exigidos para o aproveitamento.
Pelo que resulta aqui inviável a utilização aqui da figura da fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, que habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração.
Desta feita, impera concluir pela procedência da invocada preterição da audiência prévia de interessados.
O que serve para concluir que não se mostra bem realizado o julgamento realizado pelo Tribunal a quo no domínio em análise.
Idêntica conclusão é atingível quanto ao decidido pelo Tribunal a quo em matéria do assacado vício de falta de fundamentação.
Na verdade, o colendo S.T.A. desde há muito entende que, tendo em vista que a fundamentação do ato administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de ato e as circunstâncias do caso concreto, e como é assinalado em abundante jurisprudência do S.T.A. [citam-se por mais recentes os seguintes acórdãos do Pleno da Secção: de 25-01-2005 (Rec. 01423/02), de 13-10-2004 (Rec. 047836), de 17-06-2004 (Rec. 0706/02), e de 06-05-2004 (Rec. 047790), de 03-11-2004 (Rec. nº 0561/04), de 11-01-2005 (Rec. nº 0605/04), de 26-04-2005 (Rec. nº 01198/04, de 20-01-2005 (Rec. nº 0857/04), de 20-11-2002 (Rec. nº 01178/02), de 05-12-2002 (Rec. nº 01130/02) e de 12-07-2005 (Rec. 512/05], o ponto de vista relevante para avaliar se o conteúdo da fundamentação é adequado àquele imperativo, é o da compreensibilidade por parte do destinatário normal, colocado na situação concreta, de modo que deve dar-se por cumprido tal dever se a motivação contextualmente externada lhe permitir perceber quais as razões de facto e de direito que determinaram o autor do ato a agir ou a escolher a medida adotada.
O mesmo é dizer, como se afirma no acórdão de 25-01-2005, prolatado no recurso nº.01423/02, disponível in www.dgsi.pt: “primeiro, que o dever de fundamentação se cumpre sempre que o discurso justificativo da decisão administrativa seja apto a realizar aquele esclarecimento e, segundo, que a fundamentação tem uma dimensão formal autónoma que se satisfaz com tal objetivo, ainda que, porventura, as razões aduzidas não sejam exatas, indiscutíveis ou convincentes. Esta é outra vertente, que tem já a ver com a legitimidade material do ato administrativo (vide, neste sentido, Vieira de Andrade, “O Dever de Fundamentação Expressa de Atos Administrativos”, pp. 11 e 236 e acórdão STA de 2002.07.04 – recº nº 616/02)”.
Assim, o acerto dos fundamentos do ato não se prende com o cumprimento de tal dever, antes sim com a sua conformidade à respetiva situação factual, como também não o tem o cumprimento de outras formalidades que ao caso coubessem.
Volvendo ao caso sub judice, ressuma com evidência do teor do despachos visados nos autos, cuja cópia fazem fls. 47 e 48 dos autos [suporte físico], que as decisões de indeferimento dos pedidos de renovação de credenciação de segurança nacional mostram-se estribadas, em termos de direito, no uso da competência prevista na alínea m) do nº. 2 do artigo 4º do Decreto-Lei nº. 3/2012, 16.01, e, em termos de facto, na circunstância de “(…) da análise dos dados recolhidos na respetiva avaliação de segurança, resultou não estarem avaliadas as condições para renovação de credenciação de segurança (…)”.
Porém, ignora-se que falta de condições para a renovação de credenciação de segurança são essas, não se vislumbrando que as mesmas resultem da simples subsunção do bloco legal aplicável.
Ora, não basta fazer um apelo genérico à falta de preenchimento das condições para a renovação de credenciação, sendo necessário, esclarecer as razões concretas que levaram a desconsiderar as pretensões das Recorrentes por decorrência da aplicação do bloco legal aplicável.
Na ausência de tal esclarecimento/fundamentação, as Recorrentes ficam sem possibilidade de saber exatamente quais as razões por detrás do indeferimento das suas pretensões de renovação da credenciação de segurança.
Eventualmente, poderá formular-se um palpite sobre qual terá sido a motivação subjacente à tomada de tais atos administrativos.
Mas, os interessados têm direito a conhecer com exatidão o critério seguido, para poderem impugnarem os atos que afetam as suas esferas jurídicas com todas as possibilidades impugnatórias, designadamente a nível de pressupostos de facto e de direito.
É este o alcance essencial do direito à fundamentação dos atos administrativos.
Naturalmente, poder-se-á objetar que a falta de concretização do panorama alusivo à falta de condições para a renovação de credenciação de segurança deve-se ao facto de se tratar de matéria abrangida pelo segredo de estado.
Porém, nada disso é invocado no conteúdo dos despachos visados nos autos – o que verdadeiramente se imporia caso situássemo-nos, efectivamente, no domínio de matéria abrangida pelo segredo de estado -, não sendo, por isso, de relevar esta argumentação no domínio em análise.
Destarte, e não olvidando que é irrelevante a fundamentação aduzida em sede de impugnação contenciosa, sendo, por isso, inconsequente a fundamentação emergente do despacho de 13.07.2012, cujo existência só veio a ser revelada em juízo, impera concluir pela procedência do erro de julgamento imputado à decisão recorrida no domínio em análise.
E qua tale fica prejudicado o conhecimento do invocado erro de julgamento de direito quanto à prevalência absolutória do segredo de Estado e o dever de fundamentação dos atos que restringem o direito, liberdade e garantia de natureza análoga - direito à livre iniciativa económica.
Restam-nos, pois, as questões de saber se os atos impugnados enfermam dos vícios de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, e de desvio de poder.
A resposta é claramente, desfavorável, às pretensão das Recorrentes.
De facto, e no que tange ao erro nos pressupostos de facto e de direito, ou seja, à alegação das Recorrentes de que os Despachos n.° 51/SIND/ANS/2012 e n.° 52/SIND/ANS/2012 são ilegais, por errónea aplicação dos critérios previstos no artigo 8.° da Lei n.° 49/2009, de 5 de agosto, julgamos que os termos em que Tribunal a quo desenvolve o seu julgamento mostra-se inteiramente bem realizado, nada havendo a objetar neste capítulo.
De facto, situando-se a fundamentação de direito aposta nos despachos impugnados unicamente no domínio da alínea m) do nº. 2 do artigo 4º do Decreto-Lei nº. 3/2012, 16.01, não há como concluir que o indeferimento das pretensões das Recorrentes fundou-se na errónea aplicação dos critérios previstos no artigo 8.° da Lei n.° 49/2009, de 5 de agosto.
Por sua vez, e já no tocante ao assacado vício de desvio de poder, cabe notar que não provam, nem tampouco alegam, as Recorrentes qual seria o fim real dos Recorridos nos atos administrativos ora em escrutínio, nem tampouco em que é que se desviou a sua atuação do fim legal atribuído por lei.
Sublinhe-se que as Recorrentes nem sequer alegam se se estará aqui perante um desvio de poder por motivo de interesse público ou de interesse privado.
Por fim, não referem as Recorrentes de que poderes discricionários terão sido exercidos pela Administração.
Note-se que o vício de desvio de poder só releva no domínio dos atos praticados no exercício de poderes discricionários, sendo que o poder só será discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respectivo titular, deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adotar em cada caso, como o mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere.
In casu, conforme resulta de tudo o que se apurou, as decisões impugnadas surgem como consequência perfeitamente ajustadas e reclamadas pela realidade que lhe subjaz.
De facto, as decisões impugnadas mais não são do que a tradução do poder/dever da Administração de desatender as pretensões das Recorrentes pela inverificação das condições necessárias à renovação da credenciação de segurança.
Deste modo, e perante a insubsistência da alegação das Recorrentes neste domínio, torna-se forçoso concluir pela improcedência do vício em análise.
Deste modo, tendo sido este também o caminho trilhado na sentença recorrida nos aspetos ora em análise, é mandatório concluir que esta fez correta subsunção do tecido fáctico apurado nos autos ao bloco legal e jurisprudencial aplicável, não sendo merecedora da censura que as Recorrentes lhe dirigem.
Tal, porém, não obsta à procedência do presente recurso jurisdicional, já que não se mostra acertado o julgamento do Tribunal a quo operado em torno da decidida inverificação da invocada preterição da audiência prévia de interessados e falta de fundamentação dos atos impugnados, impondo-se, por isso, a revogação da sentença recorrida.
Uma nota final apenas para referir que inexiste qualquer fundamento para se poder proceder à peticionada condenação das entidades demandadas na prática de atos devidos que permitam às AA. prosseguirem as atividades de comércio de bens e tecnologias militares, já que esta condenação tem como pressuposto a procedência de todas as causas de invalidades assacadas aos atos impugnados, o que não se demonstrou.
Assim se decidirá.* *
IV – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em CONCEDER PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, revogar a sentença recorrida e julgar parcialmente procedente a presente ação, anulando-se o ato impugnado.* Custas a cargo dos Recorridos. * Registe e Notifique-se. * * Porto, 09 de maio de 2021
Ricardo de Oliveira e Sousa
João Beato
Helena Ribeiro |
