| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:
I
RELATÓRIO
1 . JL., residente na Rua do (…) , inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 10 de Setembro de 2021, que julgou improcedente a acção administrativa instaurada contra a Ordem dos Advogados, para efectivação de responsabilidade civil extracontratual, decorrente da nulidade do Despacho de 1/8/2017, do Conselho Regional do Porto da Ordem dos Advogados que decidiu o arquivamento do processo de apoio judiciário, n.º 31096/2017-
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2 . No final das suas alegações, o recorrente formulou as seguintes proposições conclusivas:
"A – Entende o Autor que o despacho exarado no dia 1 de agosto de 2017, pela Sra. Vogal do Concelho Regional do Porto da Ordem dos Advogados, é denegatório do seu interesse legalmente protegido de acesso ao direito e aos Tribunais, uma vez que impediu a concessão de apoio judiciário, ao não permitir a nomeação de novo patrono, impossibilitando desse modo o seu acesso à justiça, por carência de meios económicos.
B - Tal direito, encontra-se consagrado constitucionalmente, nomeadamente no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa, e como tal, dúvidas não há de que o mesmo se traduz num direito fundamental.
C – A referida ofensa atingiu o seu núcleo essencial, na medida em que o referido despacho teve por consequência desprover o Autor do conteúdo essencial da proteção que esse direito lhe dá.
D - Considerando o tribunal recorrido, como o fez que, “a R. omitiu uma formalidade essencial (sublinhado nosso), preterindo a audiência prévia do A., julgando-se, assim, verificado o invocado vício de forma …”, sempre teria o ato que ser declarado nulo com as devidas consequências.
E - A preterição de audiência prévia dos interessados – que, como se demonstrou é, in casu, uma formalidade absolutamente essencial – e a consequente ofensa do direito de audiência prévia determina a nulidade do ato final, isto porque, nos termos do artigo 161º, nº 2, alínea d) do CPA, são nulos os atos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental.
F - Conclui o A. que, quer se qualifique o direito à audiência prévia como mero direito fundamental, quer se denomine esse direito numa perspetiva reforçada, como direito análogo a uma garantia de natureza jus-fundamental, a preterição desse momento e direito procedimental, resultará sempre na nulidade do ato.
G - Entende o A. que a falta de audiência prévia é fundamento de uma ilicitude suficientemente certa e segura para efeitos de responsabilidade civil extracontratual da Entidade Demandada.
H - De facto, o Autor viu ofendida a sua posição jurídica ativa, quer pela preterição de formalidades essenciais, quer pela denegação do seu interesse legalmente protegido de acesso ao direito e aos tribunais,
I - Pelo que, como já foi pelo mesmo alegado, sentiu-se revoltado, angustiado e injustiçado, com o procedimento adotado e com a decisão tomada pelo Conselho Regional do Porto.
J - Sendo certo que, é um direito do Autor, enquanto cidadão nacional, ser representado por um Advogado e ver a (in)viabilidade da sua pretensão analisada, julgada e decidida pelos Tribunais.
K - Tal direito, consagrado constitucionalmente, traduz-se num direito à proteção jurídica através dos Tribunais, pressupondo além do direito de defesa, uma dimensão de natureza prestacional, que se traduz na obrigação do Estado de assegurar a prestação de patrocínio judiciário.
L - No que se refere ao patrocínio judiciário e oficioso, a garantia constitucional inserta no art.º 20.º, n.ºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa, é concretizada, entre outros mecanismos, através do sistema público de proteção jurídica, plasmado na Lei n.º 34/2004, de 29 de julho.
M - Tem sido prática comum do Conselho Regional do Porto, a concessão de, pelo menos, mais uma nomeação oficiosa, como se pode constatar em solicitações anteriores de nomeação de patrono oficioso, com base em escusa de patrocínio por inexistência de fundamento legal da pretensão do beneficiário, pelo ora Autor.
N - Aliás, diga-se que, em diversas situações, é concedida uma terceira nomeação oficiosa, mesmo com base em escusa de patrocínio por inexistência de fundamento legal da pretensão do beneficiário.
O - Não se compreende nem se aceita, que o tribunal considere que “a repetir-se o procedimento administrativo, não comparecem indícios seguros, factuais e jurídicos, de que a nova decisão pudesse ser outra”, bem como, “não se vislumbra com a prática do acto impugnado qualquer restrição desequilibrada ou desproporcional do direito de acesso ao direito e aos Tribunais, garantido constitucionalmente, o que equivale a dizer que, neste conspecto, nenhum vício de violação de lei se perscruta, faltando, de novo, a
verificação do pressuposto da ilicitude para efeitos de efectivação da responsabilidade civil extracontratual da Ré”.
P - Se o Autor tivesse sido ouvido antes de a decisão final ser tomada, nos termos do artigo 100° do CPA, não deixaria de ter posto em evidência esses pressupostos de facto e a decisão a tomar teria de ser outra.
Q - No caso vertente, a situação de responsabilidade civil extracontratual resulta de danos emergentes da conduta adotada pela Ordem dos Advogados Portugueses, pelo que a aferição dos respetivos pressupostos de responsabilidade deve reger-se, igualmente, pelo RRCEE, conforme resulta do disposto no artigo 1º n.º 1 e 2, deste diploma.
R - Ora, não há dúvida que a conduta adotada pela Ordem dos Advogados Portugueses ofendeu os direitos e interesses legalmente protegidos do A., sendo violadora do art.º 20.º, n.º 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa, e dos artigos 4º e 23º, nº1da Lei n.º34/2004, de 29 de julho.
S - E efetivamente, se não fosse a conduta imprópria da Ré, manifestamente violadora de normas legais supramencionadas, os danos morais não se teriam verificado na esfera jurídica do Autor".
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E Finaliza " ...Nestes Termos, e nos demais de Direito doutamente supridos pelos Ex.mos Senhores Juízes Desembargadores, se requer se dignem julgar o presente Recurso procedente, por provado, revogando a douta Sentença Judicial proferida pelo digníssimo Tribunal de 1.ª instância com todas as consequências legais".
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3 . Notificadas as alegações, apresentadas pelo recorrente, supra referidas, veio a Ordem dos Advogados apresentar contra alegações que concluiu do seguinte modo:
“A. Chegados a este ponto, estamos em condições de proceder à descrição conclusiva das razões fundadoras do exercício discursivo de contra-alegação, cfr. o disposto nos n.º 3 do art.º 144º do CPTA e n.º s 1 e 2 do art.º 639º do CPC ex vi n.º 3 do art.º 140º do CPTA, o que se passará a fazer em seguida,
B. Tendo sido notificado em 13.09.2021 do Despacho Saneador-Sentença que considerou improcedente o seu pedido vertido na petição inicial que encetou os presentes autos, veio o Autor nos autos interpor recurso da referida decisão em 19.10.2021.
C. Fê-lo, no entanto, sem ser capaz, inclusive, de assacar uma única irregularidade à Sentença prolatada nos autos e cuja a validade e força persuasiva, salvo melhor opinião que não se discerne, não sai abalada pelo teor das alegações de recurso em causa,
D. Quedou-se, pois, o Autor ora Recorrente por um exercício de repetição e persistência nos argumentos já apresentados com a dedução da petição inicial que encetou os presentes autos, pelo que, e para todos os devidos e legais efeitos, a Ré dá como reproduzido todo o teor das peças processuais por si juntas aos autos, nomeadamente, a Contestação apresentada.
Desde logo,
E. Porque, a propósito da pretensa violação do direito de audição prévia, que não se concede, não estando em causa o direito de audição em sede de qualquer processo disciplinar ou sancionatório, sempre se poderá daqui retirar de forma segura e consentânea com o entendimento unânime da actual jurisprudência e doutrina que, caso tivesse havido violação do dever de notificação para audição prévia, (i) nunca se poderia fazer dimanar da preterição da referida formalidade o desvalor da nulidade, e (ii) nunca estaria em causa a violação do conteúdo essencial de um direito fundamental.
F. Assim o disse o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 594/2008, publicado na 2.ª Série do Diário da República de 26 de janeiro de 2009, que cristalizando o referido entendimento se pronunciou da seguinte forma,
«[…]atribuir -se ao direito de audição, na conformação do procedimento a que o legislador ordinário se encontra obrigado, uma função essencial, e, até, quando previsto, a natureza de uma formalidade essencial, não consequência, necessariamente, que o preceito constitucional o tenha como elemento essencial do ato, até, porque o ato é evento posterior do procedimento a que respeita a audição, ou, sequer, que o mesmo artigo obrigue o legislador ordinário a atribuir -lhe tal natureza cuja falta haja de ser sancionada com a nulidade, nos termos do artigo 133.º, n.º 1, do CPA, em vez de o ser, apenas, mediante a sanção regra que o legislador ordinário adotou para sancionar a ilegalidade dos atos administrativos — a anulabilidade (artigo 135.º do CPA).
O que vem de dizer -se não impede que, em certos casos, se reconheça ao direito de participação, sob a forma de direito de audição, uma natureza especial tal que demande que a sua violação seja sancionada com o estigma da nulidade própria da afetação do núcleo essencial dos direitos fundamentais (cf. artigo 133.º, n.º 2, alínea d), do CPA).
Será o caso do direito de audiência e de defesa, nos procedimentos contra-ordenacionais e quaisquer processos sancionatórios (artigo 32.º, n.º 10, da CRP) e nos processos disciplinares (artigo 269.º, n.º 3, da CRP).
Mas, aqui, a configuração como verdadeiro direito subjectivo fundamental não se funda, directamente, no referido artigo 267.º, n.º 5, da Constituição, mas em outros preceitos constitucionais, prendendo -se, directamente, não com o interesse da comparticipação dos interessados na formação das decisões ou deliberações administrativas, no processamento da actividade administrativa, compaginante da melhor realização do interesse público e dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, mas com a fixação das condições, necessárias e indispensáveis, à garantia ou à realização “dos direitos fundamentais”, impondo -se, então, como um postulado da dignidade da pessoa humana ou por um direito fundamental material em que ela se concretize (cf. José Carlos Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, 1991, pp. 197 e segs.)
Temos, assim, de concluir que o sancionamento da falta do direito de audição, a que se refere o artigo 100.º do Código de Procedimento Administrativo, com a anulabilidade, nos termos do artigo 135.º, do mesmo código, não viola o disposto no artigo 267.º, n.º 5, da Constituição, nem qualquer outra norma ou princípio constitucional.» - (negrito e sublinhado nossos)
G. Assim, tendo em conta a data da prática e notificação do acto (01.08.2017 e nunca após 23.08.2017, respectivamente) em causa e o momento de entrada da petição inicial que encetou os presentes autos (28.07.2020), bem andou o Tribunal recorrido, tendo decidido com correcção inabalável, quando referiu «Desta feita, não tendo o A. invocado outras ocorrências ao qual imputa a sanção de nulidade, é seguro afirmar que os vícios assacados contra o acto impugnado, a verificarem-se, não importam a
nulidade do mesmo, pelo que, estando o acto anulável sujeito a um prazo de impugnação, cumpre apreciar o cumprimento do mesmo.»
H. Desde logo assumindo-se como caduco o direito de acção quanto à possibilidade de impugnar o acto consubstanciado no deferimento do pedido de escusa com base na falta de fundamento legal da pretensão e subsequente arquivamento do processo de nomeação de patrono.
Por outro lado,
I. E, mais uma vez atacando argumentação repetida pelo Recorrente e não qualquer vício imputado à decisão proferida nos autos, a referida decisão de arquivamento foi regular e validamente notificada tanto ao Autor (beneficiário), como à Senhora Dr.ª Delfina Seixas através dos Ofícios n.ºs 1783/2017-S e 1784/2017-S de 02.08.2017, cfr. pp. do PA cujo teor se dá aqui como reproduzido para todos os devidos e legais efeitos.
J. Ora, diz o art.º 34. º da Lei 34/2004 de 29 de Julho, com a redação que lhe foi conferida pela Lei nº 47/2007 de 28 de Agosto e aplicável à data da decisão proferida, o seguinte:
«1 - O patrono nomeado pode pedir escusa, mediante requerimento dirigido à Ordem dos Advogados ou à Câmara dos Solicitadores, alegando os respectivos motivos.
[…]
4 - A Ordem dos Advogados ou a Câmara dos Solicitadores aprecia e delibera sobre o pedido de escusa no prazo de 15 dias.
5 - Sendo concedida a escusa, procede-se imediatamente à nomeação e designação de novo patrono, excepto no caso de o fundamento do pedido de escusa ser a inexistência de fundamento legal da pretensão, caso em que pode ser recusada nova nomeação para o mesmo fim.»- negrito e sublinhado nossos.
K. A Ré, respeitando a autonomia técnica da patrona nomeada que concluiu pela inexistência de viabilidade da pretensão jurídica formulada pelo Autor, actuou em conformidade com o poder-dever que lhe é conferido pelo n.º 5 do art.º 34º da Lei 34/2004 de 29 de julho.
L. Ou seja, a Ré nunca negou/coartou o direito de acesso aos Tribunais e à Justiça invocado pelo Autor, antes tendo-lhe, conforme resulta comprovado à saciedade, assegurado o referido direito de forma efectiva e nos termos legalmente previstos pela nomeação de patrono e pela análise da sua pretensão jurídica.
M. Tanto mais, que é entendimento comum da jurisprudência do Tribunal Constitucional que o direito de acesso à justiça não é absoluto, podendo ser sujeito a limitações de facto ou de direito, desde que resulte salvaguardado o seu núcleo essencial e as referidas restrições se mostrem como proporcionais.
N. Pelo que, e tendo em conta a questão in casu, mostra-se proporcionada a possibilidade da Ordem dos Advogados, perante um pedido de escusa com fundamento na inexistência de fundamento legal da pretensão, poder recusar nova nomeação para o mesmo fim, cfr. o n.º 5 do art.º 34.º da Lei 34/2004, de 29 de Julho, na redacção dada pela Lei n.º 47/2007, de 28 de Agosto.
O. Pois que, o acesso ao direito, por via do apoio judiciário, implica uma prestação a cargo do Estado, com a inerente despesa pública, justificando-se um controlo técnico-jurídico sobre a viabilidade da acção a propor com apoio judiciário, a fim de não se desperdiçarem recursos em acções previsivelmente inviáveis.
P. Não, de facto e à luz do regime infraconstitucional de densificação, qualquer violação que se verifique in casu do direito de acesso ao direito e aos tribunais.
Acresce que,
Q. Persiste, também, o Recorrente quanto à pretensão ressarcitória deduzida com fundamento numa invalidade, inoperante, do direito de audição prévia,
R. Invalidade essa que, conforme já ficou dito na Contestação apresentada nos autos, não ocorre, pois, não existe, na disciplina do Regime de Acesso ao Direito e aos Tribunais previsto na Lei 34/2004, de 29 de Julho a previsão de qualquer necessidade de audição prévia do beneficiário antes de se proceder ao arquivamento do processo de apoio judiciário com fundamento em pedido de escusa sustentado na inexistência de legal da pretensão do beneficiário do apoio judiciário, S. O que, atendendo na excepcionalidade do regime em referência, bem como, caso assim não se entenda, no manifesto cabimento da factualidade nas als. a) e c) do n.º 5 do art.º 163.º do CPA na desconsideração e inoperância da eventual invalidade.
T. Ora, o Tribunal a quo refere a este propósito, e apreciando o pedido indemnizatório vertido pelo Autor no que tange a violação do direito de audição prévia (única matéria objecto do recurso), em juízo que em nada esmorece perante o invocado a título alegatório pelo Recorrente, que,
«[…] tem sido pacífico o entendimento da jurisprudência administrativa de que, para suportar o pedido de indemnização, os danos devem resultar, no caso do vício de forma, directamente como sua consequência adequada e típica. E isto porque, sendo permitida a repetição do acto, expurgado do vício de que inicialmente padece (v.g., Ac. do STA, de 23/5/96, Rec. nº 39 387), a ilegalidade inerente aos vícios formais não constitui um indício seguro de violação de direito ou interesse de natureza substantiva do administrado justificativa da sua ressarcibilidade (neste sentido, v.g., Ac. do STA n.º 030840 cit.).
Assim sendo, a ilegalidade pode ser geradora de responsabilidade, mas apenas quando o lesado alegue e prove que o seu interesse ou direito seria satisfeito caso a Administração tivesse optado por realizar a audiência prévia, “ou seja, quando se demonstre que a decisão administrativa de fundo seria diversa se a forma tivesse sido respeitada”, (Acs. do STA, de 09/11/2000, Rec. N.º 046441 e de 02/07/2002, Rec. N.º 0405/02).
Dito de outro modo, “desde que haja a possibilidade do acto ser repetido (com o mesmo conteúdo substantivo e decisor, repetimos), não haverá lugar a responsabilidade civil extracontratual” - cfr. Acórdão do STA, no proc. n.º 0196/02, de 13/12/2003.
Ora bem, é precisamente o que ocorre no caso vertente, porquanto, apurado que foi um vício de forma, sempre seria possível à R. a repetição do procedimento administrativo, expurgando-o do vício cometido, ou seja, concedendo ao A. a formalidade de audiência prévia.
Mas, para que o A. tenha direito a indemnização, importa também alegar e provar que, com a concretização da audiência prévia, a nova decisão da R. teria de forma certa, segura e inquestionavelmente ser outra, isto é, com um sentido jurídico completamente favorável à sua pretensão, porque assim da lei imperativamente resultaria, coisa que, todavia, não transparece da concreta lei do apoio judiciário.
Antes pelo contrário, o que resulta do artigo 34.º, n.º 5, da Lei n.º 34/2004, de 29/07 […], é que a R., ante a já citada “inexistência de fundamento legal da pretensão” do requerente de apoio judiciário (a inviabilidade da pretensão), cujo juízo técnico-discricionário do Advogado e da sua ordem profissional não está em apreciação nesta sede, não está inibida de voltar a proferir decisão de sentido idêntico, recusando nova nomeação para o mesmo fim.
É forçoso concluir, assim, que a falta de audiência prévia não é, no caso concreto, fundamento de uma ilicitude suficientemente certa e segura para efeitos de responsabilidade civil extracontratual da Entidade Demandada, pois, em suma, os danos alegados pelo A. não resultam directamente como consequência adequada e típica do vício de forma detectado, não logrando o A. alegar e demonstrar que, no caso de repetição do procedimento, a decisão administrativa de fundo seria diversa se a forma tivesse sido respeitada, porquanto, “in casu”, como dissemos, há a possibilidade de o acto ser repetido (com o mesmo conteúdo substantivo e decisor), o que afasta a responsabilidade civil extracontratual da R. pelo cometimento do referido vício de forma, segundo o entendimento adoptado no já citado acórdão do STA, no proc. n.º 0196/02, de 13/12/2003.»
U. Ou seja, a petição inicial padece de manifesto défice alegatório inultrapassável, na medida em que o Autor nunca poderia ter feito prova de que, exercendo o direito de audição prévia, a Recorrida proferiria decisão distinta, pois, em causa está a aceitação do juízo técnico do Advogado nomeado, e
V. Por outro lado, sempre estaria na disposição da Recorrida a possibilidade de repetir o acto expurgado da pretensa invalidade e sem que o tivesse de fazer em sentido distinto daquele que resulta na decisão de não nomeação de novo Advogado e consequente arquivamento de processo de nomeação de Patrono.
W. Sendo certo que, ainda assim, que nunca seria em sede de recurso que caberia ao Recorrente vir sanar a alegação deficitária em sede de petição inicial.
Não prescindindo,
X. Pronunciando-se o Tribunal ad quem em sentido contrário ao que se vem de expender, hipótese que apenas se conjectura por dever de cautela de patrocínio, sempre deverá pronunciar-se em relação a toda a matéria vertida nos autos, tendo em conta o fundamento da pronúncia do Tribunal recorrido e a parte da matéria cujo conhecimento ficou prejudicado.
Y. Nada obsta, pois, maturado o thema decidendum, a que o Tribunal de recurso conheça, por si, da mesma matéria que teve o seu conhecimento prejudicado pelo fundamento da Sentença prolatada.
Z. Pois, conforme dispõem os n.ºs 1 e 2 do art.º 149.º do CPTA,
1 - Ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objeto da causa, conhecendo do facto e do direito.
2 - Se o tribunal recorrido tiver julgado do mérito da causa, mas deixado de conhecer de certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, o tribunal superior, se entender que o recurso procede e que nada obsta à apreciação daquelas questões, conhece delas no mesmo acórdão em que revoga a decisão recorrida - negrito e sublinhado nossos
Assim,
AA. O Tribunal ad quem, sempre se deverá pronunciar acerca do estrito cumprimento da legalidade em toda a actuação da Ré, nomeadamente, (i) sobre a inexistência de qualquer dano invocado de forma minimamente circunstanciada quanto ao tempo, espaço e modo, (ii) quanto à inexistência da invocação da gravidade dos danos em causa, atendendo na natureza de dano não patrimonial, (iii) a inexistência de invocação e prova de qualquer nexo de causalidade adequada entre o facto e os danos pretensamente invocados, e (iv) sobre o comportamento manifestamente culposo do Autor, não recorrendo ao meio processual adequado e em tempo para sindicar o acto em causa e, ulteriormente e depois sedimentado o acto no ordenamento jurídico, vir exigir uma indemnização decorrente dos efeitos jurídicos deste.
Em suma,
BB. Conforme ficou demonstrado e provado nas pronúncias processuais da Recorrida, designadamente, na Contestação e resulta do Processo Administrativo anexo aos autos, para onde se remete e cujo teor se dá como reproduzido para todos os devidos e legais efeitos e, ainda, a título de economia e celeridade processuais,
CC. E atentando-se na correcção do decisório que nem sequer foi devidamente sindicado pelo Autor, sempre se deverá ter como absolutamente improcedente a iniciativa recursiva do Autor,
DD. E, ainda que assim não se entenda, o que não se concede, sempre deverá ser considerado improcedente, por não provado, o que ficou peticionado pelo Requerente e Recorrente.
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E termina "Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Ex.ªs certamente suprirão, deverá o recurso interposto ser considerado como improcedente in totum, por não provado, Com o que se fará a tão costumada…. JUSTIÇA.””.
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4 . A Digna Procuradora Geral Adjunta, neste TCA, notificada nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, emitiu douto e fundamentado Parecer que concluiu pela improcedência do recurso.
Apesar de notificado às partes, nenhuma se pronunciou acerca do referido Parecer.
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5 . Sem vistos, mas com envio prévio do projecto aos Ex.mos Srs. Juízes Desembargadores Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.
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6 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II
FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos, cuja completude e fidedignidade não vêm questionados:
1) O A. apresentou em 26/12/2016, no Centro Distrital de Segurança Social do Porto, um pedido de protecção jurídica, onde foi aberto o processo de apoio judiciário com a referência APJ n.º 31096/2017, tendo o seu pedido sido deferido em 15/02/2017 (cfr. fls. 1 do PA).
2) Na sequência da solicitação do A., em 15/02/2017 foi nomeado Patrono ao ora impetrante, que na mesma data pediu escusa, invocando quebra de confiança, fundamentando-se em prévia nomeação enquanto patrono do aqui A. no âmbito de outro processo de apoio judiciário. (cfr. docs. a fls. 7/8 do PA).
3) O pedido de escusa mencionado no ponto anterior foi deferido por despacho de 22/03/2017 e comunicado ao Autor/Beneficiário e ao Patrono Nomeado pelos ofícios n.º 393/2017-R e n.º 394/2017-R (cfr. docs. a fls. 13/15).
4) Através do ofício n.º 5481741, de 23/03/2017, o A. foi informado da substituição do Patrono Oficioso por nova Patrona (cfr. doc. a fls. 17 do PA).
5) Em 13/04/2017, a nova Patrona apresentou requerimento a pedir escusa do patrocínio do A., por entender não existir viabilidade jurídica na sua pretensão (cfr. requerimento a fls. 30/31 do PA).
6) Em 28/04/2017, foi a Patrona notificada para fundamentar o juízo de inviabilidade da pretensão do beneficiário, o que a mesma fez em 11/05/2017 (cfr. docs. a fls. 32/34 do PA).
7) Em 22/05/2017, o A. requereu a nomeação de novo patrono no âmbito do processo de apoio judiciário em causa nos presentes autos, insistindo no seu pedido, em 09/06/2017, pela mesma via (cfr. requerimentos a fls. 38/40 do PA).
8) Em 01/08/2017, foi proferido pela Vogal do Conselho Regional do Porto da Ordem dos Advogados (com competência delegada, publicada em DR, 2.ª Série, n.º 81, de 26/04/2017) despacho no qual foi deferido o pedido de escusa apresentado pela Patrona, no âmbito do processo de apoio judiciário n.º 31096/2017, com o seguinte teor: “Atentos os motivos e fundamentos apresentados pela Ilustre Colega relativamente ao pedido de escusa, alegando a inviabilidade da pretensão do beneficiário, defere-se o pedido de escusa. Não se nomeando novo advogado atenta a bastante fundamentação da inviabilidade da pretensão.” - (cfr. fls. 50 do PA).
9) O despacho transcrito no ponto anterior foi comunicado à Patrona pelo ofício n.º 1783/2017-S, datado de 02/08/2017 (cfr. fls. 51 do PA).
10) Em 04/08/2017, o despacho transcrito no ponto 8) supra foi comunicado ao Autor/Beneficiário pelo ofício n.º 1784/2017-S, datado de 02/08/2017 (cfr. fls. 52/54 e e-mail a fls. 55 do PA).
11) Em 23/08/2017, o A., por mensagem de correio eletrónico, interpôs recurso do despacho mencionado no ponto 8), peticionando a revogação do despacho em causa e a nomeação de novo patrono (cfr. fls. 58/59 do PA).
12) Em 09/02/2018, por decisão do Presidente do Conselho Regional do Porto da R., o recurso interposto pelo A. não foi aceite com fundamento na sua inadmissibilidade legal (cfr. fls. 64 do PA).
2 . MATÉRIA de DIREITO
Tendo em consideração, por um lado, a sentença recorrida - onde se analisou, ab initio, a tempestividade da acção, concluindo-se pela extemporaneidade, caducidade do direito de acção, na medida em que - justificadamente - as invalidades suscitadas [(i) incumprimento de prazo de decisão do pedido de escusa, (ii) falta de audiência prévia e (iii) violação do direito de acesso ao direito e aos tribunais], depois, o preenchimento dos requisitos cumulativos da responsabilidade civil extra contratual, em virtude de se ter entendido estar violado o direito de audiência prévia (na parte que o A./Recorrente não foi ouvido previamente à decisão de não nomeação de outro patrono, depois do pedido de escusa do anteriormente nomeado por manifesta inviabilidade da pretensão), apreciação efectivada a título incidental - como, aliás, se impunha, atenta a extemporaneidade do pedido de anulação do acto impugnado - e, por outro lado, as alegações de recurso, sem se olvidar a pronúncia da Ordem dos Advogados em sede de contra alegações, verificamos que as alegações de recurso - como aliás, se refere com assertividade nas contra alegações - se limitam a reafirmar o que havia sido propendido em sede de petição inicial, olvidando, de todo, a argumentação exaustiva e correcta (baseada na melhor doutrina e jurisprudência dos tribunais superiores) que suportou a também correcta decisão do TAF do Porto.
Aliás, esta falta de contra argumentação das alegações de recurso - repete-se - sem questionar, como era seu ónus recursivo, a sentença, dispensa-nos de adicionais considerações, por manifestamente desnecessárias, até pela evidência da decisão perante a factualidade provada - e não questionada - e que sufraga a jurisprudência uniforme dos tribunais superiores, maxime, do STA, cuja alusão é elucidativa.
Aliás, eloquente é igualmente o Parecer do M.º P.º - art.º 146.º, n.º 1 do CPTA - que acompanha, no essencial, a sentença recorrida.
Assim, refere-se, com toda a assertividade na decisão de 10/9/2021 do TAF do Porto:
"...
E ainda que se convoque o regime previsto no artigo 33.º, n.º 4, da Lei n.º 34/2004, de 29/07, acontece que, na data em que o requerimento de nomeação de patrono para a presente demanda foi apresentado nos competentes serviços do ISS, IP, em 01/04/2019 (cf. doc. n.º 7 junto com a p.i.), conforme atrás explanámos, há muito que já se havia esgotado o prazo de impugnabilidade do acto impugnado por vício conducente à sua mera anulabilidade.
Todavia, porque também está em causa nesta lide um pedido relativo a efectivação de responsabilidade civil extracontratual por acto administrativo supostamente ilícito, nos termos previstos no art.º 38.º, n.º 1, do CPTA, admite-se o conhecimento a título incidental da ilegalidade de um acto que já não possa ser impugnado, impondo-se frisar que, sem prejuízo desta sindicância incidental pelo Tribunal, não é possível ao A. obter o efeito que resultaria da anulação do acto aqui dado como inimpugnável.
...
O A. pretende ver reconhecido o seu direito ao pagamento de indemnização com fundamento em responsabilidade civil extracontratual da Entidade Demandada, por facto ilícito, tendo por causa de pedir a aparente ilicitude do acto que deferiu o pedido de escusa de Patrona Oficiosa nomeada no âmbito da Lei do Acesso ao Direito, e, simultaneamente, decidiu não nomear novo Patrono, que o A. entende ter gerado danos não patrimoniais e “perda de chance”.
Assim sendo, cumpre aferir os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual da Entidade Demandada, já atrás elencados, de verificação cumulativa.
A CRP estipula no art.º 22.º o princípio geral de responsabilidade civil do Estado e das demais entidades públicas, que “são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem”.
À data dos factos indicados como origem da responsabilidade em causa (2017) já vigorava a Lei n.º 67/2007, de 31/12, no que concerne à Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas.
Com efeito, verifica-se a existência de responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito quando se preenchem cumulativamente os seguintes pressupostos:
- Ser um ato ou conduta voluntária, objectivamente controlável pela vontade humana, traduzindo-se numa acção ou omissão (dever de agir), e que exclui os comportamentos puramente automáticos, involuntários ou de força maior. A acção tem de ser ilícita, nos termos do n.º 1 do art.º 483.º do CC;
- O acto deve ser culposo, enquanto conduta censurável, podendo traduzir-se em mera culpa ou dolo (sendo relevante tanto o dolo como a negligência para efeitos de responsabilidade civil). A culpa, enquanto nexo de imputação entre o facto ilícito e a vontade do agente, é apreciada em termos gerais ao abrigo do n.º 2 do art.º 497.º do CC, averiguando-se se o lesante podia e devia ter agido com observância formal e material da norma violada, e, em abstracto, considerando a diligência média de “um bom pai de família”, ou seja, de uma pessoa diligente colocada nas mesmas circunstâncias.
A culpa é relevante nos termos dos artigos 494.º, 496.º, n.º 4, 497.º, n.º 2, e 570.º do CC;
- Deve verificar-se um dano, ou prejuízo, que se traduz na lesão de um direito objecto de tutela jurídica. O dano é elemento essencial da verificação da responsabilidade civil, podendo traduzir-se em danos materiais e pessoais consoante se produzam danos em pessoas ou “coisas” e patrimoniais e não patrimoniais consoante sejam avaliáveis em termos pecuniários; poderão ser danos presentes ou futuros (arts. 483.º e 496.º do CC);
- Finalmente, entre o acto ilícito e culposo tem de existir uma relação causal com o dano, de forma a que o primeiro possa ser considerado causa jurídica adequada do segundo. É a teoria da causalidade adequada, constante do art.º 563.º do CC.
Desta forma, alegada a existência de responsabilidade civil extracontratual, é ao lesado que incumbe o ónus de alegar e provar os factos integradores dos pressupostos dessa responsabilidade, assente na verificação cumulativa dos pressupostos da idêntica responsabilidade prevista na lei civil, que já passamos em revista (cfr. acórdãos do STA, de 3/07/2007, no processo n.º 0443/07; de 2/12/2009, no processo n.º 0763/09, ambos “in” http://www.dgsi.pt/jsta).
Feito o enquadramento do instituto da responsabilidade civil extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas, cumpre descer ao caso concreto e aferir da ilicitude e da culpa, e apreciar se, in casu, pode ou não ser imputada uma conduta à Entidade Demandada que configure um acto ilícito e culposo susceptível de permitir a sua responsabilização.
O art.º 9.º da Lei n.º 67/2007, 31/12, estabelece o seguinte: “consideram-se ilícitas as ações ou omissões dos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objetivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos.”.
No caso concreto vem imputados contra o acto vícios formais e a violação do direito fundamental de acesso ao direito e aos Tribunais.
Do alegado incumprimento do prazo de decisão do pedido de escusa
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Nestes termos, improcede o vício invocado.
Da alegada falta de audiência prévia
O A. sustenta que a decisão em causa nos autos não foi precedida da formalidade de audiência prévia, dizendo que não foi ouvido antes da mesma ter sido proferida, o que consubstancia a preterição de formalidade essencial, prevista no art.º 23.º da Lei n.º 34/2004, além de constituir uma violação do seu direito ao contraditório.
Por seu turno, a Entidade Demandada defende que a Lei de Acesso ao Direito não prevê a audiência prévia do beneficiário no caso em apreço, argumentando que o CPA, enquanto regime geral, não é aplicável ao procedimento em questão, pois está em causa legislação especial.
Importa, pois, dividir a decisão impugnada em dois aspectos.
Num primeiro aspecto, da decisão da R. que defere o pedido de escusa e/ou de substituição de Patrono nomeado, porque se trata de um pedido que é formulado e sustentado pelo Patrono ante os órgãos da sua ordem profissional, entende-se que é inaplicável e desnecessária nesta vertente a intervenção do beneficiário, o ora A., a título de pronúncia em audiência prévia, pois trata-se ainda de uma relação estrita entre o Patrono e a sua ordem, onde aquele apresenta os seus motivos para a escusa e os submete à apreciação dos órgão da R., não estando ainda em causa o direito do impetrante ao acesso ao direito e aos Tribunais, pois, neste primeiro segmento, não foi ainda vedado ou negado tal acesso de forma definitiva.
Num segundo aspecto, bem diferente, já se passa quando a R., para além de deferir a escusa do Patrono, decide também não nomear novo Patrono. Aqui sim, nesta vertente específica, está já em causa uma decisão que toca directamente o direito e os interesses legalmente protegidos do A. no que tange ao acesso ao direito e aos Tribunais.
“In casu”, da prova documental patente nos autos e no PA não resulta que o A. tivesse sido notificado para se pronunciar quanto a um projecto de decisão de recusa de nomeação de novo Patrono no âmbito do processo de apoio judiciário n.º 31096/2017, decisão que impactou o A. directamente, pois, em suma, viu ser arquivado o processo de apoio judiciário.
O art.º 23.º da Lei n.º 34/2004, prevê que: “1 - A audiência prévia do requerente de protecção jurídica tem obrigatoriamente lugar, por escrito, nos casos em que está proposta uma decisão de indeferimento, total ou parcial, do pedido formulado, nos termos do Código do Procedimento Administrativo.
2 - Se o requerente de protecção jurídica, devidamente notificado para efeitos de audiência prévia, não se pronunciar no prazo que lhe for concedido, a proposta de decisão converte-se em decisão definitiva, não havendo lugar a nova notificação. (…).”
Acontece que, da apreciação do citado diploma legal, a “audiência prévia” se reporta concretamente ao pedido de protecção jurídica submetido “através da plataforma informática disponibilizada pelo sítio eletrónico da segurança social”, nos termos concretizados no anterior art.º 22.º do mesmo diploma, situação que é diversa do acto ora em crise, que não corre pelos serviços de segurança social, mas sim perante a Ordem dos Advogados.
Pois bem, como se vê, o pedido de escusa de Patrono e respectiva decisão, previsto no art.º 34.º da mesma Lei, carece, desta forma, de uma previsão expressa e própria em relação à formalidade de audiência prévia na tomada de uma decisão sobre o mesmo.
Mas isso não significa que a formalidade universal de audiência prévia, embora não especificamente preconizada no procedimento em apreço, não deva, igualmente, ser exigível, sobretudo, quando à decisão sobre o pedido de escusa venha também acoplada uma outra vertente decisória que afecta de forma directa e definitiva o direito de um particular ao acesso ao direito e aos Tribunais.
Nesta medida, o Tribunal entende ser aplicável o regime geral constante do CPA, nos casos em que existe uma lacuna legislativa, concretamente, o art.º 121.º e seguintes, por se entender, primeiramente, que se está perante uma actividade jurídica regulada por normas de direito administrativo, e, segundo, porque o A., apesar de não ser o requerente da escusa, é directamente interessado e afectado pela segunda vertente da decisão proferida, e, como tal, deve ser informado previamente sobre o sentido provável dessa mesma decisão.
Deste modo, nesta parte, a R. omitiu uma formalidade essencial, preterindo a audiência prévia do A., julgando-se, assim, verificado o invocado vício de forma, ainda que, consequentemente, não se anula o acto impugnado, porque nisso não consente o artigo 38.º, n.º 2, do CPTA, já que, como vimos, a presente sindicância é meramente incidental.
Ainda assim, do supra exposto não resulta de imediato uma ilicitude susceptível de fundamentar uma eventual indemnização:
“A circunstância de um ato jurídico ser ilegal, por incumprimento das normas legais ou regulamentares, ou princípios gerais aplicáveis, a que estava sujeito, não conduz inelutavelmente à sua ilicitude para efeitos de emergência de um direito a indemnização, no sentido de que não basta verificar-se qualquer ilegalidade, substantiva ou formal, na pronúncia administrativa para gerar obrigação de indemnizar” (cfr. Acórdão do TCAN, no proc. n.º 01543/11.6BEPRT, de 15/05/2020).
Neste sentido, tem sido pacífico o entendimento da jurisprudência administrativa de que, para suportar o pedido de indemnização, os danos devem resultar, no caso do vício de forma, directamente como sua consequência adequada e típica. E isto porque, sendo permitida a repetição do acto, expurgado do vício de que inicialmente padece (v.g., Ac. do STA, de 23/5/96, Rec. nº 39 387), a ilegalidade inerente aos vícios formais não constitui um indício seguro de violação de direito ou interesse de natureza substantiva do administrado justificativa da sua ressarcibilidade (neste sentido, v.g., Ac. do STA n.º 030840 cit.).
Assim sendo, a ilegalidade pode ser geradora de responsabilidade, mas apenas quando o lesado alegue e prove que o seu interesse ou direito seria satisfeito caso a Administração tivesse optado por realizar a audiência prévia, “ou seja, quando se demonstre que a decisão administrativa de fundo seria diversa se a forma tivesse sido respeitada”, (Acs. do STA, de 09/11/2000, Rec. N.º 046441 e de 02/07/2002, Rec. N.º 0405/02).
Dito de outro modo, “desde que haja a possibilidade de o acto ser repetido (com o mesmo conteúdo substantivo e decisor, repetimos), não haverá lugar a responsabilidade civil extracontratual” - cfr. Acórdão do STA, no proc. n.º 0196/02, de 13/12/2003.
Ora bem, é precisamente o que ocorre no caso vertente, porquanto, apurado que foi um vício de forma, sempre seria possível à R. a repetição do procedimento administrativo, expurgando-o do vício cometido, ou seja, concedendo ao A. a formalidade de audiência prévia.
Mas, para que o A. tenha direito a indemnização, importa também alegar e provar que, com a concretização da audiência prévia, a nova decisão da R. teria de forma certa, segura e inquestionavelmente ser outra, isto é, com um sentido jurídico completamente favorável à sua pretensão, porque assim da lei imperativamente resultaria, coisa que, todavia, não transparece da concreta lei do apoio judiciário.
Antes pelo contrário, o que resulta do artigo 34.º, n.º 5, da Lei n.º 34/2004, de 29/07 (Sendo concedida a escusa, procede-se imediatamente à nomeação e designação de novo patrono, excepto no caso de o fundamento do pedido de escusa ser a inexistência de fundamento legal da pretensão, caso em que pode ser recusada nova nomeação para o mesmo fim), é que a R., ante a já citada “inexistência de fundamento legal da pretensão” do requerente de apoio judiciário (a inviabilidade da pretensão), cujo juízo técnico-discricionário do Advogado e da sua ordem profissional não está em apreciação nesta sede, não está inibida de voltar a proferir decisão de sentido idêntico, recusando nova nomeação para o mesmo fim.
É forçoso concluir, assim, que a falta de audiência prévia não é, no caso concreto, fundamento de uma ilicitude suficientemente certa e segura para efeitos de responsabilidade civil extracontratual da Entidade Demandada, pois, como se disse, a repetir-se o procedimento administrativo, não comparecem indícios seguros, factuais e jurídicos, de que a nova decisão pudesse ser outra.
Em suma, os danos alegados pelo A. não resultam directamente como consequência adequada e típica do vício de forma detectado, não logrando o A. alegar e demonstrar que, no caso de repetição do procedimento, a decisão administrativa de fundo seria diversa se a forma tivesse sido respeitada, porquanto, “in casu”, como dissemos, há a possibilidade de o acto ser repetido (com o mesmo conteúdo substantivo e decisor), o que afasta a responsabilidade civil extracontratual da R. pelo cometimento do referido vício de forma, segundo o entendimento adoptado no já citado acórdão do STA, no proc. n.º 0196/02, de 13/12/2003.
Da alegada violação do direito de acesso ao direito e aos Tribunais
O A. argumenta que o acto impugnado viola o seu direito fundamental de acesso ao direito e aos Tribunais, consagrado nos artigos 20.º e 268.º da CRP, que, como vimos, está, entre outros, concretizado através do sistema de protecção jurídica resultante da Lei n.º 34/2004, de 29/07, suscitando, na prática, numa nova ilegalidade do acto impugnado.
O art.º 34.º do mencionado normativo, nomeadamente, o n.º 5 prescreve que: “Sendo concedida a escusa, procede-se imediatamente à nomeação e designação de novo patrono, excepto no caso de o fundamento do pedido de escusa ser a inexistência de fundamento legal da pretensão, caso em que pode ser recusada nova nomeação para o mesmo fim.”.
Já atrás referimos que o art.º 18.º, n.ºs 2 e 3, da CRP, permite restrições legais aos direitos, liberdades e garantias e aos direitos análogos. É o que faz a lei ordinária, permitindo a recusa de nova nomeação de Patrono nos casos em que o causídico nomeado pede escusa, fundamentando esse pedido na “inexistência de fundamento legal da pretensão”.
A decisão administrativa do sistema de segurança social que concede o apoio judiciário ao A. não constitui uma garantia absoluta e inderrogável de que o impetrante terá sempre direito e em qualquer circunstância à assistência de um Patrono. É que a decisão administrativa inicial do ISS, IP não bloqueia, nem implica que, a jusante, o Patrono nomeado e a Ordem dos Advogados possam aquilatar acerca da viabilidade, ou da inviabilidade, do fundamento legal da pretensão do beneficiário de apoio judiciário.
Tal restrição do direito de acesso ao direito e aos Tribunais, veiculada pela lei ordinária do apoio judiciário, mostra-se equilibrada e proporcional, pois visa evitar que os Advogados e a sua ordem profissional se vejam na contingência inadmissível de, obrigatoriamente, terem de patrocinar causas que, segundo um juízo técnico e discricionário, são inviáveis, impossíveis ou eticamente reprováveis, evitando-se, assim, a alocação de recursos humanos e materiais e dispêndio de tempo dos Advogados em processos sem fundamento, quando outros cidadãos se encontram a aguardar a nomeação de Patrono em causas credoras de justificação legal.
Deste modo, não se vislumbra com a prática do acto impugnado qualquer restrição desequilibrada ou desproporcional do direito de acesso ao direito e aos Tribunais, garantido constitucionalmente, o que equivale a dizer que, neste conspecto, nenhum vício de violação de lei se perscruta, faltando, de novo, a verificação do pressuposto da ilicitude para efeitos de efectivação da responsabilidade civil extracontratual da Ré.
Porque de verificação cumulativa, faltando o pressuposto da ilicitude, a presente acção está votada ao insucesso, devendo absolver-se a R. do pedido de condenação no pagamento de indemnização.
...".
**
Resulta assim - como se disse - que, da conjugação das alegações e da sentença recorrida, nenhum argumento é apontado naquelas - supra sintetizadas - que coloquem em causa, minimamente, a decisão recorrida.
Sendo manifesto que, in casu, a violação do direito de audiência prévia, pese embora verificada, apenas indutora da mera anulabilidade e inverificação das demais invalidades, como seja, a alegada violação do direito de acesso ao direito e aos tribunais, não conduzem, inelutavelmente, a uma caracterização da ilicitude que importe um direito a uma indemnização, na medida em que para tal não se basta apenas qualquer ilegalidade substancial ou formal, temos apenas de concluir pela bondade da decisão do TAF do Porto e assim, em negação do provimento ao recurso, manter aquela decisão.
III
DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e assim manter a sentença recorrida.
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Custas pelo recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.
*
Notifique-se.
DN.
Porto, 8 de Abril de 2022
Antero Salvador
Helena Ribeiro
Nuno Coutinho |
