| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - RELATÓRIO
O MUNICÍPIO DE (...), inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, datada de 22 de outubro de 2020, que julgou procedente a pretensão contra si deduzida pela sociedade comercial F., S.A., a final da Petição inicial, em que peticionava a sua condenação no sentido de:
“a) Ser anulado o ato final de adjudicação da empreitada à proposta apesentada pela Contrainteressada – A., Ld.ª , no âmbito do Procedimento do Concurso Público denominado “Reabilitação da Escola da (...)”;
b) Ser o R. condenado a excluir a proposta apresentada pela concorrente – A., Ld.ª;
c) Ser o Réu condenado a adjudicar a proposta apesentada pela A.
[…]”* No âmbito das Alegações por si apresentadas [Cfr. fls. 263 dos autos, SITAF], elencou a final as conclusões que ora se reproduzem:
“CONCLUSÕES:
I. Vem o presente recurso interposto da douta Decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu que anula o acto de adjudicação proferido no âmbito da empreitada de “Reabilitação da Escola da (...)” e todos os actos dele consequentes, e condena o ora Recorrente a adjudicar o contrato concursado à Recorrida “F., S.A.”
II. Para tanto, concluiu o Tribunal a quo que o acto de adjudicação se encontra ferido de invalidade, já que a proposta da CI, por não ser instruída com os documentos exigidos no ponto 12, d) do PP, devia ter sido excluída nos termos do disposto nos artigos 57.º, n.º 1, alínea c), 70.º n.º 2, alínea a) e 146.º, n.º 2, alíneas d) e o) todos do CCP.
III. Com o devido e maior respeito, entende-se que, ao decidir como decidiu, o Mmº Tribunal a quo, não interpretou correctamente o disposto na alínea d) do ponto 12 do Programa do Procedimento (PP), estabelecendo exigências, em matéria de conteúdo das propostas, que aquela peça procedimental manifestamente não contempla e que, não correspondem, de todo em todo, àquela que foi a vontade do ora Recorrente.; depois, e consequentemente, subsumiu erradamente os factos às normas constantes dos artigos 57.º, nº1, alínea c), 70.º n.º 2, alínea a) e 146.º, n.º 2, alíneas d) e o), todos do CCP. Vejamos então.
IV. O ponto 12, alínea d) do PP, no seguimento do disposto no artigo 60º do CCP, determinava que as propostas a apresentar deveriam ser instruídas, entre outros, pelos seguintes documentos: (…) d) Documento com a indicação de que os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondem às habilitações contidas nos alvarás, ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo instituto da construção e do imobiliário nos termos da portaria referida no n.º 2, do artigo 81º, para efeitos da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações. (cfr. ponto 4. Dos Factos Provados, pág.6 da Sentença).
V. Quer do teor do texto e do exigido na alínea d) do ponto 12 do PP (dado como provado), como do texto do artigo 60º, resulta manifesto que o que o Recorrente exigiu na fase de apresentação de propostas foi que os concorrentes apresentassem um documento/declaração, com a indicação dos preços parciais dos trabalhos que se propunham executar.
VI. Com este documento, esta declaração, em que o concorrente indica a divisão parcial dos trabalhos e respectivos preços, pretende-se que, na proposta, fique consignado que trabalhos parciais e valores o concorrente se propõe executar (e, caso o entenda, subcontratar), não se exigindo neste documento que os concorrentes identifiquem, desde logo, as entidades, caso depois queiram subcontratar para esse efeito.
VII. Se mais tarde a sua proposta for adjudicada, esse documento serve para aferir e confirmar, em fase de habilitação, se o adjudicatário (ou aquele a quem o mesmo venha a recorrer para a execução de alguns trabalhos) tem a classe da habilitação exigível para a execução daqueles trabalhos, o que é feito com a análise dos alvarás entregues nesta fase, o que, aliás, também foi definido no procedimento.
VIII. Por sua vez no ponto 9.4 do Programa de Concurso estipulou-se que um dos documentos de habilitação a apresentar pelo adjudicatário era: 9.4.Alvará ou documento da titularidade de alvará ou certificado de empreiteiro emitido pelo IMPIC, necessário para a execução da obra, contendo as seguintes categorias: 1ª e 5ª Subcategorias, da 1ª categoria, e 2ª, 9ª e 12ª Subcategorias da 4ª Categoria. A 1ª subcategoria da 1ª categoria tem de ser de classe que cubra o valor global da proposta e integrar-se na categoria em que o tipo da obra se enquadra. (cfr. ponto 6. dos FP, pág.7 da Sentença)
IX. Esta exigência – em fase de habilitação, pós-adjudicação – decorre, aliás, do CCP, designadamente, dos seus artigos 77º e 81º, e do artigo 3º da Portaria n.º 372/2017, de 12.04, que define as regras e os termos de apresentação dos documentos de habilitação do adjudicatário no âmbito de procedimentos de formação de contratos públicos.
X. Como se verifica, na fase de apresentação de propostas, o ora Recorrente não quis e, por isso, não exigiu, em nenhuma norma das peças procedimentais, que um dos documentos que tinha que instruir as propostas fosse o alvará. Para o Recorrente, a apresentação do alvará devia ser (conforme definido pelo Recorrente no ponto 9.4. do PP) só em fase de habilitação, vontade que decorre, de forma literal, do texto da alínea d), do ponto 12 e do ponto 9.4 do PP, como foi por si expressamente reiterada e manifestada no Relatório Final (cfr. Ponto 13. dos Factos Provados, pág.12 da Sentença)
XI. É este, só podendo ser este, apelando, designadamente às regras gerais da interpretação jurídica plasmadas no artigo 9º do Código Civil (aqui aplicáveis), o sentido da declaração que o ora Recorrente verteu na alínea d) do ponto 12 do Programa do Procedimento, declaração essa que está em conformidade com o disposto pelo n.º 4 do artigo 60.º e n.ºs 1 e 2 do artigo 81.º do CCP.
XII. Deste modo, e com o devido respeito, não podia o Tribunal a quo ter entendido que além da descrição dos preços parciais dos trabalhos a executar, os concorrentes tinham que, nas suas propostas, comprovar as suas habilitações para os executar (cfr. fls. 25 da Sentença, 1º§); que foi o próprio R. que se vinculou, no Programa do Concurso, a exigir dos concorrentes que os mesmos instruíssem as suas propostas com aquele específico documento – documento comprovativo das suas habilitações, alvará. (cfr. fls. 25 da Sentença, 2º§); que o documento exigido pelo R. na alínea d) do ponto 12 do Programa do Concurso visava apurar se os concorrentes (ou as entidades que indicariam subcontratar), e não o adjudicatário, dispunham de habilitações profissionais para executar os trabalhos previstos. (…) Daí exigir a apresentação de um específico documento contendo tais informações., violando com este entendimento o disposto na alínea d) do ponto 12 do PP e o artigo 9º do CC.
XIII. Ora, tendo presente o contexto desta declaração, entende-se que a Contra-interessada, aquando da apresentação da sua proposta, cumpriu de forma completa e integral as exigências constantes da alínea d) do ponto 12 do Programa do Procedimento, cumpriu o disposto no n.º 4 do artigo 60.º CCP, ao apresentar o documento “Declaração de Habilitações”.
XIV. Diz o Tribunal a quo que o recorrente tinha a obrigação de identificar logo na proposta as entidades que pretendia subcontratar, razão pela qual, entende que a proposta da Contra-interessada se encontra incompleta. Com o devido respeito, não se concorda.
XV. De facto, conforme se pode ler no douto Acórdão do TCAS de 29.03.2012, proferido no Proc. n.º 08538/12, que aqui seguimos: não é exigível ao concorrente identificar logo na proposta as habilitações necessárias ou as entidades que pretende subcontratar para execução de tais obras. A exclusão de um concorrente com base na não apresentação inicial de tais habilitações ou entidades viola o disposto no artigo 60º nº4 e 81º do Código dos Contratos Públicos.
XVI. Como se verifica, com a sua proposta a CI entregou um documento intitulado “Declaração de Habilitações”, onde declara, ser Titular do Alvará de Construção n.º 66327 – PUB; que o referido alvará lhe confere autorização para executar os trabalhos da 1ª subcategoria da 1ª categoria, sendo o seu alvará de classe 5 e o preço proposto para os respectivos trabalhos ser de €965.638,83; bem como lhe confere autorização para executar os trabalhos da 5ª subcategoria da 1ª categoria, pelo facto de o seu Alvará ser de classe 4 e o preço proposto para os respectivos trabalhos ser de €185.796,28.
Quanto aos demais trabalhos, referentes às 2ª, 9ª e 12ª subcategorias da 4.ª categoria indicou, naquele documento, os preços parciais dos mesmos e que a empresa titular do Alvará seria “a definir”, declarando que em caso de adjudicação, aqueles trabalhos seriam executados por empresas qualificadas e especializadas e que seriam apresentadas declarações de compromisso juntamente com os documentos de habilitação. Juntou também com a sua proposta o Alvará de empreiteiro de obras públicas emitido pelo IMPIC, I.P. (cfr. pontos 8 e 9 dos factos provados da Sentença).
XVII. Assim sendo e como se defende, o documento entregue pela Contra-interessada com a sua proposta cumpriu integralmente o exigido pela alínea d) do ponto 12 do PP, e bem assim o ora Recorrente conseguiu atingir a finalidade pretendida com a exigência da entrega desse documento, quando, em sede de habilitação, veio efectivamente a confirmar, pelos documentos entregues pela Contra-interessada, que quer a mesma, quer a entidade subcontratada, possuíam o adequado e necessário alvará de construção emitido pelo IMPIC, IP, para a execução dos respectivos trabalhos (cfr. ponto 15 dos factos provados da Sentença).
XVIII. Com o devido respeito, entende-se que o Mm.º Tribunal a quo laborou num equívoco de interpretação da alínea d) do ponto 12 do PP ao considerar que a entidade adjudicante, desde logo e em sede de apresentação de propostas, pretendia que os concorrentes, bem como as entidades que estes pretendiam subcontratar, comprovassem as suas habilitações profissionais, designadamente com a entrega dos competentes Alvarás, conforme disposto no n.º 2 do artigo 81.º do CCP, n.º 2 do artigo 2.º da Portaria n.º 372/2017, de 14 de Dezembro e n.º 2 do artigo 6.º da Lei n.º 41/2015, de 03 de Junho.
XIX. E bem assim, partindo desta premissa o Mmº Tribunal a quo concluiu –erradamente - que a exigência da comprovação da posse das habilitações profissionais dos concorrentes em sede de apresentação de propostas configurava um requisito especial de acesso ao procedimento e portanto um termo ou condição relativo a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem, conforme disposto pela alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º CCP.
XX. Não se põe em causa que o concorrente deva possuir, à data de apresentação da sua proposta, as habilitações profissionais necessárias à execução da prestação contratual e que as mesmas são distintas das habilitações pessoais do adjudicatário consagradas no artigo 55.º CCP. No entanto, ainda que a entidade adjudicante possa exigir que, com a apresentação das propostas, esses documentos devam ser apresentadas - podendo-se, nesse caso, daí retirar as necessárias consequências caso o concorrente não os junte - em nenhum lado se exige que assim tenha que ser.
XXI. Por todo o exposto, necessariamente se terá de concluir que o Mm.º Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, interpretando erradamente o conteúdo da alínea d) do ponto 12 e 9.4. em violação do artigo 9º do Código Civil, bem como, o disposto nos artigos 57.º, n.º1, alínea c), 60º, n.º 4, 77º, 81º, bem como o artigo 3º da Portaria n.º 372/2017, de 12.04, violou ainda o disposto nos 70.º n.º 2, alínea a) e 146.º, n.º 2, alíneas d) e o) todos do CCP.
XXII. Pelo que deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente e, consequentemente, deve ser revogada a Sentença proferida e substituída por outra que determine a manutenção do acto de adjudicação impugnado, com todas as consequências legais.
TERMOS EM QUE,
Confiando-se no Douto suprimento de Vossas Excelências,
- Deve ser dado provimento ao presente recurso, com todas as consequências
legais,
ASSIM SE FAZENDO INTEIRA J U S T I Ç A."
**
A Recorrida F., S.A. apresentou Contra alegações [Cfr. fls. 295 dos autos - SITAF], no âmbito das quais, a final, elencou as conclusões que ora se reproduzem:
“CONCLUSÕES:
A) Por sentença proferida nos autos foi julgada procedente a Acão intentada pela Autora/Recorrida, que em consequência determinou a anulação da deliberação do Réu – MUNICÍPIO DE (...) do acto de Adjudicação do contrato concursado à Contrainteressada “A., Lda” no âmbito da empreitada de “Reabilitação da Escola da (...)” , tendo determinado a anulação de todos os actos subsequentes incluindo o contrato entretanto outorgado e condenado o Réu/ Recorrente a adjudicar o contrato concursado à A. “F., S.A.”.
B) A sentença proferida em 1ª Instância não merece qualquer censura, não padecendo dos vícios que lhe são apontados pelo Réu/recorrente, devendo-se manter-se na íntegra a decisão ali proferida, mantendo-se igualmente inalterada a resposta que foi dada pelo tribunal a quo a toda a matéria de facto.
C) Desde logo, alega o Réu/Recorrente que “Com o devido e maior respeito, entende-se que, ao decidir como decidiu, o Mmº Tribunal a quo, desde logo, não interpretou corretamente o dis posto na alínea d) do ponto 12 do Programa do Procedimento (PP), estabelecendo exigências, em matéria de conteúdo das propostas, que aquela peça procedimental manifestamente não contempla e que, não correspondem, de todo em todo, àquela que foi a vontade do ora Recorrente. Depois, e consequentemente, subsumiu erradamente os factos às normas constantes dos artigos 57.º, nº1, alínea c), 70.º n.º 2, alínea a) e 146.º, n.º 2, alíneas d) e o), todos do CCP. (…) E que “Quer do teor do texto e do exigido na alínea d) do ponto 12 do PP (dado como provado), como do texto do artigo acabado de transcrever, resulta manifesto que o que se pretende na fase de apresentação de propostas é que os concorrentes apresentem um documento, com a indicação dos preços parciais dos trabalhos que se propõe executar. (…) Com este documento, esta declaração, em que o concorrente indica a divisão parcial dos trabalhos e respetivos preços, pretende-se que, na proposta, fique consignado que trabalhos parciais e valores o concorrente se propõe executar (e, caso o entenda, subcontratar), não se exigindo neste documento que os concorrentes identifiquem, desde logo, as entidades, caso depois queiram subcontratar para esse efeito. Se mais tarde a sua proposta for adjudicada, esse documento serve para aferir e confirmar, em fase de habilitação, se o adjudicatário (ou aquele a quem o mesmo venha a recorrer para a execução de alguns trabalhos) tem a classe da habilitação exigível para a execução daqueles trabalhos, o que é feito com a análise dos alvarás entregues nesta fase, o que, aliás, também foi definido no procedimento.”
D) Ora, não corresponde à realidade o invocado pelo Réu/recorrente, porquanto foi feita correta interpretação pelo tribunal a quo quer quanto ao disposto na alínea d) do ponto 12 d o Programa do Procedimento (PP), quer quanto aos demais documentos exigidos no Programa de Procedimento.
E) O concurso público em causa rege-se, especialmente, pelas respetivas peças do procedimento – conforme Programa de Procedimento (PC) e Caderno de Encargos (CE) juntos ao Processo Administrativo Instrutor (PA)
F) De acordo com o programa de procedimento, o concurso público em causa, conforme ficou apontado supra, tem por objeto a celebração de contrato para a “ Empreitada de Reabilitação da Escola da (...).”
G) De acordo com o ponto 12, alínea d) do Programa do Concurso, as propostas a apresentar deveriam ser instruídas, além do mais, com os seguintes documentos: “(…) d) Documento com a indicação de que os preços parciais dos trabalhos que se propõe executa r correspondem às habitações contidas nos alvarás, ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo instituto da construção e do imobiliário, I.P., nos termos da portaria referida no n.º 2 do artigo 81.º, para efeitos da verificação da conformida de desses preços com a classe daquelas habilitações . (….) cfr. ponto 4 dos factos considerados provados, pag.6 da Sentença e do Programa do Concurso – documento de fls. 1379-v.º a 1385 do processo administrativo apenso aos presentes autos em suporte digital).
H) Em conformidade com o Programa de Procedimento, a proposta de cada um dos concorrentes deveria ser instruída com os documentos referidos nas alíneas a) a g) do ponto 12 do Programa de Procedimento e apresentados diretamente na plataforma eletrónica já identificada, através de meio de transmissão escrita e eletrónica de dados (cfr. ponto 11 do Programa).
I) Estabelecia-se expressamente na al. d) do citado ponto 12 do Programa de Procedimento e impunha-se a cada concorrente a obrigação de fazer acompanhar a proposta com o “d) Documento com a indicação de que os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondem às habilitações contidas nos alvarás, ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo instituto da construção e do imobiliário, I.P, nos termos da portaria referida no n.º 2 do artigo 81.º, para efeitos da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações.”
J) Correspondendo, aquele artigo à obrigatoriedade de apresentação de Alvará para as 1.ª (Estruturas e elementos de betão) e 5.ª (Estuques, pinturas e outros revestimentos) Subcategorias da 1.ª Categoria (Edifico e Património construído), e 2.ª (Redes elétricas de baixa tensão), 9.ª (Ascensores, escadas mecânicas e tapetes rolantes) e 12.ª Subcategorias (Redes de distribuição de gás) da 4.ª Categoria (Instalações Elétricas e Mecânicas) – cfr. concluiu o distinto júri em sede de relatório preliminar.
K) Da análise da proposta da concorrente - A., Lda.- é possível constatar que a mesma não integra o documento exigido na al. d) do ponto 12 do Programa de Concurso, não possuindo alvará para as 1.ª (Estruturas e elementos de betão) e 5.ª (Estuques, pinturas e outros revestimentos) Subcategorias da 1.ª Categoria (Edifico e Património construído), e 2.ª (Redes elétricas de baixa tensão), 9.ª (Ascensores, escadas mecânicas e tapetes rolantes) e 12.ª Subcategorias (Redes de distribuição de gás) da 4.ª Categoria (Instalações Elétricas e Mecânicas); e
L) Por outro lado, não indica os alvarás de empreiteiros de obras públicas a subcontratar com as autorizações exigidas bem como declaração de compromisso dos referidos empreiteiros para a execução dos trabalhos relacionados com as referidas habilitações.
M) Como, aliás resulta dos pontos 8 e 9 dos factos considerados provados (pag. 8 a10 da Sentença Recorrida)“ 8. A proposta apresentada pela Contra-interessada, «A., Lda.», integra, além do mais, um documento intitulado “Declaração de Habilitações” onde declara, ser Titular do Alvará de Construção n.º 66327 – PUB; que o referido alvará lhe confere autorização para executar os trabalhos da 1ª e 5ª subcategoria da 1ª categoria (….)“ Quanto aos demais trabalhos, referentes à 2ª, 9ª e 12ª subcategorias da 4.ª categoria indicou, naquele documento, os preços parciais dos mesmos e que a empresa titular do Alvará seria “a definir”, declarando que em caso de adjudicação, aqueles trabalhos seriam executados por empresas qualificadas e especializadas e que seriam apresentadas declarações de compromisso juntamente com os documentos de habilitação.” (negrito nosso) Juntou também com a sua proposta o Alvará de empreiteiro de obras públicas emitido pelo IMPIC, I.P.” (cfr. proposta da Contrainteressada – documento de fls. 1634 fls. e documento 1642-v.º e 1643do processo administrativo apenso aos presentes autos em suporte digital);
N) Isto é, a Contrainteressada “A., Lda,” limitou-se apresentar na sua proposta o Alvará de Construção n.º 66327- PUB – para as subcategorias 1ª 5ª da 1º Categoria, o que era insuficiente a realização de todos os trabalhos de empreitada nomeadamente os contidos nas 2.ª (Redes elétricas de baixa tensão), 9.ª (Ascensores, escadas mecânicas e tapetes rolantes) e 12.ª (Redes de distribuição de gás) Subcategorias da 4.ª Categoria (Instalações Elétricas e Mecânicas) – em conformidade com na al. d) do ponto 12 do programa de procedimento.
O) E por outro lado, também não indicou na sua proposta, os alvarás de empreiteiros de obras públicas a subcontratar com as autorizações exigidas bem como declaração de compromisso dos referidos empreiteiros para a execução dos trabalhos relacionados com as referidas habilitações, tal como era exigido no ponto 12 al. d) do Programa de Procedimento.
P) Contrariamente ao alegado pelo Réu/ Recorrente, tal documento era exigido aquando da apresentação das propostas e não apenas na fase de habilitação como agora tenta inculcar, tanto mais que constava da al. d) do ponto 12 do Programa de Procedimento como documento que deveria constituir a proposta.
Q) Vide que, a própria Contrainteressada apresentou na sua proposta o comprovativo do Alvará n.º 66327 – PUB de que é titular, pois sabia da obrigatoriedade e exigência da sua apresentação em sede da apresentação de propostas.
R) Não colhe a argumentação, agora aventada pelo Réu/recorrente,
S) Com efeito, a entidade adjudicante exigiu que os concorrentes, logo nas suas propostas indicassem as suas habilitações para executar os trabalhos previstos, por referência aos preços parciais dos mesmos.
T) Sendo que, além da descrição dos preços parciais dos trabalhos a executar, os concorrentes tinham que, nas suas propostas, comprovar as suas habilitações para os executar.
U) Claro está, que as correntes o poderiam fazer por referência a entidades a subcontratar para essa execução nos termos do Art.º 3º, nº 2 da Portaria n.º 372/2017, de 14 de Dezembro e do Art.º 20º n.º 3 da Lei n.º 41/205, de 3 de Junho – contudo teriam de comprovar a respetiva habilitação.
V) Devendo nesse caso a concorrente que pretendesse socorrer-se das habilitações dos empreiteiros a subcontratar, identificar logo na fase de apresentação de propostas qual a entidade a pretendia subcontratar e qual a classe de habilitações que a mesma detinha, para que se pudesse concluir que no caso detinhas a classe de habilitações necessária para executar os trabalhos em apreço, o que não sucedeu.
W) A concorrente – A., Lda, não havia apresentado com a sua proposta tal documento, não possuindo alvará para as 1ª (estruturas e elementos de betão) e 5ª (estuques, pinturas e outros revestimentos) subcategorias da 1ª categoria (edifício e património construído), bem como para a 2ª (redes eléctricas de baixa tensão), 9ª (ascensores, escadas mecânicas e tapetes rolantes) e 12ª (redes de distribuição de gás) subcategorias da 4ª categoria (instalações elétricas e mecânicas).
X) E bem assim que, a proposta da Contrainteressada não indica os Alvarás dos empreiteiros de obras públicas a subcontratar com as autorizações exigidas bem como declaração de compromisso dos referidos empreiteiros para a execução dos trabalhos relacionados com as referidas habilitações.
Y) Sendo que tais documentos deveriam instruir a proposta, o que a CI A., Lda – não observou.
Z) Pelo que, a proposta da concorrente - A., Lda - não cumprindo com o disposto na al. d) do ponto 12 do Programa de Concurso deverá ser excluída com fundamento no disposto na aliena a) do n.º 2 do Art. 70º do CCP conjugado com as alíneas b) e c) do Art. 57º do CCP.
AA) Prevê o artigo 56º do Código dos Contratos Públicos (doravante CCP) dá-nos a noção de proposta “a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo”
BB) Contudo, apesar do conceito dado por aquele artigo parecer dar a entender que a proposta se traduz numa mera declaração de vontade de contratar, do n.º 1 do artigo 57º do CCP, resulta com clareza que a proposta é muito mais do que isso.
CC) Com efeito, a proposta deve ser integrada não só por uma declaração inequívoca de contratar nos termos e condições constantes do caderno de encargos, mas englobará também os documentos relativos aos atributos da proposta (modo como o concorrente se dispõe a contratar os aspetos submetidos à concorrência de acordo com o programa do procedimento e do caderno de encargos), os documentos que o programa do procedimento exija que sejam juntos, no caso concreto).
DD) Por outro lado, atributo da proposta é qualquer elemento ou característica da proposta que diga respeito a um especto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos (cfr artigo 56º, n.º 2 CCP).
EE) Como se concluiu, e bem, na douta sentença “ ….no concurso sub specie, um dos documentos exigidos pela entidade adjudicante a ser apresentado com as propostas pelos concorrentes, era precisamente o “ documento com a indicação de que os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondem às habitações contidas nos alvarás, ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo instituto da construção e do imobiliário, I.P., nos termos da portaria referida no n.º 2 do artigo 81.º, para efeitos da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações”.
FF) Desta forma, a entidade adjudica nte exigiu que os concorrentes, logo nas suas propostas, indicassem as suas habilitações para executar os trabalhos previstos, por referência aos preços parciais dos mesmos. Isto é, além da descrição dos preços parciais dos trabalhos a executar, os concorr entes tinham que, nas suas propostas, comprovar as suas habilitações para os executar, sendo certo que o poderiam fazer por referência a entidades a subcontratar para essa execução (ao abrigo do disposto no art.º 3º, n.º 2 da Portaria n.º 372/2017, de 14 de Dezembro e do art.º 20º, n.º 3 da Lei n.º 41/2015, de 3 de Junho), comprovando, claro está, a respectiva habilitação.” (sublinhado nosso.
GG) É contraditório, vir o Réu/recorrente dizer agora que “E, nesta fase – apresentação de propostas – foi este, e apenas este, o documento/declaração que o Recorrente quis - e exigiu - que os concorrentes entregassem com a sua proposta. (…) não se exigindo neste documento que os concorrentes identifiquem, desde logo, as entidades, caso depois queiram subcontratar para esse efeito. Se mais tarde a sua proposta for adjudicada, esse documento serve para aferir e confirmar, em fase de habilitação, se o adjudicatário (ou aquele a quem o mesmo venha a recorrer para a execução de alguns trabalhos) tem a classe da habilitação exigível para a execução daqueles trabalhos, o que é feito com a análise dos alvarás entregues nesta fase, o que, aliás, também foi definido no procedimento. (….) “,
HH) Pois, que, se efetivamente assim fosse, então naturalmente que a Ré/recorrente não o faria constar do Programa de Procedimento da relação de documentos apresentar com a proposta.
II) Concordamos, assim, inteiramente com o vertido na douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, que deverá ser inteiramente mantida,
JJ) Porquanto, não colhe a argumentação, agora aventada pelo Réu/recorrente “de que este documento apenas seria a apresentar na fase de habilitação do concurso, desde logo, porque foi o próprio Réu/Recorrente que se vinculou no programa a exigir dos concorrentes que instruíssem as suas propostas com aquele especifico documento.” - cfr. se pode extrair da Douta sentença (pap. 25)
KK) Por outro lado, também não pode colher a argumentação de que contrainteressada ao “declarar no próprio documento “ em caso de adjudicação, os trabalhos correspondentes à 2ª, 9º e a 12º Subcategoria da 4ª Categoria serão executados por empresas qualificadas e especializadas sendo que serão apresentadas declarações de compromisso juntamente com os documentos de habilitação”. Nessa “Declaração”, é clara a intenção de subcontratar por parte da concorrente , para a execução dos trabalhos relativos às Instalações elétricas e mecânicas.”
LL) Pois que, a simples declaração de intenção de subcontratar não substitui a falta do documento que era exigido na al. d) do ponto 12 do Programa de Procedimento.
MM) Isto é, apenas, vem confirmar que a CI “ A., Lda.” na data de apresentação da proposta não detinha alvará específico para aquelas classes de trabalhos – tal como era exigido.
NN) Do mesmo modo, não pode colher a argumentação do Réu/ Recorrente quando refere “Se mais tarde a sua proposta for adjudicada, esse documento serve para aferir e confirmar, em fase de habilitação, se o adjudicatário (ou aquele a quem o mesmo venha a recorrer para a execução de alguns trabalhos) tem a classe da habilitação exigível para a execução daqueles trabalhos, o que é feito com a análise dos alvarás entregues nesta fase, o que, aliás, também foi definido no procedimento …”
OO) Pois que, não se percebe, nem o Réu/Recorrente logrou esclarecer de que forma poderia a CI “ A., Lda” comprovar em sede de habilitações - que detém as classes de habilitação exigidas no Programa de Procedimento, quando não identifica na sua proposta os subempreiteiros a que pretende recorrer, que pudessem deter tais classes de habilitações que o mesmo não detém, de modo a poder aproveitar das mesmas ou sequer junta declaração de compromisso dos referidos empreiteiros/ subempreiteiros para a execução dos trabalhos relacionados com as referidas habilitações.
PP) o atributo da proposta corresponde à resposta que cada concorrente dá aos elementos submetidos à concorrência pela entidade adjudicante, isto é, os termos em que o concorrente se dispõe a contratar, abarcando qualquer elemento da proposta suscetível de influenciar o conteúdo obrigacional assumido pelo concorrente no âmbito da concorrência.
QQ) De acordo com o próprio programa do procedimento aquele específico documento, constitui um atributo da proposta.
RR) Para a lei só há atributo quando esteja em causa um qualquer especto (minimamente relevante) da execução do contrato sobre o qual a concorrência é chamada a oferecer a sua prestação, a sua proposta propriamente dita.
SS) Constituindo, assim, um elemento essencial do conteúdo da proposta, os atributos são naturalmente o primeiro dos seus elementos abrangidos pelo princípio da intangibilidade, ou seja, da sua imodificabilidade após a respetiva apresentação e até ao termo da fase de adjudicação, não sendo suscetíveis de alteração pelos concorrentes.
TT) Também por essa razão, não colhe a argumentação, agora aventada pelo Réu/recorrente “de que este documento apenas seria a apresentar na fase de habilitação do concurso.....” pois que, tal representaria, desde logo, uma clara violação do principio da intangibilidade/imodificabilidade da proposta – uma vez que, a concorrente - A., Lda – nunca chegou a identificar qual a empreiteira para a execução daqueles trabalhos.
UU) Portanto, o Alvará contendo aquelas concretas classes de habilitações, era um documento exigido em sede do Programa de Procedimento e ao qual cada um dos concorrentes se deveria vincular a realizar.
VV) Apenas a exclusão da proposta da contra-interessada - A., Lda- se revela concordante com o princípio da concorrência, que é o princípio basilar da contratação pública (artigo 1º-A CCP).
WW) Pretende-se com a consagração deste princípio assegurar uma aplicação sã das regras do jogo pré-contratual por parte de todos os sujeitos neles envolvidos.
XX) Portanto, pretende-se assegurar que a entidade adjudicante actue sempre de maneira a não favorecer ou prejudicar um ou alguns concorrentes face a outros, proporcionandolhes as mesmas condições de preparação, apresentação e defesa das propostas e aplicando as normas e os critérios do procedimento objetivamente, excluindo as propostas que incorram na violação de tal princípio.
YY) Por outro lado, salvo o devido respeito, que é muito, não se pode alterar as regras do procedimento a meio do concurso, depois de conhecer a identidade dos concorrentes,
ZZ) Pois tal conduta faz perigar a confiança no procedimento concursal, concluindo-se pela violação dos princípios da imparcialidade (por falta da garantia de isenção e objetividade), transparência, igualdade e concorrência.
AAA) Como Refere Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, 2005, p. 131, e Margarida Olazabal Cabral in O Concurso Público nos Contratos Administrativos, págs. 170 a 176). "o Programa do concurso público assume a natureza jurídica regulamentar, funcionando como parâmetro normativo-regulamentar em relação aos actos administrativos e demais actos procedimentais praticados no decorrer do concurso público, projectando-se assim as suas disposições no domínio da legalidade e validade administrativas dos actos praticados no seu seio por qualquer das pessoas que nele intervêm, incluindo a entidade adjudicante que fica auto vinculada ao bloco de legalidade por ela própria instituído no Programa do Concurso
BBB) E, com o devido respeito, aqueles objectivos não foram assegurados pela Ré/recorrente e a proposta que a contra-interessada apresentou não cumpriu a exigência do Programa de Procedimento.
CCC) Para que haja uma concorrência real e efectiva, tem de ser assegurado que os atributos das proposta e os demais aspectos e informações que eles contêm, respondem a todas as exigências e especificações de que, segundo as diversas peças do procedimento, dependem a sua análise e avaliação, e tem ainda de ser assegurado que as propostas se conformam com os limites e imposições aí estabelecidos, com os parâmetros base dessa peça de modo a possibilitar a sua comparação plena e saber afinal qual delas a melhor.
DDD) No caso do presente concurso, as propostas teriam de ser instruídas com os documentos indicados no ponto 12 do Programa de Procedimento, para verificação da capacidade da concorrente e/ou eventual subcontratada em executar obras públicas nas categorias e subcategorias em classe que cubra o valor da espécie/especialidade de trabalhos constantes do Procedimento do concurso, o que aquela concorrente não observou.
EEE) É manifesto que a entidade adjudicante ao exigir a apresentação daquele específico documento “alvará” pretendia que as concorrentes se vinculassem nesse sentido.
FFF) Resulta do disposto no Art. 8º da Lei n.º 41/2015 de 3 de Junho “Adequação das habilitações Sem prejuízo do disposto nos artigos 19.º e 20.º, nos procedimentos de formação de contratos de empreitadas de obras públicas, a empresa de construção responsável pela obra deve ser detentora de habilitação contendo subcategoria em classe que cubra o valor global daquela, respeitante aos trabalhos mais expressivos da mesma, sem prejuízo da exigência de habilitação noutras classes e subcategorias relativas às restantes obras e trabalhos a executar.”
GGG) Ora, a Contrainteressada deveria estar habilitada com alvará para a categoria e subcategorias exigidas, ainda que o fosse por recurso a subempreiteiras por si contratadas, logo na fase de apresentação das propostas, tal como era exigido no Programa de Procedimento a todos os candidatos e não apenas na fase de habilitação.
HHH) Sublinhamos ainda o vertido na douta Sentença do Tribunal a quo, com a qual concordamos inteiramente – quando refere “… a titularidade de alvará emitido pelo IMPIC, I.P contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar, conforme exigido pelas peças concursais aprovadas pelo R. [concretamente, alínea d) do ponto 12 do Programa do Concurso], assume - se, no presente caso, como um verdadeiro requisito especial de participação no procedimento concursal, isto é, para poder concorrer, e não apenas como uma mera exigência para a habilitação do adjudicatário. Sublinhe-se, aliás, que a fase de habilitação, conforme previsto no n.º 1 do art.º 81º do CCP, se limita a obter a comprovação documental da inexistência dos impedimentos previstos no art.º 55º , bem como da posse das habilitações/autorizações necessárias para o exercício de certa actividade, sem prejuízo de poder o júri do procedimento exigir a apresentação de tais comprovativos, se entender ser necessário para a correcta tramitação do procedimento (cf. art.º 59º, n.º 4 da Directiva 2014/24/EU).
III) Donde, a exigência da posse de alvará, emitido pelo IMPIC, I.P., e contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar, era exigível à Contrainteressada, no específico concurso e m a preço, logo aquando da apresentação da sua proposta, e não apenas em fase posterior à adjudicação, isto é, na habilitação.” (sublinhado nosso).
JJJ) A adjudicação da empreitada à contrainteressada – “A., Lda.” representaria um tratamento desigual entre os concorrentes e seria violadora das regras do concurso.
KKK) De acordo com o constante no n.º 1 do Art. 56º do CCP, a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõem a fazê-lo.
LLL) Com efeito, a proposta deve ser integrada não só por uma declaração inequívoca de contratar nos termos e condições constantes do caderno de encargos, mas englobará também os documentos relativos aos atributos da proposta e os documentos que o programa do procedimento exija que sejam juntos.
MMM) Ora, não sendo a contrainteressada detentora de alvará para a classe de trabalhos nas categorias e subcategorias exigidas nas peças patenteadas a concurso, nem tendo diligenciado pela sua obtenção ainda que por recurso a subempreiteiros - não se vinculou a contrata-las com o conteúdo obrigacional que se impunha.
NNN) Resulta do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do Art. 57º do CCP “A proposta é constituída pelos seguintes documentos: (….) b) Documentos, que em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõem a contratar; c) Documentos exigidos pelo programa de procedimento ou convite que contenham termos ou condições relativas a aspetos da execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.”
OOO) nos termos das peças concursais, era exigível aos concorrentes, em sede de atributos da proposta, a apresentação de um documento com a proposta al. d) do ponto 12) “ d) Documento com a indicação de que os preços parciais dos trabalhos que se propõem executar correspondam às habilitações contidas nos alvarás, ou certificados ou nas declarações emitidas pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P. (IMP, IP), nos termos da portaria referida no n.º 2 artigo 81º do CCP, para efeitos da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações." (…)
PPP) Por sua vez, resulta do disposto no Art. 70º n.º 2 al. a) do CCP “2. São excluídas as propostas cuja análise revele: a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 57.º.”
QQQ) Dispõem ainda a al. d) do n.º 2 do Art. 146º do CCP “No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor , fundamentadamente, a exclusão das propostas:
(…) d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.º 1 e 2 do artigo 57º;” - impondo da mesma forma a exclusão da proposta da concorrente - A., Lda.
RRR) Por outro lado, estabelece ainda o disposto no nº 4 do Art. 60º do CCP que “ No caso de se tratar procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, o concorrente deve indicar na proposta os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos certificados de empreiteiro de obras públicas, ou nas declarações emitidas pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, IP, nos termos da portaria referida no nº 2 do artigo 81º.”, donde resulta igualmente que a apresentação deste documento pelos concorrentes é obrigatória e deve constar da proposta i.é está implícita a obrigatoriedade de o candidato deter tais habilitações na fase de apresentação da proposta/ candidatura.
SSS) A mera declaração com a intenção de obter as mencionadas habilitações contidas nos alvarás tal como era exigido, apenas no caso de lhe ser adjudicada a empreitada, não cumpre com o que era exigido no Programa de Procedimento.
TTT) Ademais, o documento em falta era exigível no âmbito do Programa de Concurso – pelo que, a sua não apresentação deverá necessariamente implicar a exclusão da proposta da concorrente - A., Lda.
UUU) Assim, a deliberação de adjudicação da empreitada à proposta da concorrente A., Lda, é em si violadora das regras gerais de concorrência e dos princípios basilares da contratação pública, mormente, os princípios da legalidade, transparência, igualdade e concorrência.
VVV) No mesmo sentido, o teor do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte no âmbito do Proc. n. 01093/17.7 BEAVR, de 4 de Maio de 2018 da Relatora Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão - que em síntese conclui como se transcreve: “I- Os requisitos de habilitação não são exigíveis apenas ao adjudicatário, mas a todos os concorrentes; I.1-a falta de alvarás, certificados, títulos de registo, etc., exigidos no programa do procedimento em razão de previsão normativa, legal ou regulamentar, que habilitam ao exercício da atividade inerente à execução das prestações contratuais detetada antes da adjudicação ou, mesmo, antes da conclusão da fase de análise e avaliação de propostas, implica a exclusão da proposta do concorrente em falta; I.2 os requisitos de habilitação devem existir logo no momento da apresentação da proposta e durar até à celebração do contrato (no mínimo, até ao momento da apresentação dos documentos de habilitação) não se admitindo, portanto, a participação de um concorrente que só venha a ter alvará à data da adjudicação ou da apresentação dos documentos de habilitação; (sublinhado nosso). - Também, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul – Proc. n.º 10404/13 Secção CA -2º Juízo de 07.11.2013 – da Relatora Cristina dos Santos – sobre Requisitos de Habilitação.”
WWW) Do mesmo modo, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2016, p. 493 e segs. “… na fase da qualificação dos candidatos exige-se logo, com a apresentação da candidatura, a apresentação dos compromissos de subcontratados [vide artigo 168.º/4 do CCP], pelo que, ……. aquando da apresentação da proposta, o concorrente tenha de apresentar as declarações de compromisso subscritas pelos subcontratados “.
XXX) Decorre ainda do disposto no n.º 4 do Artigo 168º do CCP: “4-Quando, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, o candidato recorra a terceiros, independentemente do vínculo eu com eles estabeleça, nomeadamente de subcontratação, a respetiva candidatura é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometem, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objeto do contrato a celebrar. ” (sublinhado nosso) – o que a concorrente não observou – devendo em consequência ser excluída com fundamento no disposto na aliena a) do n.º 2 do Art. 70 do CCP conjugado com as alíneas b) e c) do Art. 57º do CCP. YYY) Por outro lado, dispõem o n.º 2 do Art. 81º do CCP “2. A habilitação, designadamente a titularidade de alvará e certificado de empreiteiro de obras públicas, bem como o modo de apresentação desses documentos, obedece às regras e termos a definir por portaria do membro do Governo responsável.” ZZZ) Por sua vez, prevê ainda o Art. 3º da Portaria nº 372/2017 de 14 de Dezembro - Documentos de habilitação do adjudicatário em contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas “1 — Nos termos previstos no n.º 2 artigo 81.º do CCP, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, o adjudicatário deve apresentar documento comprovativo da titularidade de alvará ou certificado de empreiteiro de obras públicas, emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P. (IMPIC, I. P.), contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar. 2 — Para efeitos de comprovação das habilitações referidas no número anterior, o adjudicatário pode socorrer-se dos alvarás ou certificados de empreiteiros de obras públicas de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes. (…) 6 — Independentemente do objeto do contrato a celebrar, o adjudicatário deve ainda apresentar outros documentos de habilitação que o convite ou o programa do procedimento exija. (…).
AAAA) Neste sentido, o artigo 8.º da Lei n.º 41/2015 de 3 de Junho, consagra que a empresa adjudicatária «deve ser detentora de habilitação contendo subcategoria em classe que cubra o valor global daquela, respeitante aos trabalhos mais expressivos da mesma». A formulação textual induz, manifestamente, que se está perante uma exigência imperativa no sentido de que a empresa adjudicatária deve possuir alvará de classe que corresponda ao «valor global da obra» e que integre subcategoria que se reporte aos «trabalhos mais expressivos» dessa obra. Sucede que,
BBBB) A concorrente - A., Lda., a aqui adjudicatária não dispunha de alvará, sendo que, tal exigência –não resultava apenas do Programa de concurso (ponto 12 al. d) – mas resulta igualmente da norma imperativa do artigo 8.º da Lei n.º 41/2015 de 03 de Junho - pelo que, a proposta da concorrente não satisfez a exigência emergente do disposto no artigo 8.º do referido diploma legal. – vide neste sentido vide o Acórdão n.º 03/2020 de 20-01-2020 do Tribunal de Contas – Proc. n.º 2070/2019 do Relator Conselheiro Mário Mendes Serrano “…, o adjudicatário não apresentar os documentos de habilitação: a) [n]o prazo fixado no programa do procedimento […]». Estabelece ainda o n.º 4 desse artigo 86.º que «[n]os casos previstos nos números anteriores, o órgão competente para a decisão de contratar deve adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente». (…..).”(sublinhado nosso)
CCCC) Assim, a proposta apresentada pela concorrente - A., Lda.- apresenta-se incompleta, não tendo sido instruída com todos os documentos exigidos pelo Programa do Concurso, com os quais a entidade adjudicante pretendia que o concorrente se vinculasse.
DDDD) Tais circunstâncias factuais, constituem irregularidades, violadoras do disposto nas alienas a) do n.º 2 do Art. 70º do CCP conjugado com as alíneas b) e c) do Art. 57º, do no n.º 2 artigo 81.º todos do CCP, do disposto no Art. 3º da Portaria nº 372/2017 de 14 de Dezembro, do disposto no artigo 8.º da Lei n.º 41/2015 de 3 de Junho e do próprio Programa de Concurso.
EEEE) Em suma, não tendo a Contrainteressada indicado, na sua proposta, ser titular de alvará de construção que a habilitasse à realização das obras abrangidas pelas 2ª, 9ª e 12ª subcategorias da 4ª categoria – Instalações elétricas e mecânicas, nem indicando a entidade que iria subcontratar para a execução dos respetivos trabalhos ou sequer indicando ser essa entidade titular de alvará de construção que a habilitasse a executálos, impunha-se ao Réu/Recorrente excluir a sua proposta, nos termos do previsto na alínea a) do n.º 2 do art.º 70º do CCP
FFFF) Assim, o acto de adjudicação impugnado nos autos violou efetivamente as disposições conjugadas dos artigos 57º, n.º 1, c) 70º, n.º 2, a) e 146º, n.º 2, d) e o) todos do CPP, consequentemente, deve manter-se a decisão proferida pela 1ª Instância e manter-se a condenação do Réu/recorrente a excluir a proposta apresentada pela contrainteressada “A., Lda.” e a adjudicar a empreitada à proposta apresentada pela autora/recorrida, com as legais consequências.
GGGG) Por tudo o quanto ficou exposto, deve improceder o recurso interposto pelo Réu/Recorrente e consequentemente manter-se a decisão proferida pelo Tribunal a quo.
Termos em que, deve ser mantida na íntegra a sentença proferida em 1ª instância e ser julgado improcedente o recurso apresentado pela Ré/recorrente.
Assim decidindo, farão V. Ex.as. JUSTIÇA!
*
O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos.
** O Ministério Público junto deste Tribunal Superior emitiu parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional e no sentido da sua improcedência(*) [Cfr. fls. 345 dos autos, SITAF], relativamente ao qual [parecer] o Recorrente veio a emitir pronúncia, pela qual, a final se opôs ao constante desse parecer tendo a final, continuado a pugnar pela procedência do seu recurso [Cfr. fls. 364 dos autos, SITAF].
(*) Correcção ordenada na Sessão de 19-03-2021.*** Com dispensa dos vistos legais [mas com envio prévio do projecto de Acórdão], cumpre apreciar e decidir.***
II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, cujo objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das respectivas Alegações - Cfr. artigos 144.º, n.º 1 do CPTA, e artigos 639.º e 635.º n.ºs 4 e 5, ambos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA [sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem deva conhecer oficiosamente], sendo que, de todo o modo, em caso de procedência da pretensão recursiva, o Tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida pois que, ainda que venha a declarar a sua nulidade, sempre tem de decidir [Cfr. artigo 149.º, n.º 1 do CPTA] “… o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito.”, reunidos que estejam os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
Assim, as questões suscitadas pelo Recorrente e patenteadas nas conclusões apresentadas resumem-se, em suma e a final, em apreciar e decidir sobre se a Sentença recorrida padece de erro de julgamento em matéria de direito, por deficiente interpretação dos pontos 9.4 e ponto 12.º, alínea d) do Programa do Procedimento, e por, consequentemente, ter vindo a subsumir, erradamente, os factos dados como provados às normas constantes dos artigos 57.º, n.º 1, alínea c), 70.º, n.º 2, alínea a), e 146.º, n.º 2, alíneas d) e o), todos do CCP.** III - FUNDAMENTOS
IIIi - DE FACTO
No âmbito da factualidade considerada pela Sentença recorrida, dela consta o que por facilidade para aqui se extrai como segue:
“Consideram-se provados os seguintes factos com relevância para a decisão a proferir:
1. O R., MUNICÍPIO DE (...), abriu um procedimento concursal destinado à contratação de empreitada de obras públicas denominado “Reabilitação da Escola da (...)” – procedimento com referência n.º 2020 11 2009/7.5 (cf. deliberação da Câmara Municipal de (...) de 20.02.2020 – documento de fls. 1400 do processo administrativo apenso aos presentes autos em suporte digital);
2. O procedimento em causa visa a execução de uma empreitada de obras públicas de reabilitação da Escola da (...), em Viseu (cf. deliberação da Câmara Municipal de (...) de 20.02.2020 e cláusula 1ª do Caderno de Encargos – documentos de fls. 1400 e 1361-v.º a 1379 do processo administrativo apenso aos presentes autos em suporte digital, respectivamente);
3. De acordo com o ponto 16 do Programa do Concurso, o critério de adjudicação escolhido pela entidade adjudicante foi o da proposta economicamente mais vantajosa determinada pela modalidade da avaliação do preço enquanto único aspecto da execução do contrato a celebrar (cf. Programa do Concurso – documento de fls. 1379-v.º a 1385 do processo administrativo apenso aos presentes autos em suporte digital);
4. De acordo com o ponto 12 do Programa do Concurso, as propostas a apresentar deveriam ser instruídas, além do mais, com os seguintes documentos:
“(…) d) Documento com a indicação de que os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondem às habitações contidas nos alvarás, ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo instituto da construção e do imobiliário, I.P., nos termos da portaria referida no n.º 2 do artigo 81.º, para efeitos da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações. e) Documento que contenha os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento ou quando este for definido no procedimento.
(…)”
(cf. Programa do Concurso – documento de fls. 1379-v.º a 1385 do processo administrativo apenso aos presentes autos em suporte digital);
5. O ponto 15 do Programa do Concurso estipula o seguinte:
“15 – Preço Base: 15.1 – O valor para efeito do concurso é de 1.150.000,00€ (um milhão cento e cinquenta mil euros), não incluindo o imposto sobre o valor acrescentado.”
(cf. Programa do Concurso – documento de fls. 1379-v.º a 1385 do processo administrativo apenso aos presentes autos em suporte digital);
6. Como documentos de habilitação, o ponto 9 do Programa do Concurso estipulou, além do mais, os seguintes:
“9.4 – Alvará ou documento comprovativo da titularidade de alvará ou certificado de empreiteiro de obras públicas emitido pelo IMPIC, necessário para a execução da obra, contendo as seguintes categorias: 1.ª e 5ª Subcategorias da 1.ª Categoria, e 2.ª, 9.ª e 12.ª Subcategoria da 4.ª Categoria. A 1.ª subcategoria da 1.ª categoria tem de ser de classe que cubra o valor global da proposta e integrar-se na categoria em que o tipo da obra se enquadra.”
(cf. Programa do Concurso – documento de fls. 1379-v.º a 1385 do processo administrativo apenso aos presentes autos em suporte digital);
7. Ao referido concurso apresentaram proposta as seguintes entidades:
| Concorrentes | Recepção |
| 501559914 - E. SA | 2020/04/09 15:27:54 |
| 504774697 – J., S.A. | 2020/04/09 16:21:55 |
| 508253721 – C., Lda | 2020/04/09 16:30:01 |
| 503694479 - F. S A | 2020/04/09 20:54:18 |
| 508223849 - A., Lda | 2020/04/10 15:18:29 |
(cf. Relatório Preliminar – documento n.º 02 junto aos autos com a petição inicial e que faz fls. 34 do SITAF);
8. A proposta apresentada pela Contra-interessada, «A., Lda.», integra, além do mais, um documento intitulado “Declaração de Habilitações”, com o seguinte teor:
A., Lda, com sede em Rua (…), pessoa colectiva n.º (…), registada na conservatória do Registo Comercial de Satã° com Alvará de Construção nº 66327 - PUB, depois de ter tomada conhecimento da empreitada: "Reabilitação da Escola da (...)", declara para os devidos efeitos, ser titular do Alvará de Construção N.º 66327 - PUB, contendo, conforme exigido no Programa de Procedimento, as seguintes autorizações
| Categoria | Subcategoria | Classe
Detida | Valor da Proposta
(€) | Empresa Titular do Alvará |
| 1ª categoria - Edifícios e Património o Construído | 1ª Estrutura e elementos de betão | 5 | * 965 638,83 € | A., Lda. |
| 5ª Estuques, pinturas e outros revestimentos | 4 | 185 796,28 € | A., Lda. |
| 4ª categoria – Instalações elétricas e mecânicas | 2ª Postos de transformação até 250 kVA | 1 | 13 585,05 € | A definir |
| 9ª Infraestruturas de telecomunicações |  | 21 588,96 € | A definir |
| 12ª Aquecimento, ventilação, ar condicionado e refrigeração | 1 | 70 225,70 € | A definir |
*Valor Global da Proposta
Em caso de adjudicação, os trabalhos correspondentes a 2ª, 9ª e a 12ª Subcategoria da 4ª Categoria serão executados por empresas qualificadas e especializadas sendo que serão apresentadas declarações de compromisso juntamente com os documentos de habilitação.
(cf. proposta da Contra-interessada – documento de fls. 1634 do processo administrativo apenso aos presentes autos em suporte digital);
9. Com a sua proposta, a Contra-interessada apresentou Alvará de empreiteiro de obras públicas emitido pelo IMPIC, I.P., que apresenta o seguinte teor:
Alvará 66327 - PUB
Data de inscrição
29/06/2011
Classe Máxima 5
NIF/NIPC (…)
Denominação A. LDA
Morada R (…)
(…)
País PORTUGAL
Telefone 232478111
Fax -
E-mall geral@XXX.com
____________________________________________________
____________________________________________________
HABILITAÇÕES
Descrição Classe
1ª Categoria - Edifícios e património construído
1.ª - Estruturas e elementos do betão 5
2.ª - Estruturas metálicas 4
3.ª - Estruturas de madeira 4
4.ª - Alvenarias, rebocos e assentamento de cantarias 5
5.ª- Estuques, pinturas e outros revestimentos 4
6.ª – Carpintarias 2
7.ª - Trabalhes em perfis não estruturais 2
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cf. proposta da Contra-interessada – documento de fls. 1642-v.º e 1643 do processo administrativo apenso aos presentes autos em suporte digital);
10. A proposta da Contra-interessada integra um documento, intitulado “Nota Justificativa do Preço Proposto”, o qual aqui se dá por integralmente reproduzido (cf. proposta da Contra-interessada – documentos de fls. 1627 a 1632 do processo administrativo apenso aos presentes autos em suporte digital);
11. Em 20.04.2020, o Júri elaborou o Relatório Preliminar, onde, admitindo todas as propostas, à excepção das apresentadas pela «Embeiral – Engenharia e Construção, S.A.» e pela «Joaquim Fernandes Marques & Filho, S.A.», propôs a seguinte ordenação:
| Nº | Concorrentes | Valor da Proposta s/lVA |
| 1 | 508223849 - A., Lda | 965.638,86 Euros |
| 2 | 503694479 - F. S A | 1_098.846,87 Euros |
| 3 | 508253721 – C., Lda | 1.124.183,55 Euros |
(cf. Relatório Preliminar – documento n.º 02 junto aos autos com a petição inicial e que faz fls. 34 do SITAF);
12. Notificada do Relatório Preliminar, a A. pronunciou-se em audiência prévia através de requerimento onde invoca que é ilegal a admissão da proposta da Contrainteressada e pede a exclusão desta do procedimento e a adjudicação do contrato à sua proposta (cf. requerimento de audiência prévia – documento n.º 07 junto aos autos com a petição inicial e que faz fls. 89 do SITAF);
13. Em 06.05.2020 o Júri elaborou o Relatório Final, que apresenta, além do mais, o seguinte teor:
“(…) [imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)”
(cf. Relatório Final – documento n.º 03 junto aos autos com a petição inicial e que faz fls. 37 do
SITAF);
14. Por deliberação da Câmara Municipal de (...) de 14.05.2020 foi aprovado o Relatório Final referido no ponto anterior e adjudicado o contrato concursado à Contra-interessada (cf. minuta da acta da reunião ordinária da Câmara Municipal de (...) de 14.05.2020 – documento de fls. 1647 do processo administrativo apenso aos presentes autos em suporte digital);
15. Após a adjudicação, a Contra-interessada apresentou ao R. os documentos de habilitação, entre os quais consta um, intitulado “Declaração de Habilitações”, com
o seguinte teor:
A., Lda, com sede em Rua (…), pessoa colectiva n.º (…), registada na conservatória do Registo Comercial de (...) com Alvará de Construção nº 66327 - PUB, depois de ter tomado conhecimento da empreitada: "Reabilitação da Escola da (...)", declara para os devidos efeitos, ser titular do Alvará de Construção N.º 66327 - PUB, contendo, conforme exigido no Programa de Procedimento, as seguintes autorizações:
| Categoria | Subcategoria | Classe
Detida | Valor da Proposta
(€) | Empresa Titular do Alvará |
| 1ª categoria - Edifícios e Património o Construído | 1ª Estrutura e elementos de betão | 5 | * 965 638,86 € | A.., Lda. |
| 5ª Estuques, pinturas e outros revestimentos | 4 | 185 796,28 € | A.., Lda. |
| 4ª categoria – Instalações elétricas e mecânicas | 2ª Postos de transformação até 250 kVA | 1 | 13 585,05 € | T., Ld |
| 9ª Infraestruturas de telecomunicações | 1 | 21 588,96 € | T., Ld |
| 12ª Aquecimento, ventilação, ar condicionado e refrigeração | 1 | 70 225,70 € | T., Ld |
*Valor Global da Proposta
(cf. documento de fls. 1653 do processo administrativo apenso aos presentes autos em suporte
digital);
16. Documento que seguiu acompanhado do Alvará de empreiteiro de obras públicas da entidade «T., Lda.», com o seguinte teor:
HABILITAÇÕES
Descrição Classe
1ª Categoria - Edifícios e património construído
8ª - Canalizações e condutas em edifícios 1
4ª Categoria - Instalações elétricas e mecânicas
1.ª - Instalações elétricas de utilização de baixa tensão com potência até 50 kVA 1
2.ª - Postos de transformação até 250 kVA 1
3.ª - Postos de transformação acima de 250 kVA. 1
4.ª - Redes e instalas elétricas de tensão de serviço até 30 kV 1
5.ª - Redes e instalações elétricas de tensão de serviço acima de 30 kV 1
Descrição Classe
6.ª - Instalações de produção de energia elétrica até 30 kV 1
7.ª - Instalações de produção de energia elétrica acima de 30 kV 1
8.ª- Instalações de tração elétrica 1
9.ª - Infraestruturas de telecomunicações 1
10.ª - Sistemas de extinção de incêndios, de segurança e de deteção 1
11.ª - Instalações de elevação 1
12.ª - Aquecimento ventilação, ar condicionado e refrigeração 1
13.ª - Estacões de tratamento ambiental 1
16ª - Redes de ar comprimido e vácuo 1
17.ª - Instalações de apoio e sinalização em sistemas de transportes 1
19.ª - Outras instalações mecânicas e eletromecânicas 1
Impresso a partir do portal do IMPIC, www.impla.pt, em 26/03/2020 16:45
(cf. documento de fls. 1660-v.º e 1661 do processo administrativo apenso aos presentes autos em suporte digital);
17. A petição inicial que deu origem à presente acção foi apresentada em juízo, via SITAF, no dia 09.06.2020 (cf. documento de fls. 01 do SITAF);
18. O contrato concursado foi outorgado entre o R. e a Contra-interessada no dia 12.06.2020 (cf. contrato – documento de fls. 1668 a 1670 do processo administrativo apenso aos presentes autos em suporte digital). * IV.1.2 Factos Não Provados:
Inexistem quaisquer factos relevantes para a decisão a proferir que se tenham considerado não provados. * IV.1.3 Motivação da Matéria de Facto:
Para o elenco da factualidade relevante ora reunida e considerada como provada tomou o Tribunal em consideração a alegação das partes vertida nos articulados e a inexistência de desacordo ou confronto factual quanto à matéria assente.
A formação da convicção do Tribunal baseou-se ainda no teor dos documentos juntos aos autos pela A. com a petição inicial e daqueloutros que integram o processo administrativo que foi apensado aos presentes autos em suporte digital. Tais documentos não foram impugnados e encontram-se especificados em cada um dos pontos do probatório.
O facto constante do ponto 17. do probatório resulta da tramitação dos presentes autos, pelo que é do pleno conhecimento das partes. “
** IIIii - DE DIREITO
Está em causa a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, datada de 22 de outubro de 2020, que tendo apreciado a pretensão deduzida pela Autora contra o MUNICÍPIO DE (...) [ora Recorrente], julgou pela anulação do acto de adjudicação [da empreitada submetida a concurso público] à Contra interessada A., Ld.ª [também interveniente nos autos], datado de 14 de maio de 2020, assim como de todos os actos dele consequentes, incluindo o contrato administrativo outorgado em 12 de junho de 2020.
Constituindo os recursos jurisdicionais os meios específicos de impugnação de decisões judiciais, por via dos quais os recorrentes pretendem alterar as sentenças recorridas, nas concretas matérias que os afectem e que sejam alvo da sua sindicância, é necessário e imprescindível que no âmbito das alegações de recurso os recorrentes prossigam de forma clara e objectiva as premissas do silogismo judiciário em que se apoiou a decisão recorrida, por forma a evidenciar os erros em que a mesma incorreu.
Como deflui das conclusões das Alegações apresentadas pelo Recorrente, o mesmo sustenta que a Sentença recorrida padece de erro de julgamento em matéria de direito, por deficiente interpretação dos pontos 9.4 e ponto 12.º, alínea d) do Programa do Procedimento, e que, consequentemente, por via disso, o Tribunal a quo veio a subsumir, erradamente, os factos dados como provados às normas constantes dos artigos 57.º, n.º 1, alínea c), 70.º, n.º 2, alínea a), e 146.º, n.º 2, alíneas d) e o), todos do CCP.
Cumpre então apreciar e decidir sobre o invocado erro de julgamento em torno da interpretação e aplicação dos invocados normativos.
Neste âmbito, referiu o Recorrente que o Tribunal a quo, não interpretou correctamente o disposto na alínea d) do ponto 12 do Programa do Procedimento (PP) por ter estabelecido exigências, em matéria de conteúdo das propostas, quando no seu entender essa peça procedimental não o contempla e que, não correspondem, de todo em todo, àquela que foi a sua vontade enquanto entidade contratante, sustentando assim que o referido ponto 12, alínea d) do PP foi enunciado no seguimento do disposto no artigo 60.º do CCP, quer do exigido nessa alínea d), e que resulta manifesto que o que exigiu na fase de apresentação de propostas foi que os concorrentes apresentassem um documento/declaração, com a indicação dos preços parciais dos trabalhos que se propunham executar [Cfr. conclusões III, IV e V].
Mais referiu [Cfr. conclusões VI e VII], que pelo documento a que se reporta a línea d) do ponto 12.º do PP, o concorrente apenas indica a divisão parcial dos trabalhos e respectivos preços, sendo com isso sua pretensão [do Réu, ora Recorrente], que na proposta ficasse “... consignado que trabalhos parciais e valores o concorrente se propõe executar (e, caso o entenda, subcontratar), não se exigindo neste documento que os concorrentes identifiquem, desde logo, as entidades, caso depois queiram subcontratar para esse efeito.“ , e que se mais tarde “... a sua proposta for adjudicada, esse documento serve para aferir e confirmar, em fase de habilitação, se o adjudicatário (ou aquele a quem o mesmo venha a recorrer para a execução de alguns trabalhos) tem a classe da habilitação exigível para a execução daqueles trabalhos ...“.
Referiu ainda que a exigência constante do ponto 9.4 do PP reporta-se já à fase da fase de habilitação, pós-adjudicação, por decorrência do disposto nos artigos 77.º e 81.º, ambos do CCP, e do artigo 3.º da Portaria n.º 372/2017, de 12 de abril, e que na fase de apresentação de propostas, não quis [o ora Recorrente] e que por isso não exigiu em nenhuma norma das peças procedimentais, que um dos documentos que tinha que instruir as propostas fosse o alvará, pois que para si, enquanto entidade adjudicante, a apresentação do alvará devia ocorrer só em fase de habilitação, o que em seu entender decorre, de forma literal, do texto da alínea d), do ponto 12 e do ponto 9.4 do PP, e que assim foi por si expressamente reiterado e manifestado no Relatório Final, e que só este pode ser o sentido da declaração que verteu no Programa do Procedimento, e que está em conformidade com o disposto no n.º 4 do artigo 60.º e n.ºs 1 e 2 do artigo 81.º, ambos do CCP [Cfr. conclusões IX, X XI], e desta forma, “... que o documento entregue pela Contra-interessada com a sua proposta cumpriu integralmente o exigido pela alínea d) do ponto 12 do PP, e bem assim o ora Recorrente conseguiu atingir a finalidade pretendida com a exigência da entrega desse documento, quando, em sede de habilitação, veio efectivamente a confirmar, pelos documentos entregues pela Contra-interessada, que quer a mesma, quer a entidade subcontratada, possuíam o adequado e necessário alvará de construção emitido pelo IMPIC, IP, para a execução dos respectivos trabalhos ...“ . [Cfr. conclusão XVII].
Enfatizou o Recorrente que o Tribunal a quo laborou num equívoco de interpretação da alínea d) do ponto 12 do PP ao considerar que a entidade adjudicante, desde logo e em sede de apresentação de propostas, pretendia que os concorrentes, bem como as entidades que estes pretendiam subcontratar, comprovassem as suas habilitações profissionais, designadamente com a entrega dos competentes Alvarás, para depois vir também a concluir que a exigência da comprovação da posse das habilitações profissionais dos concorrentes em sede de apresentação de propostas configurava um requisito especial de acesso ao procedimento e portanto um termo ou condição relativo a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem, conforme disposto pela alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º CCP [Cfr. conclusões XVIII e XIX].
A final das conclusões apresentadas, referiu que não põe em causa “... que o concorrente deva possuir, à data de apresentação da sua proposta, as habilitações profissionais necessárias à execução da prestação contratual e que as mesmas são distintas das habilitações pessoais do adjudicatário consagradas no artigo 55.º CCP. No entanto, ainda que a entidade adjudicante possa exigir que, com a apresentação das propostas, esses documentos devam ser apresentadas - podendo-se, nesse caso, daí retirar as necessárias consequências caso o concorrente não os junte - em nenhum lado se exige que assim tenha que ser.“, e que, ao ter prosseguido o julgamento por si empreendido, que o Tribunal a quo incorreu assim em erro de julgamento em matéria de direito, por errada interpretação e aplicação da alínea d) do ponto 12 e 9.4, ambos do PP, em violação do artigo 9º do Código Civil, bem como, do disposto nos artigos 57.º, n.º1, alínea c), 60.º, n.º 4, 77.º, 81.º, bem como o artigo 3.º da Portaria n.º 372/2017, de 12 de abril, assim como violou o disposto nos artigos 70.º n.º 2, alínea a) e 146.º, n.º 2, alíneas d) e o), todos do CCP [Cfr. conclusões XX e XXI].
Por sua vez, contrapôs a Recorrida F., S.A., tendo sustentado nas conclusões das suas Contra alegações, em suma, que a entidade adjudicante exigiu que os concorrentes, logo aquando da apresentação das suas propostas indicassem as suas habilitações para executar os trabalhos previstos, tendo por referência os preços parciais dos mesmos, e que para além da descrição desses preços parciais tinham que comprovar nas suas propostas as habilitações para os executar, o que sempre o poderiam fazer por referência a entidades a subcontratar, nos termos do artigo 3.º, n.º 2 da Portaria n.º 372/2017, de 14 de Dezembro e do artigo 20.º n.º 3 da Lei n.º 41/2015, de 3 de Junho. Referiu ainda que, todavia, sempre teriam de comprovar a respetiva habilitação, identificando logo na fase de apresentação de propostas qual a entidade pretendida subcontratar e qual a classe de habilitações que a mesma detinha, para que se pudesse concluir que no caso detinha a classe de habilitações necessária para executar os trabalhos em apreço, o que não sucedeu, porque a concorrente A., Ld.ª, ao apresentar a simples declaração de intenção de subcontratar não substitui a falta do documento que era exigido na alínea d) do ponto 12 do Programa do Procedimento, e que a proposta por ela apresentada mostra-se incompleta, por não ter sido instruída com todos os documentos exigidos pelo Programa do Procedimento, com os quais a entidade adjudicante pretendia que o concorrente se vinculasse. Mais sustentou que essa incompletude constitui irregularidade, violadora do disposto nas alienas a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP conjugado com as alíneas b) e c) do artigo 57.º, do no n.º 2 artigo 81.º todos do CCP, do disposto no artigo 3.º da Portaria n.º 372/2017 de 14 de Dezembro, do disposto no artigo 8.º da Lei n.º 41/2015 de 3 de Junho e do próprio Programa do Procedimento, e a final, que não tendo a Contra interessada indicado na sua proposta, ser titular de alvará de construção que a habilitasse à realização das obras abrangidas pelas 2ª, 9ª e 12ª subcategorias da 4ª categoria – Instalações elétricas e mecânicas, nem indicando a entidade que iria subcontratar para a execução dos respetivos trabalhos ou sequer indicando ser essa entidade titular de alvará de construção que a habilitasse a executá-los, que se impunha ao Réu/Recorrente excluir essa proposta, e que não o tendo feito, que o acto de adjudicação impugnado nos autos violou efetivamente as disposições que a Sentença recorrida identificou, a qual se deve manter, com as legais consequências.
Neste patamar.
No âmbito da Sentença recorrida, o Tribunal a quo delimitou o objecto do litígio, tendo logo após fixado as questões que lhe cumpria decidir, referindo que a questão de mérito que ao Tribunal cumpria solucionar consistia em apreciar a validade do acto de adjudicação com base nas alegadas ilegalidades apontadas pela Autora, ora Recorrida, à decisão de admissão da proposta da Contra interessada no concurso em apreço, por violação de lei, e que em caso de procedência dos invocados vícios do acto impugnado, cumpria ainda apreciar o pedido de condenação à prática do acto devido, que a Autora reputou ser a adjudicação do contrato concursado à sua proposta.
Como assim decorre do apreciado e decidido pelo Tribunal recorrido, a acção foi julgada procedente, sendo que, consequentemente e como também havia sido requerido pela Autora a final da Petição inicial, o Tribunal a quo anulou o acto de adjudicação do contrato concursado à Contra-interessada e todos os actos dele consequentes, bem como o contrato entretanto já outorgado, tendo ainda condenado o Réu MUNICÍPIO DE (...), ora Recorrente, a praticar o acto administrativo devido, que fixou consubstanciar-se na adjudicação do objecto do contrato à Autora, ora Recorrida.
Conforme deflui da Sentença recorrida, o cerne da fundamentação de direito aportada pelo Tribunal a quo assentou em que o documento exigido pelo Réu, ora Recorrente na alínea d) do ponto 12 do Programa do Procedimento visava apurar se os concorrentes (ou as entidades que indicariam subcontratar), dispunham de habilitações profissionais para executar os trabalhos previstos, e desse modo, pretendia uma vinculação dos concorrentes nesse sentido, e que a titularidade de alvará emitido pelo IMPIC, I.P. contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar, reveste um verdadeiro requisito especial de participação no procedimento concursal, para efeitos de poder concorrer, e não apenas como uma mera exigência para a habilitação do adjudicatário. E bem assim, que por não ter sido instruída com todos os documentos exigidos pelo Programa do Procedimento [o que contende com um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo Caderno de Encargos e ao qual a entidade adjudicante pretendia que o concorrente se vinculasse], por não ter a Contra interessada indicado na sua proposta ser titular de alvará de construção que a habilitasse à realização das obras abrangidas pelas 2.ª, 9.ª e 12.ª subcategorias da 4.ª categoria – Instalações eléctricas e mecânicas, nem indicando a entidade que iria subcontratar para a execução dos respectivos trabalhos ou sequer indicando ser essa entidade titular de alvará de construção que a habilitasse a executá-los, que se impunha ao Réu o dever de excluir essa proposta, nos termos do disposto nos artigos 57.º, n.º 1, alínea c), 70.º, n.º 2, alínea a) e 146.º, n.º 2, alíneas d) e o), todos do CCP.
Atentemos, pois, na essencialidade do probatório em que o Tribunal a quo assentou a sua decisão.
O Recorrente MUNICÍPIO DE (...), abriu um procedimento concursal destinado à contratação de empreitada de obras públicas, denominado “Reabilitação da Escola da (...)”, tendo aprovado e feito constar do Programa do Procedimento [PP], entre o mais, sob o seu ponto 12 [sob a epígrafe, documentos que constituem a proposta], alínea d), que das propostas a submeter pelos concorrentes devia constar “Documento com a indicação de que os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondem às habilitações contidas nos alvarás, ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo instituto da construção e do imobiliário, I.P., nos termos da portaria referida no n.º 2 do artigo 81.º, para efeitos da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações.“, e sob o ponto 9.4 do mesmo PP [sob a epígrafe, Documentos de habilitação], que devia ser apresentado [entre os mais], “Alvará ou documento comprovativo da titularidade de alvará ou certificado de empreiteiro de obras públicas emitido pelo IMPIC, necessário para a execução da obra, contendo as seguintes categorias: 1.ª e 5ª Subcategorias da 1.ª Categoria, e 2.ª, 9.ª e 12.ª Subcategoria da 4.ª Categoria. A 1.ª subcategoria da 1.ª categoria tem de ser de classe que cubra o valor global da proposta e integrar-se na categoria em que o tipo da obra se enquadra.”, sendo o valor para efeito de concurso de €1.150.000,00, e a proposta apresentada pela Contra interessada M., Ld.ª no valor de €965.638,83, a quem o Réu veio a adjudicar – Cfr. pontos 1, 3, 4, 5, 6, 8, 11 e 14 do probatório.
Mais resultou provado [Cfr. ponto 8 do probatório] que a Contra interessada A., Ld.ª [posteriormente adjudicatária], entregou no âmbito da sua proposta, nos termos e para os efeitos do disposto no ponto 9.4 do PP, um documento encimado por “Declaração de habilitações“, datado de 10 de abril de 2020, onde referiu declarar “... para os devidos efeitos, ser titular do Alvará de Construção n.º 66327 - PUB, contendo, conforme exigido no Programa de Procedimento, as [...] autorizações:“ que elencou nos termos que para aqui se extraem como segue:
- das 1.ª e 5.ª subcategoria da 1.ª categoria [nas detidas classes 5 e 4, respectivamente], e que a “Empresa Titular do Alvará “era “A., Ld.ª;
- das 2.ª, 9.ª e 12.ª subcategorias da 4.ª categoria [nas detidas classe 1], e que a “Empresa Titular do Alvará“ era “A definir“.
Mais fez constar dessa “Declaração“, que “Em caso de adjudicação, os trabalhos correspondentes à 2ª, 9ª e a 12ª Subcategoria da 4ª Categoria serão executados por empresas qualificadas e especializadas sendo que serão apresentadas declarações de compromisso juntamente com os documentos de habilitação.“
Resultou ainda provado [Cfr. pontos 14 e 15 do probatório] que após a adjudicação, a Contra interessada A., Ld.ª, entregou ao Réu MUNICÍPIO DE (...), em sede dos documentos de habilitação, um documento encimado por “Declaração de habilitações“, datado de 20 de maio de 2020, onde referiu declarar “... para os devidos efeitos, ser titular do Alvará de Construção n.º 66327 - PUB, contendo, conforme exigido no Programa de Procedimento, as [...] autorizações:“ que elencou nos termos que para aqui se extraem como segue:
- das 1.ª e 5.ª subcategoria da 1.ª categoria [nas detidas classes 5 e 4, respectivamente], e que a “Empresa Titular do Alvará“ era “A., Ld.ª“;
- das 2.ª, 9.ª e 12.ª subcategorias da 4.ª categoria [na detida classe 1], e que a “Empresa Titular do Alvará“ era “T., Ld.ª.“
Esta é a factualidade que resulta do probatório e que, em essência e em conformidade com o julgamento empreendido pelo Tribunal recorrido, julgamos ter sido fundamental para a prolação da Sentença recorrida, sendo manifestamente óbvio que na proposta apresentada pela Contra interessada, a mesma não fez prova da titularidade [por si, ou ainda que por terceira entidade] de alvará que abarcasse a execução de trabalhos da empreitada respeitantes às 2.ª, 9.ª e 12.ª subcategorias da 4.ª categoria.
Aliás, o que assim resulta de uma primeira leitura do teor do documento junto pela Contra interessada, apresentado para efeitos de cumprimento do disposto nos pontos 9.4 e 12 alínea d) do PP, é que a mesma declarou ser titular do Alvará 66327 – PUB e que o mesmo continha, nas devidas classes, as categorias e subcategorias exigidas pelo MUNICÍPIO DE (...), sendo que, só depois se depreende, a final, que à data em que foi apresentada a proposta, em 10 de abril de 2020, a realização dos trabalhos a que se reportam as autorizações da 4.ª categoria ainda não tinha entidade executante. Ou seja, nem a Contra interessada apresentou alvará em como era titular de alvará contendo essas autorizações, nem identificou empresa que o fosse, e nessa medida, a quem iria subcontratar essa execução.
Como resulta da Sentença, o Tribunal recorrido tomou de amparo a jurisprudência do STA, tirada no Acórdão proferido no Processo n.º 019/14, prolatado em 23 de outubro de 2014, assim como a jurisprudência deste TCA Norte tirada nos Acórdãos datados de 04 de maio de 2018, e de 15 de junho de 2018, proferidos nos processos n.ºs 01093/17.7BEAVR e 02254/17.4BEPRT, respectivamente, assim como a jurisprudência do TCA Sul, datada de 07 de novembro de 2013, tirada no Processo n.º 10404/13, sustentando assim na sua base o julgamento por si prosseguido em torno de apreciar da ocorrência das invalidades que a Autora, ora Recorrida, assacava à proposta apresentada pela Contra interessada A., Ld.ª, e consequentemente, à actuação do Réu que veio a manter a proposta e a final a fazer-lhe a adjudicação do objecto do procedimento concursal.
Ora, a final desse julgamento, o Tribunal a quo alcançou uma solução jurídica que, em suma, foi no sentido de conceder provimento à pretensão da Autora, com fundamento em que o Réu ora Recorrente, devia ter excluído a proposta da Contra interessada [nos termos previstos no artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP] por não ter a mesma indicado na sua proposta ser titular de alvará de construção que a habilitasse à realização das obras abrangidas pelas 2ª, 9ª e 12ª subcategorias da 4ª categoria, nem de outro modo, ter indicando qual a entidade em quem subcontrata para a execução dos respectivos trabalhos e se a mesma é titular de alvará de construção que a habilitasse a executar essas obras, e desta feita que o acto de adjudicação do contrato à Contra interessada está ferido de invalidade, na medida em que a sua proposta deveria ter sido excluída nos termos do disposto nos artigos 57.º, n.º 1, alínea c), 70.º, n.º 2, alínea a) e 146.º, n.º 2, alíneas d) e o), todos do CCP, e que tendo-a admitido o Recorrente violou o disposto nas alíneas d) e o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP.
E como assim julgamos, não assiste razão alguma ao Recorrente.
Vejamos então por que termos e pressupostos.
Neste conspecto, dada a clareza da apreciação e decisão tomada pelo Tribunal a quo, para aqui extractamos parte da fundamentação aportada a este respeito na Sentença recorrida, como segue:
Início da transcrição
“[…]
Vem invocada pela A. a ilegalidade da admissão da proposta da Contra interessada, pedindo, por isso, a anulação do acto de adjudicação com base nessa ilegalidade. [...] sustenta que a proposta apresentada pela Contra-interessada não integra o documento exigido na alínea d) do ponto 12 do Programa do Concurso, não possuindo alvará para as 1ª e 5ª subcategorias da 1ª categoria, bem como para as 2ª, 9ª e 12ª subcategorias da 4ª categoria, assim como não indica os alvarás dos empreiteiros de obras públicas a subcontratar com as autorizações exigidas e a declaração de compromisso dos referidos empreiteiros para a execução dos trabalhos relacionados com as referidas habilitações. O que, no seu entender, viola o disposto no ponto 12 do Programa do Concurso, devendo ser excluída nos termos dos art.os 57º, n.º 1, alíneas b) e c), 70º, n.º 2, alínea a) e 146º, n.º 2, alíneas d) e o) do CCP.
[...]
Conforme resulta do probatório [pontos 1. e 2.], o procedimento concursal em causa destinou-se à contratação de empreitada de obras públicas destinada à “Reabilitação da Escola da (...)”.
O Programa do Concurso estipulava, no seu ponto 12, que as propostas deveriam ser instruídas com, além dos demais ali especificamente identificados, um “documento com a indicação de que os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondem às habitações contidas nos alvarás, ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo instituto da construção e do imobiliário, I.P., nos termos da portaria referida no n.º 2 do artigo 81.º, para efeitos da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações” – alínea d) do ponto 12 do Programa do Concurso.
Em sede de audiência prévia, a A. alertou o Júri no sentido de que a Contra-interessada não havia apresentado com a sua proposta tal documento, não possuindo alvará para as 1ª (estruturas e elementos de betão) e 5ª (estuques, pinturas e outros revestimentos) subcategorias da 1ª categoria (edifício e património construído), bem como para as 2ª (redes eléctricas de baixa tensão), 9ª (ascensores, escadas mecânicas e tapetes rolantes) e 12ª (redes de distribuição de gás) subcategorias da 4ª categoria (instalações eléctricas e mecânicas).
Mais alegou a A. em audiência prévia que a proposta da Contra-interessada não indica os alvarás dos empreiteiros de obras públicas a subcontratar com as autorizações exigidas bem como declaração de compromisso dos referidos empreiteiros para a execução dos trabalhos relacionados com as referidas habilitações.
A tal invocação, respondeu o Júri no Relatório Final, referindo que a Contrainteressada possui alvará correspondente à 1ª subcategoria da 1ª categoria, que é a classe preponderante, nos termos exigidos no ponto 9.4 do Programa do Concurso, e que “a apresentação de alvará, bem como dos demais documentos comprovativos das habilitações, apenas é legalmente exigida na fase de habilitação, o que significa que apenas após ter sido notificada a adjudicatária para apresentar os documentos de habilitação, ela está obrigada a apresentar os subcontratados incluindo declarações de compromisso e respetivos alvarás”.
Entendimento que a entidade adjudicante subscreveu, ao aprovar o Relatório Final, e que sustenta na contestação deduzida na presente acção.
[...]
Ora, no concurso sub specie, um dos documentos exigidos pela entidade adjudicante a ser apresentado com as propostas pelos concorrentes, era precisamente o “documento com a indicação de que os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondem às habitações contidas nos alvarás, ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo instituto da construção e do imobiliário, I.P., nos termos da portaria referida no n.º 2 do artigo 81.º, para efeitos da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações”.
Desta forma, a entidade adjudicante exigiu que os concorrentes, logo nas suas propostas, indicassem as suas habilitações para executar os trabalhos previstos, por referência aos preços parciais dos mesmos.
Isto é, além da descrição dos preços parciais dos trabalhos a executar, os concorrentes tinham que, nas suas propostas, comprovar as suas habilitações para os executar, sendo certo que o poderiam fazer por referência a entidades a subcontratar para essa execução (ao abrigo do disposto no art.º 3º, n.º 2 da Portaria n.º 372/2017, de 14 de Dezembro e do art.º 20º, n.º 3 da Lei n.º 41/2015, de 3 de Junho), comprovando, claro está, a respectiva habilitação.
Pelo que, não colhe a argumentação do R. de que este documento apenas seria a apresentar na fase de habilitação do concurso. Em primeiro lugar, porque foi o próprio R. que se vinculou, no Programa do Concurso, a exigir dos concorrentes que os mesmos instruíssem as suas propostas com aquele específico documento. Em segundo lugar, porque não se pode confundir habilitações profissionais para o exercício de uma actividade profissional ou de serviços, com o conceito específico de habilitação a que alude o Capítulo VIII do Título II da Parte II do CCP, que visa a habilitação pessoal do adjudicatário e que se destina a apurar se este está habilitado a celebrar o contrato, por não se encontrar impedido de o fazer (por não se verificar em relação a si nenhuma situação de impedimento nos termos do art.º 55º do CCP) – neste sentido, vd. PEDRO COSTA GONÇALVES, in “Direito dos Contratos Públicos”, 4ª edição, Almedina, 2020, pág. 774.
[...]
As regras e os termos de apresentação dos documentos de habilitação vêm estabelecidas na Portaria n.º 372/2017, de 14 de Dezembro, sendo que o n.º 2 do art.º 2 deste diploma prevê que “o adjudicatário pode socorrer-se das habilitações de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes”. Isto porque, nos termos do disposto no n.º 3 do art.º 20º da Lei n.º 41/2015, de 3 de Junho, “a empresa subcontratante aproveita das habilitações detidas pelas empresas subcontratadas”.
Porém, no caso, o documento exigido pelo R. na alínea d) do ponto 12 do Programa do Concurso visava apurar se os concorrentes (ou as entidades que indicariam subcontratar), e não o adjudicatário, dispunham de habilitações profissionais para executar os trabalhos previstos. Pretendia, por isso, uma vinculação dos concorrentes nesse sentido. Daí exigir a apresentação de um específico documento contendo tais informações.
[...]
Assim, a titularidade de alvará emitido pelo IMPIC, I.P. contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar, conforme exigido pelas peças concursais aprovadas pelo R. [concretamente, alínea d) do ponto 12 do Programa do Concurso], assume-se, no presente caso, como um verdadeiro requisito especial de participação no procedimento concursal, isto é, para poder concorrer, e não apenas como uma mera exigência para a habilitação do adjudicatário.
Sublinhe-se, aliás, que a fase de habilitação, conforme previsto no n.º 1 do art.º 81º do CCP, se limita a obter a comprovação documental da inexistência dos impedimentos previstos no art.º 55º, bem como da posse das habilitações/autorizações necessárias para o exercício de certa actividade, sem prejuízo de poder o júri do procedimento exigir a apresentação de tais comprovativos, se entender ser necessário para a correcta tramitação do procedimento (cf. art.º 59º, n.º 4 da Directiva 2014/24/EU).
Donde, a exigência da posse de alvará, emitido pelo IMPIC, I.P., e contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar, era exigível à Contra-interessada, no específico concurso em apreço, logo aquando da apresentação da sua proposta, e não apenas em fase posterior à adjudicação, isto é, na habilitação.
[...]
Aqui chegados, analisada a proposta apresentada pela Contra-interessada, constata-se que a mesma integra um documento, intitulado “Declaração de Habilitações”, onde declara ser titular do Alvará de Construção n.º 66327 – PUB [cf. ponto 15. do probatório].
Mais declara a Contra-interessada, nesse documento, que o referido alvará lhe confere autorização para executar os trabalhos da 1ª subcategoria da 1ª categoria, sendo o seu alvará de classe 5 e o preço proposto para os respectivos trabalhos ser de EUR 965.638,83; bem como lhe confere autorização para executar os trabalhos da 5ª subcategoria da 1ª categoria, pelo facto de o seu alvará ser de classe 4 e o preço proposto para os respectivos trabalhos ser de EUR 185.796,28 [cf. ponto 15. do probatório].
Porém, quanto aos demais trabalhos, referentes às 2ª, 9ª e 12ª subcategorias da 4ª categoria, a Contra-interessada indicou, naquele documento, que a empresa titular do alvará seria “a definir”, não identificando, portanto, qual seria a entidade a subcontratar para a execução dos respectivos trabalhos e, consequentemente, nada indicando relativamente à correspectiva habilitação profissional, impedindo, assim, a verificação pelo Júri da conformidade dos preços desses trabalhos com a classe das habilitações profissionais da entidade que os iria executar.
Por conseguinte, a proposta da Contra-interessada apresenta-se incompleta, não tendo sido instruída com todos os documentos exigidos pelo Programa do Concurso.
In casu, o documento em causa, por se mostrar incompleto, contende com um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo Caderno de Encargos e ao qual a entidade adjudicante pretendia que o concorrente se vinculasse.
E a tal conclusão não obsta o disposto no ponto 9.4 do Programa do Concurso, porquanto o mesmo destina-se à fase de habilitação. Além disso, o que este normativo do procedimento exige é que a 1ª subcategoria da 1ª categoria seja de classe que cubra o valor global da proposta e que se integre na categoria em que o tipo de obra se enquadra. Nada tem que ver, portanto, com a verificação de habilitações profissionais dos concorrentes para participar no concurso.
É certo que, na fase de habilitação, a Contra-interessada não apenas indicou qual a entidade a subcontratar, como também demonstrou que esta possui o necessário e adequado alvará de construção, emitido pelo IMPIC, I.P., para a execução dos respectivos trabalhos.
Contudo, a falta cometida e que a lei comina com a exclusão da proposta situa-se a montante. Era no momento da apresentação das propostas que a Contra-interessada deveria ter indicado, em documento exigido expressamente para esse efeito – e que, por isso, deveria instruir a proposta –, que os preços parciais que se propõe executar e que correspondem às três indicadas subcategorias da 4ª categoria correspondiam às habilitações contidas nos alvarás ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo IMPIC, I.P. da entidade que os iria executar, uma vez que não seria a própria Contra-interessada a fazê-los – como resulta expressamente da sua proposta. Tudo porque a entidade adjudicante pretendia, na fase de avaliação das propostas, proceder à verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações.
Ora, não tendo procedido a essa indicação, de forma completa e integral, a Contra-interessada não instruiu devidamente a sua proposta com um documento que deveria conter um termo ou condição relativo a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, aos quais a entidade adjudicante pretendeu que os concorrentes se vinculassem.
Assim, não tendo a Contra-interessada indicado, na sua proposta, ser titular de alvará de construção que a habilitasse à realização das obras abrangidas pelas 2ª, 9ª e 12ª subcategorias da 4ª categoria – Instalações eléctricas e mecânicas, nem indicando a entidade que iria subcontratar para a execução dos respectivos trabalhos ou sequer indicando ser essa entidade titular de alvará de construção que a habilitasse a executá-los, impunha-se ao R. excluir a sua proposta, nos termos do previsto na alínea a) do n.º 2 do art.º 70º do CCP.
Assiste, portanto, razão à A. no que invoca.
Assim sendo, encontra-se o acto de adjudicação do contrato à Contra-interessada ferido de invalidade, na medida em que a sua proposta deveria ter sido excluída nos termos do disposto nos art.os 57º, n.º 1, alínea c), 70º, n.º 2, alínea a) e 146º, n.º 2, alíneas d) e o), todos do CCP.
[...]
Em face do que fica referido, não deveria o Júri do concurso ter admitido a proposta da Contra-interessada, mas, ao invés, deveria ter procedido à respectiva exclusão.
Ao admiti-la violou o disposto nas alíneas d) e o) do n.º 2 do art.º 146º do CCP.
Por conseguinte, procede o invocado vício de violação de lei, gerador de anulabilidade do acto administrativo de adjudicação sub judice, bem como, consequentemente, do contrato que, entretanto, foi celebrado entre o R. e a Contrainteressada (art.º 283º, n.º 2 do CCP).
[...]“
Fim da transcrição
Como assim apreciou e decidiu o Tribunal a quo, sem reparo, a proposta da Contra interessada devia ter sido excluída, logo em sede da feitura do relatório preliminar por parte do júri do concurso, pelo facto de o documento previsto sob a alínea d) do ponto 12 do PP [a que todos os concorrentes deviam dar cabal satisfação, com a indicação dos preços parciais dos trabalhos que se propunham executar, com respaldo no/s alvará/s] visar aferir da conformidade desses preços parciais com as classes a que se reportavam os títulos previstos no ponto 9.4 do PP, e de a proposta da Contra interessada não conter a totalidade dos termos ou condições relativos a aspectos atinentes à execução do contrato.
Ou seja, o Réu, ora Recorrente, enquanto entidade adjudicante, tinha de ter, obrigatória, necessária e legalmente, que aferir sobre se os concorrentes eram detentores das qualificações para executar a obra pública, em todas as suas dimensões [designadamente, edificação e instalações técnicas], e nesse âmbito, se tal assim estava documentado nas suas propostas, o que devia ocorrer já na fase da apresentação das propostas, e não apenas aquando da fase da adjudicação.
Aquilo que o Réu, ora Recorrente vem a fazer aquando da sua demanda judicial por parte da Autora, ora Recorrida, vem a traduzir-se no fundo, na prossecução de uma “interpretação autêntica” [o que lhe está vedado fazer] do que está vertido no Programa do Procedimento, mormente, sob a alínea d) do seu ponto 12 [como vertido sob as conclusões X, XI e XVII], em torno do que quis ou não verter nesse domínio enquanto exigência que os concorrentes deviam cumprir, sustentando que em lado nenhum do PP exigiu que os mesmos documentassem as suas habilitações, sendo questão que não pode colher mérito, pois que, da concatenação dos pontos 9.4 e 12 alínea d) resulta inequívoco que quem não evidencie a titularidade das devidas autorizações e por referência às classes a que se reportavam os preços parciais, demonstra a insuficiência da sua proposta, e assim a inevitabilidade da sua exclusão face ao disposto no artigo 57.º, n.º 1, alínea c) do CCP.
É que, o MUNICÍPIO DE (...), ora Recorrente, enquanto entidade adjudicante, tendo definido no ponto 9.4 o âmbito das autorizações necessárias por parte do futuro adjudicatário/executante da obra, e se em sede da indicação dos preços parciais como fixado aos concorrentes sob a alínea d) do ponto 12, não consegue aferir da conformidade de parte dos preços que vêm a ser elencados pela Contra interessada nesse documento, com a classe das habilitações/qualificações que definiu [que regulamentou] em sede das 2.ª, 9.ª e 12.ª categoria da 4.ª categoria, por não ter a concorrente identificado qual o titular dessas habilitações, e mais ainda, referido até que seriam “a definir” por si [concorrente], caso a obra lhe fosse adjudicada, é manifesto que logo nessa fase do procedimento, podia o Município concluir que a Contra interessada não deu cumprimento, na sua proposta e em sede da por si denominada “Declaração de habilitações”, a termos/condições exigidos no PP.
E não o tendo feito, ou de outro modo, tendo a Contra interessada referido que, por não ser titular de alvará atinente à qualificação adequada à realização de partes dos trabalhos da empreitada, que de todo o modo viria a indicar o titular do alvará daquelas subcategorias se a obra lhe fosse adjudicada, e sustentando o Recorrente que aquela exigência apenas visava dar cumprimento ao disposto nos artigos 60.º, n.º 4 e 81.º, n.ºs 1 e 2, ambos do CCP [e tendo presente o disposto no artigo 3.º da Portaria n.º 372/2017 de 12 de abril], e que o comprovativo das habilitações apenas é exigido na fase da habilitação [isto é, depois de feita a adjudicação], o que é certo é que a Contra interessada não identificou nenhum subcontratado [antes apenas referiu que os trabalhos da 4.ª categoria “serão executados por empresas qualificadas e especializadas”]. E se a sua intenção era já a de que a execução desses trabalhos parciais fossem realizados por terceira entidade, por ela própria não ser detentora de competência que lhe tivesse sido atribuída pelo IMPIC [por não deter alvará nessas subcategorias], o que se lhe estava imposto, pela simples razão de não ser detentora das habilitações que eram requeridas, era que suprisse essa sua ausência de titulação para a execução dos trabalhos parciais que elencou, por entidade detentora de alvará adequado, dessa forma se garantindo a sua vinculação, e de forma fundamental, a celeridade e a eficiência do procedimento concursal.
De resto, a “Declaração de habilitações” apresentada pela Contra interessada na sua proposta, reveste mais uma intenção de vir a contratar, pois aí deixa enunciado, em suspenso, dois pressupostos fundamentais. Em 1.º lugar, que tudo é válido caso lhe venha a ser feita a adjudicação; e em 2.º lugar, que só nessa altura é que indicará quem executará as obras a que se reportam os trabalhos da 4.ª categoria.
Fazendo apelo às regras da experiência comum, seria irrazoável, e até violador dos princípios da concorrência e da igualdade, assim como do dever geral de boa administração, que uma entidade adjudicante prosseguisse todo um procedimento tendente à contratação da execução de obra pública, admitindo uma proposta em que, patentemente, dela constam expressas referências de que a concorrente/proponente não é titular de alvará numa concreta subcategoria/categoria, que é exigido no Programa do Procedimento, e que a mesma [entidade adjudicante] admita como válida uma declaração desse concorrente/proponente, produzida no sentido de que, virá a suprir essa ausência de identificação, caso a obra lhe seja adjudicada, quando é exigido, e sabido, que face ao definido no PP o concorrente tem de ser detentor de alvará em todas as autorizações requeridas, ou então, não o sendo, que tinha, no seu próprio e único interesse, de indicar logo no âmbito da sua proposta o subcontratado que o seja.
Atente-se que, face ao que resulta do ponto 9.4 do PP, e tendo subjacente o disposto nos artigos 6.º, n.º 2, 8.º e 20.º da Lei n.º 41/2015, de 03 de junho, a Contra interessada devia ser detentora de alvará da 1.ª subcategoria da 1.ª categoria, de classe que cobrisse o valor global da sua proposta, respeitante aos trabalhos mais expressivos, mas também de alvará que cobrisse a execução dos restantes trabalhos , e que a subcontratação de trabalhos só é permitida a empresas que estejam habilitadas com alvará que preveja as devidas e necessárias categorias e subcategorias e nas classes respectivas, beneficiando a subcontratante [que no caso, seria a Contra interessada] das habilitações conferidas por alvará emitido a favor da subcontratada, no que se conclui, que ou a concorrente é já detentora, por si, das habilitações adequadas à realização da empreitada, ou não o sendo e pretendendo usar deste benefício, que tem de instruir a sua proposta com documento de onde seja possível retirar de forma inequívoca que esse titular detém os requisitos de habilitação que lhe faltam e que são essenciais à validação da sua proposta.
E não faria sentido que o legislador o tivesse gizado de forma diversa, em termos de possibilitar que um concorrente não detentor de habilitação adequada, ou seja, de capacidade técnica, apresente um documento onde refere que se vier a ser o adjudicatário escolhido, os trabalhos a realizar mas para os quais não detém habilitação, serão feitos por “empresas qualificadas e especializadas” [portanto, por mais do que uma, e sem que se explicite de onde decorre essa “qualificação” e “especialização”] a indicar futuramente, quando face ao disposto nos artigos 132.º n.º 1, alíneas f) e h) do CCP, o PP a aprovar pela entidade adjudicante [no caso, pelo ora Recorrente] tem obrigatoriamente de indicar, entre o mais, quais os documentos de habilitação relacionados com o objecto do contrato, assim como os documentos que contenham termos ou condições, e ainda, indicar os preços parciais correspondentes às habilitações contidas no alvará [Cfr. neste sentido o disposto no artigo 168.º, n.º 4 do mesmo CCP, que ainda que atinente ao concurso limitado por prévia qualificação, faz expressa menção à obrigatoriedade de aquele que se apresenta como concorrente a uma dada execução de obra, mas sem deter a habilitação adequada, que pode suprir essa sua falta de capacidade técnica, por declarações de executante de trabalhos dessa natureza, em que se comprometem, sem imposição de qualquer condição, a executar os concretos trabalhos da empreitada].
De maneira que, tendo o Tribunal a quo apreciado e decidido que a proposta apresentada pela Contra interessada se mostrava incompleta, por não ter sido instruída com todos os documentos exigidos pela entidade adjudicante [o Réu MUNICÍPIO DE (...), ora Recorrente], mormente, com documento que devia conter um termo/condição que era atinente a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, assim queridos pela entidade contratante [mas note-se, sempre de observância obrigatória, como vimos supra face ao disposto no artigo 132.º, n.º 1, alíneas f) e h) do CCP] e que essa falta cometida devia ter sido fulminada com a exclusão da proposta, e não o tendo sido, esse julgamento não enferma dos erros na interpretação e aplicação identificados pelo Recorrente, mais concretamente, dos pontos 9.4 e 12 alínea d) do PP [na invocada violação do artigo 9.º do Código Civil], e dos artigos 57.º, n.º 1, alínea c), 60.º, n.º 4, 70.º, n.º 2, alínea a), 77.º, 81.º e 146.º, n.º 2 alíneas d) e o), todos do CCP, nem do artigo 3.º da Portaria n.º 362/2017, de 12 de abril.
Termos em que falecem assim as conclusões apresentadas pelo Recorrente, ao que acresce que a Sentença recorrida não merece qualquer censura jurídica, devendo por isso ser confirmada.
De maneira que, a pretensão recursiva do Recorrente tem assim de improceder.* E assim formulamos as seguintes CONCLUSÕES/SUMÁRIO:
Descritores: Acção de contencioso pré-contratual; Programa do Procedimento; Requisitos de habilitação dos concorrentes; Alvará.
1 - Os requisitos de habilitação elegidos pela entidade adjudicante no âmbito do Programa do Procedimento, são exigíveis não apenas ao adjudicatário, mas a todos os concorrentes, os quais devem ser passíveis de ser aferidos logo com a apresentação das suas propostas.
2 - Enquanto entidade adjudicante, o Réu Município tinha de aferir, obrigatória, necessária e legalmente, sobre se os concorrentes eram detentores das qualificações para executar a obra pública, em todas as suas dimensões [designadamente, edificação e instalações técnicas], o que devia ocorrer logo na fase da apresentação das propostas, e não apenas aquando da fase da adjudicação.
3 - Da concatenação dos pontos 9.4 e 12 alínea d) do Programa do Procedimento, resulta inequívoco que quem não evidencie a titularidade de alvará contendo as devidas autorizações e por referência às classes a que se reportavam os preços parciais, demonstra a insuficiência da sua proposta, e assim a inevitabilidade da sua exclusão face ao disposto no artigo 57.º, n.º 1, alínea c) do CCP.
4 – Fazendo apelo às regras da experiência comum, seria irrazoável, e até violador dos princípios da concorrência e da igualdade, assim como do dever geral de boa administração, que uma entidade adjudicante prosseguisse todo um procedimento tendente à contratação da execução de obra pública, admitindo uma proposta em que, patentemente, dela constam expressas referências de que a concorrente/proponente não é titular de alvará numa concreta subcategoria/categoria, que é exigido no Programa do Procedimento, e que a mesma [entidade adjudicante] admita como válida uma declaração desse concorrente/proponente, produzida no sentido de que, virá a suprir essa ausência de identificação, caso a obra lhe seja adjudicada, quando é exigido, e sabido, que face ao que a entidade adjudicante definiu no Programa do Procedimento o concorrente tem de ser detentor de alvará em todas as autorizações requeridas, ou então, não o sendo, que tinha, no seu próprio e único interesse, de indicar logo no âmbito da sua proposta o subcontratado que o seja.*** IV – DECISÃO
Nestes termos, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, Acordam em conferência em negar provimento ao recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE (...), e consequentemente, em manter a Sentença recorrida.* Custas a cargo do Recorrente.** Notifique.*
Porto, 05 de fevereiro de 2021.
Paulo Ferreira de Magalhães
Fernanda Brandão
Hélder Vieira |