| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * *
I – RELATÓRIO
I., devidamente identificada nos autos, vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela promanada no âmbito da presente Providência Cautelar de Suspensão de Eficácia de Ato Administrativo, que, em 19.7.2021, julgou “(…) totalmente improcedente o presente processo cautelar, com a consequente absolvição do Requerido do pedido (…)”.
Alegando, a Recorrente formulou as seguintes conclusões:
“(…)
a. O Tribunal julgou não verificado o requisito fumus boni iuris, razão pela qual considerou improcedente a providência cautelar requerida pela ora recorrente.
Da prescrição
b. O Tribunal entende não se verificar a prescrição, baseando-se nos pontos 4, 6, 8, 23 e 24 da matéria de facto dada perfunctoriamente como provada.
c. Para a Mma Juíza a quo, a comunicação que releva para efeitos de início do prazo prescricional, por ser uma “descrição circunstanciada, em termos de tempo, modo e lugar, dos factos ocorridos”, é a comunicação de 20.11 2018, da Sra. Coordenadora da Equipa, a que se refere o ponto 4 do probatório.
d. Na ótica do Tribunal, a instauração do inquérito que se lhe seguiu visou apurar as circunstâncias em que os factos alegadamente teriam ocorrido, com vista à respectiva punibilidade, sendo, por conseguinte, uma diligência que legitima a suspensão do prazo prescricional, nos termos do art. 178° n.°s 3 e 4 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP).
e. Com o devido respeito, não pode a recorrente sufragar tal entendimento, porque à data da abertura do inquérito já a autoria e os factos estavam suficientemente indiciados, não carecendo de qualquer apuramento de factos ou de funcionamento do serviço.
f. Assim, o inquérito, sendo meramente dilatório, não teve o pendor de suspender o prazo prescricional.
g. Neste sentido, vejam-se o Acórdão de 09-03-2000, do STA, Proc. 037941; o Acórdão do TCA Sul, de 23-10.2008, Proc. 3357/99.
h. Porque particularmente elucidativo, transcreve-se um excerto do douto Acórdão do Pleno do STA, de 14.04.2010, no âmbito do Processo n.° 01048/09:
“É sabido que o inquérito, como a sindicância não visam verificar e provar a irregularidade da conduta de um determinado funcionário, antes averiguar factos, ocorrências e situações de serviço. Assim quando a lei afirma que o inquérito suspende o decurso do prazo prescricional, é de pressupor que a sua instauração se tornou necessária, por não existir, no referido momento, conhecimento de qualquer falta disciplinar, imputável desde logo a um concreto funcionário, pese embora se saiba da existência de atuações irregulares, que podem, ou não, integrar infração disciplinar. Mas, se desde logo for possível afirmar que um determinado comportamento, imputável a um funcionário individualizado, integra uma falta disciplinar e tal atuação chegou ao conhecimento do dirigente máximo do serviço, então não há que instaurar inquérito, apenas para “determinar a sua amplitude e eventuais responsáveis envolvidos" (artigo 88 n.º 3 al. b) a contrario.
De outro modo o alcance pretendido no artigo 4. n° 2 do ED ficaria totalmente postergado, com grave lesão dos interesses legítimos do arguido, para já não falar dos reflexos negativos no serviço, com a manutenção de uma situação de crise funcional por um período indeterminado.
Dito por outras palavras a instauração do inquérito só tem eficácia para suspender o prazo prescricional a que alude o artigo 4° n.° 2 do ED quando o mesmo for indispensável para averiguar se um certo comportamento é ou não subsumível a certa previsão jurídico-disciplinar, quem é o seu agente e em que circunstâncias se verificaram.
Fora deste enquadramento a instauração de inquérito não tem a virtualidade de interromper o prazo prescricional” (sublinhado da recorrente)
i. Aqui chegados, resta concluir que, se o dies a quo para efeitos de contagem do prazo de prescrição é a comunicação de 20.11.2018, o prazo para instaurar o procedimento disciplinar prescreveu a 19.01.2019, nos termos do art. 178° n.° 2 da LTFP (60 dias).
j. Ora, tendo o processo disciplinar sido instaurado apenas a 11.02.2019, tal acto ocorreu já fora de prazo, quando o respectivo direito já havia prescrevido, pelo que se revela incorreta a análise jurídica da douta sentença neste particular.
k. Quanto à matéria de facto dada como provada no ponto 7, ao contrário do alegado na providência cautelar, a Mma. Juíza não retirou as devidas consequências jurídicas.
l. Com efeito, sobre as informações da Sra. Coordenadora não recaiu despacho algum, designadamente se deveriam ser alvo de investigação no processo de inquérito que corria termos ou se deveria ser aberto processo disciplinar.
m. De igual modo, a fls. 260 a 262 do processo disciplinar consta uma informação da participante, datada de 28 de agosto de 2019, relatando uma série de factos novos que não mereceram qualquer despacho e sobre os quais novamente não incidiu qualquer ordem de perseguição disciplinar
n. Não podia o Sr. Instrutor fazer constar do processo documentos, eventualmente suscetíveis de justificar o procedimento disciplinar, sem o prévio despacho de quem tem competência para mandar abrir processo disciplinar e para designá-lo instrutor do mesmo.
o. Nessa esteira, porque se desvia totalmente do formalismo legal exigível para o efeito, deve a participação ser tida por não escrita, por ser nula e de nenhum efeito, nos termos do art. 161° n.° 2 g) do CPA.
p. No que concerne ao procedimento disciplinar apensado D/2019/27), entende a Mma. Juíza que o início de contagem do prazo de prescrição do direito a instaurar processo disciplinar a 24.10.2019, com o conhecimento dos factos passíveis de configurar sanção disciplinar, pelo Diretor da Delegação Regional de Reinserção do Norte, tendo a abertura do procedimento ocorrido em 18.11.2019.
q. Entende a recorrente, todavia, que o dies a quo é contado, não da data do conhecimento pelo Diretor da Delegação Regional de Reinserção do Norte, mas da data do conhecimento pela Coordenadora da Equipa.
r. Na verdade, nos termos do art. 178° n.° 2 da LTFP, “O direito de instaurar o procedimento disciplinar prescreve no prazo de 60 dias sobre o conhecimento da infração por qualquer superior hierárquico”.
s. Assim, as datas relevantes para efeitos de contagem do prazo de prescrição são:
• 18.09.2019 - data em que a Coordenadora teve conhecimento do relatório referente ao condenado G., feito pela A. e enviado ao Tribunal a 12.09.2019, alegadamente sem a sua supervisão;
• 16.09.2019 - data em que a Coordenadora teve conhecimento de que a A. enviou também diretamente para o tribunal, o relatório do arguido F., em que inclusivamente comunicou à A. que iria participar de si disciplinarmente, o que fez com o conhecimento dos diretores do NAT e da DRRN.
t. Por conseguinte, ao abrir o processo disciplinar em 18.11.2019, já o prazo prescricional de 60 dias havia decorrido, respetivamente a 17.11.2019 e 15.11.2019.
u. Não obstante a ultrapassagem dos prazos prescricionais a recorrente veio a ser condenada por todos os factos constantes dos três processos.
v. O Tribunal aflora o enquadramento das infrações disciplinares como infrações permanentes ou duradouras, “relevante enquanto tal e não apenas enquanto factos individual ou estritamente considerados” para efeitos prescricionais.
w. Ora, não foi esse nunca o enquadramento feito pela Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, que sancionou a trabalhadora por cada infração individualmente considerada.
x. Conforme resulta do relatório final (facto provado 22), a recorrente foi condenada por cento e duas infrações disciplinares e não por uma ou várias infrações continuadas, o que inclusivamente atenuaria a culpa da recorrente.
III) Do comprometimento da defesa e nulidades insupríveis
y. Nos termos do art. 203° n.° 1 da LTFP, é insuprível a nulidade resultante da omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade.
z. Das oito diligências de prova requeridas na defesa, que constituíam simplesmente na requisição de documentos, apenas uma foi deferida, como decorre claramente do processo disciplinar.
aa. A A. arrolou 6 testemunhas para a sua defesa, tendo solicitado expressamente “cuja inquirição deverá ser requisitada à autoridade administrativa ou policial da área da residência ou do domicílio profissional (artigo 212°, n.° 5 da LGTFP)”.
bb. À revelia do expressamente requerido e contrariando o citado art. 212° n.° 5 e ainda o art. 218° n.° 2 da LTFP, o Sr. Instrutor convocou todas as 6 testemunhas para serem ouvidas nas instalações do SAI Norte, sitas na cidade do Porto.
cc. Sucede que das 6 testemunhas, uma reside em Vila Real, outra tem domicílio profissional em Chaves, outra em Penafiel, outra ainda em Lisboa e, por último, uma outra reside em Faro.
dd. Sobre esta matéria, o Tribunal a quo entende que é indiscutível que é ao “instrutor, a quem cabe a condução do procedimento disciplinar, tem legitimidade, à luz do n.° 1 do artigo 218° da LGTFP, para não admitir a realização de diligências que se mostrem inúteis ou redundantes, mormente quando entenda suficiente a prova produzida para o apuramento dos factos sob análise, inexistindo qualquer obrigação de admitir acrítica e integralmente toda e qualquer prova requerida pelos arguidos, contanto que fundamente a sua não admissão, tal qual fez.”
ee. Adianta ainda que “o mesmo se diga relativamente ao modo como a inquirição de testemunhas se processou, na medida em que a Requerente não indicou, na respetiva defesa, que não se comprometia a apresentar as testemunhas em causa, caso em que a respetiva inquirição se processa mediante notificação para comparência no serviço onde corre o procedimento, constituindo a inquirição através de autoridade administrativa uma mera faculdade e não uma imposição legal, nos termos que resultam do artigo 218° n.° 5 da LGTFP, preceito que regula a produção de prova oferecida pelo trabalhador.”
ff. Com o devido respeito, não pode concordar-se com esta posição, desde logo porque a recorrente requereu expressamente na sua defesa que a inquirição fosse requisitada à autoridade administrativa ou policial da área da residência ou do domicílio profissional, nos termos do artigo 212°, n.° 5 da LTFP, o que é o mesmo que afirmar que não se compromete a apresentar as testemunhas.
gg. Nos termos do art. 218° n.° 2 da LTFP, na fase de defesa “Não podem ser ouvidas mais de três testemunhas por cada facto, podendo as que não residam no lugar onde corre o processo, quando o trabalhador não se comprometa a apresentá-las, ser ouvidas por solicitação a qualquer autoridade administrativa”.
hh. Daí decorre que o recorrido violou o art. 218° n.° 2 da LTFP, inviabilizando, assim, a audição de todas as testemunhas pretendidas.
ii. Ora, o legislador só permite a recusa da inquirição de testemunhas “quando considere suficientemente provados os factos alegados pelo trabalhador”, o que, obviamente, não sucedeu in casu - vide art. 218° n.° 3 da LTFP.
jj. Nem se diga que, por não poder ouvir mais do que três testemunhas por cada facto, estava dispensado de ouvir as demais testemunhas arroladas, porquanto as testemunhas ouvidas não responderam a toda a matéria e, como decorre das atas dos respetivos depoimentos, não sabiam ou desconheciam muitos dos factos, o que sempre permitiria a audição de mais testemunhas.
kk. É ainda aludido na sentença que a recorrente nada disse ou requereu, sendo certo que foi dado como provado no ponto 17 que a recorrente arguiu a nulidade da convocação das testemunhas para comparecerem no Porto.
ll. Face ao exposto, é notória a verificação de nulidade insuprível, por falta de audição de três das testemunhas, pelo que mal andou o Tribunal a quo ao não reconhecer esta nulidade.
mm. Notou-se, desde a acusação, uma convicção firmada do Sr. Instrutor em propor a aplicação da sanção mais gravosa, sem qualquer tipo de contemplações pela prova que a A. conseguisse fazer a seu favor.
nn. Já na acusação o Sr. Instrutor proferia afirmações como, por exemplo, no art. 93°, com o seguinte teor: “inadmissível que a DGRSP tenha ao seu serviço uma trabalhadora que tenha os comportamentos como os descritos nestes autos” ou “inaceitável que trabalhador que pratique atos como os descritos integrem este serviço da Administração Pública”.
oo. Estas considerações, de índole subjetiva, extravasam largamente o disposto no n.° 3 do art. 213° da LTFP e correspondem a valorações reveladoras de um pré-juízo formulado sobre a trabalhadora, antecipando as conclusões do relatório e sentido da decisão final, tudo isto ainda sem conhecer a defesa da trabalhadora.
pp. Essa ausência de imparcialidade manifestou-se ainda no indeferimento quase total da prova documental requerida, em completa indiferença pelos argumentos da defesa; na preterição do pedido, aliás decorrente da lei, de audição das testemunhas na área dos respetivos domicílios, para depois se poder dizer no relatório final que a trabalhadora não logrou provar nenhum dos factos da sua defesa.
qq. O Sr. Instrutor também achou por bem indeferir pedidos de retificação da defesa em casos de meros lapsos de escrita, ao arrepio do art. 146° do CPC.
rr. Não foram, por conseguinte, garantidos os mais basilares princípios da igualdade e da imparcialidade ao longo do processo disciplinar, em violação frontal dos artigos 6° e 9° do CPA. Foram violados os mais elementares direitos de defesa, previstos nos artigos 32° n.° 10 e 269° n.° 3 da CRP.
III) Da desproporcionalidade da sanção
ss. Entende o Tribunal que, quer no relatório final, quer no despacho de aplicação da sanção, “foram expressamente exaradas as razões que levaram a concluir pela inviabilidade da manutenção do vínculo funcional, a par da constatação da inexistência de circunstâncias atenuantes e a existência de agravantes”.
tt. Não pode, todavia, olvidar-se que a quase totalidade dos factos participados prescreveu antes que fossem abertos os processos disciplinares, como tal nunca estariam em causa as 102 infrações consideradas pelo recorrido.
V) Da preterição da audiência prévia
uu. O Tribunal de primeira instância aderiu à posição maioritária da jurisprudência, negando a obrigação de audiência prévia em processo disciplinar.
vv. Com o devido respeito, adere-se à tese de Paulo Veiga e Moura, que defende a obrigatoriedade desta formalidade, nos termos gerais do CPA. Conforme defende o autor , «...nada desobriga e tudo impõe que antes de se proferir a decisão final se permita ao arguido pronunciar-se sobre a pena disciplinar que se projeta aplicar-lhe, sob pena de o acto final do procedimento enfermar de um vício formal determinante da sua anulabilidade. (...) se quando são ordenadas novas diligências após o relatório final se tem sempre que permitir ao arguido pronunciar-se sobre as mesmas (sob pena de violação do direito de audiência que constitucionalmente lhe assiste), então por maioria de razão, não fará sentido que, após a realização das diligências posteriores à acusação, esse mesmo arguido já não tenha o direito de se pronunciar sobre a conclusão geral que delas entende resultar o instrutor e a entidade com competência para aplicar a pena.»
ww. Face a todo o exposto, impõe-se a revogação da douta sentença, para melhor aplicação do direito (…)”.*
Notificado que foi para o efeito, o Recorrido Ministério da Justiça produziu contra-alegações, que rematou com o seguinte quadro conclusivo:
“(…)
(i) Prescrição do direito de instaurar o processo disciplinar
a) Quanto à alegada prescrição do direito de instaurar o processo disciplinar, e tendo em conta os factos dado como provados, bem decidiu a sentença ao considerar que, o prazo foi “(...) iniciado em 20.11.2018 e suspenso, decorridos 15 dias, em 5.12.2018, com a abertura de inquérito e até à submissão do relatório a decisão, a 22.1.2019, quando voltou a correr por mais 21 dias, desta feita até à instauração do procedimento disciplinar, em 11.02.2019, de onde decorre, de forma evidente, o não esgotamento do prazo de 60 dias previsto no artigo 178.°, n.° 2, para efetivação do direito a instaurar o procedimento disciplinar.”
b) No seu recurso a Recorrente, confirma aceitar que, para efeitos de contagem de prazo de prescrição releva a Informação de 20-11-2018, sendo a sua discordância com a sentença, motivada no facto de considerar que o processo de inquérito prévio ao processo disciplinar constituiu um expediente meramente dilatório, que não teve o pendor de suspender o prazo prescricional.
c) Mas, não assiste razão à Recorrente, neste argumento, porquanto o inquérito teve a virtualidade de pôr em evidencia que não estava em causa, apenas, uma “versão” dos acontecimentos na ótica da coordenadora, autora da participação, demonstrando-se, por via da reprodução de várias mensagens de correio eletrónico, que existiam sérios indícios de comportamentos da visada passíveis de censura disciplinar, alguns deles revelando gravidade, como se torna patente, por exemplo, a partir das mensagens de serviço a fls. 44.
d) Ou seja, o inquérito teve a virtualidade de averiguar o circunstancialismo que rodeava os factos participados pela coordenadora, autora da participação, por forma a ser efetuado o seu devido enquadramento disciplinar, pois para efeitos de ser instaurado procedimento disciplinar, não deve bastar o mero conhecimento dos factos na sua materialidade, antes se torna necessário o conhecimento destes e do circunstancialismo que os rodeia, por forma a tornar possível o seu enquadramento como ilícito disciplinar.
e) Porque a instauração do processo de inquérito se mostrava necessária ou indispensável à obtenção de elementos destinados a apurar se certo comportamento era ou não subsumível a uma determinada previsão jurídico-disciplinar, no presente caso o processo de inquérito teve a aptidão para suspender o prazo de prescrição nos termos do n° 3 e 4 do artigo 178.° da LTFP, bem se decidiu na sentença esta questão.
(i) Erro de julgamento quanto à matérias de facto dada como provada no ponto 7
f) Quanto ao alegado erro de julgamento relativamente à matérias de facto dada como provada no ponto 7, refira-se que estes novos factos a que se refere a Recorrente, estão articulados no artigo 53.° do Requerimento Inicial, e constam de uma informação da participante, datada de 28-08-2019.
g) Considera a Recorrente que a Mma. Juíza não retirou as devidas consequências jurídicas, desses factos, e que sobre este particular a douta sentença é totalmente omissa.
h) Mas, também neste tocante, sem razão porquanto e no que se refere à alegada omissão.
i) Por um lado, de acordo com o disposto na alínea d) do n.° 1 do artigo 615.° do Código de Processo Civil (CPC), é nula a sentença quando «o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar». Assim, não é qualquer omissão de pronúncia que conduz à nulidade da sentença. Essa omissão só será, para estes efeitos, relevante quando se verifique a ausência de posição ou de decisão do tribunal sobre matérias quanto às quais a lei imponha que sejam conhecidas e sobre as quais o juiz deva tomar posição expressa. Essas questões são aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal (cfr. n.° 2 do artigo 608.° do CPC) e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deve conhecer, independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual.
j) Desta forma, a omissão de pronúncia é um vício gerador de nulidade da decisão judicial que apenas ocorre quando o tribunal não se pronuncia sobre questões com relevância para a decisão de mérito e não quanto a todo e qualquer motivo ou argumento aduzido pelas partes. A pronúncia cuja omissão releva incide, assim, sobre problemas e não sobre motivos ou argumentos; é referida ao concreto objeto que é submetido à cognição do tribunal, correspondendo aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir (ou seja, às concretas controvérsias centrais a dirimir) e não aos motivos ou às razões alegadas. Não padece, por isso, de nulidade por omissão de pronúncia a sentença na qual o tribunal não responda, um a um, a todos os argumentos das partes ou que não aprecie questões com conhecimento prejudicado pela solução dada a anterior questão, cfr Acórdão do TRL de 08-05-2019, no Proc 1211/09.9GACSC-A.
k) Ora, no caso, a Recorrente invocou este argumente em sede de prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar, conforme se verifica do ponto I) Da prescrição que inclui os artigos 9.° a 73.° do Requerimento Inicial. E, repare-se que também em sede de recurso esta matéria continua a ser tratando no âmbito da questão relativa a prescrição, porque logo a seguir a Recorrente volta a tratar a prescrição de um dos processos disciplinares apensos ao processo principal n.° D/2019/7, (como se verá mais à frente).
l) E, portanto, a questão da prescrição foi objeto de pronúncia pelo Tribunal, mesmo que não se tenha dado relevância a todos os argumentos invocados pela Recorrente, sempre se podendo acrescentar que esta matéria consta dos factos provados e, portanto, considerados pelo Tribunal, mas, e bem, sem que tenha sido considerada relevante para efeitos da prescrição invocada.
m) Por outro lado, e face ao invocado pela Recorrente sempre se poderá acrescentar que a Recorrente labora em erro, pois no ponto 7 dos factos provados refere-se a uma informação de 2018 e não à informação da participante datada de 28-08-2019.
n) Acresce ainda que. a Recorrente também não tem razão na invocada nulidade pelo facto de a alegada informação da participante datada de 28-08-2019 não ter qualquer despacho para efeitos disciplinares, pois, a mesma foi junta aos atos disciplinares em fase de instrução do processo, pois a acusação foi deduzida e notificada à Recorrente e aos seus mandatários em 30-03-2020, e portanto, a ora Recorrente teve oportunidade de apresentar defesa relativamente as factos aí considerados, pelo que não existe qualquer ilegalidade ou nulidade do procedimento.
(ii) Prescrição do processo disciplinar D/2019/27
o) Novamente a Recorrente alega a prescrição, relativamente ao processo disciplinar D/2019/27, que foi apenso ao processo principal (processo disciplinar D/2019/7).
p) Relativamente a esta matéria foi considerado na sentença: Idêntica conclusão é de retirar quantos aos procedimentos disciplinares n.°s D/2019/15 e D/2019/27, cujo início de contagem do prazo de prescrição do direito a instaurar processo disciplinar ocorreu em 22.02.2019 e 24.10.2019, respetivamente, com o conhecimento dos factos passíveis de configurar sanção disciplinar, pelo Diretor da Delegação Regional de Reinserção do Norte, tendo a abertura dos procedimentos ocorrido em 19.03.2019 e 18.11.2019, respetivamente, não existindo, por conseguinte, prescrição do referido direito nem , por maioria de razão, dos procedimentos disciplinares em si, que, instaurados nessas datas, foram objeto de decisão no âmbito do procedimento disciplinar n.° D/2019/7, ao qual foram apensados.
q) Quanto aos argumentos alegados pela Recorrente, refira-se que a data de conhecimento da infração disciplinar para efeitos de contagem de prazo de prescrição do direito a instaurar o procedimento disciplinar, não basta o mero conhecimento dos factos na sua materialidade, mas antes é relevante o seu enquadramento como ilícito disciplinar.
(iii) Nulidade insuprível por omissão de diligências de prova requeridas
r) Nesta sede. e contra-alegando os argumentos da Recorrente, refira-se que, não assiste razão à Recorrente, porquanto as testemunhas ouvidas não responderam a toda a matéria porque, como decorre das atas dos respetivos depoimentos, não sabiam ou desconheciam muitos dos factos, o que sempre permitiria a audição de mais testemunhas, mas cabia à Recorrente ter oportunamente, e conforme lhe foi dada a oportunidade, indicar a que factos pretendia que as testemunhas fossem ouvidas, não o tendo feito.
s) Por outro lado, quando a Recorrente indicou as testemunhas, além de não indicar o factos a que pretendia que fossem ouvidas, também nada expressou sobre a apresentação das testemunhas, tendo as mesmas sido, como usualmente são notificadas por carta registada com aviso de receção, tendo três comparecido e as demais faltado.
t) Note-se que, face ao número de testemunhas arroladas, e não tendo a Recorrente indicado os factos sobre os quais iriam responder, atenta a limitação do n.° 2 do artigo 218.° da LTFP (três testemunhas por cada facto), e na ausência dos mandatários da Recorrente, que, apesar de notificados, não compareceram às diligências, o instrutor, visando garantir a mais ampla defesa à trabalhadora, deu a palavra às três testemunhas sobre todos os artigos da defesa. Como tal e esgotado o limite legal, seria impossível a audição de qualquer outra testemunha, atento o constrangimento emergente do disposto no n.° 2 do artigo 218.° da LTFP.
u) Acresce que após a defesa, na instrução contraditória, as diligências requeridas pelo trabalhador podem ser recusadas em despacho do instrutor, devidamente fundamentado, quando manifestamente impertinentes e desnecessárias. O número de testemunhas é limitado a três testemunhas por cada facto e a sua audição poderá ser recusada, quando o instrutor considere suficientemente provados os factos alegados pelo trabalhador na sua defesa (n.°s 1, 2 e 3 do art. 218.° da LTFP).
v) Sendo inequívoco o acolhimento do legislador da produção de prova como uma garantia do trabalhador (de tal modo que a sua recusa sem uma fundamentação exaustiva equivale à violação do direito de defesa, e, nessa medida representa nulidade insuprível), virá, inelutavelmente, acompanhada da concretização de princípios transversais à investigação disciplinar como os do inquisitório, descoberta da verdade material e da rejeição de manobras dilatórias ou inúteis.
w) Também não tem razão ao alegar que é aludido na sentença que a recorrente nada disse ou requereu, sendo certo que foi dado como provado no ponto 17 que a recorrente arguiu a nulidade da convocação das testemunhas para comparecerem no Porto, pois, a sentença além do ponto 17, teve em conta os pontos 18 e 19, nos quais se refere que os requerimentos de arguição da nulidade das notificações efetuadas aos defensores constituídos por correio eletrónico, bem como requerimento relativo à inquirição das testemunhas por si arroladas, mereceram do instrutor do processo a análise, exarada em despacho de 31.07.2020, e que tal despacho foi comunicado, aos mandatários da Requerente, por ofício postal de 3.08.2020, não tendo estes emitido qualquer pronúncia ou apresentado recurso, pelo que bem se decidiu na sentença esta matéria.
(iv) Falta de imparcialidade do instrutor
x) Quanto à alegada falta de imparcialidade do instrutor a Recorrente baseia esta argumentação no facto e o instrutor desde a acusação proferir afirmações que considera de índole subjetiva que extravasam largamente o disposto no n.° 3 do art. 213° da LTFP e correspondem a valorações reveladoras de um pré-juízo formulado sobre a trabalhadora, antecipando as conclusões do relatório e sentido da decisão final, tudo isto ainda sem conhecer a defesa da trabalhadora, bem como no indeferimento de prova documental requerida, na preterição da audição das testemunhas na área dos respetivos domicílios.
y) Não tem razão a Recorrente porque, as diligências requeridas pelo trabalhador podem ser recusadas em despacho do instrutor, devidamente fundamentado, quando manifestamente impertinentes e desnecessárias (artigo 218.° da LTFP), sendo que do despacho que indefira o requerimento de quaisquer diligências probatórias cabe recurso hierárquico ou tutelar para o respetivo membro do Governo, a interpor no prazo de cinco dias (artigo 203.° da LTFP).
z) Por outro lado, se o princípio da colaboração faz recair sobre a Administração deveres particulares, designadamente de informação, de esclarecimento, de apoio e estímulo, também o princípio da cooperação (artigo 60.° do CPA) convoca o envolvimento dos particulares na obtenção de decisões legais e justas, abstendo-se de requerer diligências inúteis e de recorrer a expedientes dilatórios.
aa) Sendo certo que as testemunhas foram todas notificadas e convocadas, e a Recorrente, interpelada para tal, não especificou os factos sobre os quais pretendia inquirir cada uma delas, e, finalmente, que nenhum dos mandatários se dignou estar presente nos atos processuais, não obstante a faculdade que, nesta matéria, lhes assistia, segundo o n.° 7 do citado artigo 218.° da LTFP., seja como for, das arroladas, todas as que se apresentaram (três) foram ouvida.
bb) Quanto às afirmações que considera de índole subjetiva, refira-se que a acusação contém a indicação dos factos integrantes da infração, das circunstâncias de tempo, modo e lugar da sua prática, bem como das que integram atenuantes e agravantes, tudo devidamente referenciado aos preceitos legais respetivos, bem como devem ser identificadas as sanções disciplinares aplicáveis, entre as quais se conta a demissão e a de despedimento disciplinar, nos casos em que se mostre inviabilizada a manutenção do vínculo de emprego público, nos termos do disposto nos artigos 187.° e 297.° da LTFP. Ora, a justificação dessa sanção disciplinar, genericamente invocada na acusação, pressupõe uma demonstração mínima da sua adequação aos factos do caso concreto, de acordo com os critérios presentes nos artigos 184.° a 189.° e 297.° da LTFP, em juízo provisório ou condicionado à prova da defesa.
cc) Sendo assim, tais considerações não violam, nem extravasam, o disposto no n.° 3 do artigo 213.° da LTFP, correspondendo a valorações provisórias e condicionadas ao crivo da defesa, reveladoras do juízo passível de ser feito, tendo em conta o material probatório coligido durante a fase de instrução, sobre a sanção genericamente aplicável. Tal não significa que tais juízos sejam definitivos, irretratáveis ou irrevogáveis, antecipando o sentido da decisão final, porque depois da defesa o instrutor volta a reapreciar a situação face às novas provas apresentadas em sede de Relatório Final.
dd) De acordo com o artigo 213.°, n.° 3 da LTFP na acusação procura justificar-se a sanção legal aplicável a que se alude no artigo 180.° e seg. da LTFP, transmitindo a ideia de que a agente da infração, agindo com culpa, tinha consciência da ilicitude dos seus comportamentos. Assim, considera-se que o instrutor não “perdeu irremediavelmente a isenção e a retidão exigíveis por lei para o exercício daquela função”.
(v) Desproporcionalidade da sanção
ee) Nesta sede a Recorrente critica a sentença apenas por entender que, quer no relatório final, quer no despacho de aplicação da sanção, “foram expressamente exaradas as razões que levaram a concluir pela inviabilidade da manutenção do vínculo funcional, a par da constatação da inexistência de circunstâncias atenuantes e a existência de agravantes”, vindo alegar que não pode, todavia, olvidar-se que a quase totalidade dos factos participados prescreveu antes que fossem abertos os processos disciplinares, como tal nunca estariam em causa as 102 infrações consideradas pelo recorrido.
ff) Ora, estas alegações da Recorrente desde logo, não procedem porque, como bem se considerou na sentença, os factos participados não prescreveram.
(vi) Preterição da audiência prévia.
gg) O argumento de discordância da Recorrente quanto ao decidido neste ponto, circunscreve-se ao facto de esta vir defender a tese de Paulo Veiga e Moura que defende a obrigatoriedade desta formalidade, nos termos gerais do CPA e a sentença ter aderido à posição maioritária da jurisprudência, negando a obrigação de audiência prévia em processo disciplinar.
hh) Com o devido respeito pela tese de Paulo Veiga e Moura, a posição maioritária da jurisprudência seguida na sentença sub judice é aquela que faz uma melhor interpretação das normas legais reguladoras da matéria, (CRP e LTFP).
ii) A audiência dos interessados no procedimento administrativo destina-se a evitar decisões surpresa, a facultar aos particulares uma oportunidade para fazerem valer as suas posições e os seus argumentos no procedimento (função garantística e de participação) e a de auxiliar a administração a decidir melhor, de modo mais consensual e em conformidade com o bloco de legalidade (artigos 267.°, n° 5, da CRP e artigos 11.°, 12.° e 121.° do CPA).
jj) Tratando-se de um ato praticado no âmbito de um procedimento disciplinar - procedimento de natureza sancionatória - a participação dos interessados é assegurada através do exercício do direito de defesa, constitucionalmente consagrado enquanto direito fundamental integrante do catálogo de direitos, liberdades e garantias, no artigo 32.°, n.° 10 da CRP e ainda em sede do direito de defesa do trabalhador na LTFP, nos artigos 214.° a 218.°.
kk) Portanto, no processo disciplinar a audiência prévia é assegurada pelo direito de defesa, que proporciona ao trabalhador a mais ampla possibilidade de defesa, passando pelo exato conhecimento dos factos imputados e integradores da infração disciplinar, pela oportunidade de exercer o contraditório e oferecer os meios de prova que se mostrarem adequados e necessários.
ll) E, nestes termos, a sentença recorrida constitui uma decisão bem estruturada, objetiva, clara, compreensível, com inteira coerência lógica e, sobretudo, inteiramente correta quanto à factualidade provada, quanto às normas de direito aplicáveis, quanto à interpretação e aplicação dessas normas aos factos, devendo manter-se (…)”.*
O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.*
O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior emitiu o parecer a que se alude no artigo 146º, nº 1 do C.P.T.A, tendo concluído no sentido de que “(…) o recurso deve ser julgado totalmente improcedente, deve[ndo] ser mantida a sentença recorrida na ordem jurídica (…)”.
Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.* *
II – DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, a questão essencial a dirimir resume-se a saber se a sentença recorrida, ao julgar nos termos e com o alcance descritos no ponto I) do presente Acórdão, incorreu em erro de julgamento de direito.
Assim sendo, esta será a questão a apreciar e decidir.* *
III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO
O quadro fáctico apurado na decisão recorrida foi o seguinte: “(…)
1. A Requerente é técnica superior (assistente social) da Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, exercendo funções na Delegação Regional de Reinserção do Norte - Equipa do Douro/Vila Real desde 1.12.2009. - cfr. fls. 17 do processo administrativo (doravante PA).
2. Em 10.10.2018, foi remetida, pela Coordenadora da Equipa do Douro da Delegação Regional de Reinserção do Norte, ao Diretor da Delegação Regional de Reinserção do Norte, comunicação eletrónica, rececionada a 12.10.2018, com o seguinte teor:
Boa tarde Dr. A.
Atendendo aos constantes obstáculos que a técnica I. coloca á minha supervisão ( a qual é efetuada de forma idêntica aos restantes técnicos e não levanta qualquer objeção ), informo que não posso efetuar a monitorização dos documentos que elabora e envia aos tribunais, pelo que não me responsabiliza por eventuais problemas que possam surgir.
A técnica I. continua a revelar-se intratável, quer pelas condutas das quais já lhe dei conhecimento, quer por outras que em devido tempo informarei, pelo que não tenho condições de trabalhar com a mesma .
- cfr. fls. 2 v. e 41 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
3. Nessa sequência, em 15.10.2018 e 16.10.2018, respetivamente, foram remetidas, pelo Diretor da Delegação Regional de Reinserção do Norte, à Coordenadora da Equipa do Douro da Delegação Regional de Reinserção do Norte, as seguintes comunicações eletrónicas:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. fls. 4 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
4. Foi remetida, através de ofício de 21.11.2018 do Diretor da Delegação Regional de Reinserção do Norte, ao Inspetor-Coordenador dos Serviços de Auditoria e Inspeção do Norte, a informação n.° 1/2018 de 20.11.2018, elaborada pela Coordenadora da Equipa do Douro da Delegação Regional de Reinserção do Norte, relativa ao '“não cumprimento de orientações técnicas e incorreção no relacionamento com a coordenadora da Equipa por parte da técnica I. a exercer funções na Equipa do Douro/Vila Real”, com indicação de tal informação fazer referência a factos com relevância disciplinar. - cfr. fls. 1 a 6 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
5. Em 28.11.2018, foi proferido despacho pelo Inspetor-Coordenador dos Serviços de Auditoria e Inspeção do Norte, com o seguinte teor:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
6. Por despacho do Diretor-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais de 5.12.2018 foi instaurado contra a Requerente, processo especial de inquérito. - cfr. fls. 9 do PA.
7. Foi remetida, através de ofício de 19.12.2018 do Diretor da Delegação Regional de Reinserção do Norte, ao Inspetor-Coordenador dos Serviços de Auditoria e Inspeção do Norte, em aditamento à informação identificada no ponto 2, a informação n.° 2/2018 da Coordenadora da Equipa do Douro da Delegação Regional de Reinserção do Norte, atinente, igualmente, ao não cumprimento de orientações técnicas por parte da Requerente. - cfr. fls. 23 a 25 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
8. Por despacho do Diretor-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais de 11.02.2019, sob proposta de 22.01.2019, rececionada a 5.02.2019, do Inspetor- Coordenador dos Serviços de Auditoria e Inspeção do Norte concordante com a proposta do instrutor do processo de inquérito, datada de 18.01.2019, foi instaurado, contra a Requerente, o processo disciplinar n.° D/2019/7. - cfr. fls. 73 a 77 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
9. A instauração do processo disciplinar em apreço foi comunicada, à Requerente, através de ofício de 20.03.2019, rececionado a 27.03.2019. - cfr. fls. 111 e 113 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
10. Por despacho do Diretor-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, de 19.03.2019, e, por despacho do Subdiretor-geral em substituição, de 18.11.2019, foram instaurados, contra a Requerente, os processos disciplinares n.ºs D/2019/15 e D/2019/27, com base nas informações de 22.02.2019 e 24.10.2019, respetivamente, remetidas, em 27.02.2019 e 28.10.2019, respetivamente, pelo Diretor da Delegação Regional de Reinserção do Norte, ao Inspetor- Coordenador dos Serviços de Auditoria e Inspeção do Norte, e por este, ao Diretor-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, com proposta de instauração de procedimento disciplinar, em 15.03.2019 e 5.11.2019, respetivamente, processos esses que foram apensados ao processo disciplinar n.° D/2019/7. - cfr. fls. 1 a 11, 103, 114 a 117 e 398 a 404 do PA e fls. 24 e 54 do PA referente ao processo disciplinar n.° D/2019/27 junto a fls. 1747 dos autos e fls. 1 a 11, 16 e 22 a 24 do PA referente ao processo disciplinar n.° D/2019/15 junto a fls. 1719 dos autos cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
11. No âmbito do processo disciplinar n.° D/2019/7, foi determinada, por despacho do Diretor-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais de 17.09.2019, a suspensão preventiva da Requerente por um período de 90 dias. -cfr. fls. 266 a 279 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
12. Em 30.03.2020, foi comunicado, aos mandatários da Requerente e a esta, o despacho de acusação proferido, para efeitos de exercício do direito de defesa. - cfr. fls. 520 a 534 e 549 v/ do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
13. A Requerente apresentou, em 2.07.2020, defesa escrita, na qual requereu a realização de diligências de prova, concretamente a requisição/junção de documentos e produção de prova testemunhal, nos seguintes termos:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
– cfr. fls. 552 a 607 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
14. Sobre o requerimento de prova formulado, recaiu, em 10.07.2020, despacho do instrutor do processo disciplinar, remetido aos mandatários da Requerente, por mensagem de correio eletrónico de 13.07.2020, recebido na mesma data, com o seguinte teor:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
– cfr. fls. 608 a 609, 619, 620, 621, 622, 623, 626 e 631 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
15. Em 13.07.2020, foi, ainda, remetido, aos mandatários da Requerente, mensagem de correio eletrónico com o seguinte teor:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. fls. 611, 619, 621 e 621 v., do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
16. As testemunhas arroladas pela Requerente foram convocadas, por via postal, com conhecimento dos mandatários da Requerente, para serem inquiridas no Serviço de Auditoria e Inspeção da Delegação Norte da Direção-Geral de Reinserção Social, sita no Porto. - cfr. fls. 612 a 621, 631 v/ a 638 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
17. Em 29.07.2020, foi apresentado, pela Requerente, requerimento invocando a nulidade de notificações efetuadas aos defensores constituídos por correio eletrónico, bem como requerimento relativo à inquirição das testemunhas por si arroladas, com o seguinte teor:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
– cfr. fls. 672 a 678 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
18. Tais requerimentos mereceram do instrutor do processo a seguinte análise, exarada em despacho de 31.07.2020:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. fls. 679 a 681 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
19. Tal despacho foi comunicado, aos mandatários da Requerente, por ofício postal de 3.08.2020, não tendo estes emitido qualquer pronúncia ou apresentado recurso - cfr. fls. 682 a 689 e 701 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
20. Foi deduzida, pela Requerente, incidente de suspeição do instrutor do processo, relativamente ao qual este se pronunciou e sobre o qual recaiu decisão do Diretor-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais de rejeição da suscitada suspeição, comunicada, aos mandatários daquela, através de ofício postal de 30.09.2020. - cfr. fls. 702 a 714 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
21. Dessa decisão interpôs a Requerente recurso hierárquico, o qual foi indeferido por despacho do Secretário de Estado Adjunto e da Justiça de 10.11.2020, comunicado, àquela através de ofício postal de 20.11.2020, rececionado a 2.12.2020, bem como aos respetivos mandatários. -cfr. fls. 794 a 803v/, 860 a 867, 869 a 871, 873 a 875 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
22. Em 7.10.2020, foi elaborado, no âmbito do processo disciplinar n.° D/2019/7, relatório final, do qual se extrai, entre o mais, o seguinte:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
– cfr. fls. 725 a 764/v. do PA cujo teor, sem prejuízo da reprodução parcial efetuada, se dá por integralmente reproduzida.
23. Por decisão do Diretor-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (DGRSP), de 8.10.2020, foi determinada a aplicação, à Requerente, da pena de demissão, nos seguintes termos:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
– cfr. fls. 767 e 767v/ do PA.
24. Tal decisão foi comunicada à Requerente através de notificação pessoal de 14.10.2020, rececionada na mesma data, bem como através de notificação postal concretizada em 15.10.2020 - 781 a 792 e 806 a 808 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
25. Da decisão de aplicação de sanção de demissão interpôs a Requerente, em 3.11.2020, recurso hierárquico. – cfr. fls. 832 a 855 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
26. Por despacho do Secretário de Estado Adjunto e da Justiça, datado de 11.01.2021, foi negado provimento ao recurso hierárquico. – cfr. fls. 916 a 925 v/ do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
27. Tal despacho foi levado ao conhecimento da Requerente, através de ofício de 26.01.2021 da Diretora Regional da Delegação Regional de Reinserção do Norte, recebido a 29.01.2021, bem como dos respetivos mandatários – cfr. fls. 930 a 936 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
28. Em 19.12.2016, foi aplicada, à Requerente, no âmbito do processo disciplinar n.º 399-D/2015, a sanção disciplinar de suspensão de 60 dias, com execução suspensa pelo prazo de 1 ano, objeto de impugnação através do processo judicial n.º 818/17.5BELSB, a correr termos do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela. – cfr. fls. 514 do PA e consulta ao processo em causa no SITAF.
29. O rendimento mensal ilíquido da Requerente como técnica superior da Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais é de €1 755,98. – cfr. doc. 4 junto com o requerimento inicial e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
30. A liquidação de IRS atinente aos rendimentos da Requerente do ano de 2019 é do seguinte teor:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. doc. 5 junto com o requerimento inicial e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
31. A Requerente tem, para além de despesas gerais correntes com alimentação, vestuário e transporte, despesas fixas mensais no montante de €285,77, correspondentes a € 5,49 de seguro multirriscos da habitação, €41,69 de impostos municipal sobre imóveis, €13,88 de seguro automóvel, € 29,90 de seguro de saúde, € de despesas de saúde, €12,49 em telecomunicações, € 73,73 de luz, €8,59 de imposto único de circulação. – cfr. docs. 6 a 14 cujo teor se dá por integralmente reproduzido.*
Nada mais se provou com relevo para a decisão a proferir.*
Motivação:
A delimitação da matéria de facto relevante para a decisão da causa resultou da análise dos documentos constantes dos autos, e da alegação factual expendida nos articulados, na parte em que não se mostrou controvertida, conforme discriminadamente indicado ao longo do elenco de factos provados (…)”.*
III.2 - DO DIREITO
A questão decidenda que ora importa dissolver traduz-se em determinar, como se adiantou em II), se a sentença recorrida, ao julgar totalmente improcedente a presente providência cautelar, e, consequentemente, a absolver o requerido do pedido, incorreu em erro de julgamento de direito.
Vejamos, convocando, desde já, a fundamentação de direito mais relevante que ficou vertida na decisão judicial recorrida: ”(…)
A pretensão deduzida pela Requerente tem enquadramento legal no artigo 112.°, n.° 1 do CPTA, nos termos do qual '“quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adoção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.
Tal preceito concretiza o imperativo constitucional consagrado no artigo 268.°, n.° 4 da Constituição da República Portuguesa, de acordo com o qual é assegurada, aos administrados, a tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, nomeadamente através da adoção de medidas cautelares.
As providências cautelares, quaisquer que elas sejam, têm como escopo afastar “o perigo resultante da demora a que está sujeito um outro processo (o processo principal), ou, por outras palavras, o perigo derivado do caminho, mais ou menos longo, que o processo principal tem de percorrer até à decisão definitiva'’” - vide Alberto dos Reis “A figura do processo cautelar”, in Boletim do Ministério da Justiça, n° 3, p. 42.
Caracterizam-se, assim, pela sua provisoriedade, sumariedade e instrumentalidade relativamente ao processo principal de que dependem, destinando-se a assegurar o efeito útil da decisão a proferir nesse âmbito, obstando à constituição de situações de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação, na pendência desse processo.
Os requisitos para o decretamento de providências cautelares - comuns às providências antecipatórias ou conservatórias, desde a alteração do CPTA introduzida pelo DL n.° 214-G/2015, de 02/10 - encontram-se estabelecidos no artigo 120.° do CPTA, do qual resulta a exigência de três pressupostos cumulativos para que possa ser decretada uma providência cautelar, a saber:
i. Que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal - o denominado periculum in mora (cfr. artigo 120.°, n.° 1, 1.a parte);
ii. Que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal seja julgada procedente - o denominado fumus boni iuris (cfr. artigo 120.°, n.° 1, 2.a parte) e
iii. Que, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão não se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências - a denominada ponderação de interesses, que constitui uma verdadeira “cláusula de salvaguarda” nas palavras de Mário Aroso de Almeida (cfr. M. AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, 2a edição, 2016, Almedina, p. 453), destinada a acautelar e proporcionalidade e adequação da providência (cfr. artigo 120.°, n.° 2).
A lei estabelece, assim, uma divisão bipartida de condições cumulativas de procedência das providências cautelares integrada por: i) duas condições positivas de decretamento, o periculum in mora e o fumus boni juris e ii) um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses públicos e/ou privados em presença.
Aqui chegados, cumpre, pois, aquilatar se a situação sub judice é ou não merecedora de tutela cautelar, sendo certo que impendia sobre a Requerente o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, nos termos conjugados do disposto nos artigos 342.° do Código Civil, 114.°, n.° 3, al. g), 118.° e 120.°, todos do CPTA e 365.°, n.° 1, do Código de Processo Civil.
Ora, o decretamento de uma providência cautelar pressupõe, portanto, desde logo, a verificação do periculum in mora enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, critério chave, ainda que não único, da concessão de providências cautelares, atento o fito que lhes subjaz de assegurar a utilidade de uma eventual sentença de procedência na ação principal.
Com efeito, a apreciação do preenchimento deste requisito impõe ao tribunal que, mediante um juízo de prognose e segundo critérios de probabilidade, avalie se uma eventual sentença proferida no processo principal favorável à pretensão do requerente se revelará inútil, por força da criação de uma situação de facto consumado que torne impossível ou muito difícil a sua reintegração de acordo com a legalidade, ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses daquele.
O preenchimento deste requisito não se basta, portanto, com um mero juízo de probabilidade de perigo, sendo necessária a existência de um receio verdadeiramente fundado e de uma situação de perigo atual, no momento em que é requerida a providência, e não meramente hipotético ou futuro.
Conforme refere Abrantes Geraldes a este propósito, “não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade'” - cfr. Temas da Reforma do Processo Civil, Vol. III, 3a edição, p. 103.
Ademais, não são todos e quaisquer prejuízos que são dignos de tutela cautelar mas tão-somente aqueles que pela sua natureza e grandeza se revelem de difícil ou impossível reparação para os interesses que se visam assegurar no processo principal e que a jurisprudência tem designado de “danos qualificados”. - cfr. neste sentido Acórdão do TCAN, de 8/02/2013, proferido no processo n° 02104/11.5BEBRG, disponível em www.dgsi.pt , no qual se refere que '“não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo que derive ou decorra da demora processual”.
Mário Aroso de Almeida sublinha, ainda, que “o critério não pode ser, portanto, o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem de ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar” - cfr. M. AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, 2a edição, 2016, Almedina, p. 449.
Dito isto, haverá periculum in mora sempre que exista fundado receio que, quando seja proferida uma decisão no processo principal, esta não venha já a tempo de dar resposta adequada ou cabal à situação jurídica objeto do litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis ou de impossível reparação.
In casu, ainda que as despesas mensais da Requerente não sejam de grande monta ou particularmente expressivas face ao salário auferido, é inequívoco, conforme expendido, no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 15.11.2018, proferido no Proc. n.° 0229/17.2BELSB 0649/18, disponível em www.dgsi.pt, que se terá de ter como “preenchido o requisito do periculum in mora, na vertente dos prejuízos de difícil reparação, quando o Requerente, não dispondo de outros rendimentos para além do seu vencimento, deste se vê privado em decorrência da execução imediata da pena disciplinar suspendenda, pondo, assim, em risco, ou fazendo perigar, a satisfação de necessidades pessoais elementares
De facto, o não recebimento do vencimento que decorreria da não suspensão do ato que impôs a sanção disciplinar de demissão, inviabilizando, por si só, e mais ainda na ausência de outros rendimentos, como é o caso, a satisfação de todas e quaisquer necessidades básicas, obriga a que se conclua pela produção de prejuízos de difícil reparação na esfera da Requente, não colmatáveis, em caso de procedência da ação principal, através da reposição das quantias não auferidas, que apenas regularizará retroativamente a situação da perspetiva financeira, não eliminando ou compensando as dificuldades pessoais e transtornos que a privação do vencimento colocaria, necessariamente, até à resolução definitiva do litígio.
Por conseguinte, considera-se preenchido, no caso em apreço, o periculum in mora.
Não obstante, e como se disse, além deste requisito, o decretamento de providências cautelares está, igualmente, dependente da verificação, concomitante, do pressuposto do fumus boni iuri, isto é, da “aparência do bom direito”.
Para que se considere preenchido tal pressuposto, mostra-se necessário que, atendendo aos factos alegados e aos fundamentos subjacentes ao pedido formulado, seja provável que a pretensão formulada ou a formular na ação principal venha a ser julgada procedente.
Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30.11.2017, proferido no Processo n.° 01197/17, disponível em www.dgsi.pt., “o fumus boni iuris, apreciado num juízo esquemático e provisório inerente à índole dos autos cautelares, exige para o seu preenchimento a existência, in casu, de probabilidade de sucesso da ação administrativa principal.
A apreciação da sua verificação ou não, no caso concreto, implica, por conseguinte, a formulação de um juízo - necessariamente perfunctório, atenta a natureza do processo cautelar - sobre a probabilidade do êxito da pretensão principal.
Relativamente à avaliação do grau de probabilidade, e pese embora o caráter casuístico que lhe está, forçosamente, associado, tem defendido a jurisprudência que será de considerar provável “o que tem uma possibilidade forte de acontecer, sendo surpreendente ou inesperado que não aconteça”, o que exige, no domínio jurídico, no caso, por exemplo, da suspensão de eficácia de atos administrativos, “que algum dos vícios atribuídos pela requerente ao acto suspendendo se apresente já - na análise perfunctória típica deste género de processos - com a solidez bastante para que conjeturemos a existência de uma ilegalidade e a consequente supressão judicial do acto” - cfr. neste sentido os acórdãos do STA de 15.09.2016, proferido no Processo n.° 79/16 e de 08.03.2017, proferido no Processo n.° 651/16, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.
Ora, face à prova factual coligida e ao direito aplicável, não se considera que haja, efetivamente, probabilidade de procedência da ação principal e, por conseguinte, fumus boni iuris, por não ser possível concluir, num juízo de summario cognitio que aqui se impõe, pela existência de qualquer dos vícios assacados ao ato suspendendo.
Desde logo, não se afigura verificar-se a invocada prescrição, tendo em conta a factualidade a considerar para esse efeito, elencada, relativamente ao procedimento disciplinar n.° D/2019/7, nos pontos 4, 6, 8, 23 e 24 do probatório, da qual resulta que: a participação dos factos suscetíveis de configurar infração disciplinar foi formulada a 20.11.2018; foi aberto inquérito, em 5.12.2018, que culminou com proposta de instauração de procedimento disciplinar submetida a decisão do órgão competente a 5.02.2019; foi instaurado procedimento disciplinar em 11.02.2019 e, em 8.10.2020, foi proferida decisão de aplicação de sanção disciplinar, notificada à Requerente em 14.10.2020.
De atentar que a comunicação eletrónica identificada no ponto 2 do probatório não é aquela que releva para efeitos de início do prazo prescricional por consubstanciar um reporte genérico das dificuldades encontradas pela Coordenadora da Equipa do Douro da Delegação Regional de Reinserção do Norte no relacionamento interpessoal e laboral com a Requerente, pelos obstáculos criados à sua supervisão, e a desresponsabilização assumida, por essa razão, em relação ao trabalho elaborado pela Requerente e remetido a tribunal sem o seu conhecimento, e não uma descrição circunstanciada, em termos de tempo, modo e lugar, dos factos ocorridos.
O que só veio a ocorrer, em 20.11.2018, através da informação identificada no ponto 4 do probatório, elaborada na sequência da solicitação formulada através de email de 16.10.2018 do Diretor-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (superior hierárquico com competência disciplinar nos termos dos artigos 11.°, n.°s 4 e 5 a contrario da Portaria n.° 118/2013, de 25.03 cuja redação se manteve na Portaria n.° 300/2019, de 11.09, que aquela veio revogar; artigos 9.°, n.°1, a), 2 e 3, 10.°, 11.°, 12.°, n.° 1, n.° 7 e) e f), 15.°, n.° 4 e Anexos i e ii do Decreto-Lei n.° 215/2002, de 28.02; 7.°, n.° 2, e) da Lei n.° 2/2004, aplicável ex vi do artigo 7.°, n.° 2 do Decreto-Lei n.° 215/2002, de 28.02), perante a constatação da possibilidade existência de matéria disciplinar, sendo esse sim o momento que dita o início da contagem do prazo prescricional quanto a tais factos.
Sendo que assoma, de facto, ter-se visado, com a instauração do inquérito, e sem prejuízo do indiscutível conhecimento da autoria dos factos que se consideraram suscetíveis de enformarem infrações disciplinares, apurar as circunstâncias em que os mesmos alegadamente teriam ocorrido, nomeadamente tendo em conta o modo de funcionamento do serviço, com vista à aferição da respetiva punibilidade, sendo uma possibilidade que assiste, efetivamente, ao órgão disciplinar e de que este entendeu lançar mão, com a consequente suspensão de prazo prescricional que daí advém nos termos do artigo 178.°, n.°s 3 e 4 da LGTFP.
Prazo esse iniciado em 20.11.2018 e suspenso, decorridos 15 dias, em 5.12.2018, com a abertura de inquérito e até à submissão do relatório a decisão, a 22.1.2019, quando voltou a correr por mais 21 dias, desta feita até à instauração do procedimento disciplinar, em 11.02.2019, de onde decorre, de forma evidente, o não esgotamento do prazo de 60 dias previsto no artigo 178.°, n.° 2, para efetivação do direito a instaurar o procedimento disciplinar.
Acresce que, por força do disposto nos n.°s 3 e 4 do artigo 7.° da Lei n.° 1- A/2020, de 19 de março, com a alteração da Lei n.° 4-A/2020, de 6 de abril, os prazos de prescrição estiveram, de facto, por força da situação excecional de prevenção, contenção, mitigação e tratamento da infeção epidemiológica por SARS-CoV-2 e da doença COVID-19, suspensos entre 9.03.2020 e 3.06.2020, tendo ainda sido, acrescidos, nos termos de artigo 6.° da Lei n.° 16/2020, de 29 de maio, do período pelo qual durou a suspensão.
Iniciado, pois, o prazo prescrição do procedimento (18 meses, nos termos do artigo 178.°, n.° 5 da LGTFP), em 11.02.2019 (data da instauração do procedimento), tendo estado o mesmo suspenso durante 86 dias, entre 9 de março e 3 de junho de 2020, e tendo sido acrescido do período de tempo em que vigorou a aludida suspensão, terá de concluir-se, considerando que teve lugar, em 14.10.2020 a notificação da decisão de aplicação de sanção disciplinar, que não se verificou a prescrição do procedimento, a qual apenas seria atingida no início de novembro de 2020.
Idêntica conclusão é de retirar quantos aos procedimentos disciplinares n.°s D/2019/15 e D/2019/27, cujo início de contagem do prazo de prescrição do direito a instaurar processo disciplinar ocorreu em 22.02.2019 e 24.10.2019, respetivamente, com o conhecimento dos factos passíveis de configurar sanção disciplinar, pelo Diretor da Delegação Regional de Reinserção do Norte, tendo a abertura dos procedimentos ocorrido em 19.03.2019 e 18.11.2019, respetivamente, não existindo, por conseguinte, prescrição do referido direito nem , por maioria de razão, dos procedimentos disciplinares em si, que, instaurados nessas datas, foram objeto de decisão no âmbito do procedimento disciplinar n.° D/2019/7, ao qual foram apensados.
Por conseguinte, considerados os marcos temporais vindos de enunciar, a aludida suspensão legal de prazos no contexto pandémico vivenciado em 2020 e, bem assim, que a notificação da decisão de aplicação de sanção disciplinar teve lugar em 14.10.2020, não ocorreu a prescrição do direito a instaurar os procedimentos disciplinares nem dos procedimentos em si.
Não sendo de somenos sublinhar, de todo o modo, que as infrações de cuja prática a arguida foi acusada e pelas quais veio a ser condenada, cuja verificação factual, de resto, não põe em causa, - i.e., não submissão reiterada de relatórios a supervisão, falta de resposta a comunicações eletrónicas/entrega de recibos de leitura, incumprimento de diretrizes superiores e comportamentos inadequados no local de trabalho para com a Coordenadora, etc. - são suscetíveis de ser enquadradas, na verdade, como infrações permanentes ou duradouras, enquanto unidade de ação típica (em sentido estrito), criando o facto punível um estado antijurídico mantido pelo autor, cuja permanência vai realizando ininterruptamente o tipo, formando com os atos destinados à manutenção desse estado, uma ação unitária, e, sendo, nessa medida, relevante enquanto tal e não apenas enquanto factos individual ou estritamente considerados, com os efeitos que daí resultam em termos prescricionais (cfr. neste sentido o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 10.07.2012, proferido no Processo n.° 0803/11, disponível em www.dgsi.pt).
De igual forma, não se afigura ser de concluir pela verificação das nulidades invocadas quanto à prova documental requerida, porquanto a não admissão de alguns dos elementos de prova foi devidamente fundamentada pelo instrutor, sendo certo que, previamente, foi a Requerente convidada, através de notificação dos seus mandatários, a esclarecer/concretizar o que pretendia concretamente com a prova em causa, por referência ao articulado de defesa, o que não fez, não tendo sido interposto recurso desse despacho nos termos e para os efeitos do artigo 225.° da LGTFP (cfr. pontos 13, 14, 15 e 17 a 19 do probatório).
Sendo indiscutível que o instrutor, a quem cabe a condução do procedimento disciplinar, tem legitimidade, à luz do n.° 1 do artigo 218.° da LGTFP, para não admitir a realização de diligências que se mostrem inúteis ou redundantes, mormente quando entenda suficiente a prova produzida para o apuramento dos factos sob análise, inexistindo qualquer obrigação de admitir acrítica e integralmente toda e qualquer prova requerida pelos arguidos, contanto que fundamente a sua não admissão, tal qual fez.
O mesmo se diga relativamente ao modo como a inquirição de testemunhas se processou, na medida em que a Requerente não indicou, na respetiva defesa, que não se comprometia a apresentar as testemunhas em causa, caso em que a respetiva inquirição se processa mediante notificação para comparência no serviço onde corre o procedimento, constituindo a inquirição através de autoridade administrativa uma mera faculdade e não uma imposição legal, nos termos que resultam do artigo 218.°, n.° 5 da LGTFP, preceito que regula a produção de prova oferecida pelo trabalhador.
E o facto é que a Requerente, tendo tomado conhecimento, através dos respetivos mandatários, da convocatória das testemunhas nesses termos, em conformidade com o disposto no n.° 5 do artigo 218.° da LGTFP, nada disse ou requereu, atitude adotada igualmente relativamente à notificação para indicação dos factos sobre as quais as testemunhas arroladas deporiam, face ao limite legal estabelecido no n.° 2 do mesmo preceito, não tendo os mandatários estado presentes nas inquirições, pese embora delas notificados.
Não resulta, igualmente, demonstrada a provável procedência da ação por violação dos princípios da igualdade e imparcialidade, por inexistirem nos autos evidências factuais de um tratamento desigual ou parcial da Requerente, tendo-lhe sido sempre facultado o conhecimento das diligências realizadas e possibilitado o esclarecimento designadamente do requerido quanto à prova documental, como se disse, bem como assegurados todos os trâmites legais no que concerne ao exercício do seu direito de defesa, que também não se considera tenha sido, de algum modo, coartado.
Tal raciocínio é extensível à alegada violação do princípio da proporcionalidade, por falta de concretização dos motivos da inviabilidade da manutenção do vínculo e de fundamentação dessa inviabilidade, sem ponderação das circunstâncias que podem determinar medida menos gravosa - que, refira-se, a Requerente se limita a invocar, de forma absolutamente conclusiva, sem que contudo o demonstre factualmente - considerando que, quer no relatório final quer no despacho de aplicação de sanção que a ele se seguiu, foram expressamente exaradas as razões que levaram a concluir pela inviabilidade da manutenção do vínculo funcional, a par da constatação da inexistência de circunstâncias atenuantes e a existência de agravantes, como sendo a punição anterior com sanção de suspensão que não se revelou dissuasora, a premeditação e acumulação da infrações (cfr. pontos 22 e 23 do probatório).
Com efeito, refere-se, no relatório final, que os deveres de zelo, obediência, correção e lealdade foram “colocados em crise com grave desrespeito perante o superior hierárquico, insubordinação e grave indisciplina, com isto comprometendo de forma definitiva e irremediável a manutenção do vínculo funcional”, não se encontrando '“solução diversa a propor, porquanto (...) não pode a DGRSP manter nas suas fileiras uma trabalhadora com os consecutivos atos de grave insubordinação e grave indisciplina , reiterada e sucessivamente, num período alargado e quando já corria contra si o presente processo disciplinar ao qual foram apensados os seguintes - D/2019/15 e D/2019/27 - a que não é indiferente a sanção anterior ao processo 399- D/2015, cuja medida suspensiva não foi dissuasora, nem alterou a postura profissional ou personalidade, cometeu o número (anormal) de infrações disciplinares muito graves, (.), não revelando qualquer noção de hierarquia ou de arrependimento, cf. se conclui da sua defesa escrita em que nada assume, nada reconhece. ” motivo pelo qual se entendeu “que a sanção de demissão é a única adequada e proporcional à gravidade dos factos, ao dolo e à intensidade da culpa.
Conclusão essa sancionada no despacho que recaiu sobre tal relatório, no qual se consignou que “(...) de forma notável, repetida, escandalosa, a trabalhadora (.) tem vindo a cortar irremediavelmente os laços que a integram na comunidade de servidores públicos”, que “a sequência de atos de aberta e teimosa desobediência a ordens e instruções legítimas, que bem compreende, não deixa outra solução que não extirpar (.)um elemento que se orienta contra o interesse do serviço” e que “face aos factos provados, se tem por irremediavelmente comprometido o vínculo funcional que une a trabalhadora em causa ao Estado”.
Acresce que compete, em exclusivo, à Administração, no exercício dos seus poderes discricionários, determinar a medida da pena, não cabendo ao Tribunal imiscuir-se nessa avaliação, a não ser em caso de erro manifesto e grosseiro (cfr., inter alia, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 12.03.2015, proferido no Processo n° 0245/14, disponível em www.dgsi.pt), que não se vislumbra, pelo exposto, existir, dado o caráter ostensivo e reiterado das condutas (cuja ocorrência a Requerente aliás não nega, atendo-se apenas a questões de índole procedimental).
Finalmente, também não se afigura existir preterição do direito de audiência prévia antes da prolação da decisão final e, por consequência, probabilidade de procedência da ação com esse fundamento, porquanto tal direito foi inequivocamente garantido através da notificação da Requerente para apresentação de defesa em relação à acusação proferida, o que esta, aliás, fez, não enfermando “de nulidade por falta de audiência do arguido o ato punitivo proferido na sequência de acusação em que a conduta do arguido é descrita com precisão, com referência ao tempo, lugar e modo da infração e em que se procede ao enquadramento legal desta, por forma a possibilitar a defesa do acusado”, como se assinala, designadamente, no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte 19.12.2014 proferido no Processo n.° 1726/07.3BEPRT.
Pois que, conforme igualmente se refere nesse aresto, “não viola o direito de audiência prévia do arguido, a falta de notificação do relatório final do instrutor, em processo disciplinar, se o arguido foi devidamente notificado da acusação, que continha os factos que lhe eram imputados, o seu enquadramento jurídico e a indicação da sanção aplicável, não contendo aquele relatório novos factos ou imputações desfavoráveis ao arguido omitidas na acusação, com influência na decisão disciplinar.”, tal qual sucede in casu.
Pelo exposto, não sendo possível, conjeturar, com base em nenhum dos vícios imputados pela Requerente ao ato suspendendo, a existência de uma ilegalidade determinante do seu sancionamento, não se encontra demonstrado o pressuposto do fumus boni iuris, o que obriga, pese embora a verificação do periculum in mora, ao indeferimento da pretensão cautelar formulada, dado o caráter cumulativo dos pressupostos legais exigidos para o respetivo decretamento (…)”.
Conforme emerge do que se vem transcrever, o juízo de improcedência da presente providência cautelar mostra-se arrimado na inverificação de um dos pressupostos de que depende a concessão da presente providência cautelar, como seja, o fumus boni iuris, por não se afigurar provável a procedência parcial da ação principal.
Vem agora a Recorrente, por intermédio do recurso sub juditio, colocar em crise a decisão judicial assim promanada.
Contudo, escrutinadas as conclusões de recurso supra transcritas, é patente que a Recorrente vem afrontar a posição sustentada pelo Tribunal a quo quanto à decidida inverificação do requisito do fumus boni iuris nos domínios da (i) prescrição; (ii) do comprometimento da defesa e nulidades insupríveis; (iii) da desproporcionalidade da sanção e da (iv) preterição da audiência prévia.
Vejamo-los especificadamente.
Assim, e com reporte para a suscitada prescrição do direito de instaurar o procedimento, cabe notar que o procedimento disciplinar é a atividade desenvolvida pelos órgãos disciplinares competentes, tendo em vista eventual acusação, julgamento e decisão relativamente a uma infração disciplinar indiciada, e corre desde a instauração do processo até à decisão final condenatória ou absolutória, ocorrendo a prescrição se for excedido o prazo máximo fixado pela lei entre um momento e outro.
Com efeito, o instituto da prescrição dos direitos sancionatórios [penal e disciplinar], tem por finalidade acelerar a atividade do Estado no exercício da ação penal ou disciplinar e, ao mesmo tempo, assegurar aos arguidos um tempo certo durante o qual podem ser sujeitos a sanção pelos ilícitos cometidos, a partir do qual ficarão libertos da respetiva responsabilidade.
Com a prescrição extingue-se o “ius puniendi” do Estado, extinção resultante da falta de diligência dos órgãos judiciários ou disciplinares no procedimento que lhes incumbe levar a cabo [cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de justiça de 19/09/2013, processo 16/13.7YFLSB.S1].
A prescrição do direito a instaurar o procedimento disciplinar assume, em rigor, natureza de prazo de caducidade do exercício desse direito, pois trata-se do período durante o qual a administração, depois de tomar conhecimento do facto gerador de eventual sanção disciplinar, deve instaurar o respetivo processo.
Nos termos dos números e 2 do art.º 178.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas [LTFP], o direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passado um ano sobre a data em que a infração tenha sido cometida, prescrevendo igualmente quando, conhecida a infração por qualquer superior hierárquico, não seja instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 60 dias.
Estes dois estabelecidos prazos, embora com a mesma prevista consequência, respeitam a momentos/realidades distintas: o segundo deles [o de 60 dias], baliza, em rigor, o tempo do exercício possível da ação/procedimento disciplinar por parte do detentor do respetivo poder, enquanto o primeiro tem a ver com a possibilidade de perseguir disciplinarmente a infração, independentemente do momento em que dela teve conhecimento a hierarquia competente, a qual [infração] deixa de ser sindicável (prescreve) transcorrido o prazo de um ano sobre a data da sua prática.
Tem sido Jurisprudência reiterada que o conhecimento da infração disciplinar pelo superior hierárquico reporta-se a todos os elementos caracterizadores da situação, de modo a que aquele possa efetuar uma ponderação criteriosa, e para se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não do poder de sancionar.
Neste sentido se tem pronunciado este Tribunal Central Administrativo do Norte.
A título ilustrativo, entendemos citar o afirmado por esta Instância no Acórdão produzido em 19.11.2009 no processo 02161/08.1BEPRT, visto que, muito embora tal Jurisprudência tenha sido editada à luz do ED anteriormente vigente, apresenta-se como perfeitamente atual e enquadrável no disposto no art.º 178.º, n.º 2 do ED aqui aplicável, na parte respeitante ao “conhecimento da infração”: “(…)
O “dies a quo” do prazo de prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar previsto no n.º 2 do art.º 4.º do ED só se pode contar do conhecimento real, efetivo e não presumido por parte do dirigente máximo do serviço da falta cometida pelo arguido e não por qualquer outro superior hierárquico do arguido, conhecimento que, por isso, carece de ser demonstrado.
Na verdade, não releva aqui o mero conhecimento de uma certa materialidade dos factos mas o momento em que aquele dirigente máximo do serviço teve conhecimento de tais factos em termos de os poder enquadrar como ilícito disciplinar.
(…)
Explicitemos o nosso entendimento.
Tal como sustentou o STA-Pleno no seu acórdão de 16.04.1997 [Proc. n.º 031261 in: «www.dgsi.pt/jsta» e in: Apêndice DR 18.04.2000, págs. 860 a 874] a propósito do n.º 2 do art. 04.º do ED este “… novo regime de prescrição a curto prazo teve na sua base razões de prestígio, confiança e estabilidade dos serviços.
A intervenção pronta da Administração justifica-se porque não deve esta sujeitar-se a suspeitas de conivência com irregularidades dos seus agentes, que conheça e em relação às quais não tome imediata posição disciplinar; e do ponto de vista dos agentes, porque tendo estes cometido qualquer infração, não devem ficar sujeitos a uma indefinição da sua responsabilidade disciplinar, devida ao protelamento pela hierarquia da instauração do respetivo procedimento disciplinar e em termos da mesma vir a ser efetivada quando já não se justifica, pelo esquecimento dos nocivos efeitos da falta cometida (…)”.
Posição que se manteve no aresto deste T.C.A. Norte, de 14.12.2012, tirado no processo nº. 00493/06.2BECBR:”(…)
VI. Constitui entendimento jurisprudencial uniforme o de que o conhecimento pelo dirigente máximo do serviço referido no n.º 2 do art. 04.º do ED se tem de reportar a todos os elementos caracterizadores da situação, de modo a poder efetuar uma ponderação criteriosa, e para se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não do poder sancionador [cfr., entre os mais recentes, os Acs. do STA de 14.10.2003 - Proc. n.º 0586/03, de 20.03.2003 - Proc. n.º 02017/02, de 10.11.2004 - Proc. n.º 0957/02, de 16.03.2006 - Proc. n.º 0141/06, de 23.05.2006 (Pleno) - Proc. n.º 0957/02, de 22.06.2006 (Pleno) - Proc. n.º 02054/02, de 23.01.2007 (Pleno) - Proc. n.º 021/03, de 13.02.2007 - Proc. n.º 0135/06, de 01.03.2007 - Proc. n.º 0205/06, de 19.06.2007 - Proc. n.º 01058/06, 14.05.2009 - Proc. n.º 01012/08, de 09.09.2009 - Proc. n.º 0180/09, de 14.04.2010 - Proc. n.º 01048/09 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ac. do TCA Norte de 19.11.2009 - Proc. n.º 02161/08.1BEPRT, de 20.01.2012 - Proc.º 00851/07.5BEPRT, de 10.05.2012 - Proc. n.º 00370/10.2BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»](…)”.
Reportando-nos ao caso dos autos, temos, para nós, que do teor das comunicações/informações/participações remetidas ao Diretor da Delegação Regional de Reinserção do Norte, à Coordenadora da Equipa do Douro da Delegação Regional de Reinserção do Norte e ao Inspetor-Coordenador dos Serviços de Auditoria e Inspeção do Norte [cfr. pontos 2 a 4) e 7) do probatório coligido nos autos], não é possível considerar que as falhas ali reportadas consubstanciassem, sem margem para dúvidas, infração disciplinar.
De facto, perante os factos constatados e participados, era necessário apurar as concretas circunstâncias em que os mesmos tinham ocorrido, bem como definir os contornos fáctico-jurídicos das situações, não sendo possível logo a partir dos factos relatados extrair uma ponderação criteriosa sobre o uso do poder disciplinar.
O que legitima totalmente a instauração do processo de inquérito que precedeu o processo disciplinar, com o associado efeito suspensivo do prazo prescricional, nos termos do nº. 3 do artigo 178º da LTFP.
Por outra banda, conforme se colhe do disposto nos artigos 11.º, n.ºs 4 e 5 a contrário da Portaria n.º 118/2013, de 25.03 cuja redação se manteve na Portaria n.º 300/2019, de 11.09, que aquela veio revogar; artigos 9.º, n.º1, a), 2 e 3, 10.º, 11.º, 12.º, n.º 1, n.º 7 e) e f), 15.º, n.º 4 e Anexos i e ii do Decreto-Lei n.º 215/2002, de 28.02; 7.º, n.º 2, e) da Lei n.º 2/2004, aplicável ex vi do artigo 7.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 215/2002, de 28.02, o órgão titular do poder disciplinar era in casu o Diretor-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais.
Ora, se só o Diretor-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais é titular do poder de instaurar processos disciplinares, é por demais evidente que só a inércia dele relativamente ao seu exercício pode explicar e causar a prescrição respetiva; e essa inércia, por sua vez, há de partir do conhecimento da falta por algum do referido Diretor-Geral e não por qualquer outro superior hierárquico da Recorrente.
Portanto, e para os efeitos do disposto no artigo 178º, nº. 2 da LTFP, são apenas relevantes as seguintes datas:
(i) de 05.02.2019, data em que o órgão titular do poder disciplinar [Diretor-Geral] tomou conhecimento da proposta do instrutor do processo de inquérito, e, qua tale, das infrações praticadas pela Autora, e deliberou instaurar, em 11.02.2019, o competente processo disciplinar nº. D/2019/7 [cfr. ponto 8) do probatório coligido nos autos].
(ii) de 15.03.2019, data em que o Diretor-Geral tomou conhecimento da proposta de instauração de processo disciplinar, e deliberou instaurar, em 19.03.2019, o competente processo disciplinar n.ºs D/2019/15.
(iii) de 05.11.2019, data em que o Subdiretor-geral em substituição tomou conhecimento da proposta de instauração de processo disciplinar, e deliberou instaurar, em 18.11.219, o competente processo disciplinar n.º D/2019/27.
No quadro em apreço, é para nós absolutamente apodítico que o prazo de 60 dias a que alude o nº. 2 do artigo 178º da LTFP foi, efectivamente, cumprido quanto ao processo disciplinar em referência, pois que entre a data de conhecimento dos ilícitos disciplinares e a data de instauração dos respetivos processos disciplinares não mediou mais de 60 dias, nada relevando, para este propósito, a temática abordada a propósito da natureza continuada [ou não] das infrações imputadas à Recorrente, que assim se desconsidera.
Por conseguinte, e em conformidade com o tudo o quanto ficou exposto, falece a arguição da tese da Recorrente em torno da verificação da prescrição do procedimento disciplinar.
Idêntica conclusão, porém, já não é atingível no que tange ao invocado comprometimento da defesa e nulidades insupríveis, pois, a nosso ver, o julgamento realizado pelo Tribunal, no particular conspecto da invocada violação do disposto no nº. 2 do artigo 218º da LTFP, a quo não se mostra bem realizado.
Realmente, e com reporte ao argumento aduzido em torno da violação da normação supra identificada, e que se prende com a audição das testemunhas não residentes no lugar onde corre o processo por requisição a autoridade administrativa da área da residência, é, para nós absolutamente insofismável, na exata medida em que o desatendimento de tal pretensão pode desembocar na não audição de todas as testemunhas arroladas, e, qua tale, no comprometimento do direito de defesa do arguido consagrado no artigo 32º da C.R.P., que se trata de uma imposição legal e não uma de mera faculdade.
De facto, sendo deferida a produção da prova testemunhal oferecida pelo arguido e tendo este requerido expressamente a audição das testemunhas residentes fora do lugar onde corre o processo, não detém a entidade instrutora a liberdade de conformar a instrução seu bel prazer, mormente, convocando as testemunhas para ser ouvidas antes no local onde corre o processo disciplinar, por tal atuação importar potencialmente a diminuição dos direitos de defesa do arguido, já que, nessa circunstância, tais testemunhas poderão não estar em condições de oferecer os seus depoimentos, com claro prejuízo para o arguido.
Quer isto tanto significar que, sendo requerida a produção de prova testemunhal nos moldes plasmados no nº. 2 do artigo 178º da LTFP, e sendo esta deferida, impõe-se a sua efetivação por requisição a autoridade administrativa da área da residência das testemunhas que residem fora do local onde corre o processo.
Volvendo ao caso recurso em análise, não logramos descortinar a existência de qualquer justificação racional impeditiva que tal operacionalização da prova testemunhal oferecida pela Arguida, aqui Recorrente.
De facto, a realização da mesma foi objeto de deferimento expresso por parte da entidade instrutora, sendo ainda de referir que o entendimento perfilhado na decisão judicial de que a Recorrente não se comprometeu a apresentar as testemunhas em causa, não sendo, por isso, aplicável o disposto nº. 2 do citado artigo 218º, demonstra, a nosso ver, uma compreensão deficitária do tecido fáctico apurado nos autos, já que a expressa menção no requerimento probatório oferecido pela Arguida, aqui Recorrente, de que a inquirição das testemunhas “(…) deverá ser requisitada à autoridade administrativa ou policial da área da residência ou do domicílio profissional (…)” é perfeitamente elucidativa da intenção da Recorrente em não apresentar as ditas testemunhas.
E nada disto bule com a impossibilidade de se ouvir mais de três testemunhas [cfr. artigo 218º, nº. 2 ab initio], porquanto a “aritmética” da inquirição é logo à partida desconhecida e, como tal, susceptível de evolução.
De facto, pode ocorrer que algumas das testemunhas arroladas não saibam ou desconheçam muitos dos factos em discussão, o que sempre permitiria a audição de mais testemunhas, desta feita viabilizando a possibilidade de arrolamento de seis testemunhas.
Inexistia, portanto, qualquer justificação legal e procedimental para inviabilizar a pretensão instrutória da arguida que, assim, se viu prejudicada no seu direito de defesa constitucionalmente consagrado.
O comprometimento do direito de defesa da Arguida, aqui Recorrente, nos termos e com o alcance supra explicitados não pode deixar de consubstanciar uma nulidade insuprível do processo disciplinar, geradora da anulabilidade da decisão final sancionatória.
Pelo que não se pode deixar de concluir que, neste particular conspecto, não andou bem a MMª. Juiz a quo julgar de forma diversa.
Face ao dissídio ora objeto de apreciação cumpriria, pois, centrar nossa atenção na análise do demais alegado em sede de verificação do fumus boni iuris, mormente quanto aos demais argumentado em sede de (ii) comprometimento da defesa e nulidades insupríveis; e ainda dos invocados erros de julgamento de direito nos domínios da (iii) da desproporcionalidade da sanção e da (iv) preterição da audiência prévia.
Ocorre, porém, que tal tarefa se nos apresenta como inútil por destituída de efetiva relevância considerando o quadro normativo que se nos impõe e deriva do nº. 1 do art. 120 do C.P.T.A. e suas implicações.
Na verdade, mostrando-se plenamente evidenciada a aquisição de uma das causas de invalidade associadas ao ato suspendendo, resulta absolutamente desnecessária o conhecimento do demais alegado, por se integrar no âmbito do pressuposto relativo ao fumus boni iuris, cuja eventual verificação já não obstaria ao decretamento da tutela cautelar imposto pelo Tribunal a quo.
Realmente, e no que tange à invocada violação do disposto no nº.3 do artigo 218º da LTFP, afigura-se-nos muito provável que seja a ação principal intentada pela Requerente considerada procedente, encontrando-se assim preenchido o segundo requisito.
Tendo nós concluído que procede o denominado fumus boni iuris, e não vindo questionada a decidida verificação do requisito de periculum in mora, importa agora, nos termos do artigo 149º n.º 3 do CPTA, conhecer do requisito referente à ponderação de interessados dos vários interesses públicos e privados em confronto, nos termos do disposto no nº. 2 do artigo 120º do C.P.T.A.
Nesta sede, “(…) avaliam-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das alternativas, e não se concede a providência, mesmo que se verifiquem os requisitos, quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da não concessão (…) o que está em causa não é ponderar valores ou interesses em si, mas danos ou prejuízos, e, portanto, prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração de medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.” [cfr. Vieira de Andrade, in “A justiça Administrativa”, 2ª Edição, pág. 302/303].
Depreende-se, assim, que a ponderação de interesses relevantes deve ser feita tendo em conta a situação concreta que se nos apresenta no momento em que é proferida a decisão, isto é, face aos elementos de facto disponíveis pelo julgador no momento da prolação da sentença que deve ser feita a ponderação de interesses tendo em conta o principio da proporcionalidade ou da proibição do excesso.
No caso dos autos, a matéria de facto indiciariamente apurada é inequívoca na afirmação que a pena disciplinar aplicada à Arguida, aqui Recorrente, visou sancionar uma conduta que assume gravidade no âmbito do contexto das relações institucionais e profissionais onde se insere.
Tomando a tal conduta meramente de forma objetiva, afigura-se existir fundamento bastante para proceder a uma majoração acrescida do interesse público em relação aos interesses individuais do representado do requerente.
Ocorre, porém, que está dado como suficientemente provado que os factos imputados à Arguida iniciaram-se logo em fevereiro de 2018, tendo os respetivos processos disciplinares apenas sido instaurados em março e novembro de 2019.
Partindo do pressuposto que o Requerido pretende zelar pelo fim de prevenção geral e pela autoridade dos serviços, a factualidade ora em análise revela-nos que tais fins não foram acautelados ou prosseguidos da forma mais expedita no presente caso, pois entre as datas supra apontadas mediou 1 ano e 6 meses, lapso de tempo que, por si só, abala o fim de prevenção geral e de autoridade que o requerido refere pretender defender.
Por outro lado, não há notícia nos autos que a arguida tenha praticado novos ilícitos desde à pratica dos factos que vem acusada em sede disciplinar, donde resulta [igualmente] adquirido que o interesse público não saiu beliscado pela continuação em funções da Requerente no apontado período temporal.
Finalmente, importar referir que a permanência da arguida no exercício das suas funções não tem a virtualidade de criar nas restantes pessoas a convicção de que a sua conduta não será punida ou que existe alguma complacência para com a mesma, trata-se unicamente de lhe permitir manter-se em funções até que seja julgado em definitivo o processo principal.
De todo o modo, o “sentimento de impunidade”, a existir, estará fortemente abalado pelos processos disciplinares instaurados.
Pode-se, pois, em face de tudo o quanto ficou exposto, concluir que no presente momento não existe um interesse público que se deva sobrepor aos interesses individuais da requerente que se pretendem preservar com a presente providência cautelar e por isso é de deferir a providência cautelar requerida.
Posição que se mantém na situação trazida a juízo, dando prevalência ao interesse do Recorrente sobre o interesse público, assim determinando a concessão da providência.
Deve, portanto, ser concedido provimento a este recurso, revogada a sentença recorrida, e suspensa na sua eficácia a decisão administrativa a que se referem os autos.
Assim se decidirá.* *
IV – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em CONCEDER provimento ao recurso jurisdicional “sub judice”, revogar a sentença recorrida e suspender na sua eficácia a decisão administrativa a que se referem os autos.* Custas pelo Recorrido.* Registe e Notifique-se. * * Porto, 08 de outubro de 2021,
Ricardo de Oliveira e Sousa
João Beato
Luís Migueis Garcia |
