| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. RELATÓRIO
1.1.A., S.A., com sede na Rua (…), moveu a presente ação de contencioso pré-contratual contra o MUNICÍPIO (...) (doravante M., Município, ED ou entidade demandada), indicando como contrainteressada, CONSTRUTORA (...), LDA., com sede na Rua (…), pedindo : (i) a anulação do ato de adjudicação praticado no âmbito do “Concurso Público Internacional para a contratação da empreitada Pavilhão Multiusos dos (...)” à contrainteressada, CONSTRUTORA (...), S.A.; (ii) a anulação do ato de exclusão da proposta da A., a sua readmissão e graduação em 1.º lugar; (iii) a condenação do R. a adjudicar o contrato à A.
Para tanto alega, em síntese, que o ato impugnado é inválido por não se verificar a causa de exclusão da proposta da A., prevista no artigo 70.º, n.º 2, al. c), do CCP, por alegada impossibilidade de avaliação da proposta, dado que na elaboração do seu Plano de Trabalhos (PT, PMO e PE) a Autora efetuou os competentes cálculos da duração das tarefas/atividades e dimensionou as equipas e equipamentos necessários à execução dos trabalhos objeto do contrato calculando os respetivos rendimentos e demonstrando a simultaneidade dos meios técnicos/equipamentos e mão-de-obra;
Não se verifica qualquer impossibilidade de avaliação da proposta, pois o próprio júri logrou avaliar e atribuiu a mais elevada das pontuações;
Resulta, de forma inabalável e inatacável que a Autora não prevê “0,25 homens ou 0,33 máquinas a executar uma tarefa”, antes prevê Equipas e Equipamentos “completos” com distintas afetações às atividades executadas em simultâneo;
Caso se suscitassem dúvidas ao Réu quanto ao número de recursos (humanos e equipamentos) previstos as mesmas seriam dissipáveis por mera operação aritmética, notando-se que a retificação de propostas que consista em meras operações aritméticas para além de não bulir com o princípio da intangibilidade das propostas é a que melhor dá satisfação ao princípio da proporcionalidade.
Considerando que o Júri do Procedimento já havia procedido à ordenação da proposta da Autora no primeiro posto de acordo com o critério de adjudicação, concluindo-se pela procedência da ação não resta alternativa senão a de anular o ato de adjudicação, praticado a favor da proposta da CI e readmitir a proposta da Autora.
1.2. Citado, o MUNICÍPIO (...) contestou, pugnando pela improcedência da ação, na qual requereu o levantamento do efeito suspensivo automático decorrente do artigo 103.º-A do CPTA sustentando, em suma, que a construção do Pavilhão Multiusos tem um papel absolutamente central no desenvolvimento da capacidade do Réu em prosseguir, de forma ainda mais efetiva, as atribuições que lhe estão legalmente acometidas, nos domínios do equipamento rural e urbano, educação, ensino e formação profissional; património, cultura e ciência; tempos livres e desporto e saúde e que a impossibilidade de dar início a tal operação construtiva afeta, de forma irremediável, a prossecução dos fins públicos a que o Réu se encontra vinculado.
A satisfação das necessidades que motivaram a decisão de contratar a empreitada de construção do Pavilhão Multiusos dos (...) – decorrentes da falta de um espaço Multidisciplinar e Polivalente que possa albergar outras valências que não estejam somente associadas ao desporto, como por exemplo, conferências, espetáculos municipais, congressos, feiras e exposições, bem como outros espetáculos e eventos de âmbito recreativo, cultural e de entretenimento - não se compadece com a delonga de um processo judicial, implicando que o contrato não seja celebrado e/ou executado, de forma atempada à boa satisfação das pretensões públicas aqui em presença;
A suspensão da execução do presente contrato pode impossibilitar a realização da empreitada contratada por qualquer dos intervenientes em presença, dada a galopante subida dos preços de materiais e mão-de-obra verificados a nível europeu e a sua influência na exequibilidade dos valores propostos pela Autora e pela Contrainteressada;
Constitui facto público e notório, que o preço das matérias-primas essenciais para a realização das prestações que constituem a empreitada que representa o objeto do procedimento ora em causa têm estado sujeitas a grandes flutuações de preço, decorrentes da diminuição da sua produção, por força da pandemia de COVID-19 que ainda hoje assola o país e o mundo, sendo de enorme probabilidade que, a manter-se a atual suspensão dos efeitos do ato de adjudicação impugnado e, por conseguinte, inviabilizada a celebração do contrato de empreitada com a contrainteressada até que seja proferida decisão transitada em julgado nos presentes autos, seja impossível à parte que vier a obter vencimento na presente causa, seja ela qual for, executar o contrato pelo preço que a mesma fez verter na proposta por si apresentada e que, compreensivelmente, não teve em conta as contingências pandémicas verificadas num momento posterior e as consequências que as mesmas comportaram para a evolução dos preços das matérias-primas;
Assim, a manutenção do efeito suspensivo automático decorrente da presente lide, que só por si irá protelar, de forma absolutamente desproporcional, a continuação da tramitação do procedimento ora em crise e, bem assim, a celebração do respetivo contrato, acarretará ainda a necessidade de modificar as prestações principais do contrato, atrasando, e de uma forma absolutamente incomportável, o processo de construção do Pavilhão Multiusos dos (...), infraestrutura que representa uma infraestrutura de curial importância para o Réu e seus munícipes;
Quanto mais tarde for executada a empreitada ora em causa, mais provável será (para não dizer certo) que o custo dos trabalhos venha a aumentar de forma bastante considerável.
Assim, é absolutamente cristalina a conclusão de que o levantamento do efeito suspensivo automático é uma necessidade imperiosa e urgente para obviar à constituição de uma situação que se revelará de enorme prejuízo para o Réu e para o interesse público que lhe compete prosseguir;
O Pavilhão Multiusos vindo de aludir será construído entre a Avenida (...) e a Rua (...), em (...), inserindo-se em área da Unidade Operativa de Planeamento e Gestão OD3 – VL10 – Nó de Gervide/Rua Rocha Silvestre, prevista na Planta de Ordenamento – Carta de Execução do Plano Diretor Municipal de (...)., pelo que
destina-se, entre o mais, a cumprir um desígnio programado nos referidos instrumentos de gestão territorial, fito que não é de somenos importância na avaliação da urgência da sua construção;
O Pavilhão permite, ainda, proceder ao aproveitamento de um terreno do Município destinado a equipamento que seja da sua pertença.
O projeto de construção do Pavilhão Multiusos dos (...) prevê ainda a promoção de uma ligação viária que corresponde, em simultâneo, a uma parte da projetada VL10 e que constituirá um importante e crucial elemento potenciador quer da requalificação urbana da área envolvente, quer da mobilidade local dos moradores.
A construção do Pavilhão Multiusos dos (...) permitirá dotar o MUNICÍPIO (...) de uma infraestrutura com diversas e inúmeras valências, uma vez que, para além de centro desportivo, o pavilhão a edificar estará preparado para receber diferentes eventos, designadamente eventos como feiras e espetáculos de diversa índole, dotando o município de uma infraestrutura com características dimensionais, técnicas e programáticas únicas, que a tornam ímpar: a saber, permite a prática das várias disciplinas desportivas indoor (como sejam o futsal, andebol, basquetebol e voleibol); dispõe de ginásio de apoio à prática desportiva e à reabilitação física, com uma área de 340 m2; apresentada capacidade de acolhimento de 996 espetadores; dispõe de uma área para a comunicação social, com características técnicas e físicas que permitirão a realização de transmissões televisivas em direto; possui estacionamento para público, atletas, árbitros, veículos de emergência médica e autocarros, possuindo ainda acessos distintos para agentes desportivos e público; como infraestrutura multiusos tem uma lotação que pode ascender a 3.758 espectadores; está construtivamente concebido para a realização de espetáculos com índices de conforto acústico capazes de proteger toda a comunidade envolvente; está preparado para a realização de todo o tipo de eventos que permitirão uma forte dinamização da comunidade local, municipal e intermunicipal, como sejam conferências, torneios das mais diversas modalidades suscetíveis de prática interior, bem como eventos da mais diversa natureza,
A construção, rápida e célere, de uma infraestrutura como aquela que constitui o objeto da presente empreitada configura um importante mecanismo para fixar, no concelho de (...), a realização de eventos que, por falta de uma infraestrutura desta natureza, têm sido rejeitados pelo Município e, como tal, migrado para concelhos limítrofes dotados, esses sim, das condições exigidas para o efeito e permitirá o incremento da qualidade da atuação do Réu no que diz respeito à sua atribuição relacionada com os equipamentos urbanos,
A construção célere do Pavilhão Multiusos dos (...) permitirá também que o Município reforce, de forma clara, o seu nível de atuação na área da Educação, ensino e formação profissional, pois permite o desenvolvimento de atividades desportivas por parte dos alunos dos vários estabelecimentos de ensino existentes no Concelho de (...) no contexto de Educação Física, atendendo à sua natureza de recinto desportivo, e como pavilhão multiusos permite a realização de vários eventos formativos e ações de formação que demandem um espaço de grande dimensão, assumindo maior importância no status quo atualmente vigente decorrente da pandemia provocada pela enfermidade conhecida como Covid-19;
A construção rápida e eficaz do pavilhão multiusos criará as condições para o desenvolvimento de mais e melhores iniciativas de ocupação dos tempos livres e principalmente para a organização de eventos desportivos de maior alcance e importância.
Permitindo ainda o cumprimento das regras sanitárias da Direção Geral de Saúde no seio dos eventos originalmente previstos acontecer naquele local, mas também, e principalmente, possibilitando que eventos programados para outro sítio possam ser transferidos para aquele pavilhão, viabilizando-se, assim, a sua realização.
A construção, o mais rapidamente possível, do pavilhão multiusos ora sob escrutínio permitirá, de forma clara e isenta de qualquer dúvida, a prossecução, de forma eficaz, de um sem número de atribuições que constituem o interesse público que cabe ao Réu prosseguir,
Mesmo que venha a ser proferida uma decisão final transitada em julgado a favor da aqui Autora a verdade é que a sua posição jurídica nunca ficará desguarnecida pois sempre poderá proceder à execução da empreitada ora em causa, nos termos normais ou terá direito à competente indemnização;
A manutenção do efeito suspensivo que impende sobre a presente lide assume-se como gravemente prejudicial ao interesse público, encontrando-se, por isso, preenchido o desiderato de que depende o levantamento do efeito suspensivo automático que impende sobre a presente lide.
Acresce que, a ponderação dos demais interesses em presença conforme decorre do n.º 4 do artigo 103.º A do CPTA determina que o único interesse em presença – para além do interesse público das Entidades Adjudicantes – seria o interesse puramente económico da Autora.
1.3. Citada, a Construtora (...), S.A. (Contrainteressada) apresentou contestação, pugnando pela improcedência da ação, pedindo, a final, o levantamento do efeito suspensivo automático.
1.4. Notificada, a A. não se pronunciou quanto ao incidente de levantamento do efeito suspensivo automático.
1.5. Foi realizada diligência de produção e prova no âmbito do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático.
1.6. Por decisão de 22/09/2021 o TAF do Porto – Juízo de Contratos Públicos julgou o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático improcedente, sendo do seguinte teor o respetivo segmento decisório:
«Pelo exposto, julga-se improcedente o presente incidente de levantamento do efeito suspensivo automático.
Custas pelas Entidade Demandada, fixadas no mínimo legal ( art.527.º, n.º 1 e 2 do CCP, art.7.º, n.º1 e tabela II-A.
Notifique»
1.7. Seguidamente proferiu-se saneador-sentença, em que se considerou que a prova documental constante do processo administrativo contém os elementos necessários, sem necessidade de maiores indagações ou de realização de diligências de prova adicionais, para conhecer dos pedidos formulados, dispensando-se a produção da prova testemunhal requerida, indeferindo-se os requerimentos de prova apresentados ( art.º 90.º, n.º3 do CPTA) e dispensou-se a realização da audiência prévia nos termos consentidos pela alínea b) do n.º1 do artigo 87.º-A e n.º 2 do artigo 87.º-B, ambos do CPTA.
Fixou-se ainda o valor da ação em € 7.987.000,00 (sete milhões novecentos e oitenta e sete mil euros).
Conheceu-se do mérito da presente ação de contencioso pré-contratual, a qual foi julgada procedente.
1.8. Inconformados com o assim decidido, a Contrainteressada e o Município Réu interpuseram o presente recurso de apelação, no qual apresentam as seguintes Conclusões:
«A. Vem o presente recurso interposto do despacho saneador-sentença datado de 22 de setembro de 2021, proferido pelo Tribunal a quo, por via do qual aquele digníssimo Tribunal julgou improcedente o requerimento apresentado pelo Réu Vencido, no qual o mesmo requeria o levantamento do efeito suspensivo automático peticionado pela Autora, ora Recorrida, em sede de petição inicial.
B. Além disso, nesse mesmo despacho saneador-sentença, o Tribunal a quo, decidindo do mérito da causa, julgou totalmente procedente a pretensão apresentada pela Recorrida,
C. E, subsequentemente, anulou o despacho proferido pelo Exmo. Sr. Presidente da Câmara Municipal de (...), a 1 de junho de 2021, ratificado por deliberação tomada no dia 7 do mesmo mês.
D. Esse despacho de 1 de junho de 2021 não só havia procedido à anulação administrativa da deliberação da Câmara Municipal de (...), de 3 de maio de 2021,
E. Como havia, ainda, excluído a proposta da Recorrida e adjudicado a empreitada em causa (“Pavilhão Multiusos dos (...)”) à Recorrente.
F. No que respeita ao levantamento do efeito suspensivo automático, o Tribunal a quo incorre em evidente erro nos pressupostos de Direito, uma vez que, não tendo ponderado o real sentido inerente ao artigo 103.º-A do CPTA, entendeu que os prejuízos da Recorrida no levantamento do efeito suspensivo automático eram superiores aos prejuízos para o interesse público decorrentes da manutenção de tal efeito,
G. Sem que, para tanto, a Recorrida tenho procedido à alegação e subsequente prova dos interesses que veria afetados com o levantamento do efeito suspensivo automático.
H. Além do mais, ainda que se pondere que algum interesse existe, o que por mera cautela e dever de patrocínio se equaciona, o mesmo sempre seria inferior ao interesse público em jogo.
I. No que toca ao mérito da causa, torna-se clara a necessidade de ser declarado nulo – ou, caso assim não se compreenda, ser revogado – o despacho saneador-sentença proferido pelo Tribunal a quo, uma vez que os fundamentos utilizados pelo Tribunal sempre imporiam uma decisão díspar, a favor da Recorrente,
J. Quer fosse através da exclusão da proposta da Recorrida, quer fosse por uma reavaliação da mesma, que sempre levaria a que a proposta da Recorrida fosse graduada em segundo lugar,
K. E, de qualquer forma, a empreitada adjudicada à Recorrente.* TERMOS EM QUE,
a) Deve o despacho saneador-sentença ser revogado, no que respeita ao incidente do levantamento do efeito suspensivo automático, sendo o mesmo incidente deferido,
E,
b) Deve o despacho saneador-sentença ser declarado nulo – ou, caso assim não se compreenda, ser revogado - uma vez que os fundamentos utilizados pelo Tribunal sempre imporiam uma decisão díspar, a favor da Recorrente, mantendo-se na íntegra o ato de adjudicação da empreitada impugnado, por válido e legal.»
1.9. A Autora contra-alegou, formulando as seguintes Conclusões:
«A) Vêm os Recorrentes apelar do douto despacho saneador-sentença, proferido pelo Tribunal a quo, que julgou totalmente procedente a ação e anulou o despacho de 01.06.2021 do Presidente da Câmara Municipal de (...), ratificado pela deliberação de 07.06.2021 da Câmara Municipal de (...), que procedeu à anulação administrativa da deliberação da Câmara Municipal de (...) de 03.05.2021, à exclusão da proposta da Recorrida e à adjudicação do procedimento concursal para a execução da empreitada “Pavilhão Multiusos dos Arcos de Sardão” à Recorrente Contrainteressada;
B) A decisão do Tribunal a quo não merece qualquer reparo ou censura, pois julgou com acerto e observância dos factos e da Lei aplicável, consubstanciando a única solução que consagra a justa e rigorosa interpretação e aplicação do direito ao caso concreto;
C) O thema decidendum é o de saber se a representação dos meios humanos e equipamentos afetos à execução de determinados trabalhos em números decimais/percentagem, nos documentos Plano de Meios Humanos/Mão-de-Obra (PMH) e Plano de Meios Técnicos/Equipamentos (PMT), é fundamento de exclusão das propostas quando, esses trabalhos são executados em simultâneo e, também, quando do somatório desses números decimais/percentagem se alcance o número/quantidade exata de meios (humanos e equipamentos) previstos afetar à execução dos trabalhos;
D) No caso concreto, em trabalhos relativamente aos quais a Recorrida previu, no Plano de Trabalhos, a execução simultânea das diferentes espécies de trabalhos/artigos do mapa de quantidades, em que os recursos humanos e equipamentos a afetar à execução na mesma zona são os mesmos e são afetos no mesmo espaço de tempo, a Recorrida representou no Plano de Meios Humanos/Mão-de-Obra (PMH) e no Plano de Meios Técnicos/Equipamentos (PMT) a simultaneidade dos meios técnicos/equipamentos e mão-de-obra através da sua afetação à execução dos trabalhos nas semanas correspondentes;
E) O somatório dessa afetação/números decimais permite alcançar, inequivocamente, o número inteiro/quantidade de recursos (humanos e equipamentos) previstos afetar à execução de todas e cada uma das espécies de trabalhos em cada semana;
F) Para além do Plano de Meios Humanos (PMH) a Recorrida apresentou um 9.2 g) Plano de meios humanos por categoria profissional.pdf onde consta o número total de recursos humanos que prevê e se vincula a afetar à execução dos trabalhos em cada semana e que tem total coincidência com o somatório das afetações vertida no Plano de Meios Humanos (PMH) – Cf. Facto provado 6;
G) Para além do Plano de Meios Técnicos/Equipamentos (PMT), a Recorrida apresentou um 9.2 g) Plano de meios tecnicos_equipamentos por categoria.pdf onde identificou o número total de equipamentos que prevê e se vincula a afetar à execução dos trabalhos em cada semana e que tem total coincidência com o somatório das afetações no Plano de Meios Técnicos/Equipamentos (PMT) – Cf. Facto provado 6;
H) Para além de uma mera operação aritmética permitir alcançar, de forma inequívoca, o número inteiro/quantidade de recursos (humanos e equipamentos) afetos à execução de todas e cada uma das espécies trabalhos, esse número inteiro/quantidade resulta já, com total coincidência, respetivamente dos documentos 9.2 g) Plano de meios humanos por categoria profissional.pdf e 9.2 g) Plano de meios tecnicos_equipamentos por categoria.pdf, que a Recorrida teve o cuidado de submeter com a sua proposta;
I) De igual modo, o Plano de Trabalhos (PT, PMH e PMT) da Recorrida é apresentado por semana, pelo que os recursos encontram-se afetos a cada semana de trabalho, sendo que, casos há, em que os recursos não estão afetos em todos os dias da semana e na carga horária total;
J) Os documentos que constituem no seu conjunto o Plano de Meios Humanos (PMH) e o Plano de Meios Técnicos/Equipamentos (PMT), definem e especificam, nos termos do art. 361.º do CCP, os meios humanos e materiais com que a Recorrida se propõe e vincula a executar os trabalhos, pelo que, inexiste qualquer fundamento de exclusão da proposta;
K) À luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, devem ser afastadas exclusões desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público, devendo favorecer-se a concorrência;
L) A decisão de exclusão da proposta da Recorrida não só é inválida por erro nos pressupostos, por não se verificar qualquer causa de exclusão da proposta, como o é por violação dos princípios da concorrência, da proporcionalidade, da justiça, da razoabilidade e da prossecução do interesse público, por ter sido excluída a proposta que, de acordo com o critério de adjudicação e a avaliação efetuada pelo Exmo. Júri, era a que melhor satisfaz o interesse público;
M) Refira-se, ademais, que estando em causa a mera realização de operações aritméticas à luz dos próprios documentos da proposta, se a entidade adjudicante reputava, nos casos em que os meios humanos e materiais surgem por afetação decimal, ser necessário obter uma melhor clarificação da proposta quanto à quantificação dos meios humanos e materiais, sempre se impunha que, à luz do disposto no art. 72.º, n.º 1 e 2 do CCP solicitasse ao concorrente os necessários esclarecimentos;
N) Não está em causa qualquer alteração à proposta, nem tão pouco uma intenção de a completar, mas verdadeiramente clarificar uma menor inteligibilidade no que às quantidades de meios humanos e equipamentos a proposta da Recorrida se referia;
O) A partir do momento em que a informação pretendida – a quantidade de meios humanos e equipamentos afetos à execução dos trabalhos – se extrai dos próprios elementos da proposta, ainda que mediante uma análise mais trabalhosa e cuidada, para além de os mesmos terem de ser considerados, a proposta não deixa de ser comparável e avaliável;
P) Sendo o Plano de Meios Humanos/Mão-de-Obra (PMH) e o Plano de Meios Técnicos/Equipamentos (PMT) subfatores de avaliação das propostas submetidos à concorrência, pontuados naquilo que se reporta ao seu detalhe, a sua eventual incompletude/falta de detalhe nunca pode ser fundamento de exclusão da proposta;
Q) Qualquer insuficiência/deficiência da proposta que possa ser penalizada em função de um critério de avaliação pré-definido não poderá determinar a exclusão da mesma;
R) In casu, não só a proposta da Recorrida é avaliável, como de resto o foi pelo Exmo. Júri, no uso das suas competências (vide ponto 14.3 do PP) que apreciou a proposta da Recorrida e, por aplicação do critério de adjudicação, avaliou-a da seguinte forma nos referidos subfatores:
Plano de Meios Humanos (MH) – Bom: 0,80;
Plano de Meios Técnicos (MT) – Bom: 0,80;
Plano de Trabalhos (PT) – Muito Bom: 1,00.
S) Ou seja, os documentos que constituem no seu conjunto o Plano de Meios Humanos/Mão-de-Obra (PMH) e o Plano de Meios Técnicos/Equipamentos (PMT), definem e especificam, nos termos do art. 361.º do CCP, os meios humanos e materiais com que a Recorrida se propõe executar os trabalhos;
T) E fá-lo em termos que permitem, em sede de avaliação, alcançar e avaliar o grau/nível de descrição temporal dos meios humanos e materiais a afetar à obra, a sua especificação por tipo, a sua concordância com o respetivo plano de trabalhos e a identificação das equipas e equipamentos afetas a cada atividade da empreitada, por referencia às atividades previstas no mapa de trabalhos e quantidades e o seu rendimento, de outra forma não teriam sido avaliados (por duas vezes) pelo Júri do Procedimento:
U) E, permitem, em sede de execução, da obra controlar os meios afetos pela Recorrida à mesma;
V) Donde importa concluir que bem andou o Tribunal a quo não merecendo o mínimo reparo o douto despacho saneador-sentença recorrido, por alicerçado em escorreita e excelsa fundamentação e jurisprudência aplicável.
NESTES TERMOS,
Deverá o Recurso ser julgado improcedente, por absoluta falta de fundamento, e, em consequência, manter-se a decisão recorrida.
Assim se fazendo JUSTIÇA.
Mais se requer, que com a decisão do recurso seja, nesta instância, dispensado o pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do artigo 6.º n.º 7 do Regulamento de Custas Processuais (RCP), atenta a conduta das partes, a simplicidade processual da lide e o serviço efetivamente prestado, sob pena de inconstitucionalidade material de tais normativos por violação dos princípios da proporcionalidade e do direito ao acesso à justiça (artigos 18.º n.º2 e 20.º da Constituição da República Portuguesa).»
1.13. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 146º, n.º 1 do CPTA, o Ministério Público não emitiu parecer.
1.14. Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1 Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º 2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas enunciadas premissas, as questões que se encontram submetidas pelos Apelantes à apreciação deste TCAN, são apenas as que são colocadas no recurso interposto da decisão que julgou improcedente o incidente do levantamento do efeito suspensivo automático , e que se resumem a saber se a decisão que julgou o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático improcedente enferma de erro de julgamento nos pressupostos de direito, decorrente da não ponderação do real sentido inerente ao artigo 103.º-A do CPTA, e nessa sequência, ter considerado que os prejuízos da apelada no levantamento do efeito suspensivo automático eram superiores aos prejuízos para o interesse público decorrentes da manutenção de tal efeito.** 3.1. FUNDAMENTAÇÃO
A.DE FACTO
Com vista à decisão do presente incidente a 1.ª Instância deu como assentes os seguintes factos (não objeto de sindicância por parte dos apelantes, que limitaram o seu recurso à interpretação e aplicação do direito, como resulta nomeadamente da falta de qualquer referência - e cumprimento - ao ónus de impugnação do julgamento da matéria de facto, previstos no art.º 640.º, nºs 1 e 2, al. a) do CPC:
«1. Em 8.8.2019 pelos serviços da Câmara Municipal de (...) foi emitida a informação INT-CM./2019/337796, relativa a ao assunto Pavilhão Multiusos dos (...) | Empreitada Decisão de contratar, aprovação das peças do procedimento e demais elementos, constando da mesma,
| Designação do Procedimento | Pavilhão Multiusos dos (...) |
Descrição e Fundamentação da Necessidade
Artigo 36º
(nº 3) | O Concelho de (...) dispõe de um conjunto de pavilhões desportivos Municipais para a prática de várias modalidades desportivas, os quais são utilizados pela população geral, bem como por diversas entidades e Instituições, para a prática de várias modalidades desportivas.
O Concelho de (...), maior município da sub-região do Grande Porto com 168,46Km2 e terceiro com maior população em Portugal, 302295 habitantes segundo dados recolhidos nos censos de 2011, não dispõe de espaço Multidisciplinar e Polivalente que possa albergar outras valências que não estejam somente associadas ao desporto, como por exemplo, conferências, espetáculos musicais, congressos, feiras e exposições, bem como outros espetáculos e eventos de âmbito recreativo, cultural e de entretenimento.
A ausência de um equipamento desta natureza tem privado o município de ter um conjunto de eventos que se têm praticado noutros concelhos limítrofes. No sentido de tentar inverter esta prática desenvolveu projeto para construção de um Pavilhão Multiusos, situado perto da Avenida (...) e futura VL10. Neste novo equipamento realizar-se-á um conjunto de eventos que até ao momento se tornavam inviáveis em face da tipologia dos espaços disponíveis, os quais trarão significativas variáveis ao nível do desenvolvimento local e de promoção do concelho ao nível nacional.
Pretende-se que seja construído um espaço de referencia arquitetónica, funcional e que disponha de uma programação que permita valorizar o concelho e captar investimentos.
Dada a natureza e dimensão dos trabalhos que se pretende realizar, dever-se-á desenvolver uma empreitada de obras públicas, verificando-se assim a impossibilidade de serem realizados pelo Município. |
[...]
Preço Base
Artigo 47º | 8.000.000,00 € + Iva a 6 % perfazendo um total de 8.480.000,00 €
O preço base obtido foi baseado em preços de mercado em obras com trabalhos de idêntica natureza. |
[...]
| Prazo de Execução | 600 dias (20 meses) |
- cf. doc. informação abertura do procedimento constante da pasta 1_Abertura do procedimento.
2. Por deliberação da CM. de 26.08.2019 foi autorizada a abertura do procedimento a aprovada a constituição do júri e das peças do procedimento, nos termos da informação antecedente. – cf. doc deliberação 26.08.2019 constante da pasta 4_Decisão de abertura do procedimento.
3. Consta do programa do procedimento,
17 – PRAZO DE OBRIGAÇÃO DE MANUTENÇÃO DAS PROPOSTAS
Os concorrentes ficam obrigados a manter as suas propostas por um período de 90 (noventa) dias úteis contados da data do termo do prazo fixado para a sua apresentação, considerando-se aquele prazo prorrogado, por igual período de tempo, se antes do seu termo os concorrentes nada disserem em contrário.
- doc. Programa do concurso constante do pa
4. Consta do caderno de encargos,
Cláusula 8.ª
Prazo de execução da empreitada
1 - O empreiteiro obriga-se a:
a) Iniciar a execução da obra na data da consignação total ou da primeira consignação parcial ou ainda da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior;
b) Cumprir todos os prazos parciais vinculativos de execução previstos no plano de trabalhos em vigor;
c) Concluir a execução da obra e solicitar a realização de vistoria para efeitos da sua receção provisória no prazo de 600 dias, a contar da data da consignação da obra ou da data em que o dono de obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior.
- doc. Caderno de Encargos constante do p.a.
5. Foram recebidas as seguintes propostas e “não proposta”[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- doc. Listagem propostas recebidas, constante da pasta 8_ Abertura de propostas.
6. Em 27.4.2021 o Júri elaborou relatório final, propondo,
1) Indeferir a pronúncia apresentada em sede de audiência prévia ao relatório Preliminar pelo concorrente Construtora (...), Lda., nos termos expostos no Ponto II – ANÁLISE DA PRONÚNCIA – do presente documento;
2) A exclusão da proposta reportada pelo concorrente C. S.A., pelos fundamentos descritos no ponto 4.1. do relatório preliminar;
3) Aprovar a ordenação das propostas admitidas, de acordo com a classificação atribuída pela aplicação do critério de adjudicação:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
4) Adjudicar o procedimento de contratação para a empreitada “PAVILHÃO MULTIUSOS
DOS (...)” à proposta apresentada pelo concorrente A., S.A. pelo montante de 7.987.000,00 (sete milhões, novecentos e oitenta e sete mil euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
- doc. Relatorio final constante da pasta 11_Relatorio Final.
7. Em reunião de Câmara realizada em 3.5.2021 foi deliberado,[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. doc. deliberação de 03 de maio 2021 constante da pasta 12_Decisão de adjudicação.
8. A CONSTRUTORA (...), Lda. apresentou impugnação administrativo à decisão referida no ponto anterior. – doc. Impugnacao_Administrativa.pdf constante da pasta 14 do p.a.
9. Em 1.6.2021 o Presidente da Camara Municipal de (...) aprovou a proposta constante da informação de 30.5.2021 nos seguintes termos,[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. doc. despacho_decisão_impugnação.pdf constante da pasta 15 do p.a.
10. Em reunião de Camara de 7.6.2021 foi deliberado ratificar o despacho referido no ponto anterior. – cf. doc. deliberação ratificação da decisão.pdf constante da pasta 15 do p.a.
Mais se provou que,
11. A construção do Pavilhão Multiusos dos (...) dotará o MUNICÍPIO (...) de uma infraestrutura com diferentes valências, designadamente ao nível da realização de eventos desportivos, permitindo quer a prática das várias disciplinas desportivas indoor, quer a realização de provas e torneios de caráter nacional e internacional, com vários campos/recintos em simultâneo, mas também de espetáculos, conferências, congressos, feiras e exposições, bem como outros espetáculos e eventos de âmbito recreativo, cultural e de entretenimento, que carecem de maior lotação e/ou capacidade para espetadores.
12. O Pavilhão Multiusos dos (...) disporá de uma capacidade de 992 pessoas na bancada e total de 3758.
13. E será dotado de soluções acústicas capazes de reduzir o nível de ruido.
14. A obra envolverá a intervenção nos acessos à VL10, constituindo um foco de requalificação urbana da área envolvente e introduzindo melhorias à mobilidade na zona.
15. Atualmente o MUNICÍPIO (...) dispõe de 17 pavilhões que têm calendários de ocupação próprios, encontrando-se a ser utilizados por clubes e outras entidades,
16. O que implica dificuldades na gestão e alocação dos mesmos à realização dos diversos eventos desportivos, recreativos e culturais por parte do município.
17. Desses pavilhões o maior apenas dispõe de uma capacidade para 325 pessoas na bancada.
18. O MUNICÍPIO (...) pretende candidatar-se a financiamento comunitário no âmbito de programas “overbooking”, ou seja, que exigem projetos já em fase de execução.
19. Têm-se verificado subidas dos preços dos materiais, ruturas de stock e, bem assim, uma crescente falta de meios humanos no setor da construção civil.»**
III.B. DE DIREITO
3.2. Os Apelantes começam por se insurgir contra a decisão de 22/09/2021 do TAF do Porto- Juízo de Contratos Públicos, que julgou improcedente o requerimento apresentado pela Entidade Demandada tendo em vista o levantamento do efeito suspensivo automático peticionado pela autora na petição inicial que apresentou, sendo apenas esta decisão que constitui objeto do presente recurso.
Sustentam, para o efeito, que a Entidade Demandada alegou e provou um conjunto de factos demonstrativos de que os interesses públicos em causa sairiam mais afetados com a manutenção do efeito suspensivo automático, do que o interesse privado da Apelada com o levantamento do dito efeito suspensivo automático. E que também a Apelante (Contrainteressada) apresentou juntamente com a respetiva contestação requerimento de levantamento do efeito suspensivo automático, invocando o n.º2 do art.º 103.º-A, do CPTA.
Observam que a apelada, notificada do requerimento de levantamento do efeito suspensivo automático apresentado pela Entidade Demandada não apresentou resposta e afirmam que o único motivo pelo qual o efeito suspensivo se verificou na presente lide foi porque o mesmo foi invocado pela Apelada, na veste de Autora, na p.i. apresentada.
Sustentam que tendo sido requerido o levantamento do efeito suspensivo automático impunha-se ao Tribunal a quo que procedesse a uma ponderação dos interesses em jogo, conforme impõe a disciplina do n.º 4 do art. 103.º-A do CPTA, o que exigia que os interesses em causa tivessem sido alegados e provados pelas partes, de modo a que fosse ponderado mais do que um interesse posto que só assim se define o termo comparativo. Porém, apenas a Entidade Demandada e a ora Apelante, ambos Apelantes, alegaram e provaram os prejuízos que resultariam para o interesse público do não levantamento do efeito suspensivo automático, não tendo a apelada invocado e provado quais os prejuízos privados que lhe advêm do levantamento do efeito suspensivo automático, sendo que tal ónus se encontra na sua esfera jurídica, sob pena de, não o preenchendo, não se manter o tal efeito suspensivo.
Por isso, não depreendem como o Tribunal a quo decidiu que os interesses da apelada se sobrepunham aos interesses da Entidade Demandada, uma vez que, aquela não alegou nem comprovou, da sua parte, quaisquer interesses que pudessem sair prejudicados com o levantamento do efeito suspensivo automático, quando ainda por cima o próprio Tribunal a quo reconhece « o interesse público que está subjacente à realização da empreitada(…)».
Pretendem que seja efetuada uma reapreciação por este Tribunal ad quem do requerimento apresentado, não só porque não foi invocado nenhum interesse privado que fosse efetivamente afetado com a procedência do incidente como a ponderar-se a existência de qualquer interesse privado o mesmo sempre redundaria na expectativa da Apelada vir a ser a escolhida no procedimento concursal e as vantagens daí decorrentes, impondo-se a conclusão de que os interesses públicos afetados com a manutenção do efeito suspensivo automático são muito superiores aos inexistentes ou pontuais interesses da apelada, não se encontrando motivo válido para se atrasar um procedimento concursal que se iniciou em 2019, tendo em vista a execução da empreitada de construção do Pavilhão Multiusos dos (...).
Com o não levantamento do efeito suspensivo automático a referida empreitada que foi pensada para estar concluída em 2023, só perto de 2025/2026 estará findada, o que atrasa o interesse público em utilizar a infraestrutura em, pelo menos, 3 anos, quando para a apelada, a conceber-se algum prejuízo, o mesmo é meramente económico, o que sempre poderia ser compensado pela via indemnizatória.
Assim, deve o Tribunal ad quem revogar a decisão recorrida, por incorrer em erro na aplicação do Direito e, subsequentemente, decretar o levantamento do efeito suspensivo automático.
A apelada, nas contra-alegações de recurso que apresentou, não se pronunciou sobre a decisão que julgou improcedente o incidente do levantamento do efeito suspensivo automático.
Vejamos.
Estabelece o n.º1 do art.º 103.º-A, que “ As ações de contencioso pré-contratual que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação relativos a procedimentos aos quais seja aplicável o disposto no n.º3 do artigo 95.º ou na alínea a) do n.º1 do artigo 104.º do Código dos Contratos Públicos, desde que propostas no prazo de 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes, fazem suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado”.
Por seu turno, prevê-se no n.º2 do art.º 103.º-A que “ Durante a pendência da ação, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo previsto no número anterior” e no n.º4 desse mesmo artigo estabelece-se que “ O efeito suspensivo automático é levantado quando, ponderados todos os interesses suscetíveis de serem lesados, o diferimento da execução do ato seja gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”.
A previsão no artigo 103.º-A do CPTA do efeito suspensivo automático e do mecanismo que permite o seu levantamento, resultou da transposição para o ordenamento jurídico nacional da Diretiva 2007/66/CE, de 11-12-2007, conhecida como a Diretiva Recursos, em cujos considerandos 21, 22 e 24 se refere o seguinte:
“(21) O objectivo a atingir com o estabelecimento, pelos Estados-Membros, de regras que assegurem que um contrato seja considerado desprovido de efeitos é o de fazer com que os direitos e as obrigações das partes definidos no contrato deixem de ser exercidos e executados. As consequências decorrentes do facto de um contrato ser considerado desprovido de efeitos deverão ser estabelecidas pelo direito interno.(...)
(22) ... para assegurar a proporcionalidade das sanções aplicadas, os Estados-Membros podem permitir que a instância responsável pela decisão do recurso não ponha em causa o contrato ou lhe reconheça determinados efeitos, ou todos eles, caso as circunstâncias excepcionais do caso em apreço exijam o respeito de certas razões imperiosas de interesse geral. Nesses casos deverão, em vez disso, ser aplicadas sanções alternativas. A instância de recurso independente da entidade adjudicante deverá analisar todos os aspectos relevantes a fim de estabelecer se existem razões imperiosas de interesse geral que exijam a manutenção dos efeitos do contrato.
(...)
(24) O interesse económico na manutenção dos efeitos do contrato só pode ser considerado razão imperiosa se, em circunstâncias excecionais, a privação de efeitos acarretar consequências desproporcionadas. No entanto, não deverá constituir razão imperiosa o interesse económico directamente relacionado com o contrato em causa”.
Daí que, como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha Cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos “, 4ª Edição, 2018, Almedina, págs. 844 e 845. , em comentário ao artigo 103.º-A do CPTA “ (…) o preceito faz depender o levantamento do efeito suspensivo automático do preenchimento de pressupostos exigentes, no que diz respeito aos danos que podem resultar da manutenção do efeito suspensivo: a regra é o efeito suspensivo automático, que só deve ser levantado em circunstâncias particularmente exigentes. (…) o levantamento do efeito suspensivo só pode ser decretado quando se verifique comprovadamente, que da manutenção desse efeito resultaria um desequilíbrio desproporcionado entre os interesses envolvidos, em desfavor da entidade demandada ou dos contrainteressados. A referência (…) ao «grave prejuízo para o interesse público» e à lesão «claramente desproporcionada dos outros interesses envolvidos» tem, entretanto, o alcance de clarificar que, para a obtenção do efeito suspensivo, não é suficiente a invocação abstracta pelos requerentes de prejuízos genéricos, sendo antes exigível a demonstração em concreto dos danos que a manutenção do efeito suspensivo acarreta para o interesse público ou os interesses privados relacionados com a adjudicação (…)”. (Negritos e sublinhados nossos).
Deste modo, é evidente que o legislador nacional, com a previsão do artigo 103.º-A teve como objetivo implementar uma solução que assegure a máxima garantia possível da tutela jurisdicional efetiva do impugnante, dotando-o da possibilidade de acionar um mecanismo por via do qual logre paralisar a contratação em curso, impedindo a celebração e/ou execução do contrato e, com isso, a eventual lesão dos interesses que, com o recurso à via judicial, pretenda acautelar.
Almeja-se, por essa via, evitar ou obstar que se verifiquem situações de facto consumado, decorrentes da celebração e execução do contrato, salvaguardando-se a efetiva possibilidade de o impugnante do ato de adjudicação, em caso de vencimento da ação de contencioso pré-contratual que intentou, possa exercer plenamente o seu direito, assumindo a posição de cocontratante e executar o contrato.
Deste modo, o levantamento do efeito suspensivo automático está dependente da constatação - assente num necessário juízo de ponderação de todos os interesses em presença (os da Entidade Demandada, da Autora, da Contrainteressada e, até, eventualmente, de terceiros que possam de alguma forma ser prejudicados pela decisão atinente ao levantamento do efeito suspensivo) - da existência de grave prejuízo para o interesse público ou da produção de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
Procurando acabar com o dissenso, quer doutrinal, quer jurisprudencial que se gerou a propósito da aplicação do critério de decisão para levantamento do efeito suspensivo na redação conferida ao artigo 103.º-A do CPTA pela Decreto-Lei n.º 214-G/2015, máxime, quanto a saber se era de aplicar o critério previsto no n.º4 do artigo 103.º-A ou antes o critério previsto no n.º2 do artigo 103.º-A, que remetia para o artigo 120.º, n.º 2, o legislador, através da Lei n.º 118/2019, de 17/09, alterou aquele artigo, consagrando no atual n.º 4 um critério que diremos poder reconduzir-se a uma solução integrada, ainda que mais próxima da solução até então prevista no seu n.º2, sendo agora claro que para o levantamento do efeito suspensivo automático o juiz terá de levar a cabo um juízo de ponderação global dos interesses envolvidos, públicos e privados, o mesmo é dizer, terá que ponderar conscienciosamente todos os interesses que possam ser lesados com o levantamento do efeito suspensivo automático.
Assim, o efeito suspensivo automático deverá ser levantado se o juiz concluir, através da prova efetuada, que a sua manutenção consubstancia: (i)um prejuízo “grave” para o interesse público, ou, (ii) comporta consequências lesivas “claramente” desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
Esta metodologia já era seguida por parte da jurisprudência, como resulta do que se escreveu em acórdão do TCAS Cfr. Ac. do TCAS de 14-07-2016, Proc. nº 13444/16; e ainda Ac. do STA de 05-04-2017, Proc. nº 031/17; Ac. do TCAN de 03.04.2020, processo 00955/19.1BEAVR-S1; em igual sentido, Ac. do TCAN de 14-02-2020, Proc. nº 02326/19.0BEPRT-S1. , que se transcreve: «Do art. 103º-A, do CPTA revisto, resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação - cumulativa - dos seguintes requisitos: a) Grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. b) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade.».
Naturalmente que não será um qualquer prejuízo que poderá justificar o levantamento do efeito suspensivo automático mas antes um prejuízo grave, ou seja, um prejuízo relevante, considerável, vultuoso, severo para o interesse publico ou de consequências significativas para os outros interesses envolvidos Cfr. Acs. do TCAS de 09-05-2019, proc. nº 601/18.0BELRA-S1; de 24-11-2016, proc. nº 919/16.7BELSB; de 19-12-2017, Proc. nº 205/17.5BEPRT; Ac. do TCAN de 12-072019, Proc. nº 02842/19.1BEPRT-S1;, e concreto.
Nesse sentido, tem-se igualmente pronunciado o Supremo Tribunal Administrativo Cfr. Ac. do STA, de 05-04-2017, Proc. nº 031/17;, sustentando que: «I - A decisão sobre o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático depende dos concretos interesses que as partes aleguem e demonstrem que possam ser lesados, por forma a possibilitarem uma aferição acerca da sua relevância através da ponderação jurisdicional dos mesmos. II - Estando na base do contrato impugnado, cujo efeito suspensivo automático se pretende levantar, um serviço a prestar pelo Município, de gestão de resíduos urbanos, que impõe imediata continuidade e não se compadece com qualquer delonga pelo trânsito da decisão a proferir na ação de contencioso pré-contratual a correr no TAF do Porto, a sua paralisação implicará por si só riscos de saúde pública. III - Não se impõe ao Município o ónus de alegar o facto negativo de que não podia superar a suspensão automática da execução do contrato através de uma contratação alternativa, antes bastando a invocação da falta de meios humanos e equipamentos que lhe permitissem assegurar a prestação dos serviços de recolha de lixo, objeto do contrato suspenso. IV - Face à falta de alegação de danos por parte das requeridas e falta de impugnação do alegado pelo requerente, apenas se pode considerar que o seu interesse no referido levantamento é o interesse particular de qualquer concorrente com expectativas de vir a ser o escolhido e das vantagens /benefícios que poderá retirar da futura adjudicação enquanto para o interesse público está em causa um risco de acumulação de lixos, por falta de recolha, potenciador de doenças e epidemias, sendo, por isso, gravemente prejudicial para o interesse público a manutenção do efeito suspensivo automático» Cfr. Ac. do STA de 26-04-2018, Proc. nº 062/18”.
Prima facie, vejamos as razões que foram consideradas pelo Tribunal a quo para indeferir o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, para o que procedemos à transcrição do seguinte trecho da decisão recorrida, onde se pode ler o seguinte:
«(…) Refira-se que se reconhecem os interesses e necessidades públicas que a construção do Pavilhão Multiusos dos (...) visa colmatar, fruto da oferta insuficiente ao nível de recintos públicos destinados à realização de eventos desportivos, culturais, recreativos e formativos, que exigem melhores condições e lotações superiores.
Com efeito, como resulta do probatório, verifica-se que o MUNICÍPIO (...) apresenta constrangimentos, no que se reporta a espaços com caraterísticas que permitam a realização de eventos nas diversas valências supra referidas, e que resultam não só da impossibilidade de realizar eventos de maior dimensão, como da impossibilidade de suprir e acorrer a todas as necessidades com que o município se depara com a necessária autonomia de gestão e calendarização.
Mas se assim é, reconhecendo-se o interesse público que está subjacente à realização da empreitada, o juízo de superioridade dos prejuízos que resultam para a entidade adjudicante do adiamento da execução do contrato, não pode ser feito per si, mas sim no contexto da própria ação e da delonga da mesma.
Isto é, do que se trata é de apurar os danos que emergem da manutenção do efeito suspensivo na pendência da presente ação. E daí que se imponha considerar, por um lado, que os autos revestem natureza urgente e, por outro, que o estado atual dos mesmos permite considerar que irá ser proferida seguidamente decisão em primeira instância, pelo que num juízo de probabilidade não se afigura que a sua delonga ultrapasse – ainda que com eventuais recursos – três a cinco meses.
Acresce que, considerando um prazo de execução da obra de 600 dias, cujo contrato ainda está sujeito a fiscalização do Tribunal de Contas, não se revela de que forma o adiamento do início da execução da obra por escassos meses possa comprometer a satisfação dos interesses públicos que foram alegados e demonstrados, tando mais que a sua satisfação nunca será imediata, antes se vislumbrando que só lá para final de 2023 o pavilhão se encontre em funcionamento.
E é exatamente por essa circunstância que se revelam inócuas as considerações tecidas pela requerente quanto ao atual contexto pandémico e medidas de distanciamento impostas, já que não se afigura provável, face ao atual desagravamento das medidas, que as mesmas se mantenham vigentes aquando da entrada em funcionamento do pavilhão.
O que se impõe, todavia, avaliar é se a paralisação determinada pelo efeito previsto no art. 103.º-A, n.º 1 do CPTA é suscetível de pôr em causa a própria execução da obra e/ou a eventual impossibilidade de obter financiamento para a mesma.
Refira-se que, no que ao financiamento concerne, estamos ainda no mero campo das probabilidades. Isto é, o município não concorreu a qualquer financiamento, existindo a mera intenção de o fazer, não se podendo ignorar que, para o lançamento do concurso, o município garantiu/orçamentou as verbas ou não teria havido lugar à autorização de despesa. O que significa que também não se vislumbra que o adiamento do inicio da execução da obra possa, nesta perspetiva, causar prejuízos para o município.
A questão residirá na alegação feita quanto à impossibilidade de executar a obra fruto de um exponencial aumento de preços e de uma carência de meios humanos que afetam o setor da construção civil e que, nos termos alegados, poderá conduzir à perda de interesse na execução da obra pelos concorrentes.
Mas cremos que também nesta perspetiva não se concretiza o cenário avançado pela requerente.
Com efeito, se é certo que o preço base foi definido em agosto de 2019 num cenário pré-pandémico, já as propostas foram apresentadas pelos concorrentes em julho de 2020, ou seja, após um longo período de confinamento em plena aplicação e manutenção de medidas restritivas e em que os efeitos da pandemia sobre os mercados e a economia já se faziam sentir.
E foi já neste cenário que os concorrentes apresentaram proposta. Seja com os efeitos que então se faziam sentir, seja com as perspetivas de crise que, como é do conhecimento público, desde então sempre se avançaram. Terão sido, de resto, estes cenários negativistas que terão contribuído para uma menor variação das propostas ao nível dos preços e da menor concorrência. Pelo que não se afigura verosímil presumir que os concorrentes não tenham já considerado os cenários mais pessimistas.
E, por outro, não se desconhecem as medidas de apoio e estímulo à economia que têm vindo a ser tomadas, incluindo no setor da construção civil, com o intuito de atenuar os efeitos sistémicos da pandemia.
Adiante-se, ainda, que nos termos do Caderno de Encargos os concorrentes ficam obrigados a manter as suas propostas por um período de 90 (noventa) dias úteis contados da data do termo do prazo fixado para a sua apresentação, considerando-se aquele prazo prorrogado, por igual período de tempo, se antes do seu termo os concorrentes nada disserem em contrário.
Dos autos não resulta que seja a A., seja a CI, tenham obstado à prorrogação. Verifica-se, ainda, que o 4º período de prorrogação termina em meados de dezembro de 2021. Acresce que não existem elementos nos autos que nos permitam considerar que seja a A., seja a CI irão impedir uma nova prorrogação do prazo de manutenção das suas propostas, na realidade o seu interesse nesta causa revela exatamente o contrário. Assim, seja por via do ainda em curso prazo de manutenção das propostas, seja de uma nova prorrogação, não se consegue concluir no sentido da ED de que, se a obra não se iniciar de imediato, os problemas que se têm sentido no setor da construção civil serão aptos a determinar a impossibilidade da sua execução.
À luz do exposto, e reiterando o que já ficou dito no âmbito do incidente deduzido pelo contrainteressado “não vislumbramos que a manutenção do efeito suspensivo automático possa potenciar danos que se assumam como graves ao interesse público subjacente à realização da empreitada. É certo que o início da execução da obra poderá sofrer algum atraso, mas que face à natureza urgente dos autos não será superior a escassos meses, mas daí não resulta por si um prejuízo e que este se revele grave ou de qualquer forma superior aos demais interesses em presença.”
“Acresce que o Tribunal não pode ignorar o próprio interesse público em que o contrato seja celebrado e a obra executada num quadro de legalidade já definitivamente fixado, seja ele a favor da contrainteressada ou da A., o que não sucederá se for levantado o efeito suspensivo automático.”
Adiante-se, ainda, que se assume como relevante o interesse privado da A. na celebração do contrato, interesse esse subjacente à própria previsão do efeito suspensivo automático obstando a que o contrato não possa ser celebrado antes de o interessado obter prévia pronuncia do tribunal sobre a legalidade do ato de adjudicação.
Não se desconhece, todavia, que face a um prazo longo de execução da obra e a uma presumível curta duração na tramitação dos autos, dificilmente quando ocorrer o trânsito em julgado a obra estará num ponto de execução tão avançado que impossibilite que os trabalhos sejam assumidos pela A..
Todavia, mesmo nesse contexto, não se pode deixar de reconhecer que tal importará constrangimentos e, eventuais, pretensões indemnizatórias, que inevitavelmente causarão maiores prejuízos ao interesse público do que a paralisação do procedimento adjudicatório até ao transito em julgado dos autos.
Neste quadro de ponderação dos interesses envolvidos, não se mostra comprovado que os prejuízos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento».
A decisão recorrida proferida pelo Tribunal a quo considerando a fundamentação em que se estribou, mostra-se inatacável, revelando uma correta aplicação do direito e uma correta ponderação dos interesses envolvidos, não merecendo a censura que lhes é dirigida pelos Apelantes, sendo consequentemente de manter.
Não se questiona que a paralisação de um procedimento contratual levado a cabo pela Administração Pública coenvolva sempre consequências negativas para o interesse público, na medida em que traduz naturalmente um entrave ao decurso normal desse procedimento, atrasando-o e, consequentemente, retardando a prestação do serviço ou o fornecimento dos bens objeto do contrato administrativo a celebrar.
A este respeito, veja-se “CADERNO SÉRVULO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E ARBITRAGEM, 01/2016, disponível on line, onde de forma assaz muito pertinente se escreve que:
“O legislador sabia que qualquer suspensão de efeitos da atuação administrativa e, sempre e em qualquer caso, lesiva do interesse publico. Estando a atuação administrativa votada a prossecução de um concreto interesse publico que lhe subjaz, a automática suspensão dos efeitos de um ato (ou de um contrato) em virtude da sua impugnação não tem como não prejudicar, em determinada medida, esse interesse. E, não obstante, o legislador terá considerado, na sua ponderação primaria, que um tal prejuízo não é mais do que normal e que o risco da sua ocorrência cabe na esfera da entidade adjudicante, que tem de o internalizar.
Só assim poderá não ser quando o Tribunal verifique, à luz de factos concretos alegados e demonstrados, que, no caso concreto, a manutenção da paralisação dos efeitos do ato impugnado é gravemente prejudicial para o interesse publico concretamente prosseguido. Não bastará, pois, o prejuízo normal resultante da suspensão da adjudicação, sendo necessário que se verifique um dano superior ao que resultará sempre para a entidade adjudicante desse efeito legalmente prescrito da impugnação do ato de adjudicação.” ( sublinhado e negrito nosso).
No caso em análise, perante os factos demonstrados, a ponderação racional e expressa, num juízo de prognose, da proporcionalidade entre todos os interesses em causa e os respetivos danos conduz à conclusão certa e segura que os prejuízos que resultarão da manutenção do efeito suspensivo se mostram consideravelmente inferiores aos prejuízos que possam resultar da retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória.
Não obstante a falta de alegação de danos por parte da autora, ora apelada, e a falta de impugnação do alegado pela Entidade Demandada e pela Contrainteressada, ora apelantes, em ordem ao levantamento do efeito suspensivo automático, daí não decorre que o Tribunal a quo tivesse necessariamente que considerar como superiores os prejuízos alegados pela Entidade Demandada com a manutenção do efeito suspensivo automático e que não tivesse termo de comparação de modo a poder realizar a ponderação exigível neste domínio.
É que, pese embora a autora, ora apelada, não tenha deduzido oposição ao incidente do levantamento do efeito suspensivo automático requerido pela Entidade Demandada e pela Contrainteressada daí não resulta, de per se, que não existem prejuízos na esfera jurídica da autora que permitam estabelecer um termo de comparação, bastante para que se possa proceder a uma ponderação dos interesses envolvidos. O que acontece é que, em tais casos, apenas se pode levar em conta o interesse no não levantamento do efeito suspensivo automático consubstanciado no interesse particular da autora, traduzido na expectativa de vir a ser a escolhida e das vantagens /benefícios que poderá retirar da futura adjudicação, enquanto para o interesse público, está em causa o prejuízo decorrente do retardamento na construção da referida obra, sem que daí resultem danos severos para o interesse público, como seja a perda de eventuais financiamentos ou uma situação quiçá propulsora de danos vultuosos para a integridade física dos cidadãos, causadora de doenças e epidemias, ou de perigo para a segurança ou integridade do património dos cidadãos ou das empresas, quiçá para a credibilidade do Estado e das suas instituições democráticas.
E não se diga que este interesse particular na manutenção do efeito suspensivo automático é de somenos importância quando confrontado com um prejuízo para o interesse público decorrente da paralisação de um procedimento contratual em curso, conquanto está em causa garantir o efeito útil decorrente da proibição da celebração imediata do contrato, acautelando-se « os interesses dos concorrentes afastados ou preteridos, quando estes tiverem concluído que é viável a discussão em tribunal da legalidade do ato adjudicatório, tendo em vista conferir maior eficácia ao processo impugnatório que venha a ser deduzido» ( cfr. Mario Aroso de Almeida e Carlos Alberto F. Cadilha, in Comentário ao Código de Processo Nos Tribunais Administrativos, 5.ª Edição, Almedina, págs.882-883).
No caso em análise, concordamos inteiramente com a Senhora Juiz a quo na ponderação que realizou dos interesses envolvidos, e com a conclusão a que chegou que a levou a indeferir o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático.
Os prejuízos decorrentes de um retardamento por alguns meses no início da execução da obra concursada, na falta de outros danos graves para o interesse público daí decorrentes, não pode justificar uma prevalência face aos prejuízos para o interesse da impugnante, que numa ponderação criteriosa justifique o levantamento do efeito suspensivo automático do presente procedimento concursal. Ademais, como bem nota a senhora juiz a quo, pese embora não se ignore que “face a um prazo longo de execução da obra e a uma presumível curta duração na tramitação dos autos, dificilmente quando ocorrer o trânsito em julgado a obra estará num ponto de execução tão avançado que impossibilite que os trabalhos sejam assumidos pela A” a verdade é que, mesmo perante um tal cenário « não se pode deixar de reconhecer que tal importará constrangimentos e, eventuais, pretensões indemnizatórias, que inevitavelmente causarão maiores prejuízos ao interesse público do que a paralisação do procedimento adjudicatório até ao transito em julgado dos autos».
A não ser efetuada uma ponderação dos interesses envolvidos nestes moldes, então seria fácil defraudar o objetivo visado pelos legisladores comunitário e nacional com a consagração do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103.º-A do CPTA, uma vez que, é difícil perspetivar uma situação em que a paralisação de um procedimento concursal ou da execução do contrato, se este já tiver sido celebrado, não envolva prejuízos para o interesse público, pelo que tudo passará por aferir, como se fez nos presentes autos, da gravidade dos prejuízos para o interesse público decorrente da manutenção do efeito suspensivo automático, quando «cotejada em termos relativos ou comparativos, com a gravidade dos prejuízos que para o impugnante poderão advir do levantamento do efeito suspensivo». ( cfr. obra citada, pág.892).
Termos em que soçobram todos os fundamentos de recurso invocados pelos Apelantes, impondo-se confirmar a decisão recorrida.** IV- DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte em NEGAR provimento ao presente recurso, e, em consequência, confirmam a decisão recorrida.* Custas pelos Apelantes (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).* Notifique.*
Porto, 14 de janeiro de 2022
Helena Ribeiro
Nuno Coutinho
Paulo Ferreira de Magalhães, em substituição
________________________________________________
i) Cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos “, 4ª Edição, 2018, Almedina, págs. 844 e 845.
ii) Cfr. Ac. do TCAS de 14-07-2016, Proc. nº 13444/16; e ainda Ac. do STA de 05-04-2017, Proc. nº 031/17; Ac. do TCAN de 03.04.2020, processo 00955/19.1BEAVR-S1; em igual sentido, Ac. do TCAN de 14-02-2020, Proc. nº 02326/19.0BEPRT-S1.
iii) Cfr. Acs. do TCAS de 09-05-2019, proc. nº 601/18.0BELRA-S1; de 24-11-2016, proc. nº 919/16.7BELSB; de 19-12-2017, Proc. nº 205/17.5BEPRT; Ac. do TCAN de 12-072019, Proc. nº 02842/19.1BEPRT-S1;
iv) Cfr. Ac. do STA, de 05-04-2017, Proc. nº 031/17; |
