| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa, Subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Norte:
I.RELATÓRIO
1.1. [SCom01...], SA, pessoa coletiva número ...97, com sede na Rua ..., ... ..., moveu a presente ação administrativa comum, sob a forma ordinária, contra o Município ..., com sede na Praça ..., ... ..., sob a forma ordinária, pedindo a condenação do Réu a pagar à Autora:
i) a quantia de €351.790,97, acrescida de IVA à taxa legal, respeitantes às faturas da Autora nºs ...09, ...09 e ...10, e bem assim os juros de mora vencidos os quais ascendem a €19.264,79 e os vincendos contados à taxa legal até efetivo e integral pagamento;
ii) a quantia de €196.081,78, acrescida de IVA à taxa legal, correspondente aos trabalhos a mais realizados, mencionados em 34º a 41º da p.i., ou caso, assim se não entenda,
iii) a título subsidiário, deverá o Réu ser condenado a indemnizar a Autora na quantia de €196.081,78, e juros de mora vincendos, a título de enriquecimento sem causa, pela execução dos trabalhos referidos nos artigos 34º a 40º da petição inicial
Para tanto, alega, em síntese, que é uma sociedade comercial que se dedica à construção civil e obras públicas e que no exercício dessa atividade foi-lhe adjudicada a empreitada pelo Réu promovida e designada de “Requalificação do Sub- Paço de ...”;
Após assinatura do respetivo contrato em 23/01/2009, a consignação de trabalhos teve lugar no mesmo dia;
A Autora executou trabalhos compreendidos na empreitada em causa, quer os inicialmente previstos no contrato de empreitada, quer os que apesar de não previstos e incluídos no contrato [porque não previstos no projeto de execução] se vieram a revelar necessários e imprescindíveis à realização da mesma e, consequentemente, cuja execução foi ordenada à Autora;
A empreitada encontra-se parcialmente suspensa porquanto o Município não disponibilizou ainda a totalidade dos locais / terrenos, sendo que, por esse motivo as partes acordaram, tendo em vista a grande necessidade do Município em utilizar os equipamentos e espaços já concluídos, que seria efetuada uma receção parcial da empreitada;
A vistoria foi realizada em 28/08/2009, tendo sido detetadas anomalias e falhas, pelo que foi fixado o prazo de 45 dias para a reparação das mesmas;
A obra foi publicamente inaugurada pelo Presidente da Câmara em 22/08/2009, e nela têm sido realizados vários eventos, tendo inclusive o Município Réu concedido a exploração da Cafetaria que fazia parte da obra;
Solicitada nova vistoria, a mesma realizou-se em 20/01/2010, sem que o dono de obra tivesse suscitado qualquer desconformidade;
Todavia em 15/02/2010, o dono de obra, por carta registada remetida para a sede da Autora, propôs-lhe a assinatura de um auto de receção parcial onde eram suscitadas novas “anomalias” e “falhas”, completamente distintas das anteriores, mas todas respeitantes a parte de trabalhos na posse e inauguradas pelo dono de obra, desde, 28/08/2009;
A admitir-se tais situações, as mesmas configurariam questões a ser analisadas em sede de garantia de obra executada e não, como pretende o dono de obra, como requisitos para a receção parcial, que para todos os efeitos está rececionada desde 28/08/2009, razão pela qual a Autora recusa a assinatura do referido documento;
Mais alega que ao longo da execução da empreitada sub judice e nos termos convencionados, a Autora foi elaborando autos de medição conjuntos e emitindo as respetivas faturas pelos trabalhos realizados, as quais, ainda que com algum atraso, foram sendo regularizadas;
Acontece que, desde agosto de 2009, o Município Réu foi deixando de liquidar significativas verbas à Autora, por diversos trabalhos realizados, estando em falta as faturas nº ...09, com vencimento em 29/08/2009, no valor de € 155.067,50, acrescida de IVA, relativa ao auto de medição nº 5; fatura nº ...09, com vencimento em 30 de outubro de 2009, no valor de € 129.061,01, acrescido de IVA, relativo ao auto nº 7; a fatura nº ...10, com vencimento em março de 2010, no valor de €67.662,46, acrescida de IVA, relativa ao Auto medição 1M;
Todos estes trabalhos apesar de terem sido concluídos e estarem recebidos em toda a sua extensão, a verdade é que a execução dos mesmos não foi até ao presente paga, pelo que o Réu deve à Autora a quantia de € 351.790,97, sobre a qual acrescem juros de mora vencidos contados à taxa legal;
Acrescenta que na mesma empreitada verificou-se a necessidade de realização de diversos trabalhos a mais, para além dos acima peticionados, os quais foram todos ordenados pelo Réu Município e devidamente executados e entregues pela Autora, de tal sorte que a sua necessidade se encontra registada em livro de obra, sendo esses trabalhos os que se encontram discriminados e que a Autora foi enviando para o Réu com as designações PU 02 (valor de €10.893,33), PU 03 (€8.865,00), PU 10 (€82.450,70), PU 11 (€ 88.779,75 e PU 12 (€5.093,00);
Os preços unitários foram aprovados pelo Réu, nos termos dos artigos 26º e 27º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2.03, pelo que o Réu Município deve à Autora a quantia total de € 196.081,78, a que acresce o IVA à taxa legal.;
Acontece que apesar de todas as diligências junto do Réu a Autora não conseguiu ser ressarcida;
O Réu enriqueceu à custa do empobrecimento da Autora, sem qualquer causa legítima, uma vez que os trabalhos referidos de 34º a 40º da p.i., não constavam das peças patenteadas, designadamente do respetivo mapa de quantidades, não tendo sido apresentado preço prévio na proposta da Autora, por culpa do dono de obra;
A Autora executou com exclusivo benefício do Réu todos os trabalhos aqui referidos e nas quantidades mencionadas nos respetivos documentos, pelo que, ainda que mais não fosse, também pelo instituto do Enriquecimento sem causa, o Município Réu é devedor da Autora, no montante de € 196.081,78;
Termina pedindo a procedência dos pedidos principal, ou caso assim se não entenda, subsidiário.
Juntou 25 documentos e procuração forense.
1.2. Citado, O réu contestou, defendendo a improcedência da ação por falta de razão da Autora, alegando, em síntese, que durante o decurso da obra foram sendo medidos em auto, faturados e pagos trabalhos que não tinham sido realizados, o que foi corrigido através do Auto 8º-A, do qual se extrai o valor de trabalhos a menos, que importa deduzir, no valor de €180.765,36, acrescido de IVA, o que totaliza € 191.611,28;
Mais alega que nos trabalhos imprevistos foi necessário procurar proposta de preços unitários de acordo com os valores de mercado, tendo sido apresentada uma proposta no valor de mercado, e deduzidos os trabalhos não efetuados, o que perfaz um valor de €90.205.25;
Refere que aceita os valores indicados nos pontos 25º e 26 da p.i., no montante de € 196 723,46, e os trabalhos imprevistos o valor de € 94.223,25;
A esses valores, será de descontar a quantia de €180.765,36, acrescido de IVA, o que totaliza €191.611,28, sendo este valor o que deduziu em reconvenção, referente a trabalhos a menos;
Conclui, que a ação deve ser julgada parcialmente improcedente, por não provada, absolvendo o Réu parcialmente do pedido, e que deve ser julgada procedente a reconvenção e em consequência, que se deve: a) reconhecer, na empreitada em apreço, a existência de trabalhos a menos no valor de €180.765,36, acrescido de IVA, ou seja € 191.611,28, que a autora recebeu indevidamente; b)reconhecer ainda que o valor proposto para os trabalhos imprevistos é superior ao valor corrente dos preços de mercado, devendo ao valor apresentado de €199.019,55, ser descontada a quantia de e 104.982,00 acrescido de IVA, fixando tal quantia no valor de € 94.223,25, acrescida de IVA; c) operar a compensação entre o crédito da Autora e o crédito do Réu, donde resulta um saldo a favor da Autora no valor de € 110.181,35, acrescido de IVA.
1.3.A Autora replicou, aceitando que foi já pago o valor de €155.067,50, relativo à fatura nº ...09, em 21/06/2010, não prescindindo de juros de mora;
Quanto ao pedido reconvencional, invoca a falta de razão do Réu atenta a forma “peculiar” como foram ordenados os trabalhos, fiscalizada a obra, etc, devendo o Réu ser condenado nos pedidos e a Autora absolvida do pedido reconvencional.
1.4.O Município Réu /Reconvinte treplicou nos termos constantes de fls. 261 e segs..
1.5. Realizou-se a audiência preliminar, e posteriormente proferiu-se o despacho saneador, (fls. 287 – 292 dos autos) no qual se selecionou a matéria de facto assente e se fixou a base instrutória, que foi reformulada nos termos que constam de fls. 605 a 610 dos autos.
1.6. Realizou-se a prova pericial colegial, nos termos que constam do relatório (inicial) a fls. 967 e segs., esclarecimentos a fls. 1142 / 1151 e segs., bem como o relatório complementar a fls. 1557 dos autos.
1.7. Realizou-se audiência de discussão e julgamento, com a observância das formalidades legais, conforme atas de 24.04.2019, 24.10.2019, 22.11.2019, 02.12.2019 e de 18.12.2019, e após proferiu-se sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
« Em face de todo o exposto, decide este Tribunal em Julgar:
i) parcialmente procedente o pedido principal:
ii) parcialmente improcedente o pedido reconvencional.
Custas a cargo da Autora e Réu que se fixa em 50% cada, em relação ao pedido principal e de 90% a cargo do Réu quanto ao pedido reconvencional e 10% da Autora. O Tribunal dispensa as partes do pagamento do remanescente da taxa de justiça.»
1.8. Inconformada com a sentença assim proferida, a Autora interpôs o presente recurso de apelação, que encerra com as seguintes CONCLUSÕES:
«A) A sentença recorrida enferma de erro na apreciação da matéria de facto e na aplicação do direito.
B) Não existe suporte documental e testemunhal que permita dar como provados os factos dados como assentes “NN., OO., RR., UU., VV., XX, YY, ZZ, AAA, BBB, EEE, HHH, III, JJJ, KKK, LLL, RRR e SSS”.
C) Por outro lado, estão omissos na matéria factica dada como assente factos que, na opinião da Recorrente, são absolutamente essenciais à boa decisão da causa.
D) Face aos depoimentos das testemunhas «AA» e «BB», transcritos supra (e cujo texto integral vai em anexo), testemunhas cujo depoimento o Tribunal valorou de forma amplamente positiva, deveriam ser aditados à matéria de facto assente os seguintes factos:
– i) “As peças patenteadas a concurso, padeciam de graves problemas ao nível dos projectos e sua adequação, sendo omissos os projectos de infra-estruturas, de electricidade e ao nível do levantamento topográfico que havia sido mal executado”;
– ii) “Pese embora a consignação efectuada, constante do facto G provado, na realidade ao empreiteiro apenas foi consignada uma parte da obra, já que os terrenos da margem direita da ribeira não se encontravam sequer na posse do Município”;
– iii) “No início da empreitada, foi dada indicação ao Gabinete projectista que fornecesse directamente ao empreiteiro todos os elementos necessários para a execução da mesma que estivessem omissos e fossem necessários, e aos fiscais de modo a que obra não parasse e fosse assegurada a sua conclusão no mês de Agosto de 2009”;
E) Só estes factos, em conjugação com os factos O, P, Q, S, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, BB, CC, GG, HH, LL, MM, NNN, OOO e PPP, permitem perceber toda a dinâmica da faturação da empreitada em causa nos autos;
F) A sentença proferida a fls. está enfermada por omissão de pronúncia e viola os artigos 352.º do Código Civil, 46.º e 465.º do Código do Processo Civil e o princípio do dispositivo;
G) O Réu/Recorrido pagou a fatura ...09, em 22/07/2010 – cf. facto assente II) – apenas e só depois da citação.
H) Pelo que cabe ao Réu/Recorrido suportar os respetivos juros de mora – como confessa no seu articulado e como foi levado ao facto assente JJ) – entre a data de vencimento da fatura ...09 e a data do efetivo pagamento 22/07/2010, que o próprio fixou na quantia de Eur. 11.638,59;
I) Porém, o valor da fatura ...09, também deverá ser contabilizado em sede de custas processuais uma vez que fazia parte do pedido inicial;
J) O Réu/Recorrido, no seu articulado de contestação, confessou-se devedor: (1) da fatura ...09, no valor de Eur. 129.061,01 acrescido de IVA e da fatura ...10, no valor de Eur. 67.662,42 acrescido de IVA – tudo conforme melhor se alcança do artigo 3.º e 41.º da sua contestação e conforme factos assentes “I”, “J”, “K”, “M” e “R” do despacho saneador de fls e factos assentes “O”, “X”, “Z”, “AA”, “1313” e “CC” da douta sentença.
K) Não existe argumento legal que sustente a decisão de não condenar o Réu/Recorrido no pagamento da fatura ...09, respetivo imposto e juros a contar do seu vencimento, como peticionado no articulado inicial.
L) Ao pretender, como decidiu, isentar o Réu/Município do pagamento do imposto devido e dos juros de mora, referentes à factura ...09, o Tribunal a quo violou o princípio do dispositivo.
M) Está vedado ao Tribunal substituir-se às partes, colmatando, por qualquer meio a ausência de alegação de qualquer das partes, de factos essenciais – cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no âmbito do processo 1723/2004-2, em 29/04/2004 disponível para consulta em www.dgsi.pt.
N) Nos artigos 3.º e 41.º da sua contestação, o Réu confessou-se, na íntegra e sem reservas, devedor das facturas em causa!;
O) O artigo 352.º do Código Civil dispõe que confissão: “é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e que favorece a parte contrária”
P) Logo, nos termos conjugados nos artigos 46.º e 465.º do CPC, tal confissão tem-se por irretractável – cf Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido no âmbito do processo 4135/14.4TBMAI-P1, em 18/05/2017.
Q) Era ao Réu/Recorrido a quem incumbia impugnar ser devedor das faturas em causa pelos motivos do seu putativo e alegado contra crédito;
R) Nesta senda, independentemente de se afirmar credor de algumas quantias, fruto de alegados trabalhos a menos e preços díspares que invoca no seu contestatório, o Réu sabia que ao reconhecer ser devedor teria que liquidar tal quantia, o respetivo IVA e os juros correspondentes, já que era sobre si que recaia o ónus de impugnação;
S) Ao não impugnar ser devedor das faturas foi o Réu/Recorrido quem, de livre vontade, reconheceu ser devedor das quantias nelas inscritas, respetivo imposto e juros de mora;
T) Donde, o Réu/Recorrido tem que ser condenado no pagamento das quantias que confessou dever, respetivo imposto – já suportado pela Autora/Recorrente –, desde 2009, e nos juros de mora decorrentes do não pagamento, como é de lei.
U) Por outro lado, ao decidir que os trabalhos imprevistos constantes dos PU’s 02, 03, 10, 11 e 12 (2.º pedido da Autora/Recorrente) se cingiram à quantia de Eur. 99.858,13 mais IVA e ao decidir que os trabalhos a menos invocados pelo Município Réu no seu pedido reconvencional seriam de Eur. 152.642,12., o Tribunal a quo, cometeu um erro notório na apreciação da prova.
V) Esta circunstância referida na conclusão anterior traduz-se numa dupla penalização da Autora/Recorrente, na medida em que os trabalhos a menos (ou, no mínimo, parte deles) já constavam do documento n.º ...0 constante da réplica, que era a proposta de encerramento da conta final da empreitada, excluídos os trabalhos imprevistos – vide facto assente “T”;
W) Os trabalhos constantes dos PU’s constantes do segundo pedido da Recorrente, foram todos ordenados, executados e medidos pelos representantes legais em obra do Réu/Recorrido e importaram no custo de Eur. 196.081,78;
X) A Autora/Recorrente enviou para o Município Réu a listagem de preços unitários de todos os trabalhos que executou, não sendo culpa sua que o Município tenha ordenado a realização dos trabalhos imprevistos, no decurso da empreitada, antes de acertar preço com aquela – factos assentes “OOO”, “PPP” e “RRR”;
Y) Dizer aos intervenientes em obra que façam e depois discutimos, dar plenos poderes aos projectistas e fiscais de obra para por e dispor da empreitada e, no fim, vir gritar “Aqui D’el Rey” que é muito caro, é um absurdo, um venire contra facto proprium que ofende o sentimento de justiça dominante;
Z) Jamais caberia à Autora/Recorrente demonstrar que os preços unitários constantes dos PU’s 02, 03, 10, 11 e 12 correspondiam aos “preços de mercado”, porquanto quem alegou tal factualidade e sobre quem caía o ónus de comprovar tal facto era, precisamente, o Réu/Recorrido e não a Autora/Recorrente vide artigos 30.º e ss da contestação daquele.
AA) À Autora/Recorrente cabia apenas comprovar que executou aqueles trabalhos ali descritos, facto que foi absolutamente comprovado pelas perícias nos autos, já que se debruçaram sobre os mesmos!
BB) De resto, os trabalhos imprevistos constantes dos PU’s supra mencionados e que integravam o segundo pedido formulado pela Autora não foram contestados pelo Réu Município, na sua esmagadora maioria.
CC) Os únicos que verdadeiramente foram contestados eram os designados “aquastone” e o “barramento de betão à vista” e quanto a estes, o Tribunal a quo julgou como provado os factos constantes das letras “SS”, “TT” e “GGG”, não assistindo razão às reclamações do Réu/Município.
DD) Os documentos ...... e 8-A “b” (documentos n.º ... e ... da contestação), utilizados pelo Tribunal para sustentar a existência de trabalhos a menos na empreitada, foram documentos elaborados por terceiros, alheios à execução da obra, e suas vicissitudes e, portanto, alheios aos factos ali verificados, não podendo ser valorados já que tratariam de um mero meio de prova e não de factos passíveis de serem peritados por ordem do Tribunal.
EE) Dar valor a terceiros peritos acerca de um exercício sobre documentos produzidos especificamente pelo Réu Município sem consultar os técnicos que intervieram na fiscalização da empreitada, apenas para suportar uma tese no presente processo, é inaceitável.
FF) O Tribunal a quo, não soube ler e interpretar o documento n.º ...0 da réplica – facto assente “T”, o qual, é o mais importante de todo este processo, porquanto dele se pode concluir com razoável certeza:
– que a presente obra foi adjudicada pelo preço contratual de Eur. 1.015.976,90 valor a que acrescia o IVA (segunda coluna) – cf. contrato de empreitada doc. ... da PI e facto assente “F”;
– destes Eur. 1.015.976,90 foram executados Eur. 767.126,56 de trabalhos decorrentes do contrato (primeira coluna); e
– trabalhos a mais, de substituição, a preço contratual no valor Eur. 93.006,31 (terceira coluna);
– Ou seja, precisamente, no total de Eur. 826.007,87 (mais IVA) que o empreiteiro faturou nos 7 (sete) autos de medição emitidos pelo Município Réu e constantes do PA.
GG) A diferença dos Eur. 1.015.976,90 para os Eur. 767.126,56, mais o valor dos trabalhos a mais de substituição no valor de Eur. 93.006,31, consistia nos Eur. 341.856,66 de trabalhos a menos da empreitada.
HH) Tais trabalhos a menos resultam das quantidades de trabalhos que não foram efetuadas pela não consignação total da obra em causa (pois a margem direita nunca foi consignada e também tinha alguns trabalhos contabilizados) e porque houve outros trabalhos que, de facto, pura e simplesmente, não foram feitos.
II) Nos trabalhos a menos descontados à empreitada já estão contabilizados e deduzidos em Eur. 93.006,21 –precisamente os trabalhos a mais, de substituição (os quais, naturalmente, implicaram que outros trabalhos no mesmo quantitativo não fossem executados), constantes da conta final proposta – vide terceira e quarta colunas do documento n.º ...0 da réplica.
JJ) Pelo que a descontar alguma coisa aos trabalhos executados pela Autora/Recorrente sempre teria que se levar em linha de conta os Eur. 93.006,21 já anteriormente descontados!
KK) Não o fazendo existirá inequivocamente um locupletamento do Réu/Município às custas da Autora/Recorrente;
LL) A conta de custas final não levou em linha de conta o decaimento do Réu/Recorrido em 86% dos pedidos formulados na petição inicial, e que lhe incumbia suportar;
MM) Impõe-se, nesta medida, uma reapreciação da matéria de facto e de direito, que corrija as decisões constantes da douta sentença de fls. designadamente quanto aos juros da factura ...09, ao IVA e juros de mora relativos à factura ...09, ao valor fixado para os trabalhos imprevistos constantes dos PU’s 02, 03, 10, 11 e 12 e ao valor arbitrado pelo Tribunal de trabalhos a menos.
Nestes termos e nos melhores de direito, que V. Exas. doutamente melhor suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via disso, ser revogada a decisão recorrida, substituindo-a por outra que contemplando as conclusões atrás aduzidas, determine a condenação do Réu/Recorrido na totalidade dos pedidos e na absolvição Autora/Recorrente do pedido reconvencional, tudo com as legais consequências.
Decidindo deste modo, farão V. Exas., aliás, como sempre, um ato de
INTEIRA E SÃ JUSTIÇA»
1.9. O Apelado Réu contra-alegou sustentando que a Apelante incumpriu com o ónus impugnatório do julgamento da matéria de facto, previsto na al. a) do n.º2 do artigo 640.º do CPC, pugnando no sentido de que o recurso seja imediatamente rejeitado quanto à impugnação do julgamento da matéria de facto por esta operada por incumprimento do identificado ónus impugnatório e sustentando que, em todo o caso, o recurso deverá ser julgado improcedente, concluindo as contra-alegações nos termos que se seguem:
«A- A douta sentença reconhece na página 34 de tal decisão, fundamento à reconvenção e fixa o valor dos trabalhos a menos a abater aos autos 1 a 7 de – € 152. 642, 12 + IVA. Porém, na página 37 da douta sentença não faz alusão ao IVA. Trata-se por isso de manifesto lapso. Deve assim incluir na decisão que reconhece fundamento à reconvenção que o “valor dos trabalhos a menos a abater aos autos 1 a 7 é de – €152 642, 12 + IVA (Imposto sobre o Valor Acrescentado).
*
B- A recorrente alega a existência de três factos que considera ser de incluir na matéria que deveria ser dada como assente que identifica na alínea D) das suas conclusões. Assim refere: “face aos depoimentos das testemunhas «AA» e «BB» deveriam ser aditados à matéria de facto assente os seguintes factos: “i), ii) e iii) que identifica na conclusão D).
C- Durante todo o processo, até à audiência de julgamento, jamais a recorrente fez referência ou alegação de tais factos.
D- Quando em 16-03-2011 foi fixada a base instrutória, a recorrente apresentou reclamação contra a base instrutória e jamais fez qualquer alusão aos factos que agora quer ver considerados assentes.
E- Acresce que a recorrente para fundamentar a inclusão dos três factos como assentes, indica os depoimentos das testemunhas «BB» e «AA». Contudo, a recorrente não dá cumprimento ao disposto no art.º 640º/ 2 alínea a) do CPC.
F- Incumbe ao recorrente, sob pena de imediato rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes. A recorrente não indicou as passagens da gravação em que funda o recurso.
G- Ficando recurso restringido à matéria de direito, o recurso deve ser interposto no prazo de 30 dias. A recorrente interpôs o recurso ao 43º dia.
H- Sendo o prazo para interpor recurso de 30 dias, nos termos do disposto no art.º 144º/1 do CPTA, os 10 dias previstos no nº 4 do mesmo normativo, somente se aplicam para o caso de o “recurso ter por objeto a reapreciação da prova gravada”.
I- Sendo o recurso rejeitado por a recorrente não ter dado cumprimento ao preceituado no art.º 640º, nº 2 alínea a) do CPC, não haverá “reapreciação da prova gravada”, para o recorrente e por conseguinte, a recorrente interpôs o recurso, na parte em que não se baseia na prova gravada, para lá dos 30 dias, previstos pelo art.º 144º/1 do CPTA. A não ser assim, permite-se ao recorrente que alegue a “reapreciação da prova grava”, não cumpra com os requisitos que tal prova gravada impõe, interponha recurso para ao 43º dia originado o desvirtuamento da norma do nº 4 do art.º 144º do CPTA, e levar à sua utilização abusiva e contra o espírito do legislador. Deve pois, o recurso ser rejeitado na sua totalidade.
J- Ainda que o recurso não fosse rejeitado, sem o admitir, sempre se dirá que a recorrente não tem razão, na sua alegação de ver incluídos nos factos assentes os três factos que indica.
K- A recorrente reconheceu, no auto de consignação como exatos os elementos que lhe foram entregues pelo Município ..., aquando da adjudicação. De facto, no auto de adjudicação, doc. nº ... da p.i, vai referido: “aos vinte e três de janeiro de dois mil e nove, no local onde deve proceder-se à execução dos trabalhos respeitantes à empreitada de “REQUALIFICAÇÃO DOS SUB- PAÇO EM ...”, adjudicada A [SCom01...], SA, e a que se reporta o presente contrato ... como representante do Município ..., compareceu o Sr. Eng.º «BB» e como representante do empreiteiro adjudicatário estava presente o Sr. Eng.º Técnico «CC» a quem foram prestadas todas as informações julgadas convenientes e necessárias para uma total e completa definição das condições de execução dos trabalhos, sendo entregue cópia do projeto e demais peças escritas e desenhadas”
“Pelo Senhor Eng.º Técnico «CC» representante do empreiteiro foi declarado que aceitava e reconhecia totalmente exatos os elementos que lhe foram entregues, pelos quais se podia proceder à execução da empreitada nos termos previstos, sem qualquer reserva ou reclamação.
L- Até ao dia 31 de agosto de 2009, as relações entre o recorrente e o recorrido eram boas, ao ponto de tal como decorre do doc. nº ..., da p.i, (penúltimo parágrafo), constar...uma palavra ao arquitetos... à empresa que de construção e aos técnicos da autarquia que acompanharam a obra)”.
M- Somente quando o recorrido recebe o auto de medição nº 7, datado de 31.08.2009, Cfr. doc. nº ...2 e ...3 da p.i, se apercebeu que há problemas na medição da obra. A partir desta data é que surgem as divergências.
N- E foi também, a partir desta data que, o livro da obra, que se encontrava à guarda do empreiteiro, a recorrente, desapareceu.
O- Não tem pois, qualquer fundamento tentar encontrar desculpas com o projeto, tanto mais que, jamais a recorrente justificou no processo qualquer incorreção na execução da obra, imputável à falta do projeto.
P- E, jamais a recorrente, nos inúmeros documentos que juntou aos autos com a p.i, com a réplica ou durante o julgamento, indicou ou alegou alguma reclamação contra o projeto.
Q- A atuação concertada das testemunhas «CC», representante do empreiteiro, da testemunha «BB» e «AA», todos arguidos no Processo nº 5/11...., que investigou os mesmos factos que constituem o objeto dos presentes autos, originou a falsificação dos autos 1 a 7, de onde se constata uma inexistente medição, apesar de a recorrente proceder à faturação e obter o pagamento de trabalhos que não havia realizado, tal como decorrem dos documentos nºs ... e ..., juntos oficiosamente pelo recorrido em 01-12-2019, já no decorrer do julgamento.
R- Aliás, nos Docs. nº ... e ..., juntos pelo recorrido em 01-12-2019, os quais resultam das declarações prestadas pelas três referidas testemunhas («CC», «BB» e «AA») em final do ano de 2013 e no início do ano de 2014, muito depois de instaurada a presente ação, não atribuem a responsabilidade pela falsificação dos autos de medição a quaisquer problemas com as peças patenteadas a concurso, nem com a consignação da obra, nem com qualquer indicação que o gabinete autor do projeto dava, por haver qualquer omissão.
S- Acresce que os trabalhos dos PUs 04, 05, 06 e 07 – referem-se a trabalhos imprevistos – que constam dos documentos da p.i nº 16, 17 e 18, foram aprovados, pelo que também os restantes trabalhos a mais, tantos os contratuais, como os imprevistos podiam e deviam ser aprovados se as testemunhas «BB», «CC» e pelo menos, com conhecimento da testemunha «AA», não tivessem decidido ocultar e falsear os autos 1 a 7, com o intuito de beneficiar a recorrente.
T- De todo o modo, para lá de toda a prova documental junta aos autos, fica demonstrada a falta de fundamento para incluir os três factos na matéria assente, dos depoimentos das testemunhas «DD» – depoimento reproduzido na sessão do dia 18-12-2019, tal como resulta da respetiva da ata, reproduzido em sede de audiência de julgamento, ficou gravado através do sistema de gravação integrado em uso no Tribunal com referência “GravacaoAudiencias 18-12-2019 09-33-45”, com início às 00:04:15 horas e términus às 02:23:10, rotações de “00:15:04 a 00:21:11”; rotações “00:44:04 a 00:47:20” e rotações “00:52:39 a 00:52:58”. E resulta também do depoimento de «EE», reproduzido na sessão do dia 22-11-2019, tal como resulta da respetiva da ata, reproduzido sem sede de audiência de julgamento, ficou gravado através do sistema de gravação integrado em uso no Tribunal com referência “GravacaoAudiencias 22-11-2019 10-16-08”, com início às 01:00:45 horas e términus às 02:02:00, rotações de “01:10:30 a 01:12:49”; rotações “01:15:09 a 01:19:00”; rotações “01:20:09 a 01:21:43”; rotações “01:27:29 a 01:27:43”; rotações “01:32:24 a 01:34:10”; rotações “01:34:44 a 01:35:02”; rotações “01:49:25 a 01:50:15”; rotações “01:52:09 a 01:53:31”; rotações “01:54:33 a 01:55:40”, e os documentos nº ..., ..., ..., ..., ..., da p.i; Docs. nºs ... e ..., juntos pelo recorrido em 01-12-2019; Caderno de Encargos de fls. 474 e seg. dos autos; certidão dos autos de medição de Fls. 39 a 279 do Processo Administrativo; certidão de fls. 283 a 287 do Processo Administrativo; certidão de fls. 313 a 318 do Processo Administrativo; o relatório de perícia e esclarecimentos juntos aos autos; bem assim, toda a prova indicada na resposta à matéria de facto, constante da douta sentença que aqui se dá por reproduzida
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U- Na conclusão B) a recorrente conclui que não existe prova documental e testemunhal que permita dar como provado os factos dados como assentes: “NN., OO., RR., UU., VV., XX., YY., ZZ., AAA., BBB., EEE., HHH., III., JJJ., KKK., LLL., RRR., e SSS. Contudo, a douta sentença indica suficientes meios de prova. A recorrente não indica qualquer meio de prova para sustentar a sua conclusão.
V- Nos pontos 26. e 48 das suas alegações, a recorrente pretender demonstrar o que alega através dos depoimentos das testemunhas «BB» e «AA», cujos depoimentos faz referências. Porém, também nesta parte o recurso deve ser rejeitado por a recorrente não ter dado cumprimento ao disposto no art.º 640º/2 alínea a) do CPC. Isto é, incumbe à recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, o que a recorrente manifestamente não fez.
W- Não faz qualquer sentido querer interpretar os factos aqui em discussão em articulação com os alegados factos que a recorrente pretende ver como assentes.
X- A recorrente executou a empreitada ao arrepio das normas impostas pelo ordenamento jurídico, designadamente pelo Regime Jurídico das Empreitadas e Obras Públicas, aprovado pelo DL. nº 59/99 de 2 de março, pelo contrato subscrito entre as partes, doc. nº ... da p.i e pelo caderno de encargos, junto a fls. 474 e seg, dos autos.
Y- Das declarações das três testemunhas («CC», «BB» e «AA»), prestadas no inquérito crime, juntas aos autos em 01-12-2019, sob a designação de Docs. nº ... e ... é manifesta a intenção para prejudicar o recorrido, em benefício do recorrente.
Z- Estas três pessoas decidiram entre si, incluir nos autos de medição nº 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 do trabalhos contratuais, trabalhos não executados e assim obter os pagamentos indevidos a favor da recorrente. Acresce que, devido ao conluio das mesmas três pessoas, foram pedidos ao recorrido pagamento de trabalhos imprevistos que não respeitavam as regras da empreitada nem os preços do mercado, cfr. Doc. nº ... e ..., juntos por decisão do Tribunal em 01-12-2019.
AA- Somente no decorrer da audiência de julgamento, foi possível ao recorrido Município ... perceber como é que as três pessoas urdiram o plano, por forma a obter o pagamento de valores referentes a trabalhos que não haviam sido realizados.
BB- Foi através do depoimento da testemunha «AA», prestado durante a audiência de julgamento, que este deu a conhecer a forma como os autos de medição 1 a 7 eram elaborados sem que correspondessem, efetivamente, aos trabalhos realizados, cfr. Doc. nº ... e ... junto aos autos pelo recorrido em 1-12-2019, certidão do processo de inquérito nº 5/11...., a qual refere:
CC- A recorrente não deu cumprimento ao teor do contrato de empreitada, – Facto provado F. Tendo as partes, em 23 de Janeiro de 2009, solenizado o respetivo contrato de empreitada (Doc. n.º ... anexo à P.I.), cujo teor se dá por integralmente por reproduzido – alínea C) dos Factos Assentes – do qual se destaca o seguinte: “... terceira: o adjudicatário obriga-se a aceitar as instruções que lhe vierem a ser transmitidas pela Divisão de Obras Municipais e a submeter-se inteiramente ás “condições gerais da empreitada de obras públicas e fornecimentos. Quarta : o pagamento dos trabalhos será efetuado de acordo com os competentes autos de medição, depois de aprovados... Décima segunda: Em tudo o que foi omisso o presente contrato, o mesmo regular-se-á pelas disposições legais em vigor, no que se refere à Empreitada de Obras Públicas, designadamente o previsto no Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, bem como no previsto no Caderno de Encargos e Programa de Concurso, respeitante à presente empreitada”.
DD- Nem a recorrente respeitou o estabelecido no ponto 3. do Caderno de Encargos, junto a fls. 474 e seg, através do qual vai referido: “o pagamento ao empreiteiro dos trabalhos incluídos no contrato far-se-á por mediação, como observância do disposto no art.º 202º do DL nº 59/99 de 2 de março.
EE- Com a elaboração dos autos de medição sem neles refletirem os trabalhos executados, para lá do art.º 256º do Código Penal, pelo menos, violaram também o art.º 202º do DL 59/99 de 2 de março.
FF- Assim, no auto de medição nº 1, fatura nº ...09, de 30/01/2009, no valor de 95 959, 72Ç foram falsificadas as quantidades que inseriram nos artigos 3.1; 3.3; 4.1.1., 7.2.3.3 e 7.2.3.4.
No auto de medição nº 2, fatura ...09, de 27/02/2009, no valor de 71 625,32€, os arguidos falsificaram as quantidades inseridas nos artigos 6.2.2.1; 6.2.2.3; 6.2.3.4 e 7.2.4.
No auto de medição nº 3, fatura nº ...09, de 30 –04-2009, no valor de 72 677,65€, os arguidos falsificaram as quantidades que inseriram por referência aos artigos 3.1; 7.3.2.; 7.4.6, 8.1.3 e 8.4.2..
No auto de medição nº 4, fatura nº ...09, de 29-05-2009, no valor de 110 965,56€, os arguidos falsificaram as quantidades inseridas nos artigos 4.1.3; 4.1.6, 4.1.7; 4.2.1; 4.2.2; 4.2.3; 5.2.1; 5.2.2; 5.2.3; 6.5.1; 6.6.1; 7.5.1; 7.8.1, 8. 2.1; 15.1.2; 15.1.4 e 15.1.5;
No auto no nº 5, fatura nº ...09 de 30-06-2019 no valor de 163 387,88€, os arguidos falsificaram as quantidades inseridas nos artigos: 3.1; 4.1.3; 4.1.4; 4.1.7; 4.1.8; 4.2.1; 4.2.2., 4.2.3; 4.3.9; 4.4.4; 5.3.1; 6.6.3; 6.12.1; e 6.12.5;
No auto de medição nº 6, fatura nº ...09, de 31-07-2009, no valor de 217.178,03€, os arguidos falsificaram as quantidades inseridas nos artigos: 4.2.2; 5.2.1; 5.2.2; 5.2.3; 5.3.1; 5.3.6; 6.7.3; 6.8.2; 6.8.3; 6.8.4; 6.10.4; 6.11.5.2; 6.11.5.3; 6.11.6.3; 6.11.6.4; 6.11.7.4; 6.11.7.5; 6.11.7.6; 7.7.1; 7.10.5.3; 7.10.5.6, 8.1.3; 8.2.7; 8.4.4; 8.4.5; 9.1.2; 9.1.3; 9.1.4; 9.1.9; 9.1.10; 9.1.11; 9.4.3; 9.6; 10.3; 15.1.2; 15.4.1.,
No auto de medição nº 7, fatura ...09, de 31-08-2009, no valor de 135 514,06€, as mesmas três pessoas falsificaram as quantidades inseridas nos art.ºs. 6.6.4; 9.3.2; 15.3.2; 15.3.9; 15.4.1; 15.5.3 e 16.2., no valor de €6. 613, 74 + IVA, tudo como resulta do doc. nº ..., junto pelo recorrido em 27-09-2019.
GG- A prova dos concretos factos “NN., OO., RR., UU., VV., XX., YY., ZZ., AAA., BBB., EEE., HHH., III., JJJ., KKK., LLL., RRR. e SSS, resulta do depoimento da testemunha «BB», reproduzido na audiência de julgamento de 22-11-2019, tal como resulta da respetiva ata, ficou gravado através de sistema de gravação integrado em uso no Tribunal com referência “GravacaoAudiencias 22-11-2019 10-16-08”, com início às 00:00:50 e términus às 01:00:29, às rotações “00:34:28 a 00:38:01”; e gravado através de sistema de gravação integrado em uso no Tribunal com referência “GravacaoAudiencias 22-11-2019 1016-08”, com início às 02:03:43 e términus às 03:35:20, às rotações “02:37:36 a 02:40:06”; rotações “02:54:23 a 02:55:53”; rotações “00:34:28 a 00:35:23”, rotações “02:35:56 a 02:38:22”; do depoimento da testemunha «FF», reproduzido na audiência de julgamento de 22-11-2019, tal como resulta da respetiva ata, reproduzido em sede de audiência de julgamento, ficou gravado através de sistema de gravação integrado em uso no Tribunal com referência “GravacaoAudiencias 22-11-2019 10-16-08”, com início às 03:36:40 e términus às 03:51:10, às rotações “03:36:40 a 03:51:10”; e da testemunha «AA», reproduzido na audiência de julgamento de 24-10-2019, tal como resulta das respetivas atas, reproduzido em sede de audiência de julgamento, ficou gravado através de sistema de gravação integrado em uso no Tribunal com referência “GravacaoAudiencias 24-10-2019 10-57-48”, com início às 02:53:00 e términus às 04:27:55, às rotações “03:51:54 a 03:58:45”, e reproduzido na audiência de julgamento de 02-12-2019, tal como resulta da respetiva ata, reproduzido em sede de audiência de julgamento, ficou gravado através de sistema de gravação integrado em uso no Tribunal com referência “GravacaoAudiencias 02-12-2019 09-45-19”; com início às 00:00:17 e términus 00:55:00, às rotações “00:08:29 a 00:16:52”; rotações “00:18:18 a 00:21:29”; rotações “00:24:54 a 00:26:05”; rotações “00:28:18 a 00:29:05”; rotações “00:08:29 a 00:09:22”; rotações “00:28:39 a 00:28:59”; e o depoimento de «DD», reproduzido na audiência de julgamento de 18-12-2019, tal como resulta da respetiva ata, reproduzido em sede de audiência de julgamento, ficou gravado através de sistema de gravação integrado em uso no Tribunal com referência “GravacaoAudiencias 18-12-2019 09-33-45, com início às 00:04:15 horas e términus às 02:23:10, rotações “00:55:48 a 00:56:50”, conjugados com os Documentos nº ... e ... da p.i, juntos em 01-12-2019, Doc. ...... de 23-11-2009, (Doc nº ... da contestação), certidão do mesmo documento nº ... da contestação (8A de 23.11.2009) de fls. 288 a 300 do Processo Administrativo), proposta apresentada a concurso pela autora cfr. doc. nº ... junto pelo recorrido em de 18-03-2019, Docs. nºs ... e ... juntos pelo recorrido em 27-09-2019, Caderno de Encargos de fls. 474 e seg. dos autos; certidão dos autos de medição de Fls. 39 a 279 do Processo Administrativo; certidão de fls. 283 a 287 do Processo Administrativo; certidão de fls. 313 a 318 do Processo Administrativo; o relatório de perícia e esclarecimentos juntos aos autos; bem assim, toda a prova indicada na resposta à matéria de facto, constante da douta sentença que aqui se dá por reproduzida.
HH- Designadamente os depoimentos das testemunhas «BB» e «AA», assim produzem prova clara para dar como provado os factos NN., OO., RR., UU., VV., XX., YY., ZZ., AAA., BBB., EEE., HHH., III., JJJ., KKK., LLL., RRR., e SSS, pois das suas declarações resulta claramente que no final da obra havia trabalhos a menos a abater em valor superior a –€151 000,00 + iva, tal como resulta do auto 8A, documento nº ..., da contestação.
II- O valor total de trabalhos inseridos nos autos de medição de trabalhos a menos a abater nos autos nº 1 a 7, perfaz a quantia de (menos) – 151 887, 58€ + IVA, devendo o valor ajustar-se à resposta dada aos pontos 3.1; e 8.2.5, tal como resulta da resposta à matéria de facto.
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JJ- Não se verifica omissão de pronúncia. O Douto Tribunal pronunciou-se sobre os alegados juros, relativos à fatura nº ...09, pelo que deve ser negado provimento também nesta parte.
KK- No que tange aos juros da fatura nº ...09, de 31 de agosto de 2009, registe-se que foi através da receção desta fatura que o recorrido detetou que as contas da empreitada estavam erradas, tal como resulta do depoimento da testemunha «DD», prestadas em 18-12-2019, tal como resulta da respetiva da ata, reproduzido em sede de audiência de julgamento, ficou gravado através do sistema de gravação integrado em uso no Tribunal com referência “GravacaoAudiencias 18-12-2019 09-33-45”, com início às 00:04:15 e términus às 02:23:10, rotações de “01:18:39 a 01:19:37”
Mandatário do Réu – Até aquela data. Os trabalhos que estão no 8A que estão no doc. ... da contestação que o Eng.º «BB» terá elaborado quando confrontado com estas disparidades todas. Portanto, aquilo são trabalhos que estão nos autos 1 a 7. Certo?
«DD» – Certo.
Mandatário do Réu – Portanto, não há dúvida nisso?
«DD» – Não.
Mandatário do Réu – E esses trabalhos também estão pagos nos autos de 1 a 6.
«DD» – Sim.
Mandatário do Réu – Todos os trabalhos de 1 a 6
«DD» – Estão pagos.
Mandatário do Réu – Estão pagos. O 7 não foi pago
«DD» – Por causa da compensação
Mandatário do Réu – Por estarem ali incluídos trabalhos que não tinham sido feitos
«DD» – E havia ali a compensação financeira.
LL- No despacho saneador datado de 16-03-2009, foi dado como assente ponto R) “As faturas referidas nos pontos “I” e “J” supra, não foram pagas pelo réu”. Ponto KK, da douta sentença.
MM- O Ponto “I” da matéria assente do despacho saneador, refere textualmente: “em 31 de agosto de 2009, foi remetida a fatura nº ...09, com vencimento em 30 de outubro de 2009, no valor de €129 061, 01, acrescida de Iva à taxa legal, a qual era acompanhada do auto de medição nº 7 (doc. nº ...2 e ...3 da p.i).
NN- Esta decisão sobre a matéria assente foi proferida no período de vigência do Anterior Código do Processo Civil que vigorou até 01.09.2013, sendo que tal decisão sobre a matéria assente, transitou em julgado.
OO- O que se encontra dado como provado e que transitou em julgado no ano de 2011, é que a fatura nº ...09 não foi paga pelo réu. Nada mais.
PP- Nem sequer teria sentido que a fatura ...09 fosse paga pelo réu, depois de o recorrido ter detetado, com o recebimento da fatura ...09, datada de 31.08.2009, referente ao auto 7, que havia algo de estranho na empreitada e que a mesma empreitada não estava a ser medida, já que os autos de medição 1 a 7, não refletiam a realidade do que estava executado em obra, o que violava o contrato de empreitada doc. nº ... da p.i; violava o Caderno de Encargos de fls. 1 a 38 do PA (certidão), ponto 3; e violava ainda o art.º 202º do Dl nº 59/99 de 2 de março. E também não teria sentido que o réu procedesse ao pagamento desta fatura ...09 quando o recorrido alega na sua contestação/reconvenção que a recorrente terá de abater no débito que o recorrido lhe poderá dever, os valores que vão identificados no art.º 11º, 18º, 19º, 36º, 39º.
QQ- O teor do alegado no art.º 3º da contestação terá de ser interpretado e articulado com o que se alega no art.º 4º, também da contestação: “porém, a falta de pagamento de tais faturas, pelo réu, está relacionada com a forma como a empreitada decorreu”. Deve também articular-se o teor do art.º 3º da contestação/reconvenção, com o que vai alegado na peça processual de contestação/reconvenção, nos art.º 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º,13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º,29º, 30º, 31º, 32º, 33º, 34º, 35º, 36º, 37º, 38º, 39º, 40º e 42º. E deve ainda articular-se o teor do art.º 3º e 41 da contestação com o alegado na Tréplica, nos art.º 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º. Não tem pois aplicação o disposto no art.º 352º do Código Civil, já que, a recorrente retira do contexto o alegado nos art.º 3º e 41º da contestação, quando deverá articulá-los com os demais factos alegados na Contestação e na Tréplica.
EE- Resulta demostrado à saciedade que a recorrente beneficiou da falsificação dos autos 1 a 7, sendo que após acerto, se regista valor dos trabalhos a menos a abater aos autos 1 a 7 é de – €152.642, 12 + IVA.
SS- E havia ainda a abater €104 982,00, acrescido de IVA, por ser preço excessivo, referente aos trabalhos imprevistos identificados através do PU 02, PU 03, PU 10, PU 11 e PU 12. É certo que, a douta sentença fixou que a quantia em dívida era diferente daquela que o recorrido defendia, isto é, o réu defendia que deveria ser abatida aquela quantia e €104 982,00, acrescido de IVA, o Tribunal fixou que tal quantia era €99 .858, 13, acrescida de IVA.
TT- Para lá de todos os valores a abater de trabalhos a menos e dos valores excessivos dos trabalhos imprevistos, o próprio auto nº 7, que deu origem à referida fatura nº ...09, também se encontra com dados falseados, contendo trabalhos não realizados, no valor de €6. 613,74 + IVA, assim discriminados: artigos 6.6.4 (indevidamente faturado 1040,74€); Artigo 9.3.2, (faturado indevidamente a quantia de 1341€); Artigo 15. 3.2 (faturado a mais 840€); Artigo 15.3.6 (faturado indevidamente 68€; Artigo 15.3.9 (faturado a mais 228€); artigo 15.4.1 (faturado a mais 528€); art.º 15.5.3 (quantidade indevidamente faturada 707€); artigo 16.2 faturado indevidamente a quantia de 1861, 20€, o que perfaz a quantia de €6. 613,74 + IVA., o que resulta da análise dos doc. nº ... da contestação (auto 8-A de 23.11.2009), conjugado com a Proposta, cfr. doc. nº ... de 18-03-2009), articulado também ainda com o doc. nº ..., junto pelo recorrido em 27-09-2009, e ainda fls. 283 a 288, do PA e do relatório de perícia e respetivos esclarecimentos constantes dos autos, bem assim, resulta dos depoimentos do «BB», «AA», «DD» e «FF».
UU- Também o depoimento da testemunha «BB», permite demonstrar que os elementos que constam do doc. nº ... da contestação, (8A de 23.11.2009) contêm os dados corretos, e que há a menos a abater o valor de – €152.642, 12 + IVA. Depoimento prestado na audiência de julgamento de 22.11.2019, tal como resulta da respetiva da ata, reproduzido sem sede de audiência de julgamento, ficou gravado através do sistema de gravação integrado em uso no Tribunal com referência “GravacaoAudiencias 22-11-2019 – 10-16-08”, com início às 02: 03: 43 horas e términus às 03:35:20, rotações de “02:37:36 a 02:40:06”.
VV- Por outro lado, a fatura nº ...09 só poderia ser paga quando se apurasse qual era o valor dos trabalhos a menos a abater por referência aos autos 1 a 7. Ficou demonstrado na presente ação, tal como resulta da douta sentença em apreciação, que tal valor era de é de (menos) – €152.642, 12 + IVA.
WW- Neste caso, o crédito tem permanecido ilíquido, até ao momento presente, por isso, não são devidos juros, nos termos do disposto no art.º 805º/3 do CC estabelece que: “se o crédito for ilíquido, não há mora enquanto se não tornar líquido, salvo se a falta de liquidez for imputável ao devedor”. O nº 2 do art.º 804º do CC, estabelece que se “o devedor considera-se constituído em mora quando por causa que lhe seja imputável, a prestação ainda que possível, não foi efetuada no tempo devido”.
XX- O recorrido invocou a compensação entre o crédito da recorrente e o crédito do Recorrido.
YY- Por isso, a suspensão dos pagamentos que o recorrido vinha fazendo à recorrente até ao dia 31 de agosto de 2009, impunha-se e ocorreu quando o recorrido detetou que havia trabalhos que não tinham sido realizados e o recorrido já tinha pago. Por isso, a falta de pagamento “não é imputável” ao recorrido, mas sim à recorrente e por isso, não são devidos juros de mora relativos à fatura nº ...09,
ZZ- E, da douta sentença em apreciação resulta que a fatura n.º ...09, não se encontra paga, e existem valor de trabalhos a menos a abater aos autos 1 a 7 ser de (menos) – €152.642,12., pelo que deverá operar-se a requerida compensação, sendo que, não foi dado cumprimento, pela recorrente, ao estipulado quanto ao prazo de pagamento, previsto no art.º 212º do RJEOP, no Caderno de Encargos e no contrato de empreitada, doc. nº ... da p.i.
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AAA- Quanto aos Trabalhos a mais imprevistos identificados nos PU´S 02, 03, 10, 11 e 12, a recorrente não tem, também, qualquer razão.
BBB- De acordo com o ponto 6.4 do Caderno de Encargos, junto aos autos a fls. 474 e seg. vai especificado no ponto 6.4.1 “o empreiteiro deverá organizar um registo da obram em livro adequado, com folhas numeradas e rubricadas por si e pela fiscalização e contendo uma informação sistemática e de fácil consulta dos acontecimentos mais importantes relacionados com a execução dos trabalhos. No ponto 6.4.1 do Caderno de Encargos de folhas 474 e seg. vai referido: “os factos a consignar obrigatoriamente no registo da obra são, para além do mais dos referidos no nº2 do art.º 36 do DL nº 59/99 de 2 de março, os indicados no Caderno de Encargos. No Ponto 6.4.3 de fls. 6.4.3 o Livro de Obra será rubricado pela fiscalização e pelo empreiteiro em todo os acontecimentos nele registados e ficará ao cuidado deste último, que deverá apresentar sempre que solicitado pela primeira ou por entidades oficiais com jurisdição sobre os trabalhos”.
CCC- Por outro lado, na alínea D. dos factos provados encontra-se assente:
“Do mesmo Caderno de Encargos constavam as Cláusulas Jurídicas e Administrativas das quais se destaca: “...11- FACTOS A CONSIDERAR OBRIGATORIAMENTE NO LIVRO DE REGISTO DE OBRA Devem ser obrigatoriamente inscritos no livro de obra todos os factos relevantes relacionados com a execução dos trabalhos que constituem o objeto da empreitada, designadamente os que respeitem a reclamações apresentadas pelo empreiteiro, modificações do programa de trabalhos, suspensões de trabalhos, fixação de novos preços, prorrogações contratuais. 12- REGRAS DE MEDIÇÃO 12.1 Sempre que deva proceder-se à medição dos trabalhos efetuados, realizar-se-á esta mensalmente, salvo estipulação em contrário. 12.2. As medições devem ser feitas no local da obra com a assistência do empreiteiro ou seu representante, e delas se lavrará auto, assinado pelos intervenientes, no qual estes poderão fazer exarar tudo o que reputarem conveniente, bem como a colheita de amostra de quaisquer materiais ou produtos de escavação. 12.3. os métodos e critérios a adotar para realização das medições serão eventualmente estabelecidos no caderno de encargos, ou, na sua falta utilizar-se-ão aqueles estabelecidos pelo L.N.E.C . e, em caso de alterações, os novos critérios de medição, que porventura se tornem necessários, devem ser logo definidos. 12.4. Se o dono da obra não proceder tempestivamente à medição dos trabalhos efetuados, aplicar-se-á o disposto no artigo 188º. – cfr. fls. 500 e segs. dos autos, cujo teor se dá por integralmente por reproduzido.”
DDD- Os Trabalhos imprevistos são obrigatoriamente inscritos do Livro de Obra, como a recorrente aliás, alega no art.º 36 da petição inicial. Porém, apesar das tentativas do recorrente para que o Livro de Obra fosse disponibilizado, jamais a recorrente se disponibilizou para tal. No requerimento apresentado pelo recorrido no dia 11/09/ 2013, referência ...63 referido: “segundo informações do réu, o livro de obra permanece em poder do empreiteiro, a quem deve ser solicitado, se necessário”. A recorrente nada disse. Em 21 março do ano de 2019, o recorrido através de requerimento com referência sitaf ...24, requereu a notificação da recorrente para juntar aos autos o livro de obra. A recorrente nada disse. O livro de obra foi também solicitado aos arguidos no âmbito do Processo de Inquérito Crime nº 5/11...., tendo aí referido que tinha desparecido do estaleiro da obra.
EEE- Jamais a recorrente participou às autoridades policiais qualquer assalto ou intromissão de estranhos no local onde se encontrava o Livro de Obra.
FFF- Através da realização da perícia não se provou a execução de todos os trabalhos nas quantidades e materiais constantes dos PUS, nem se demonstrou qual era o valor adequado, tanto mais que do art.º 26º/5 do DL nº 59/99 de 2 de março, resulta que “do projeto de alterações não poderão constar, a não ser que outra coisa haja sido estipulada, preços diferentes dos contratuais ou dos anteriormente acordados para trabalhos da mesma espécie e a executar nas mesmas condições”
GGG- Vai alegado no art.º 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 29º, 30º, da contestação reconvenção “alguns dos preços propostos dizem respeito a atividades que não foram realizadas e/ou que foram realizadas com materiais que não estavam previstas para esta empreitada”..
HHH- No art.º 37º, 38º, 41º e 42º da petição inicial a recorrente alega que o valor dos trabalhos imprevistos era de €196 081,78.
III- Nos art.º 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 29º, 30º, 31º, 32º, 34º, 35º, 36º, 37 e 39º da contestação, o recorrido contestou que todos os trabalhos tivessem sido realizados, alega ainda que os preços dos trabalhos realizados não são os que a recorrente alega, mas que tais trabalhos imprevistos não ultrapassam o valor de 94 223,25€. Do relatório de perícia e esclarecimentos constantes dos autos, na resposta ao quesito 8 da base instrutória, resulta que não se provou o valor indicado pela recorrente. Porém, ficou demonstrado, com algumas cambiantes, o valor alegado pelo recorrido.
JJJ- A prova da realização de todos os trabalhos nas quantidades e materiais constantes dos PUs, bem assim, o seu valor cabia à recorrente, nos termos do disposto no art.º 342º do Código Civil.
KKK- A circunstância dos senhores peritos não puderem ter tido acesso ao livro de obra, por o mesmo não ter sido disponibilizado pela recorrente, dificultou seguramente a realização da perícia.
LLL- Porém, dado que a necessidade dos alegados trabalhos imprevistos estariam registados no Livro de obra, tal como a recorrente alega no citado art.º 36 da p.i, e uma vez que a guarda do Livro de Obra cabia à recorrente, que não o disponibilizou nem ao recorrido, nem ao Tribunal, nem às autoridades de investigação criminal, se tal prova coubesse ao recorrido, o que não se aceita, verificar-se-á inversão do ónus da prova, nos termos do disposto no art.º 344º/2 do Código Civil.
MMM- Resulta assim que nos termos do disposto no art.º 342º o Ónus da prova referente à execução e valor dos trabalhos identificados nos PUs cabia à recorrente. Isto é, era a recorrente que teria de produzir prova da execução dos trabalhos nas quantidades e materiais e preços que reclamou através dos PU’s Pu 02, PU 03, PU 10, PU 11 e PU 12. Se a produção de tal prova, sem o admitir, coubesse ao recorrido, não tendo a recorrente disponibilizado o Livro de Obra como lhe competia, nos termos do disposto no art.º 344º/2 do CC, opera-se a inversão do ónus da prova.
NNN- Por outro lado, não se encontram preenchidos os requisitos previstos pelo art.º 26º do RJEOP, aprovado pelo DL nº 59/99, de 2 de março. De facto não se mostra alegado, pela recorrente, que tais trabalhos eram necessários na sequência de uma circunstância imprevista.
OOO- Tais trabalhos exigem que sejam ordenados por escrito pelo dono da obra e o fiscal lhe forneça os planos, desenhos, perfis, mapa da natureza e volume dos trabalhos e demais elementos técnicos indispensáveis para a sua perfeita execução e para a realização das medições. O projeto de alterações deve ser entregue ao empreiteiro com ordem escrita de execução. Do projeto de alterações não poderão constar, a não ser que outra coisa haja sido estipulada, preços diferentes dos contratuais ou dos anteriormente acordados para trabalhos da mesma espécie e a executar nas mesmas condições. A execução dos trabalhos a mais deverá ser formalizada como contrato adicional ou contrato de empreitada.
PPP- Os trabalhos a mais dos PUs 02, 03, 10, 11 e 12, não respeitaram qualquer procedimento, não foram sequer previamente comunicados ao recorrido, bem sabendo a recorrente que tais procedimentos eram exigidos por lei, tanto mais que os trabalhos inscritos nos PUs 04, 05, 06 e 07 – referem-se também a trabalhos imprevistos – que constam dos documentos da pá nº 16, 17 e 18, foram aprovados, pelo que, também os restantes trabalhos a mais, tantos os contratuais, como os imprevistos, tinham de ser aprovados se as testemunhas «CC», «BB» e «AA» não tivessem decido ocultar tais trabalhos ao recorrido.
QQQ- Os trabalhos constantes dos PU 10, PU 11 e PU 12, cujo documento contém a data de 25.11.2009, apenas foram enviados para o recorrido, mais de três meses após a obra ser aberta ao público, no dia 27 de novembro de 2009, tal como decorre dos doc. nº ...2, ...3 e ...4 da p.i., e não foram realizados quaisquer trabalhos após a inauguração que ocorreu, o que sucedeu em 22 de agosto de 2009, cfr. facto provado J).
RRR- E resulta do ponto 3 dos factos não provados, pág. 14 da douta sentença, que os PUs 02, 03, 10, 11 e 12 estivessem de acordo com os preços do mercado; resulta ainda não provado que foram aprovados pelo recorrido; resulta ainda não provado que tais trabalhos se encontravam lavrados no Livro de Obra; resultou ainda não provado que as quantidades de trabalhos aí previstas tivessem sido medidas nos autos. E, também resultou não provado que o recorrido solicitava a prévia apresentação dos preços antes de ordenar trabalhos a mais, a que alude no ponto 6 dos factos não provados A recorrente não impugnou a resposta dada na douta sentença, a qualquer dos pontos à matéria não provada, identificada nos pontos 1. 2. 3. 4. 5. 6 e 7 da pág. 14 da douta sentença.
SSS- Os valores de trabalhos a menos a abater identificados no auto 8A (doc. nº ... da contestação), que se encontra em certidão a fls. 288 a 300 do processo administrativo, foram demonstrados através da conjugação de diversos documentos (Proposta, Caderno de Encargos, Doc. nº ... e ..., de 01.12.20219; doc. nº ... de 27-09-2019); ficaram demonstrados também do relatório de perícia e respetivos esclarecimentos. Resulta ainda do depoimento da testemunha «BB», prestado na audiência de julgamento de 22.11.2019, tal como resulta da respetiva da ata, reproduzido sem sede de audiência de julgamento, ficou gravado através do sistema de gravação integrado em uso no Tribunal com referência “GravacaoAudiencias 22-11-2019 10-16-08”, com início às 02: 03: 43 horas e términus às 03: 35:20, rotações de “02: 37:36 a 02:40:06”.
Transcreve-se uma parte do depoimento gravado:
Mandatário do Réu – Quando é que o Sr. Eng.º é que, o Sr. Eng.º, mandou fazer a medição. Em algum momento, pediu ao Sr. Pena para fazer uma medição total à obra?
Eng.º «BB» – Pedi. Quando voltou, ele teve um período de doença, a seguir esteve de baixa médica, assim que voltou ao trabalho eu pedi que solicitei para fazer a medição da obra,
Mandatário do Réu – E isso foi quando?
Eng.º «BB» – Portanto, aquando do último auto de acerto, 8A
Mandatário do Réu – Portanto, Foi nessa altura, ele não media os autos?
Eng.º «BB» – Ele tem tudo documentado.
Mandatário do Réu – Está bem, ele tem tudo documentado. Estivemos a ver aqui o aquastone, o Sr. Pena deu-lhe as medidas que tinham sido feitos 2 400m?
Eng.º «BB» – Aquela questão que eu lhe digo, aquele valor que estava a mais,
Mandatário do Réu – Não é isso!
Eng.º «BB» – Ó Sr. Dr., deixe a testemunha responder!
Mandatário do Réu – Faça o favor!
Eng.º «BB» – O valor que estava a mais e outros, está a referir-se ao aquastone, ali também outros trabalhos.
Mandatário do Réu – Sim, mas estava-lhe mesmo a falar do aquastone.
Eng.º «BB» – Estavam a mais foi simplesmente, numa atitude de compensar trabalhos a mais, realizados em obra, que não tinham sido aprovados pelo Executivo.
TTT- E, o teor do auto 8A – doc. nº ... da contestação prova-se ainda pelo depoimento da testemunha «AA», testemunha indicada pela recorrente, prestado na audiência de julgamento de 02.12..2019, tal como resulta da respetiva da ata, reproduzido em sede de audiência de julgamento, ficou gravado através do sistema de gravação integrado em uso no Tribunal com referência “GravacaoAudências 02-12-2019 09-45-19”, com início às 00:00:17 horas e términus às 00:55:00, rotações de “00:28:39 a 00: 28:59”.
Mandatário do Réu – Também sobre esse não precisa de falar. O doc. ..., portanto, o Sr. fez as medições, se eu percebi bem, aí em setembro, outubro, novembro.
«AA» – Foi em novembro
Mandatário do Réu – A 23/11/2009.
«AA» – E aí é que se apurou o que estava pago a mais.
UUU- Quanto ao doc. nº ... da contestação, contribuiu para produção de prova dos pontos QQ, RR., sendo que as alterações que este Documento nº ... contemplava, relativamente ao doc. nº ... da mesma contestação, refletia-se ao nível dos artigos da proposta 4.2.2, 5.3.1, 6.63, 6.10.1 e 3.1, não resultaram provados e por não se registou qualquer impacto no valores dos trabalhos a menos, tal como resulta do teor da página 24 da douta sentença.
VVV- Quanto à perícia foi ordenada no dia 02 de maio de 2011, através do despacho com referência sitaf ...66, o qual fixou o seu objeto, e contra a mesma ou o seu objeto jamais foi apresentada pela agora recorrente qualquer recurso, pelo que, tal despacho transitou em julgado.
WWW- No que concerne ao documento nº ...0 da réplica há a registar que o mesmo não terá sido compreendido pela recorrente.
XXX- Com efeito, do depoimento da testemunha «BB», indicada pela autora e pela ré, resulta que o auto 8A, doc. nº ... da contestação, é um mapa de “acerto”.
Basta atender ao depoimento da testemunha «BB», prestado na audiência de julgamento de 22.11.2019, tal como resulta da respetiva da ata, reproduzido em sede de audiência de julgamento, ficou gravado através do sistema de gravação integrado em uso no Tribunal com referência “GravacaoAudências 22-11-2019 10-16-08, com início às 00:00:50 horas e términus às 01:00:29, rotações de “00:34:28 a 00: 35:23”.
Mandatário do Autora – Sr. Eng.º eu perguntava-lhe se, antes de mais, se reconhece esse documento?
«BB» – Sim, isto é o auto de medição 8A. O 8A teve a ver com um auto de acerto.
Mandatário do Autora – Isso teve a ver com um acerto, não teve?
«BB» – Foi, foi.
Mandatário do Autora – Quem é que lhe ordenou para fazer esse acerto?
«BB» – Foi o auto que fiz de trabalhos normais de acerto.
Mandatário do Autora – Essa é a sua assinatura?
«BB» – Sim, sim.
Mandatário do Autora – É por parte da fiscalização, é isso? Quem é que lhe pediu para fazer esse auto, Sr. Eng.º?
«BB» – Este auto foi numa situação, a obra estava praticamente concluída, e nós tínhamos que fazer o levantamento. Tínhamos que fazer o apuramento.
Mandatário do Autora – O fecho de contas.
«BB» – O fecho de contas. Exatamente. Pronto. Este auto foi elaborado nesse sentido.
YYY- Se se trata de um mapa de acerto apresentado quando a empreitada se encontra encerrada há mais de três meses, o valor que ali consta é um valor de acerto.
ZZZ- Os cálculos que a recorrente elabora são mais uma tentativa da recorrente fazer contas que não são percetíveis, como aliás foram outras introduzidas nos autos de medição nº 1 a 7 levados a cabo por indicação do representante da recorrente.
AAAA- Acresce que, quem se apresentou em Tribunal com o Doc. nº ...0 da réplica, foi a testemunha «AA», indicada pela recorrente, um dos três que estiveram na origem da falsificação do autos 1 a 7, dos trabalhos contratuais.
BBBB- No Processo Administrativo, apenas foi “plantada”, em data posterior a 27.11.2009, a folha de rosto deste documento nº ...0, da réplica. Jamais as restantes 50 folhas foram colocadas no PA, ou em qualquer outra parte das instalações do recorrido.
CCCC- Quando tal Doc. nº ...0 da réplica foi junto ao autos, durante a réplica, já o recorrido tinha apresentado a contestação/reconvenção. Por isso, o surgimento deste documento não passa de mais uma manobra, à semelhança das que foram utilizadas para falsificar os autos 1 a 7.
DDDD- No mais, se o referenciado Doc. nº ...0, da réplica era o documento para onde constavam todos os trabalhos, como explicar o facto de em tal documento não haver qualquer “coluna” para os trabalhos imprevistos??!! E como explicar o alegado no art.º 51 e 52º da réplica, que referem textualmente: assim, art.º 51º da réplica: “...veja-se o documento nº ...0 e que corresponde a proposta de fecho de contas finais que, em reunião de fiscalização, foi proposta à autora assinar em 26 de novembro de 2009...” e art.º 52º da réplica: “proposta esta que a autora não aceitou, por entende que ali ainda eram omitidos perto de Eur. 58 000,00 (sem iva)” ???!!!, que consta como facto provado U. da douta sentença, não impugnado pela recorrente.
EEEE- Isto é, qual foi a estratégia de tentar obter o pagamento dos trabalhos imprevistos, uma vez que os mesmos trabalhos não cumpriram o estabelecido no art.º 26º e 221º do RJEOP e não existe qualquer notícias deles no tal Doc nº ... da réplica??!!!!
FFFF- Que valor probatório poderá ter um documento não assinado, impugnado, elaborado depois do recorrido ter apresentado a sua contestação/reconvenção sobre os factos, e que é contrário à dinâmica de toda a prova produzida em especial, contrário ao que foi dito pela testemunha «BB» indicada pelo recorrente!?
GGGG- E saliente-se ainda que a interpretação do Doc. nº ...0 da réplica, que a recorrente explicita, é negado pelo depoimento das testemunhas indicadas pela recorrente «BB» e «AA». De facto o depoimento da testemunha «BB», prestado na audiência de julgamento de 22.11.2019, tal como resulta da respetiva da ata, ficou gravado através do sistema de gravação integrado em uso no Tribunal com referência “GravacaoAudências 22-11-2019 10-16-08“, com início às 02:03:43 horas e términus às 03:35:20, rotações de “02:35:56 a 01: 38: 22”.
Mandatário do Réu – Aproveito para lhe questionar o doc. ... da contestação.
Meritíssima – Auto 8/A.
Mandatário do Réu – Esses trabalhos que estão aí, que estão contabilizados, trabalhos a menos.
Eng.º «BB» – Sim.
Mandatário do Réu – O Sr. Eng.º, foi o Sr. Eng.º que fez auto. Essa assinatura nesse documento, já confirmou às instâncias do meu ilustre colega, é sua. Para além do rosto.
Eng.º «BB» – A minha? Está cá em cima.
Mandatário do Réu – E esta aqui em baixo?
Eng.º «BB» – Essa não é minha.
Mandatário do Réu – Não é sua? Estamos a ver o mesmo documento?
Meritíssima – Esta tem uma assinatura em cima e outra em baixo.
Eng.º «BB» – A minha é que está lá em cima. A que está em baixo não faço ideia de quem seja.
Mandatário do Réu – Esta é sua ou não?
Eng.º «BB» – Esta é minha.
Mandatário do Réu – Ah!
Meritíssima – Nós estávamos a falar desta.
Mandatário do Réu – Sim, a rúbrica.
Meritíssima – Que acompanha o auto.
Mandatário do Réu – Ah! Ok! Essa é rúbrica.
Meritíssima – O Sr. Dr. perguntou a rúbrica.
Mandatário do Réu – Esse auto diz aí, lembra-se do teor do texto que está aí? Esse parágrafo que está aí.
Eng.º «BB» – O último parágrafo?
Mandatário do Réu – Não. Esse parágrafo que diz: “aos 23 de novembro de 2009”
Eng.º «BB» – Sim, sim.
Mandatário do Réu – Portanto, esse texto foi elaborado por si e confirma-o?
Eng.º «BB» – Sim, confirmo.
Mandatário do Réu – Exatamente. Olhe, esses trabalhos 151.000€ + iva.
Eng.º «BB» – Sim.
Mandatário do Réu – Números redondos. O Sr. já disse que estão feitos com rigor. É isso?
Eng.º «BB» – São feitos com rigor com base em todas as medições.
Mandatário do Réu – Todos estes trabalhos que estão feitos aqui a menos?
Eng.º «BB» – Sim. Levantamento feito por um colega.
Mandatário do Réu – As medições feitas pelo Sr. Pena?
Eng.º «BB» – Exatamente.
HHHH- E, a interpretação que a recorrente tenta dar ao documento nº ...0 da réplica é também negada pelo depoimento da testemunha indicada pela recorrente «BB», prestado na audiência de julgamento de 22.11.2019, tal como resulta da respetiva da ata, ficou gravado através do sistema de gravação integrado em uso no Tribunal com referência “GravacaoAudências 22-11-2019 10-16-08 “, com início às 00:00:50 horas e términus às 01:00:29, rotações de “00:34:28 a 00: 35:23”.
Mandatário do Autora – Sr. Eng.º eu perguntava-lhe se, antes de mais, se reconhece esse documento?
«BB» – Sim, isto é o auto de medição 8A. O 8A teve a ver com um auto de acerto.
Mandatário do Autora – Isso teve a ver com um acerto, não teve?
«BB» – Foi, foi.
Mandatário do Autora – Quem é que lhe ordenou para fazer esse acerto?
«BB» – Foi o auto que fiz de trabalhos normais de acerto.
Mandatário do Autora – Essa é a sua assinatura?
«BB» – Sim, sim.
Mandatário do Autora – É por parte da fiscalização, é isso? Quem é que lhe pediu para fazer esse auto, Sr. Eng.º?
«BB» – Este auto foi numa situação, a obra estava praticamente concluída, e nós tínhamos que fazer o levantamento. Tínhamos que fazer o apuramento.
Mandatário do Autora – O fecho de contas.
«BB»- O fecho de contas. Exatamente. Pronto. Este auto foi elaborado nesse sentido.
IIII- No mesmo sentido de negar a interpretação apresentada pela recorrente no mesmo documento nº ...0 da réplica, vai o depoimento da testemunha «AA», indicada pela recorrente, prestado na audiência de julgamento de 02.12.2019, tal como resulta da respetiva da ata, reproduzido sem sede de audiência de julgamento, ficou gravado através do sistema de gravação integrado em uso no Tribunal com referência “GravacaoAudências 02-12-2019 09-45-19 “, com início às 00:00:17 horas e términus às 00:55:00, rotações de “00:28:39 a 00:28:59”.
Mandatário do Réu – Também sobre esse não precisa de falar. O doc. ..., portanto, o Sr. fez as medições, se eu percebi bem, aí em setembro, outubro, novembro.
«AA» – Foi em novembro
Mandatário do Réu – A 23/11/2009.
«AA» – E aí é que se apurou o que estava pago a mais.
JJJJ- Isto é, como compatibilizar o auto 8A (doc. nº ... da contestação) e a explicação que dele é dado pelas testemunhas «BB» e «AA», com o Doc, nº ... da Réplica?
KKKK- Andou bem o douto Tribunal na interpretação ponderada que produziu dos depoimentos das testemunhas «BB», «AA», conjugado com a interpretação do doc. nº ... da contestação que corresponde também à certidão de fls. 288 a 300 do PA, conjugada ainda com a demais prova, designadamente do Relatório de Perícia e esclarecimentos constantes dos autos, bem assim, a demais prova, designadamente, com proposta apresentada a concurso pela autora; cfr. doc. nº ... junto pelo recorrido em de 1803-2019 e Docs. nºs ... e ... juntos pelo recorrido em 27-09-2019; Certidão do Caderno de Encargos de fls. 1 a 38 do PA e de fls. 474 e seg. dos autos; certidão dos autos de medição de Fls. 39 a 279; certidão de fls. 283 a 287; certidão de fls. 313 a 318 do Processo Administrativo;
LLLL- Não se verificam os requisitos do enriquecimento sem causa, previsto pelo art.º 474º do Código Civil, tanto mais que os alegados trabalhos imprevistos nem sequer preencheram os requisitos exigidos pelo art.º 26º do DL nº 59/99 de 2 de março, sendo que também não foi cumprido o estabelecido nos artºs 202 e 203 do RJEOP.
MMMM- Quanto às Custas- A presente ação surgiu devido à forma como os autos 1 a 7 foram falseados devido ao conluio estabelecido entre as três testemunhas ditas e reditas supra («CC», «BB» e «AA»).
NNNN- Não tivesse existido este encobrimento sobre a forma como os autos 1 a 7 foram elaborados, a presente ação não teria existido.
OOOO- Por isso, as custas deveriam ser na totalidade a cargo da recorrente. Aliás, o art.º 535º do CPC Estabelece que “quando o réu não tenha dado causa à ação .... são as custas pagas pelo autor”. O recorrido viu-se obrigado a contestar e deduzir reconvenção para proteger os seus recursos financeiros. Não tem a recorrente qualquer razão.
PPPP- Não lhe assiste qualquer razão ao recorrente, no presente recurso, pelo que deve ser negado provimento ao mesmo.
Termos em que e nos melhores de direito e com o Mui douto suprimento de V. Ex.ª deve o presente recurso no que tange à impugnação da matéria de facto ser rejeitado, por não ter sido cumprido o estabelecido no art.º 640º/2 alínea b) do CPC. Sendo rejeitado o recurso quanto à impugnação da matéria de facto, deve toda a parte restante do recurso ser também rejeitada por ter sido apresentado fora de prazo.
Caso o recurso não seja rejeitado, deve ser negado provimento ao mesmo, confirmado a douta sentença recorrida.
Mais deve ser operada a retificação da douta sentença na parte em que reconhece fundamento à reconvenção e fixa o valor dos trabalhos a menos a abater aos autos 1 a 7 de – € 152.642,12 + IVA. (Imposto sobre o Valor Acrescentado).»
1.10. O Ministério Público junto deste TCA Norte, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º1, do artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.
1.11. Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
*
II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1. Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas mencionadas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação deste TCAN resumem-se a saber se :
2.2. Assentes nas mencionadas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação deste TCAN resumem-se a saber:
a.1. se a sentença recorrida padece de erro de julgamento sobre a matéria de facto quanto:
a.2.1. à facticidade que nela foi julgada provada nas alíneas NN, OO, RR, UU, VV, XX, ZZ, AAA, BBB, EEE, HHH, III, JJJ, KKK, LLL, RRR e SSS, e se, uma vez revisitada e reponderada a prova produzida, se impõe julgar essa matéria como não provada;
a.2.2. quanto à omissão do elenco dos factos assentes, da seguinte matéria:
(i) “As peças patenteadas a concurso, padeciam de graves problemas ao nível de omissão de projetos e sua adequação, tais como os projetos de infraestruturas, de eletricidade e ao nível do levantamento topográfico que havia sido mal executado”;
(ii) “Pese embora a consignação efetuada, constante do facto G provado, na realidade ao empreiteiro apenas foi consignada uma parte da obra, já que os terrenos da margem direita da ribeira não se encontravam sequer na posse do Município”;
(iii) “No início da empreitada, foi dada indicação ao Gabinete projetista que fornecesse diretamente ao empreiteiro todos os elementos necessários para a execução da mesma que estivessem omissos e fossem necessários, e aos fiscais de modo a que obra não parasse e fosse assegurada a sua conclusão no mês de Agosto de 2009”.
a.3. se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento de direito por violação do princípio do dispositivo, omissão de pronúncia e violação dos artigos 352.º do CC, e 46.º e 465.º do CPC, o que passa, designadamente, por saber se omitiu a condenação do Réu/Apelado no pagamento dos juros de mora relativos ao período decorrido entre a data da emissão da fatura ...09, apenas liquidada em 21/07/2010, peticionados na petição inicial e liquidados já muito depois da citação do Município Réu e que este fixou no valor de Eur. 11.638,59;
a.4. se a sentença recorrida errou ao ter julgado que sobre o Réu não impendia a obrigação de pagamento de juros moratórios relativamente ao montante da fatura n.º ...09 e não ter considerado que ao valor da fatura n.º ...09, acresce o respetivo IVA;
a.5. se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao reduzir o valor dos trabalhos imprevistos executados pela Apelante à quantia de 99.853,13€, acrescidos do respetivo IVA;
a.5. se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao decidir que ser parcialmente procedente o pedido reconvencional formulado pelo Réu relativamente aos trabalhos a menos;
a.6. se a sentença recorrida errou no modo como procedeu à divisão das custas do processo nos termos em que o fez.
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III. FUNDAMENTAÇÃO
A.DE FACTO
3.1. A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
«A. A Autora é uma sociedade comercial que se dedica, com escopo lucrativo, ao exercício da atividade de construção civil e obras públicas – alínea A) dos Factos Assentes;
B. No âmbito do exercício da sua atividade foi-lhe adjudicada a empreitada pelo Réu promovida e designada “Requalificação do Sub-Paço em ...” – alínea B) dos Factos Assentes;
C. A adjudicação foi precedida de concurso do qual constava o respetivo Caderno de Encargos, junto a fls. 474 e segs. dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, destacando-se o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
D. Do mesmo Caderno de Encargos constavam as Cláusulas Jurídicas e Administrativas das quais se destaca:
“...11– FACTOS A CONSIDERAR OBRIGATORIAMENTE NO LIVRO DE REGISTO DE OBRA
Devem ser obrigatoriamente inscritos no livro de obra todos os factos relevantes relacionados com a execução dos trabalhos que constituem o objeto da empreitada, designadamente os que respeitem a reclamações apresentadas pelo empreiteiro, modificações do programa de trabalhos, suspensões de trabalhos, fixação de novos preços, prorrogações contratuais.
12– REGRAS DE MEDIÇÃO
12.1 Sempre que deva proceder-se à medição dos trabalhos efetuados, realizar-se-á esta mensalmente, salvo estipulação em contrário.
12.2. As medições devem ser feitas no local da obra com a assistência do empreiteiro ou seu representante, e delas se lavrará auto, assinado pelos intervenientes, no qual estes poderão fazer exarar tudo o que reputarem conveniente, bem como a colheita de amostra de quaisquer materiais ou produtos de escavação.
12.3. os métodos e critérios a adotar para realização das medições serão eventualmente estabelecidos no caderno de encargos, ou, na sua falta utilizar-se-ão aqueles estabelecidos pelo L.N.E.C . e, em caso de alterações, os novos critérios de medição, que porventura se tornem necessários, devem ser logo definidos.
12.4. Se o dono da obra não proceder tempestivamente à medição dos trabalhos efetuados, aplicar-se-á o disposto no artigo 188º.
– cfr. fls. 500 e segs. dos autos, cujo teor se dá por integralmente por reproduzido;
E. A Autora apresentou a respetiva proposta conforme fls. 1466 e segs. , cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
F. Tendo as partes, em 23 de Janeiro de 2009, solenizado o respetivo contrato de empreitada (Doc. n.º ... anexo à P.I.), cujo teor se dá por integralmente por reproduzido – alínea C) dos Factos Assentes – do qual se destaca o seguinte:
“... terceira: o adjudicatário obriga-se a aceitar as instruções que lhe vierem a ser transmitidas pela Divisão de Obras Municipais e a submeter-se inteiramente ás “condições gerais da empreitada de obras públicas e fornecimentos.
Quarta: o pagamento dos trabalhos será efetuado de acordo com os competentes autos de medição, depois de aprovados...
Décima segunda: Em tudo o que foi omisso o presente contrato, o mesmo regular-se-á pelas disposições legais em vigor, no que se refere à Empreitada de Obras Públicas, designadamente o previsto no Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, bem como no previsto no Caderno de Encargos e Programa de Concurso, respeitante à presente empreitada”
G. A consignação dos respetivos trabalhos teve lugar no dia 23 de Janeiro de 2009 (Doc. n.º ... anexo à P.I.) – alínea D) dos Factos Assentes;
H. Através de ofício datado de 05.05.2009 a Autora dirigiu à CM de ... ofício onde vem solicitar para PU 02 “.. a V. Exª que se digne aceitar a relação de preços para trabalhos não previstos, que serão necessários realizar na empreitada supra, como estabelece o nº 1 e 2 do artigo 26º a artigo 27º do Decreto-Lei nº 59/99... Mais se refere que apresenta em anexo a lista de preços unitários conforme solicitado .. e serão medidos em obra em auto de medição”, valor de €10.893,33 – cf. fls. 68 e segs. (doc. ...0 junto à p.i.), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
I. Através de ofício datado de 05.05.2009 a Autora dirigiu à CM de ... ofício onde vem solicitar para PU 03 “.. a V. Exª que se digne aceitar a relação de preços para trabalhos não previstos, que serão necessários realizar na empreitada supra, como estabelece o nº 1 e 2 do artigo 26º a artigo 27º do Decreto-Lei nº 59/99... Mais se refere que apresenta em anexo a lista de preços unitários conforme solicitado .. e serão medidos em obra em auto de medição”, valor de €8.655,00 – cf. fls. 76 e segs. (doc. ...1 junto à p.i.), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
J. No dia 22 de Agosto de 2009 o Presidente da Câmara procedeu à inauguração pública da obra – alínea F) dos Factos Assentes;
K. A Autora através de ofício datado de 25.08.2009 solicitou ao Réu a execução do Auto de Receção provisória, nos termos dos artigos 217º e 219º do Decreto-lei nº 59/99 – cf. doc. ... junto à p.i. (fls. 23 e segs. dos autos), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
L. Em 28.08.2009, foi realizada a vistoria para receção parcial da empreitada, designadamente da “alameda, cafetaria, multiusos, rampa de acesso, travessia nível inferior a montante e rampa, travessia de nível superior e ainda, percursos pedonais, infraestruturas e espaços verdes envolventes à Alameda e à margem esquerda da Ribeira” tendo sido detetadas anomalias e falhas para cuja reparação foi determinado um prazo de 45 dias, à Autora – alínea E) dos Factos Assentes e doc. ... e ... juntos á p.i;
M. O auto de vistoria, assinado por representantes da A. e do R., remetido à Autora, através de oficio da CM..., assinado pelo então presidente, por ofício de 09.09.2009 “considerou-se que os trabalhos integrados na realização da empreitada não se encontram em condições de serem recebidos provisoriamente, ao abrigo do art. 218º do Dec. Lei nº 59/99, de 2 de Março, sendo que as anomalias e faltas detetadas são as seguintes:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
– cf. doc. ... junto à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
N. Na obra têm vindo a ser realizados diversos eventos culturais, tendo, inclusive o Município Réu concedido a exploração da Cafeteria (Doc. ... e ... anexos à P.I.) – alínea G) dos Factos assentes;
O. Em 31 de Agosto de 2009 foi remetida a fatura n.º ...09, com vencimento em 30 de outubro de 2009, no valor de € 129.061,01, acrescida de IVA à taxa legal, a qual era acompanhada do auto de medição n.º 7 (Doc. n.ºs ...2 e ...3) – alínea I) dos Factos assentes;
P. Com data de 17.11.2009 foi enviado e-mail à Autora onde se refere que não foram aceites os preços da proposta de PU02 (alínea H)) e para alterar preço do artigo 1.2 e 1.4, bem como a justificação dos preços para os artigos 2.5 e 2.6 da proposta PU08 – cfr. fls. 198 (doc. ... junto à Réplica)
Q. Através de ofício datado de 25.11.2009 a Autora dirigiu à CM de ... oficio onde vem solicitar para PU 10 (Infraestruturas da Alameda) “.. a V. Exª que se digne aceitar a relação de preços para trabalhos não previstos, que serão necessários realizar na empreitada supra, como estabelece o nº 1 e 2 do artigo 26º a artigo 27º do Decreto-Lei nº 59/99... Mais se refere que apresenta em anexo a lista de preços unitários conforme solicitado .. e serão medidos em obra em auto de medição”, valor de €82.450,70 – cf. fls. 82 e segs. (doc. ...2 junto à p.i.)
R. Através de ofício datado de 25.11.2009 a Autora dirigiu à CM de ... ofício onde vem solicitar para PU 11 (trabalhos de substituição) “.. a V. Exª que se digne aceitar a relação de preços para trabalhos não previstos, que serão necessários realizar na empreitada supra, como estabelece o nº 1 e 2 do artigo 26º a artigo 27º do Decreto-Lei nº 59/99... Mais se refere que apresenta em anexo a lista de preços unitários conforme solicitado .. e serão medidos em obra em auto de medição”, valor de €88.779,75 – cf. fls. 87 e segs. (doc. ...3 junto à p.i.)
S. Através de ofício datado de 25.11.2009 a Autora dirigiu à CM de ... ofício onde vem solicitar para PU 12 (trabalhos de substituição da Infraestrutura existente Cabo EDP) “ ... a V. Exª que se digne aceitar a relação de preços para trabalhos não previstos, que serão necessários realizar na empreitada supra, como estabelece o nº 1 e 2 do artigo 26º a artigo 27º do Decreto-Lei nº 59/99... Mais se refere que apresenta em anexo a lista de preços unitários conforme solicitado .. e serão medidos em obra em auto de medição”, valor de €5.093,00 – cf. fls. 92 e segs. (doc. ...4 junto à p.i.)
T. Com data de 26.11.2009 o Réu Município propôs à Autora o fecho de contas finais conforme doc. ...0 junto à Réplica (fls. 208 e segs.), do qual se destaca:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
U. A Autora recusou assinar a proposta de conta final por estarem em falta €58.000,00 (trabalhos a mais) – confissão (art. 52º da réplica) a fls. 187;
V. Foram executados trabalhos a mais a preços contratuais no valor de €93.006,94 (proposta nº 1, de 04.05.2009) – cf. fls. 55, 122 dos autos e fls. 301 a 302 e fls. 304 a 309 do PA;
W. Com data de 27.11.2009 foi elaborada pelo técnico da CM de ... a Informação nº ...40..., dirigida ao presidente, onde submete à consideração superior os orçamentos respeitantes a trabalhos imprevistos indicados em H) (PU02), T (PU10), U) (PU11) e ainda PU 08 (no valor de €16.895,77) – cf. Informação e anexos a fls. 147 e segs. (doc. ... junto à contestação);
X. Através da Deliberação da Câmara Municipal ... de 18 de agosto de 2009 – foram aprovados os trabalhos “imprevistos”, (PU04, PU05, PU06 ,PU07), no valor total de €76.965,94, comunicado à Autora por oficio nº ...99, – cf. doc. n.ºs ...6 e ...7 anexos à P.I, cujo teor se dá por integralmente reproduzido
Y. Os trabalhos a mais precedentes foram ordenados e autorizados pelo Réu – alínea K) dos factos assentes
Z. Os trabalhos a mais foram objeto de contrato adicional celebrado em 21 de janeiro de 2010 (contrato nº ...10) (Doc. n.º ...8) – alínea L) dos Factos assentes;
AA. A Autora prestou garantia bancária a título de caução contratual, conforme lhe foi solicitado (Doc. n.º ...9 anexo à p.I.) – alínea M) dos Factos assentes;
BB. O Auto de Medição (AM) 1M dos trabalhos indicados em Z) é de €67.662,46 (s/IVA) – cf.doc. ...4 junto à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
CC. Em 26 de janeiro de 2010 foi remetida a fatura n.º ...10, com vencimento em 27 de Março de 2010, no valor de €67.662,46, acrescida de IVA à taxa legal, a qual era acompanhada do auto de medição n.º 1 de trabalhos adicionais (Doc. n.ºs ...4 e ...5) – alínea J) dos Factos assentes;
DD. No dia 15 de fevereiro de 2010, o dono de obra, por carta registada remetida para a sede da Autora, foi enviado (novo) auto de receção parcial dos trabalhos com “anomalias e falhas – cf. doc. ... junto à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido; destacando-se:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
EE. No ofício precedente refere-se que:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
FF. A Autora recusou assinar o referido Auto – acordo
GG. No decurso da empreitada verificou-se a necessidade de realização de diversos trabalhos a mais “imprevistos” além dos mencionados no auto de medição n.º 1 de trabalhos adicionais referido na alínea X) – alínea N) dos factos assentes;
HH. Os trabalhos referidos no ponto anterior constam das listas de preços unitários que a Autora foi enviando para o Município Réu, com as designações PU 02, PU 03, PU 10, PU 11 e PU 12 (Docs. N.ºs ...0 a ...4, anexos à P.I.) – alínea O) dos Factos assentes;
II. Em 21 de julho de 2010 o Réu pagou a fatura n.º ...09, no valor de € 155.067,50, acrescido de IVA (Auto de medição de Trabalhos nº 5) – alínea P) dos factos assentes;
JJ. Consta do Of.º ref.ª ST/275/2010, de 22/07/2010, endereçado à Autora, subscrito pelo Presidente da Câmara Municipal do Réu (Doc. n.º ... anexo à Replica):
“... Vimos por este meio devolver a V. Exªs as Notas de Débito nº ...09, ...09, ...10 e ...10, bem como a fatura nº ...09. Relativamente às primeiras fazem referência a faturas não homologadas e portanto não válidas. A fatura devolvemos segundo o motivo já referido anteriormente, ou seja pelo facto de o auto correspondente não estar homologado pelo Sr. Presidente da Câmara.
(...)
Consideramos também como válidos os juros relativos à fatura 39, no valor de 11.638,59€ (conforme mapa anexo), para os quais solicitamos a emissão de uma nova nota de débito. ...” – alínea Q) dos Factos assentes;
KK. As faturas referidas em O) (auto de medição nº 7) e CC) (AM 1 trabalhos adicionais) não foram pagas pelo Réu – alínea R) dos Factos assentes;
LL. Ao longo da execução da empreitada e nos termos convencionados, a Autora foi elaborando autos de medição (AM) conjuntos e emitindo as respetivas faturas pelos trabalhos realizados – alínea H) dos Factos assentes;
MM. Dos trabalhos constantes dos sete autos de medição elaborados (AM 1 a 7), na quantia de global de €826.007,83 (sem IVA) o montante de €674.120,25 corresponde a trabalhos executados, previstos no contrato – acordo e fls. 313 a 318 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido
NN. Durante o decurso da obra foram medidos em autos, faturados e pagos à Autora trabalhos que não tinham sido realizados.
OO. O que originou a elaboração do Auto 8-A “de acerto”
PP. Foi elaborado um auto 8-A em 23.11.2009 (total da medição -€151.887,58 s/Iva – €159.481,96 com IVA) – cf. doc. ... junto à contestação;
QQ. Foi elaborado (novo) auto 8-A em 18.08.2010 (total da medição – €180.765,36 s/Iva – €191.611,28 com IVA – cf. doc. ... junto à contestação;
RR. A diferença de valores de trabalhos a menos entre o Auto 8º-A de 23.11.2009 e de 18.08.2010 respeita às parcelas 4.2.2, 5.3.1, 6.10.1, 6.6.3, 8.2.5 – doc. ... e ... juntos à Contestação e relatório peritos;
SS. O trabalho descrito no ponto 4.2.2 do “auto de medição n.º 8-A, foi executado com argamassa com inertes de calcário e ligante de cimento, em vez de pavimento tipo Aquastone.
TT. O Trabalho referido no ponto anterior foi alterado por via de instrução diretamente transmitida pela fiscalização e pelo Arquiteto responsável pela elaboração do projeto e acompanhamento da execução da obra;
UU. No Auto 8-A, na rubrica 4.2.2 a quantidade exata do trabalho executado é de 809,5 m2 que corresponde ao valor executado de €27.523,00 – cf. fls. 404 – como o Réu aceita, conjugado com o relatório do IteConstr e não afastada da resposta dos peritos – vide fls. 970;
VV. Atento o precedente, no Auto 8-A, na rubrica 4.2.2 o valor de trabalhos corresponde a (-) € 57 196,50 (Auto de 23.11.2009), resultante de terem sido faturados e pagos €84.719,50 (AM 4 – quantidade 600 m2 – valor €20.400,00 – AM 5 – quantidade €1000 – valor €34.000,00 e AM6 – quantidade €891,75 – valor €30.319,50 ) – vide fls. 124 dos autos e fls. 139, 182 e 229 do PA (explicação : a quantidade a abater é de 1.682,50 m2 tendo por referência os valores pagos 2.757,50 m2 e não o valor total do contrato 3.576,00 m2 (como consta no auto 8-A de 2010),
WW. Os trabalhos na zona de palco foram substituídos para a zona de rampa de acesso de viaturas pesadas – vide fls. 1612 (deliberação da CM de ... de 18.08.2009– e relatório ITECONS – vide fls. 340 (rubrica 5.3.1) e 301 do PA;
XX. No auto 8-A o valor correto quanto à rubrica 5.3.1 é de (+) €2.380,00 (auto 8-A de 23.11.2009 – fls. 126 dos autos) que é a diferença dos valores constantes dos AM 5 (quantidade 200 – valor €3.400,00) e AM 6 (quantidade 150 – valor €2.550,00) para o valor de 490m2 que a Câmara aceita – vide fls. 340 e 401 dos autos e relatório peritos (fls. 973).
YY. No auto 8º-A na rubrica 6.10.1 – fornecimento e aplicação de epoxy na cafetaria – o valor é de menos – €2.196,71 igual ao executado;
ZZ. No Auto 8º-A o valor correto na rubrica 6.6.3 é de abater -€1.796,93 (correspondente a 112,50 m2 medidos e pagos no AM 5) – tendo sido substituídos (azulejos) por barramento com argamassa de betão envernizada – cf. deliberação da CM de ... de 18.08.2009 a fls. 1612 dos autos;
AAA. Nos autos 8-A (2009 e 2010), na rubrica 3.1 deveria ser de – 3.106 m2 (valor de €279,54), tendo em conta as quantidades pagas (autos 1 (14.571 m2) e 3 (7.285,50 m2 o que dá o total de 21.856,50 m2 e as executadas 18.750m2) em vez de -10.392 m2 que tem por referência o valor total da proposta /contrato (29.142 m2) – vide resumo geral, relatório de fls. 402; e autos de medição fls. 42 e 108 do PA,
BBB. A quantidade e espécie de trabalhos constantes da lista de preços unitários PU02 (alínea H) do probatório) foram aceites pelo Réu – vide fls. 162 dos autos – no valor total de €7.242,55 (superior ao valor dos peritos);
CCC. A quantidade espécie e preços constante da proposta PU 03 (doc. ...1, junto à p.i.) – (não foram questionados pelo Réu)
DDD. A quantidade e espécie de trabalhos constantes da lista de preços unitários PU10 (alínea Q) do probatório) foram aceites pelo Réu à exceção de rubricas 5.4 e 5.5
EEE. Os trabalhos precedentes 5.4 e 5.5 não foram localizados – (vide relatório dos peritos a fls. 1002);
FFF. Na Lista de PU 11 a rubrica 1.7 corresponde ao pedido no doc. ... junto à p.i.;
GGG. O trabalho previsto no Capítulo I.1.6 da lista de preço unitários PU11 foi executado com o barramento das paredes de betão, por indicação do arquiteto e do fiscal da obra, para além das inicialmente previstas na proposta – ver doc. ... junto à replica;
HHH. O valor que consta da referida lista de preços (alínea R do probatório) na quantidade de 690,85 m2 excede o pedido de 460,78 m2 conforme doc. ... junto à p.i;
III. A quantidade de trabalhos a considerar é de 460,78 m2 a acrescer a quantidade de 112,50 m2 medidos no AM 5, mas que constam dos Autos 8-A na rubrica 6.6.3, como valor a abater (por substituição e menos valias – vide alínea AAA) do probatório e fls. 1612 dos autos;
JJJ. O total da rubrica PU 11 Cap. I. 6.10 o valor a pagar é de € 8 455,88 = 573,28 (460,78 m2+ 112,50 573,28) x €14,75) – cf. fls. 1612, Auto de Medição nº 5 (valor inicial era de 15,73€/m2)
KKK. Na lista PU 11 é de abater o cap.I.1 9 e I.1.14 –
LLL. O valor de PU 11 a pagar é de € 34.412,83 (ver fls. 89/90 e 166 dos autos);
MMM. A quantidade e espécie de trabalhos constantes da lista de preços unitários PU12 (alínea S) do probatório) foram aceites pelo Réu – vide fls. 169 – no valor total de €4.018,00 (superior aos peritos (fls. 1004);
NNN. A fiscalização e a medição dos trabalhos foi efetuada por parte de técnicos indicados pelo Réu
OOO. Foi ordenada a imediata realização de trabalhos não constantes da proposta, solicitando a apresentação oficial posteriormente
PPP. As ordens eram dadas quer pelos Técnicos do Réu como o Arquiteto autor do Projeto e pontualmente pelo então Presidente da CM... -
QQQ. Não foram realizados trabalhos da empreitada após a inauguração
RRR. Em Novembro de 2009 a CM... pediu à A. preços e novos preços para trabalhos na empreitada de “Requalificação do sub-Paço” – vide fls. 198 e 199 (doc. ... e ... juntos à réplica);
SSS. Os autos de medição e respetivos pagamentos eram autorizados em reunião de Câmara mediante proposta do presidente – cf. fls. 1583-1584, 1604-1605 dos autos, 105-106, 178-179, 224-225 do PA;
TTT. O levantamento topográfico atualizado foi elaborado e pago pela Autora, porque o constante do projeto não correspondia ao perfil do terreno da obra.
Não se provou que:
1. Nos autos 8-A de 23.11.2009 e de 18.10.2010 constassem apenas os valores a deduzir e já contabilizados e pagos nos autos 1 a 7;
2 – Dos autos de medição (1 a 7) a quantia de € 151.887,58, corresponde a trabalhos a mais, a preço contratual já estabelecido –
3 – Os preços unitários constantes das listas PU 02, PU 03, PU 10, PU 11 e PU 12 enviadas pela Autora
a. estavam de acordo com os preços de mercado e foram aprovados pelo Município Réu;
b. que a necessidade de trabalhos a mais estivesse lavrada em livro de obra (art. 36 da p.i,);
c. que as quantidades de trabalhos aí previstas tivessem sido medidas em autos.
4. A resistência do pavimento executado em obra – em vez de aquastone – é inferior à prevista no caderno de encargos e apresentava anomalias resultante da sua fragilidade
5. A aplicação de cera no pavimento da cafetaria foi efetuada por indicação expressa do arquiteto e do fiscal da obra?
6. Que o Município solicitava a prévia apresentação do preço antes de ordenar trabalhos a mais;
7– A Autora procedeu aos trabalhos de reparações elencados no auto de 28.08.2009 – nenhuma testemunha referiu.»
**
3.2. A convicção da senhora juiz a quo quanto à matéria de facto assentou na seguinte motivação:
«O Tribunal teve sérias dificuldades entre por um lado a amálgama de documentação contraditória (desde logo os dois autos 8-A, sem que tenha sido apresentado o auto nº 8; os vários relatórios dos peritos (entre si discordantes) e ainda o relatório de Consultadoria Técnica junto a fls. 315 e segs.), e por outro a falta de documentação obrigatória neste tipo de empreitadas como seja o livro de obra ou atas de reunião da fiscalização.
Donde, a convicção deste Tribunal, quanto aos factos provados consta de cada um dos pontos do probatório, por remissão para os documentos juntos aos autos e tendo em conta a posição assumida pelas partes, conjugada com a prova testemunhal, conforme se segue. Alguns dos factos são “explicativos”, na medida em que resultam da comparação de resultados / dados.
O Tribunal teve em conta as posição das partes e os elementos probatórios indicados a cada um dos pontos do probatório e ainda quanto à alínea KKK) foi relevante no que respeita ao Cap. I. 1.9 do PU 11, o diferencial dos carros de jardim móvel de 18,00 unidade quando no AM nº 7 – rubrica carros de jardim móvel valor unitário de €3.400,00 foram pagas 14 unidades no total de €47.500,00 – e não constam de qualquer dos autos 8-A e resposta peritos fls. 1003; No Cap. I.1.14 do PU 11, a cera também não foi explicada e verificada (corresponde à rubrica 6.10.1 da proposta).
Esclarecimentos dos peritos
Dos seus esclarecimentos destaca-se a sua concordância quanto ao projeto de obra (que qualificaram de muito mau), da falta de documentação e de que a divergência resulta de trabalhos que não podem ser confirmados/ medidos (enterrados ou integrados em obra).
Até mesmo o “excerto de livro de obra, não coincide com as medições dos trabalhos realizados (vide fls. 1557 dos autos). Era obrigatório o Caderno de Encargos conter características técnicas o que não aconteceu, nem um estudo geotécnico.
Têm, por isso, muitas dúvidas sobre a empreitada e os trabalhos realizados.
Referiram que o pavimento que lá está não é da marca Aquastone, mas o projeto refere “tipo aquastone” e não tem condições técnicas. O pavimento está lá foi ensaiado e foi aprovado e tem as características de aquastone à exceção do ligante que é cimento e não resina.
Quanto aos preços de mercado basearam-se nos preços de propostas em 2013 (data do 1º relatório), mas nem todos os peritos concordam, sendo que a Perita da Autora remete para as tabelas do LNEC.
A margem direita da empreitada não foi intervencionada.
Quanto ao quesito 18 entenderam como aquilo que a autora pretende receber e não o que a Autora realizou.
Os seus relatórios a fls. 967 e segs., esclarecimentos a fls. 1151 e segs., relatório complementar a fls. 1557 e ainda os esclarecimentos prestados em audiência permitiram a resposta aos factos contantes das alíneas NN), OO) a SS), UU) a CCC), FFF), LLL), NNN), designadamente na alínea YY), no relatório e esclarecimentos confirmam que não foi aplicada– vide resposta dos peritos fls. 991 vº e fls. 361 dos autos – e não prova dos factos 1. 3, 4, 5, 8 e 9, com a demais prova produzida.
«CC», era o diretor de obra desde o seu início até à entrega da mesma em Agosto de 2009, por parte da Autora.
Foi arguido no Processo crime que correu no DIAP de Coimbra relativo à presente empreitada (vide fls. 1664 a 1675), concretamente quanto à elaboração e aprovação dos autos de medição.
O seu depoimento foi credível.
Disse que o auto de consignação é de Janeiro, mas iniciaram os trabalhos ainda em Dezembro de 2008. Referiu que este pedido de antecipação não foi realizado por escrito. Não puderam construir na margem direita, por oposição do proprietário, uma vez que o terreno não pertencia à obra (município).
Teve de haver alterações do projeto, a cafetaria não podia ser implantada no local. Não havia estudo geotécnico e o levantamento topográfico estava errado. Não havia projetos de infraestruturas, o que levantou problemas de execução da obra. No início a Autora em reunião com o executivo, disse que iria suspender a obra, e foi-lhes dito pelo Presidente que disse aos fiscais («BB» e «AA») que solicitassem ao arquiteto a apresentação de novos projetos.
A [SCom02...] é a empresa externa que fez o projeto e que é do arquiteto «EE».
Referiu que era uma obra acompanhada pelo “Presidente”.
Fiscalização da Câmara estava a cargo de Eng. «BB» e «AA». O arquiteto do projeto também “fiscalizava”.
Destacou que a obra tinha de estar pronta em agosto, eram muitos os problemas que surgiam e os contactos eram feitos com Eng. «BB» e o Arquiteto «EE» quanto ao desenvolvimento e alteração dos trabalhos, tendo dado como exemplo as trocas de emails de fls. 192 a 203.
A obra ficava perto do edifício da Câmara , era impossível o Presidente não ver.
Não enviavam faturas à Câmara sem os autos terem sido aprovados e aceites pela Câmara.
Medidor dos trabalhos era o «AA».
Concluíram a obra em agosto e foi publicamente inaugurada em 23.08.2009.
Solicitaram o Auto de consignação provisória (fls. 26) para salvaguardar a empresa.
Estranharam o doc. ... (fls. 32) nova vistoria em Janº de 2010, onde constam outras “falhas” que não constavam da anterior vistoria.
Disse ainda que nesta altura já havia litígio, a obra ia ter uma derrapagem de preços devido a PU 10, 11 e 12.
Resumo geral (fls. 208) este documento foi elaborado pela Câmara em novembro de 2009, não está incluído os PUS.
Reconhece que houve trabalhos a menos nos autos de medição.
O seu depoimento contribuiu para a prova dos factos K), L) a M), N), T), U), DD), GG), LL), NN),SS) e TT), GGG), OOO), PPP), RRR) e TTT) e não prova dos factos 3, 6.
Quanto à testemunha «DD», era o então Presidente da Câmara Municipal ..., de 2005 a 2017, ou seja, à data do procedimento do concurso público, adjudicação e execução da empreitada em causa nos autos. Foi ainda quem participou criminalmente contra o então fiscal de obra, por parte do Município, «BB» e contra a ora Autora e seus legais representantes.
O seu depoimento foi inconsistente com o que terá acontecido em obra e com o seu grau de conhecimento, face às funções que exercia, à proximidade do edifício da Câmara e da obra a decorrer, atenta a dimensão da mesma. Referiu que ia à obra uma ou duas vezes por semana,
Não convenceu o Tribunal quanto à sua espontaneidade e respondeu de modo “circular” às perguntas que lhe eram feitas pelos Ilustre Mandatários e pelo Tribunal.
Falou da necessidade de desenvolvimento do projecto para a renovação daquele recinto para as festas do Concelho, que a margem direita da ribeira, onde estava pensada a obra pertencia a particulares, quanto à “retenção do auto 7”, que incluía trabalhos não efectuados, determinou a realização de uma auditoria e um relatório ao Eng. «GG», que viria a elaborar o novo Auto 8-A em Agosto de 2010.
Mais referiu que este não teve ligação directa à obra.
Disse ter dado indicações aos fiscais de que as alterações em obra teriam de ser aprovadas, sendo que não identificou qualquer situação em que essas alterações tivessem ocorrido antes da realização dos trabalhos.
Foi confrontado com o doc. de fls. 58 (deliberação de aprovação de trabalhos a mais a preços não contratuais – PUs 4,5,6 e 7. Assim, como doc. ... a fls. 1612, trabalhos de substituição do palco pela rampa. Que os PU 02 e PU 03 são trabalhos de Fev/ Março de 2009 foram apresentados em Maio de 2009.
Disse que os trabalhos dos autos 1 a 6 estão pagos, o Auto 7 não foi pago e o Auto 8-A é o “acerto”.
Em Novembro de 2010 foi aprovado o Auto nº 7 e Auto 8º-A.
O resumo geral (doc. de fls. 208 datado de 26.11.2009) é anterior á informação de 27.11.2009 (trabalhos imprevistos e trabalhos a mais)
Não tem ideia de ter sido comunicado ao empreiteiro que não concordavam com os trabalhos a mais apresentados em Novembro de 2009.
Referiu ainda que não foram realizados mais trabalhos depois da inauguração.
Disse que o livro de obra estava no contentor da obra e que desapareceu.
Quanto ao pavimento submeteram uma amostra para a fiscalização e junto ao executivo, esteve lá um mês e foi aprovado pelo arquitecto e foi a tonalidade que se enquadra no resto da obra (doc. ...3 /fls. 202 e doc. ...4 /fls.203), tendo o pavimento sido feito em Junho/julho de 2009.
Quanto ao PU 11 refere que o barramento surgiu na sequência de fissuras, e que o arquitecto gostou e generalizaram para a restante obra. Que é um trabalho extremamente minucioso e de difícil execução, não tinham qualquer interesse em fazerem por autocriação.
A obra não se desencadeou a um ritmo normal, teve várias paragens porque não tinham projectos e faltavam elementos
A cafetaria fazia parte da obra e foi logo explorada e utilizada após a inauguração.
O Auto 8-A de 23-11-2009 foi apresentado com o Resumo Geral (doc. ...0 da Autora) e este não reflectia os trabalhos de substituição e os trabalhos a mais.
Disse ainda que o Prado florido – foi substituído por relva.
O seu depoimento ponderado com a demais prova contribuiu para a prova dos factos J), N), O), T), W), DD), GG), KK), LL) NN), OO), PP), QQ), WW), AAA), GGG), OOO), PPP), TTT) e não prova 3, 5, e 6.
«AA», aposentado, com o Eng. «BB» compunham a fiscalização da obra em causa. Falou com conhecimento do que se passou em obra. Foi também arguido no processo crime de falsificação de documento.
Referiu que o projecto era muito mau, tinha muitas lacunas no caderno de Encargos, disse ter dito ao Presidente (junho de 2008) que ia dar problemas. Não tinha projecto de infra-estruturas, não existia estudo geotécnico. O projecto sofria de muitas omissões e era impossível quantificar custos.
Mas foi-lhe dito que tinha de ser aberto concurso antes da entrada em vigor do novo Código dos Contratos Públicos.
Foi um projecto sui generis o levantamento topográfico não batia certo com o terreno. O projecto não cabia na margem esquerda e teve de se adaptar. Foi o topógrafo da Autora que fez o levantamento topográfico, para implantar a obra. As cotas altimétricas não correspondiam com o que estava no terreno, porque antes foi muito intervencionado.
Fazia a medição dos trabalhos. Sabia que no fim poderiam “acertar” as contas, daí os autos não correspondiam ao efectivamente feito.
Referiu problemas com obras de infra-estruturas, como os esgotos que vinham da margem direita e tinham de passar por baixo da cafetaria.
Na reunião de Fevº 2009 o Presidente deu indicações para procederem à alteração em obra e que esta tinha de estar pronta em Agosto.
Nunca foi pedido ao empreiteiro, depois aprovado o preço e de seguida executados os trabalhos.
Não houve discussão de preços.
A obra foi inaugurada em 23.08.2009, estava em condições de ser utilizada.
Quanto ao auto 8-A de 18.08.2010 referiu ter sido elaborado por quem não tinha nada a ver com a obra (Eng. «GG»)
Quanto ao resumo geral (doc. ...0 junto com a réplica o valor de trabalhos a menos referem-se à totalidade da obra
Disse saber de medições – de preços nada sabe.
Relativamente ao Aquastone disse não ter tem dúvidas que foi considerado com o projetista «EE» – quem tomava as decisões em obra – e esteve lá uma amostra no mês de julho junto ao edifício da Câmara para ser vista. Foi colocado em 07.08.2009.
Quanto à cera na cafetaria disse que terá partido do arquitecto, mas da remoção não sabe.
Barramento – o sr. Arquiteto gostou da reparação de fissuras e disse para barrarem tudo.
Prado Florido (retirado da conta final – 9.4.3 vide fls. 236 dos autos).
Os autos eram feitos em estimativa dos trabalhos que seriam pagos
Concretizou que no Auto 8-A (de fls. 122 e segs.) estão todos os trabalhos executados a preço contratual (a mais e a menos). Não estão os trabalhos imprevistos (preços não acordados), como é o caso da relva, da malha sol.
O seu depoimento extraído das “considerações e emoções”, juntamente com a demais prova contribuiu para a prova dos factos MM), NN), OO), SS), TT, GGG), KKK), NNN), OOO), PPP), QQQ), RRR), TTT) e não prova dos factos 1, 2, 3, 5 e 6.
«BB», foi fiscal da empreitada em causa.
Foi arguido no Processo crime que correu no DIAP de Coimbra relativo à presente empreitada (vide fls. 1664 a 1675), concretamente quanto à elaboração e aprovação dos autos de medição.
Referiu que foi acordado com o Presidente e o empreiteiro que os trabalhos começassem antes do auto de consignação, para que a obra fosse inaugurada em Agosto/Setembro 2009.
Abrangia as duas margens, mas à data os terrenos da margem direita não estavam na posse da Câmara.
Era ajudado na fiscalização por «AA», que ia todos os dias à obra. A testemunha fazia os autos e os Sr. Pena as medições que era uma pessoa idónea, tirava medidas e tomava notas de tudo na sua agenda,
Não tem ideia de queixas da obra, só de elogios.
A empreitada teve problemas porque o projecto vinha com muitas “nuances” que não foram executadas.
Falou duma reunião com o Presidente, em que a Autora ameaçou sair por causa do projecto (falhas, deficitário em muitos elementos, nas infra-estrutuas, parte eléctrica, etc.) e que se dirigiu ao arquiecto para que apresentasse todos os elementos para que a obra fosse executada dentro do prazo (já que houve erros e omissões). Os elementos vinham sempre muito incompletos, se seguissem as formalidades e prazos legais, a obra ainda não teria sido executada.
O Presidente deu plena autonomia ao arquitecto para fornecer os elementos e acompanhar a obra e decidir em obra trabalhos a mais a preços acordados.
Foi confrontado com doc....0 / fls.68 e segs., disse que só nessa altura foi possível apresentar os preços, e que são reflexo dos problemas do projecto, não havia planta de implantação, a empreitada não “cabia” no terreno disponível.
Foi então pedido ao empreiteiro que elaborasse o levantamento topográfico do terreno.
Confrontado com fls. 147 refere ser o procedimento habitual interno (informação).
Relativamente ao Auto 8-A, de 23.11.2009 (fls. 122) referiu que foi elaborado numa fase em que a obra já estava concluída e havia que fazer o fecho de contas da empreitada. Foi feito com o doc. de fls. 208 (resumo geral).
Desconhece quem elaborou o (novo) Auto 8-A (de 2010-08-18), pois a testemunha saiu em Abril / Maio de 2010. Pode ter sido elaborado por «GG», que “ia à obra “todos os dias, mas não fazia medições ou verificava quantidades de trabalhos.
As medidas eram feitas pelo Sr. «AA».
Confrontado com doc. de fls. 192 (alteração de rede de águas residuais domésticas) o projecto vinha tão deficitário que o empreiteiro teve de realizar a medição das redes de infraestruturas que não estava previsto, é um dos exemplos de trabalhos a mais.
Confrontado com o doc. ... a fls. 195 referiu ter sido mais uma das alterações, pois o espaço estava previsto para o anfiteatro que não era exequível, teve de se criar uma rampa. Foi pedido para os camiões aí circularem. Assim, como o doc. ... a fls. 196 – mais uma das gaffes o cálculo dos muros, que deu origem a alteração ao projecto.
Disse também que o Sr. «AA» tem o relatório de todas as medições.
Quanto ao aquastone foi mais um exemplo das aprovações do “o arquitecto” «EE» (doc. ...1 a ...4 – fls. 200 a 203); assim como a extensão do barramento para além do muro inicial.
Relva – foi o Presidente que decidiu a mudança de relva de tapete para semear. Os trabalhos foram sempre acompanhados e medidos pelo Sr. Pena.
Auto de recepção parcial (doc. ... junto à p.i.), confirmou a sua assinatura.
O Presidente remeteu este auto (fls. 28)
Não tem ideia de ter sido chamado para outro auto de recepção (janº /2010).
Doc. de fls. 122 (doc. ... da Contestação) – auto 8-A de 2009-11-23, todos estes trabalhos estão correctos, foram adjudicados.
Referiu que o “excesso” dos trabalhos contratuias que constam dos autos (exp. 4.2.2) se destinavam a compensar o empreiteiro pelos trabalhos a mais que estavam a realizar.
Confrontado com o doc. ...0 / fls. 208 disse referirem-se a trabalhos a preços contratuais.
Quanto aos carrinhos disse ter sido uma solução proposta pelo arquitecto – não havia preços dos carrinhos.
O seu depoimento embora por vezes exaltado, permitiu, com a demais prova, a prova dos factos K), M), T), GG), MM), NN) OO), SS), TT), WW), GGG), KKK), NNN), OOO), PPP) QQQ), RRR), TTT) e não prova dos factos 3, 5, 6 e 7.
*
«EE», foi o Autor do projecto da empreitada. O seu depoimento foi feito de forma enviesada, não convenceu o Tribunal da sua espontaneidade e credibilidade, destacando-se do seu depoimento a reunião em que foi discutido quanto à falta de rigor dos projectos e que a empresa [SCom03...] se comprometeu a apresentar as peças desenhadas; disse que o empreiteiro não faz trabalhos só por si; que era a testemunha que decidiu quanto aos projectos e execução, mas que depois seriam aprovados pela Câmara. Que o levantamento topográfico feito pelo dono de obra não estava adequado à realidade.
Ainda assim contribuiu para a prova dos factos PPP), TTT).
*
«FF» – acompanhou toda a obra da empreitada,
Depôs de forma abreviada.
Quanto ao barramento das paredes, teve de ser feito no pavilhão multiusos, entretanto o arquitecto gostou e deu ordens para avançar com o barramento em toda a obra.
Quanto à cera, disse que era para levar uma resina ebox o arquitecto quis uma cera para o pavimento ficar à vista.
Quanto ao doc. .... – auto de recepção provisória – referiu que houve coisas que que foram rectificadas só depois por causa da feira
Quanto ao pavimento referiu ter sido feita uma amostra que foi vista pelo Presidente e pelo projectista que mandou avançar, que é pedonal referiu ter visto camiões e empilhadores em cima do pavimento. Que foi aplicado em Agosto de 2009.
O seu depoimento contribuiu para a prova dos factos TT, GGG), NNN), PPP), QQQ).
«HH», Eng. Civil
Que elaborou o relatório de Consultadoria Técnica junto a fls. 315 e segs., teceu críticas ao projecto que era mais de licenciamento do que de execução de empreitada de obra pública. Tinha muitas falhas a nível de arquitetura, movimentação de terras.
Quanto ao pavimento, disse que não é aquastone que está aplicado, mas a diferença de qualidade / resistência não é significativa. Não se recorda de sinais de deterioração e se não refere no relatório é porque não havia.
No relatório p. 127 ficam de fora os trabalhos que não havia preços acordados.
Referiu relatos verbais da fiscalização de alterações do projecto que depois seriam regularizadas com a medição dos trabalhos.
O seu depoimento contribuiu para a prova dos factos NN), SS), TT, OOO),
*
«GG», era coordenador de obra por direcção directa, mas não desempenhou funções nesta empreitada.
Elaborou um relatório que foi pedido pelo executivo, quando o Eng. «BB» já tinha saído. Porque havia dúvidas quanto aos trabalhos a mais
Disse ter elaborado o Auto 8-A (de 2010.08.08), doc. ... junto à contestação / fls.134 e segs.
Deu exemplo de 2 ou 3 artigos mais significativos, de trabalhos não realizados: Aquastone rubrica 4.22. retirou este valor mais disse não ter incluído o que foi feito; 6.10.1 – não foi existia,
Esta testemunha teve um depoimento inconstante e fugidio. Não tendo sido valorado pelo Tribunal uma vez que não teve qualquer intervenção ou acompanhamento durante a empreitada ou que tenha feito quaisquer medições para chegar aos resultados.
Não foi, por isso, valorada pelo Tribunal.
«II», colaborou na elaboração do relatório, fez medições e buscas nos programas face ao que conseguiam ver no local.
Contribuiu para a prova do Tribunal retirada do relatório.
«JJ», tesoureira da CM..., confrontada com fls. 321 do PA, factura nº ...09, disse que se podia fazer transferência ppara mais de uma factura.
Só depois de autorizadas / aprovada as facturas é feito o pagamento.
O seu depoimento contribuiu para prova dos factos II), SSS.
*
A Não prova do facto 1 resulta do confronto dos autos 8-A, com a proposta da Autora, e demais prova, v.g-:
– na rubrica 3.1 nos autos 8-A (2009 e 2010) constam valor a -10.392 m2 tendo por referência o valor total da proposta /contrato (29.142 m2) quando deveria ser de – 3.106 m2 tendo em conta as quantidades pagas (autos 1 (14.571 m2) e 3 (7.285,50 o que dá o total de 21.856,50 m2 e as executadas 18.750m2 – vide resumo geral, relatório de fls. 402; e autos de medição fls. 42 e 108 do PA;
– Na rubrica 8.2. 5 – execução de muro de encosto tipo M1, em betão – no auto 8-A de 2009 está a abater o valor que foi pago (AM nº 4 – 15m2). Mas a Câmara aceita pagar € 1.309,43 (auto 8º-A de 18.08.2010 para além do já pago – não executado ver relatório fls. 384 /425 e peritos fls. 992.
Dos demais factos não provados, para além da fundamentação precedente ou não foi feita a prova dos mesmos ou os depoimentos não convenceram o Tribunal.
Dada a especificidade dos presentes autos o Tribunal elaborou o presente quadro resumo quanto a Auto 8-A (dos itens controversos /verificados):
| Rubricas | Auto 8-A /2009 | Auto 8-A/2010 |
| 4.2.2 | -€57.719.50 | Errado |
| 5.3.1 | +€2.380,00 | Errado |
| 6.6.3 | – €1.796,93 | Errado |
| 6.10.1 | – €2.196,71 | Errado |
| 3.1 | – €279,54 (-3.106x€0,09) | Errado |
| 8.2.5 | Acrescer 1309,43 | Réu aceita+€1.309,43 |
Valor do auto 8-A é de – € 152.642,12»
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III.B. DE DIREITO
b.1.Enquadramento do recurso
3.2. O presente recurso de apelação vem interposto da sentença proferida em 03/11/2020 pela Senhora Juiz do TAF de Coimbra que julgou a ação movida parcialmente procedente quanto aos pedidos formulados pela Autora, aqui Apelante, condenando o Réu, aqui Apelado, a pagar à primeira: “i) as faturas indicadas em O) e CC) no valor de €196.723,47; ii) o valor dos PUs 02, 03, 10, 11 e 12 no total de € € 99.858,13, acrescido de IVA; iv) Juros de mora sobre a fatura indicada em CC).”
No que concerne ao pedido reconvencional o Tribunal a quo decidiu que o mesmo improcede parcialmente “ sendo o valor dos trabalhos a menos a abater aos autos 1 a 7 é de -€152.642,12.”
A Apelante não se conforma com a decisão assim proferida, impetrando-lhe erro de julgamento quanto à matéria de facto, decorrente de manifestos erros de análise da prova, omissões, violação do princípio do dispositivo, violação dos artigos 46.º e 465.º do CPC, erro de julgamento em matéria de direito.
A Apelante dissente da sentença recorrida, no essencial, por nela o Tribunal a quo:
(i)ter omitido a condenação do Réu/Apelado no pagamento dos juros de mora relativos ao período decorrido entre a data da emissão da fatura ...09, apenas liquidada em 21/07/2010, peticionados na petição inicial e liquidados já muito depois da citação do Município Réu e que este fixou no valor de Eur. 11.638,59;
(ii) ter julgado que sobre o Réu não impendia a obrigação de pagamento de juros moratórios relativamente ao montante da fatura n.º ...09;
(iii) não ter considerado que ao valor da fatura n.º ...09, acresce o respetivo IVA;
(iv) ter reduzido o valor dos trabalhos imprevistos executados pela Apelante à quantia de 99.853,13€, acrescidos do respetivo IVA;
(v) ter julgado parcialmente procedente o pedido reconvencional formulado pelo Réu relativamente aos trabalhos a menos;
(v) ter decidido a divisão das custas do processo nos termos em que o fez.
Sendo assim, está essencialmente em causa saber se, na sequência da procedência da impugnação do julgamento da matéria de facto ou independentemente dela, a sentença padece de erro de direito e se, em consequência, se impõe revogar o decidido e julgar a ação totalmente procedente, corrigindo-se a decisão recorrida “ designadamente quanto aos juros da fatura ...09, ao IVA e juros de mora relativos à fatura ...09, ao valor fixado para os trabalhos imprevistos constantes dos PU’s 02, 03, 10, 11 e 12 e ao valor arbitrado pelo Tribunal de trabalhos a menos”.
Vejamos se lhe assiste razão.
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b.1.1. do (in) cumprimento dos ónus impugnatórios previstos no artigo 640.º, n.ºs 1 e 2 do CPC.
3.3. A Apelante insurge-se contra a sentença recorrida começando por lhe imputar erro de julgamento sobre a matéria de facto, considerando que o Tribunal a quo errou na apreciação e valoração da prova, tendo dado por provados factos que deviam ser considerados não provados e deixado de levar ao probatório matéria que devia de constar desse acervo.
Decorre do preceituado n.º 1 do artigo 662º do Código de Processo Civil que a 2.ª Instância, ou seja, na jurisdição administrativa, os Tribunais Centrais Administrativos, devem alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
Para que o conhecimento da matéria de facto se consume, deve previamente o recorrente, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, cumprir o ónus de impugnação a seu cargo, previstos no artigo 640º do CPC, o qual dispõe que:
“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.».
Resulta deste preceito que o recorrente deve obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os pontos de facto que considera incorretamente julgados, os concretos meios de prova, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre essas questões de facto.
O Apelado, nas contra-alegações que apresentou, veio suscitar a questão de não ter sido dado cumprimento pela Apelante ao ónus previsto na alínea a) do n.º 2, do artigo 640.º do CPC, uma vez que não indica com exatidão, a propósito da matéria de facto impugnada, as passagens da gravação em que funda o seu recurso, pretendendo que o recurso quanto à matéria de facto seja rejeitado.
Importa sublinhar, desde já, que além da questão do alegado incumprimento dos ónus impugnatório do julgamento da matéria de facto por parte da Apelante ter sido suscitada expressamente pelo Apelado, trata-se de questão que é de conhecimento oficioso do tribunal ad quem, na medida em que o incumprimento pela apelante dos ónus impugnatórios, previstos no art.º 640º, n.ºs 1 e 2, al a) do CPC, impede que a 2.ª Instância possa conhecer da impugnação do julgamento da matéria de facto operada, determinando a imediata rejeição do recurso quanto a essa impugnação (n.º 1, do art.º 640º do CPC).
Sendo assim, impõe-se previamente indagar se a Apelante (in)cumpriu efetivamente com aqueles ónus impugnatórios do julgamento da matéria de facto com que se encontra onerada, entre os quais, o ónus previsto na alínea a) do n.º2 do artigo 640.º do CPC, e quais as consequências jurídicas que decorrem desse eventual incumprimento para a impugnação do julgamento da matéria de facto que opera.
Na sequência das revisões operadas ao Código de Processo Civil (doravante CPC) pelos Decretos-Leis n.ºs 39/95, de 15/02 e 329-A/95, de 12/12, o legislador nacional introduziu o registo da audiência final, com a gravação integral da prova produzida, e conferiu às partes o duplo grau de jurisdição em sede de julgamento da matéria de facto, de modo que a alteração da matéria de facto, que no anterior regime processual era excecional, passou a ser uma função normal da 2.ª Instância.
Com a introdução desse novo regime foi propósito do legislador que a 2.ª Instância realizasse um novo julgamento quanto à matéria de facto impugnada pelo recorrente submetida ao princípio da livre apreciação da prova, assegurando um efetivo duplo grau de jurisdição, devendo, nessa operação, o tribunal ad quem proceder à efetiva reapreciação da prova produzida, considerando os meios de prova indicados no recurso, assim como, ao abrigo do princípio do inquisitório, outros que entenda pertinentes, tudo da mesma forma como faz o juiz da primeira instância, embora, nessa tarefa, esteja naturalmente limitado pelos princípios da imediação e da oralidade- Ac. STJ. de 14/02/2012, Proc. 6823/09.3TBRG.G1. S1;
Nesse novo julgamento, como verdadeiro tribunal de substituição que é, a 2.ª Instância, aprecia livremente as provas produzidas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto impugnado, exceto no que respeite a factos para cuja prova a lei exija formalidades especiais ou que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados por documento, acordo ou confissão (art. 607º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil) e que, por isso, estejam submetidos a prova tarifada, que não deixa qualquer margem de subjetivismo ao julgador quanto ao sentido da decisão a proferir em relação a esses factos.
Quanto a factos controvertidos, submetidos ao princípio da livre apreciação da prova, cujo julgamento de facto venha impugnado pelo recorrente, que é o princípio regra vigente no âmbito do processo civil nacional, e também no contencioso administrative, o Tribunal de 2.ª Instância está, assim, obrigado a realizar um novo julgamento, em que não está condicionado pela apreciação e fundamentação do tribunal recorrido, uma vez que o objeto da apreciação em 2ª instância é a prova produzida, tal como na 1ª instância, e não a apreciação que esta fez dessa mesma prova, podendo, na formação dessa sua convicção autónoma recorrer a presunções judiciais ou naturais nos mesmos termos em que o faz o juiz da 1ª Instância - cfr. Acórdão do TRG. de 01/06/2017, Proc. 1227/15.6T8BGC.C1.
Acontece que não tendo sido propósito do legislador que o julgamento de facto a realizar pela 2.ª Instância se transformasse na repetição do antes efetuado pela 1ª Instância, uma vez que conforme se escreve no Preâmbulo do D.L. n.º 329-A/95, de 12/12, a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de impugnação do julgamento da matéria de facto “nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência”, mas apenas “detetar e corrigir pontuais, concretos e seguramente excecionais erros de julgamento”, e com vista a evitar a interposição de recursos de pendor genérico, aquele rodeou a impugnação do julgamento da matéria de facto de uma série de ónus que terão de ser cumpridos pelo recorrente, sob pena de se impor a rejeição do recurso quanto ao julgamento da matéria de facto, estando vedado ao tribunal ad quem entrar no conhecimento do julgamento da matéria de facto impugnada pelo recorrente.
É assim que o legislador optou “por restringir a possibilidade de revisão de concretas questões de factos controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências por parte do recorrente”, pelo que se mantém o entendimento de que, como tribunal de 2ª Instância que é, o mesmo deverá ter competência residual em sede de reponderação ou reapreciação da matéria de facto, estando subtraída ao seu campo de cognição a matéria de facto fixada pelo tribunal a quo que não seja alvo de impugnação – cfr. António Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2017, 4ª ed., Almedina, pág. 153.
Depois, tal como se impõe ao juiz a obrigação de fundamentar as suas decisões quanto ao julgamento da matéria de facto que realizou, também ao recorrente é imposto, como correlativo dos princípios da autorresponsabilidade, da cooperação, da lealdade e da boa-fé processuais, a obrigação de fundamentar o recurso, demonstrando (justificando) o desacerto em que incorreu o tribunal a quo em decidir a matéria de facto impugnada em determinado sentido, quando, perante a prova produzida, se impunha decisão diversa, devendo no cumprimento desses ónus indicar não só a matéria de facto que impugna, como a concreta solução que, na sua perspetiva, se impunha que tivesse sido tomada quanto a essa concreta facticidade, bem como os concretos meios de prova que ancoram esse julgamento diverso que postula, com a respetiva análise crítica, isto é, com a indicação do porquê dessa prova por si indicada impor decisão diversa da que foi julgada provada e não provada pelo tribunal a quo.
Dito por outras palavras, “nos termos do n.º 1, da al. b), recai sobre o apelante o ónus de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto proferida, ónus esse que atua numa dupla vertente: cabe-lhe rebater, de forma suficiente e explícita, a apreciação crítica da prova feita no tribunal a quo e tentar demonstrar que tal prova inculca outra versão dos factos que atinge o patamar da probabilidade prevalecente. Deve o recorrente aduzir argumentos no sentido de infirmar diretamente os termos do raciocínio probatório adotado pelo tribunal a quo, evidenciando que o mesmo é injustificado e consubstancia um exercício incorreto da hierarquização dos parâmetros de credibilização dos meios de prova produzidos, ou seja, que é inconsistente”- cfr. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. I, 2ª ed., Almedina, pág. 797.
Com efeito, “à Relação não é exigido que, de motu próprio, se confronte com a generalidade dos meios de prova que estão sujeitos à livre apreciação e que, ao abrigo desse princípio foram valorados pelo tribunal de 1ª instância, para deles extrair, como se se tratasse de um novo julgamento, uma decisão inteiramente nova. Pelo contrário, as modificações a operar devem respeitar em primeiro lugar o que o recorrente, no exercício do seu direito de impugnação da decisão de facto, indicou nas respetivas alegações que servem para delimitar o objeto do recurso”, conforme o determina o princípio do dispositivo, e como decorrência deste, mas também do contraditório, terá de indicar qual a concreta decisão fáctica que se impõe extrair da prova produzida em relação à matéria de facto que impugna, as concretas provas que alicerçam esse julgamento diverso que propugna e as concretas razões pelas quais essa prova em que funda a sua impugnação afasta os fundamentos probatórios invocados pelo tribunal a quo para motivar o julgamento de facto que realizou, mas antes impõe o julgamento de facto que propugna- cfr.António Abrantes Geraldes, ob. cit., pág. 228.
Deste modo é que se compreende que, no art.º 640º, n.º 1 do CPC, se estabeleça que “quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.
Depois, caso os meios probatórios invocados como fundamento de erro na apreciação da prova tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (al. a), do n.º 2, do art. 640º).
Precise-se que cumprindo a exigência de conclusões nas alegações de recurso a missão essencial de delimitação do objeto do recurso, fixando o âmbito de cognição do tribunal ad quem (cfr. n.º 4 do art. 635º), é entendimento jurisprudencial uniforme que, nas conclusões, o recorrente tem de delimitar o objeto da impugnação de forma rigorosa, indicando os concretos pontos da matéria de facto que impugna. E é entendimento de uma parte da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (doravante STJ) que, nas conclusões, o recorrente tem também de indicar a concreta resposta que, na sua perspetiva, deve ser dada à matéria de facto que impugna- cfr. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, ob. cit., pág. 798, nota 8.
Já quanto aos demais ónus impugnatórios do julgamento da matéria de facto, estes, porque não têm uma função delimitadora do objeto do recurso, mas se destinam a fundamentar o último, não têm de constar das conclusões, mas sim das motivações.
Sintetizando, à luz deste regime, seguindo a lição de Abrantes Geraldes- ob.cit.pág.155-, sempre que o recurso de apelação envolva matéria de facto, terá o recorrente: a) em quaisquer circunstâncias indicar sempre os concretos factos que considere incorretamente julgados, com a enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; b) especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; c) relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos; (…); e) o recorrente deixará expressa, na motivação (segundo uma corrente do STJ, nas conclusões), a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus da alegação, por forma a obviar à interposição de recurso de pendor genérico ou inconsequente.
O cumprimento dos referidos ónus, conforme adverte o mesmo autor, tem a justificá-lo a enorme pressão, geradora da correspondente responsabilidade de quem, ao longo de décadas, pugnou pela modificação do regime da impugnação da decisão da matéria de facto e se ampliasse os poderes da 2.ª Instância, a pretexto dos erros de julgamento que o sistema anterior não permitia corrigir; a consideração que a reapreciação da prova produzida em 1ª instância, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida; a ponderação de que quem não se conforma com a decisão da matéria de facto realizada pelo tribunal de 1ª instância e se dirige a um tribunal superior, que nem sequer intermediou a produção da prova, reclamando a modificação do decidido, terá de fundamentar e justificar essa sua irresignação, sendo-lhe, consequentemente, imposto uma maior exigência na impugnação da matéria de facto, mediante a observância de regras muito precisas, sem possibilidade de paliativos, sob pena de rejeição da sua pretensão; e, finalmente, o princípio do contraditório, habilitando a parte contrária de todos os elementos para organizar, em sede de contra-alegações, a sua defesa, uma vez que só na medida em que se conhece especificamente o que se encontra impugnado e qual a lógica de raciocínio expandido pelo recorrente na valoração e conjugação deste ou daquele meio de prova, é que se habilita o recorrido de todos os elementos que lhe permitam contrariar essa impugnação em sede de contra-alegações.
A apreciação do cumprimento das exigências legalmente prescritas em sede de impugnação do julgamento da matéria de facto deve ser feita à luz de um “critério de rigor” como decorrência dos já enunciados princípios de autorresponsabilização, da cooperação, da lealdade e da boa fé processuais e salvaguarda cabal do princípio do contraditório que assiste ao recorrido, sob pena da impugnação da decisão da matéria de facto se transformar numa “mera manifestação de inconsequente inconformismo”- cfr. Abrantes Geraldes, in ob. cit., pág. 159.
Como consequência, impõe-se a rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto quando ocorra: “a) falta de conclusões sobre a impugnação da matéria de facto (art. 635º, n.º 4 e 6411º, n.º 2, al. b) do CPC); b) falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados (art. 640º, n.º 1, al. a) do CPC); c) falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.); d) falta de indicação exata, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda; e e) falta de posição expressa, na motivação (segundo uma corrente do STJ, nas conclusões), sobre o resultado pretendido a cada segmento da impugnação”- cfr. Abrantes Geraldes, ob. cit., págs. 158 e 159.
Esta tem sido a posição seguida, de forma praticamente uniforme, pela jurisprudência do STJ que, como referido, de acordo com uma corrente, tem sustentado que a decisão que, na perspetiva do recorrente, deve ser proferida quanto à concreta matéria de facto impugnada, deve igualmente constar das conclusões, enquanto a maioria sustenta que essa resposta tem de constar da motivação de recurso- cfr. Acs. do STJ de 26/09/2018, Proc. 141/17.5T8PTM.E1-S1; 05/09/2018, Proc. 15787/15.8T8PRT.P1-S2; 01/03/2018, Proc. 85/14.2TTMAI.P1.S1; de 06/06/2018, Proc. 4691/16.2T8LSB.L1.S1; 06/06/2018, Proc. 1474/16.38CLD.C1.S1; 06/06/2018, Proc. 552/13.5TTVIS.C1.S1; e de 16/05/2018, Proc. 2833/16.7T8VFX.L1.S1.
Note-se que o diferendo jurisprudencial verificado ao nível do STJ sobre se a resposta que, na perspetiva do recorrente, deve ser dada à matéria de facto que impugna tem de constar das conclusões ou se basta que conste da motivação do recurso, foi solucionado pelo recentíssimo acórdão proferido em 17/10/2023, no âmbito do Proc. n.º 8344/17.6T8STB.E1-A.S1, em que o STJ uniformizou a seguinte jurisprudência: “Nos termos da alínea c), do n.º 1 do artigo 640º do Código de Processo Civil, o recorrente que impugna a decisão sobre a matéria de facto não está vinculado a indicar nas conclusões a decisão alternativa pretendida, desde que a mesma resulte, de forma inequívoca, das alegações”.
Acresce precisar que a jurisprudência do STJ tem operado a distinção entre: a) ónus impugnatórios primários ou fundamentais de delimitação do objeto do recurso, onde os requisitos impostos ao recorrente se encontram ligados com o mérito ou demérito do recurso; e b) ónus impugnatórios secundários, que se prendem com os requisitos formais.
Quanto aos requisitos primários ou fundamentais de delimitação do objeto do recurso, onde se inclui a obrigação do recorrente de formular conclusões e nestas especificar os concretos pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados e que impugna e, bem assim, de acordo com uma corrente do STJ, indicar, nas conclusões, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (sendo que, a corrente maioritária, relembra-se, propende no sentido de que essa indicação tem de constar da motivação do recurso) e, bem assim, a falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados que, na sua perspetiva, sustentam esse julgamento diverso da matéria de facto que impugna, requisitos esses sobre que versa o n.º 1 do art. 640º do CPC, a jurisprudência, sem prejuízo do que infra se dirá, tem considerado que o mencionado critério de rigor se aplica de forma estrita, não admitindo quaisquer entorses, pelo que sempre que se verifique o incumprimento de qualquer um desses ónus se impõe rejeitar o recurso da matéria de facto na parte em relação à qual se verifique a omissão, sem que seja admitido despacho de convite ao aperfeiçoamento.
Já no que respeita aos ónus da impugnação secundários, que são os que se encontram enunciados no n.º 2 do art. 640º, em que se consagra a obrigação do recorrente, quando os meios probatórios invocados como fundamento de erro na apreciação de provas que tenham sido gravada, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes, considera-se que, embora a observância desse ónus deva ser apreciado à luz do enunciado critério de rigor, não convém exponenciar esse critério ao ponto de ser violado o princípio da proporcionalidade e seja denegada a reapreciação da decisão da matéria de facto com invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara na letra ou no espírito do legislador”- cfr. Abrantes Geraldes, in ob. cit., págs. 160 e segs;
Argumenta-se que se está perante mero requisito de forma, destinado a facilitar a localização dos depoimentos relevantes no suporte técnico que contém a gravação da audiência, pelo que o cumprimento desse ónus tem de ser “interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da proporcionalidade, não se justificando a imediata e liminar rejeição do recurso quando, apesar da indicação do recorrente não for totalmente exata e precisa, não exista dificuldade relevante na localização pelo tribunal dos excertos da gravação em que a parte se haja fundado para demonstrar o invocado erro de julgamento”- cfr. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, ob. cit., págs. 797 e 798, nota 6.
Acresce precisar que mesmo em relação aos ónus de impugnação primários tem-se assistido ao nível da jurisprudência do STJ a um aliviar do enunciado critério de rigor, admitindo a apreciação do recurso ainda que as conclusões sejam omissas quanto à referência expressa dos concretos pontos da matéria de facto que o apelante impugna, desde que os factos impugnados resultem claramente identificados nas antecedentes alegações - cfr. neste sentido, Acs. do STJ, de 08/02/2018, Processo nº 765/13.0TBESP.L1.S1; de 08/02/2018, Processo nº 8440/14.1T8PRT.P1.S1; de 06/06/2018, Processo nº 552/13.5TTVIS.C1.S1, e de 13/11/2018, Processo nº 3396/14, este último inédito.
Além disso, impendendo sobre a recorrente, nos termos da al. b), do n.º 1, do art. 640º do CPC, o ónus impugnatório primário de sobre cada um dos pontos da matéria de facto que impugna indicar os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham a decisão de facto que postula em relação a cada um desses pontos fácticos impugnados; e caso esses meios impugnatórios se consubstanciem em prova gravada (conforme é o caso dos autos, atenta a alegação da Apelante), nos termos da al. a), do n.º 2 do mesmo preceito, sobre aquela recai também o ónus impugnatório secundário adicional de ter de indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considera relevantes, entende-se que quando o recorrente não indica os meios de prova que, na sua perspetiva, impõem a decisão diversa que postula em relação a cada um dos pontos que impugna, mas indica em bloco todos os meios de prova em relação a toda a facticidade que impugna, o recurso interposto apresenta-se genérico, impondo-se a imediata rejeição do recurso quanto à matéria de facto impugnada.
Neste sentido se tem pronunciado a jurisprudência do STJ, nos arestos que se passam a indicar a título exemplificativo:
- Acórdão de 06/11/2019, proferido no processo n.º 1092/08.0TTBRG.G1.S1:
«I. As coordenadas estabelecidas pelo Supremo Tribunal de Justiça no que concerne à interpretação do disposto no artigo 640.º do Código de Processo Civil, referente ao ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, visam evitar soluções que possam conduzir a uma repetição total do julgamento, em virtude de recursos genéricos contra uma decisão da matéria de facto alegadamente errada, observando-se assim a opção do legislador de viabilizar apenas uma reapreciação de questões concretas, relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências por parte do recorrente, permitindo deste modo um efetivo exercício do contraditório por parte do recorrido.
II. A verificação do cumprimento dos ónus de alegação previstos no artigo 640.º do Código de Processo Civil, no que respeita aos aspetos de ordem formal, deve ser norteada pelo princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.
III. Não cumprem o ónus imposto pelo art.º 640.º, n.º 1, alíneas b) e c) e n.º 2, alínea a), do Código de Processo Civil os recorrentes que não concretizaram, por referência a cada um dos mencionados factos que impugnaram, quais os meios probatórios que, no seu entender, imporiam decisão diversa daquela que foi dada pelo Tribunal de 1.ª Instância, não indicando também a decisão que, no seu entender, devia ser proferida sobre a matéria de facto, relativamente a determinados factos impugnados;»
- Acórdão de 08/10/2019, proferido no processo n.º 3138/10.2TJVNF.G1.S2:
“I- Os recorrentes que pedem na apelação a reapreciação da matéria de facto e não indicam os meios de prova e as passagens das gravações dos depoimentos que, no seu entender, impõem decisão diversa da proferida, não cumprem os ónus de alegação previstos no art. 640º, n.º 1 do CPC”, e onde se concretiza que: “Segundo o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, a impugnação da decisão de facto não tem por fim uma reapreciação global, pelo Tribunal da Relação, da prova valorada no Tribunal de 1.ª Instância. Incumbe, por isso, ao Recorrente um especial ónus de alegação no que toca à delimitação do objeto do recurso e à sua fundamentação. Não observa, por conseguinte, esse ónus o recorrente que identifica os pontos de facto que considera mal julgados, mas se limita a indicar os depoimentos prestados e a elencar documentos, omitindo a referência àqueles pontos de facto, especificando os concretos meios de prova que impunham que cada um desses pontos fosse julgado provado ou não provado”;
- Acórdão de 05/09/2018, proferido no processo n.º 15787/15.8T8PRT.P1.S1:
«I- A alínea b), do n.º 1, do art. 640º do CPC, ao exigir que o recorrente especifique os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto impugnados, exige que esta concretização seja feita relativamente a cada um daqueles factos e com indicação dos respetivos meios de prova, documental e/ou testemunhal e das passagens de cada um dos depoimentos.
II- Não cumpre aquele ónus o apelante que, nas alegações, divide a matéria de facto impugnada em vários blocos e indica os meios de prova relativamente a cada um desse blocos, mas omitindo-os relativamente a cada um dos concretos factos cuja decisão impugna».
- Acórdão de 20/12/2017, proferido no processo n.º 299/13.2TTVRL.G1.S2:
“I - A alínea b), do nº 1, do art. 640º do CPC, ao exigir que o recorrente especifique “[o]s concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”, impõe que esta concretização seja feita relativamente a cada um daqueles factos e com indicação dos respetivos meios de prova, documental e/ou testemunhal e das passagens de cada um dos depoimentos.
II - Não cumpre aquele ónus o apelante que, nas alegações e nas conclusões, divide a matéria de facto impugnada em três “blocos distintos de factos” e indica os meios de prova relativamente a cada um desses blocos, mas omitindo-os relativamente a cada um dos concretos factos cuja decisão impugna».
Avançando.
b.1.2. do erro de julgamento quanto à matéria de facto provada, que devia ter sido dada como não provada.
Voltando ao caso em discussão, na conclusão B das suas alegações de recurso, a Apelante impugna a matéria de facto dada como provada nas alíneas NN, OO, RR, UU, VV, XX, ZZ, AAA, BBB, EEE, HHH, III, JJJ, KKK, LLL, RRR e SSS dos factos provados, que considera devia ter sido dada como não provada, mas , para fá-lo em bloco, como passamos a demonstrar.
Partamos da matéria dada como assente nas sobreditas alíneas, que é a seguinte:
« NN. Durante o decurso da obra foram medidos em autos, faturados e pagos à Autora trabalhos que não tinham sido realizados;
OO. O que originou a elaboração do Auto 8-A “de acerto”;
UU. No Auto 8-A, na rubrica 4.2.2 a quantidade exata do trabalho executado é de 809,5 m2 que corresponde ao valor executado de €27.523,00 – cf. fls. 404 – como o Réu aceita, conjugado com o relatório do IteConstr e não afastada da resposta dos peritos – vide fls. 970;
VV. Atento o precedente, no Auto 8-A, na rubrica 4.2.2 o valor de trabalhos corresponde a (-) € 57 196,50 (Auto de 23.11.2009), resultante de terem sido faturados e pagos €84.719,50 (AM 4 – quantidade 600 m2 – valor €20.400,00 – AM 5 – quantidade €1000 – valor €34.000,00 e AM6 – quantidade €891,75 – valor €30.319,50 ) – vide fls. 124 dos autos e fls. 139, 182 e 229 do PA (explicação : a quantidade a abater é de 1.682,50 m2 tendo por referência os valores pagos 2.757,50 m2 e não o valor total do contrato 3.576,00 m2 (como consta no auto 8-A de 2010),
XX. No auto 8-A o valor correto quanto à rubrica 5.3.1 é de (+) €2.380,00 (auto 8-A de 23.11.2009 – fls. 126 dos autos) que é a diferença dos valores constantes dos AM 5 (quantidade 200 – valor €3.400,00) e AM 6 (quantidade 150 – valor €2.550,00) para o valor de 490m2 que a Câmara aceita – vide fls. 340 e 401 dos autos e relatório peritos (fls. 973).
ZZ. No Auto 8º-A o valor correto na rubrica 6.6.3 é de abater -€1.796,93 (correspondente a 112,50 m2 medidos e pagos no AM 5) – tendo sido substituídos (azulejos) por barramento com argamassa de betão envernizada – cf. deliberação da CM de ... de 18.08.2009 a fls. 1612 dos autos;
AAA. Nos autos 8-A (2009 e 2010), na rubrica 3.1 deveria ser de – 3.106 m2 (valor de €279,54), tendo em conta as quantidades pagas (autos 1 (14.571 m2) e 3 (7.285,50 m2 o que dá o total de 21.856,50 m2 e as executadas 18.750m2) em vez de -10.392 m2 que tem por referência o valor total da proposta /contrato (29.142 m2) – vide resumo geral, relatório de fls. 402; e autos de medição fls. 42 e 108 do PA,
BBB. A quantidade e espécie de trabalhos constantes da lista de preços unitários PU02 (alínea H) do probatório) foram aceites pelo Réu – vide fls. 162 dos autos – no valor total de €7.242,55 (superior ao valor dos peritos);
EEE. Os trabalhos precedentes 5.4 e 5.5 não foram localizados – (vide relatório dos peritos a fls. 1002);
HHH. O valor que consta da referida lista de preços (alínea R do probatório) na quantidade de 690,85 m2 excede o pedido de 460,78 m2 conforme doc. ... junto à p.i;
III. A quantidade de trabalhos a considerar é de 460,78 m2 a acrescer a quantidade de 112,50 m2 medidos no AM 5, mas que constam dos Autos 8-A na rubrica 6.6.3, como valor a abater (por substituição e menos valias – vide alínea AAA) do probatório e fls. 1612 dos autos;
JJJ. O total da rubrica PU 11 Cap. I. 6.10 o valor a pagar é de € 8 455,88 = 573,28 (460,78 m2+ 112,50 573,28) x €14,75) – cf. fls. 1612, Auto de Medição nº 5 (valor inicial era de 15,73€/m2)
KKK. Na lista PU 11 é de abater o cap.I.1 9 e I.1.14 –
LLL. O valor de PU 11 a pagar é de € 34.412,83 (ver fls. 89/90 e 166 dos autos);
RRR. Em Novembro de 2009 a CM... pediu à A. preços e novos preços para trabalhos na empreitada de “Requalificação do sub-Paço” – vide fls. 198 e 199 (doc. ... e ... juntos à réplica);
SSS. Os autos de medição e respetivos pagamentos eram autorizados em reunião de Câmara mediante proposta do presidente – cf. fls. 1583-1584, 1604-1605 dos autos, 105-106, 178-179, 224-225 do PA;»
A Apelante insurge-se contra a matéria de facto assente nestas alíneas, alegando que o Tribunal a quo não dispunha de prova, quer documental, quer pericial, quer testemunhal que lhe permitisse dar, como deu, por provados esses factos, tendo errada na interpretação e valoração dos meios de prova de que dispunha.
Diz a esse respeito, que o depoimento das testemunhas por si apresentadas, em particular, as testemunhas «AA» e «KK», respetivamente, medidor e engenheiro responsáveis pela fiscalização da obra em causa nos autos ”que mereceram a total credibilidade” do Tribunal a quo, deviam ter conduzido à não prova da matéria daquelas alíneas. Quanto à prova pericial refere-se-lhe sustentando que a mesma não tem qualquer valor e “que deve ser considerada nula, no mínimo, desconsiderada”, atendendo que os peritos revelaram uma total incapacidade de responder ao quesitado por desconhecerem a matéria fáctica que lhes poderia estar na origem, e também por uma questão substancial, pois os peritos não souberam, nem lhes foi possível fazer prova relativamente a um conjunto de trabalhos que se encontravam enterrados e, como tal, são agora insuscetíveis de verificação.
Por fim, aduz que o relatório ITECONS, levado a cabo pouquíssimo tempo após a conclusão da empreitada, que está, sob o ponto de vista financeiro, em total discordância com o relatório pericial e respetivas conclusões, não é fundamento probatório sólido, pelo que, conclui, faltava ao Tribunal a quo uma base firme para que pudesse concluir o que assentou nas alíneas UU., VV., XX, YY, ZZ, AAA, EEE, HHH, III, JJJ, KKK, LLL, RRR e SSS”.
Como supra dissemos e é pacifico em termos jurisprudenciais, por força do disposto na alínea b), do n.º 1, do art.º 640º do CPC, que se impunha à Apelante que tivesse especificado os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que levassem a uma decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto impugnados, ou quando muito, que indicasse os concretos meios de prova que a seu ver afastavam o julgamento de facto realizado pela 1.ª Instância e que antes impunham o por si propugnado em relação a cada um dos concretos pontos da materia de facto que impugna e que versassem sobre a mesma realidade fática, o que não fez.
Na verdade, basta a mera leitura da facticidade que aquela impugna para verificar que essa realidade fática versa sobre uma multiplicidade de situações fáticas que vão desde a medição de trabalhos faturados e pagos que não foram realizados, elaboração do “Auto 8-A” de acerto, contabilização nesse auto dos trabalhos efetivamente realizados e indicação daqueles que se impõe abater por corresponder a trabalhos pagos mas não efetuados, etc… o que demandava, que pelo menos, quanto a cada um dos pontos a que se reconduz cada uma dessas realidades aquela indicasse os concretos meios de prova que afastavam a convicção do Tribunal a quo e antes impunham a decisão que propugna.
Relembra-se, a impugnação da matéria de facto está sujeita ao cumprimento dos ónus impugnatórios previstos no artigo 640.º, n.ºs 1 e 2 do CPC, os quais visam não só habilitar o tribunal ad quem a fazer essa sindicância, mas também a possibilitar à parte contrária que possa cabalmente exercer o seu direito de defesa.
Não tendo sido esse o caminho enveredado pela Apelante, fica-se sem saber em que concretos meios de prova aquela funda a sua impugnação porquanto a mesma indica em bloco todos os meios de prova em que funda o seu recurso e fá-lo em relação a uma multiplicidade de realidades fáticas.
Mais se relembra, que ao Tribunal ad quem se impõe que faça um novo julgamento mas apenas quanto à concreta facticidade que vem impugnada, não se tratando, portanto, de fazer um novo julgamento, desconsiderando-se que esse julgamento já foi realizado pela 1,ª Instância e ignorando-se que em sede de recurso apenas está em causa apurar do acerto ou erro da decisão do Tribunal a quo quanto aos concretos pontos impugnados, ou pelo menos, quanto aos concertos pontos que versem sobre a mesma realidade fática que vem impugnada pela Apelante.
In casu, o caminho empreendido pela Apelante consubstancia-se numa impugnação genérica da matéria de facto inserta nos sobreditas alíneas, pelo que, a verificação do bem ou mal julgado pela 1.ª Instância por parte deste Tribunal ad quem, passava pela audição integral de toda a prova produzida em audiência final e conexão dessa prova pessoal com a demais prova produzida nos autos, como se tratasse de um integral novo julgamento, com manifesta violação do princípio do contraditório que assiste ao apelado.
A confirmar o que acabou de se explanar, veja-se que mesmo em relação à única alínea a que a Apelante se refere em concreto nas suas alegações, a saber, a alínea SSS, também aí a mesma não cumpriu com o referido ónus impugnatório. Na verdade, a respeito da matéria provada nessa alínea, a Apelante afirma, no ponto 28 das suas alegações que “não pode aceitar o mesmo, porquanto esta é totalmente alheia aos procedimentos internos do Município Réu, não lhe sendo oponível a forma como este processa as ordens de pagamento nas suas empreitadas». E no ponto 29, acrescenta que “O certo é que, a Autora/Recorrente apenas faturou quando o Município Réu, através do seu representante em obra Eng. «BB», lhe entregava os autos, em papel timbrado do Município, e com a respetiva assinatura”.
Nesta alínea, na qual o Tribunal a quo deu como provado que “ Os autos de medição e respetivos pagamentos eram autorizados em reunião de Câmara mediante proposta do presidente – cf. fls. 1583-1584, 1604-1605 dos autos, 105-106, 178-179, 224-225 do PA;”, o que em termos palmares se constata é que a Apelante também não indicou os concretos meios de prova que permitiam uma diferente decisão dessa matéria, sendo totalmente omissa na identificação dos elementos de prova de que retira a conclusão de que o procedimento assente na alínea SSS não era o procedimento habitual adotado pela Câmara Municipal.
Ressalta incontornavelmente das alegações apresentadas pela Apelante que a mesma não cumpriu com o ónus impugnatório das alíneas b) do n.º1 e a), n.º2 do art.º 640.º do CPC, na medida em que não indicou em relação a cada uma das alíneas NN, OO, RR, UU, VV, XX, ZZ, AAA, BBB, EEE, HHH, III, JJJ, KKK, LLL, RRR e SSS, os meios de prova que a seu ver determinavam uma diferente decisão, antes os omitiu relativamente a cada um dos concretos factos cuja decisão impugna, limitando-se a uma impugnação em bloco.
Daí que, sendo o recurso apresentado pela Apelante quanto á matéria de facto genérico, nos termos do disposto no artigo 640.º, n.º1 do CPC, se encontre vedado ao Tribunal ad quem entrar na apreciação da impugnação desta matéria de facto, até porque, reafirma-se, tal implicaria a realização de um novo julgamento com clara violação do principio do contraditório que assiste ao apelado, impondo-se, por conseguinte a imediata rejeição desse recurso quanto à dita impugnação.
Avançando.
b.1.3.Do aditamento de matéria ao elenco dos factos assentes
A Apelante alega a existência de três factos que considera ser de incluir na matéria que deveria ser dada como assente, que identifica em D) das suas conclusões.
Refere, em concreto que “face aos depoimentos das testemunhas «AA» e «BB» deveriam ser aditados à matéria de facto assente os seguintes factos:
“ i) “as peças patenteadas a concurso, padeciam de graves problemas ao nível dos projetos e a sua adequação, sendo omisso aos projetos de infraestruturas, de eletricidade e o nível do levantamento topográfico que havia sido mal executado”;
ii) “Pese embora a consignação da obra efetuada, constante do facto G provado, na realidade ao empreiteiro apenas foi consignada uma parte da obra, já que os terrenos da margem direita da ribeira não se encontram sequer na posse do Município”;
iii) “No início da empreitada, foi dada indicação ao Gabinete de projetista que fornecesse diretamente ao empreiteiro todos os elementos necessários para a execução da mesma que estivessem omissos e fossem necessários e aos fiscais a que a obra não parasse e fosse assegurada a sua conclusão no mês de agosto de 2009”.
O Apelado contrapõe que durante todo o processo, designadamente nos articulados, jamais a recorrente fez referência a tais factos.
Adianta, que quando em 2011 foi fixada a base instrutória, a recorrente apresentou reclamação contra a base instrutória e jamais fez qualquer alusão aos factos que agora quer ver considerados como assentes. Por isso, não tem qualquer fundamento tal inclusão.
Acresce que, a recorrente para fundamentar a inclusão de três factos como assentes, indica os depoimentos das testemunhas «BB» e «AA», contudo, não dá cumprimento ao disposto no art.º 640º, n.º2, alínea a) do CPC, pelo que não pode haver reapreciação da prova gravada.
Vejamos.
b.1.3.1.Facto (i) :“as peças patenteadas a concurso, padeciam de graves problemas ao nível dos projetos e a sua adequação, sendo omisso aos projetos de infraestruturas, de eletricidade e o nível do levantamento topográfico que havia sido mal executado”.
Para fundamentar o aditamento desta matéria, a Apelante começa por invocar que os factos que constam assentes nas alíneas NN e OO “ estão manifestamente incompletos de per si, mas também pela inexistência de outros factos essenciais que os enquadrem e que deveriam ter constado da matéria assente”.
Recorde-se que nessas alíneas o Tribunal a quo deu como provada a seguinte matéria:
«NN. Durante o decurso da obra foram medidos em autos, faturados e pagos à Autora trabalhos que não tinham sido realizados;
OO.O que originou a elaboração do Auto 8-A “de acerto”;»
E passando à análise desses factos pretensamente omissivos, segundo a Apelante “absolutamente essenciais à boa decisão da causa”, a mesma refere resultar “claro de todos os relatórios juntos aos autos , desde logo do ITECONS”, que “o procedimento concursal lançado pelo R. que veio a ser adjudicado à Autora/Recorrente padecia de vícios vários, nomeadamente com insuficiência, incompletude e inadequação dos projetos” e que “ Isto mesmo foi confirmado, em sede de audiência de julgamento, de forma clara, credível e ciente pelas testemunhas «CC», «AA» e «BB»” – pontos 32 e 33 das alegações de recurso.
Acontece que, também a este respeito, a Apelante não especifica as concretas passagens daqueles relatórios que permitem concluir que o procedimento concursal lançado pelo Réu padecia de vícios vários.
Ademais, transcreve o depoimento de apenas duas das três testemunhas que indica, a saber, das testemunhas «AA» e «BB», omitindo o depoimento da testemunha «CC», apesar de nele também fundamentar a sua discordância para com a falta de inclusão desta concreta matéria que pretende ver aditada aos factos assentes.
Daí que, também em relação a este ponto, se tenha forçosamente de concluir que a Apelante não cumpriu com o ónus impugnatório previsto no artigo 640.º, n.ºs 1, al. b) e 2, al. a) do art.º 640.º do CPC.
Acresce dizer, que compulsados os articulados apresentados com exceção de uma breve referência que a Autora faz no ponto 26 da réplica, na contestação que apresentou ao pedido reconvencional deduzido pelo Réu, onde refere ipsis verbis que “ Note-se que, nem sequer um verdadeiro levantamento topográfico da obra foi entregue à impretrante/reconvinte, antes do início dos trabalhos», em nenhum dos demais articulados é feita qualquer alegação no sentido de as peças patenteadas a concurso, padecerem de graves problemas ao nível dos projetos e a sua adequação, sendo omisso quanto aos projetos de infraestruturas, de eletricidade.
Ora, considerando que a facticidade em causa integra factos essenciais de matéria de exceção, sempre o Tribunal a quo não poderia julgar como provada essa matéria, conquanto a mesma não foi alegada nos articulados, com exceção, como se viu, da matéria relativa ao nível do levantamento topográfico.
*
b.1.3.2.Facto (ii)- “Pese embora a consignação da obra efetuada, constante do facto G provado, na realidade ao empreiteiro apenas foi consignada uma parte da obra, já que os terrenos da margem direita da ribeira não se encontram sequer na posse do Município”;
Quanto ao aditamento do facto (ii) a Apelante alega resultar de praticamente todos os documentos juntos aos autos, do relatório do ITECONS e do depoimento das testemunhas «CC» e «AA», pese embora o conteúdo do documento n.º ... da PI, que nunca foi feita uma consignação integral da obra.
Mais alega que conforme resulta das peças patenteadas a concurso – cf. fls 474 e ss dos autos-, a obra em causa nos autos previa a execução de trabalhos nas duas margens da Ribeira, sendo que, porque o Município Réu não se encontrava na posse da margem direita, apenas consignou à Autora/Recorrente os trabalhos respeitantes à margem esquerda, afirmando que isso mesmo é dito pela testemunha «AA», técnico do Município Réu e responsável único pela medição de toda a obra, e daí que, a seu ver, deve ser dada como provada a matéria cujo aditamento pretende seja levado ao elenco dos factos assentes.
Ora, acontece que também a este respeito, a Apelante não especifica quais os concretos documentos “de praticamente todos os documentos juntos aos autos” e as concretas passagens dos mesmos, assim como do relatório do ITECONS e das suas concretas passagens, que permitem concluir pese embora a consignação da obra efetuada, constante do facto G provado, na realidade ao empreiteiro apenas foi consignada uma parte da obra, já que os terrenos da margem direita da ribeira não se encontram sequer na posse do Município.
Ademais, transcreve apenas o depoimento de uma das duas testemunhas que indica, a saber, da testemunha «AA», omitindo o depoimento da testemunha «CC», apesar de também fundar a sua pretensão de aditamento desta matéria, no depoimento desta testemunha.
Assim sendo, também quanto a esta matéria fática que pretende ver aditada, o seu recurso seja genérico e daí que, também em relação a esta matéria, se tenha forçosamente de concluir que a Apelante não cumpriu com o ónus impugnatório previsto no artigo 640.º, n.ºs 1, al. b) e 2, al. a) do art.º 640.º do CPC.
Acresce dizer que a facticidade em causa integra matéria essencial de exceção, atento o disposto no art.º 5.º n.º 1 do CPC, pelo que nunca o Tribunal a quo poderia julgar como provada essa matéria, se a mesma não tiver sido alegada nos articulados.
Ora, compulsados os articulados apresentados, verifica-se que na p.i. a Autora alegou que:
«4- A consignação dos respetivos trabalhos teve lugar no dia 23 de Janeiro de 2009- cf. Doc....;
[…]
6- De referir que a empreitada em apreço se encontra presentemente parcialmente suspensa, porquanto o Município em questão, não disponibilizou à Autora os locais/terrenos necessários para a sua total conclusão, uma vez que estes pertencem a particulares, com os quais ainda não logrou obter um entendimento».
Perante esta alegação, não subsistem dúvidas em como a Autora alegou esta matéria essencial de exceção que agora pretende ver aditada aos elenco dos factos assentes.
Contudo, como supra se viu, não cumpriu com os ónus impugnatórios que permitam a este Tribunal ad quem entrar no conhecimento desta matéria.
*
b.1.3.3.Facto (iii)- “No início da empreitada, foi dada indicação ao Gabinete de projetista que fornecesse diretamente ao empreiteiro todos os elementos necessários para a execução da mesma que estivessem omissos e fossem necessários e aos fiscais a que a obra não parasse e fosse assegurada a sua conclusão no mês de agosto de 2009”.
Em ordem ao aditamento desta matéria, alega que, porque o empreiteiro ameaçou suspender a obra, o que ia contra os interesses do Município de ver a mesma concluída antes das eleições e da FICABEIRA (feira anual realizada na cidade ...), foi realizada uma reunião no Município Réu, conforme relatado pelo Sr. «AA» e Eng. «BB», razão pela qual deve dar-se como provada a matéria em causa.
Em ordem à prova desta matéria, procedeu à transcrição de parte dos depoimentos prestados pelas testemunhas «AA» e Eng. «BB».
Ora, em relação a este ponto, não se verifica a omissão de cumprimento de nenhum ónus impugnatório, tendo a Apelante indicado especificamente os concretos meios probatórios dos quais retira a sua convicção quanto à prova dessa matéria.
Contudo, tendo em conta que essa facticidade integra matéria essencial de exceção, o Tribunal a quo apenas a poderia dar como provada se a mesma tivesse sido alegada, atento o disposto no art.º 5.º n.º 1 do CPC.
Sucede que, em relação a esta matéria, perscrutados todos os articulados apresentados, em nenhuma deles se descortina a sua alegação.
Como tal, tratando-se de matéria essencial de exceção não alegada, nunca essa matéria poderia constar dos factos essenciais vertidos no elenco dos factos provados.
Termos em que improcede, com este fundamento, o invocado erro de julgamento da matéria de facto.
*
b.2. do erro de julgamento por omissão de pronúncia, por violação dos artigos 352.º do CC, e 46.º e 465.º do CPC e, bem assim, do princípio do dispositivo.
Na conclusão F) das alegações de recurso, a Apelante impetra à sentença recorrida omissão de pronuncia, violação dos artigos 352.º do Código Civil, 46.º e 465.º do Código do Processo Civil e do princípio do dispositivo, que depois concretiza nas alíneas que se seguem.
Vejamos.
b.2.1. da omissão de pronúncia ( alínea d), n.º1 do artigo 615.º do CPC) relativa à condenação do Réu no pagamento da quantia que consta da fatura n.º ...09 e dos juros relativos à fatura n.º ...09.
Diz a Apelante que a sentença recorrida enferma de omissão de pronúncia uma vez que, pese embora o Réu tenha pago o valor da fatura n.º ...09, em 22/07/2010, conforme provado na alínea II) do elenco dos factos assentes, o que fez apenas e só depois da citação, cabia ao Réu/Recorrido suportar os respetivos juros de mora, como o mesmo confessa no seu articulado e como foi levado ao facto assente sob a alínea JJ), relativamente ao período decorrido entre a data de vencimento da fatura ...09 e a data do efetivo pagamento 22/07/2010, que o próprio fixou na quantia de Eur. 11.638,59.
Acontece que, no dizer da Apelante, o Tribunal a quo não se pronunciou sobre esta questão.
Avançando.
É através da sentença que o juiz, conhecendo das pretensões das partes – pedido e causa de pedir –, dita o direito do caso concreto (arts. 152º, n.º 2 e 607º, ambos do CPC ).
Pode, porém, a sentença estar viciada em termos que obstem à eficácia ou validade do pretendido dizer do direito.
É consabido que as causas de nulidade de sentença encontram-se taxativamente enumeradas no artigo 615º do Código de Processo Civil (CPC), que dispõe no n.º 1 que:
“1- É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido”.
Quanto às nulidades de sentença, como temos recorrentemente escrito nos acórdãos que vimos relatando, as decisões judiciais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional podem ser viciadas por duas causas distintas, obstando qualquer delas à sua eficácia ou validade: a) por se ter errado no julgamento dos factos e/ou do direito, sendo então a respetiva consequência a sua revogação; e b) como atos jurisdicionais que são, por se terem violado as regras próprias da sua elaboração e/ou estruturação, ou as que balizam o conteúdo e/ou os limites do poder à sombra do qual são decretadas, sendo então passíveis de nulidade, nos termos do artigo 615.º do CPC.
Conforme decorre das diversas alíneas do n.º 1, do artigo 615.º do CPC, que supra transcrevemos, as causas de nulidade de sentença reportam-se a vícios formais da sentença, acórdão (art.º 666º, n.º 1 do CPC) ou despacho (art.º 613º, n.º 3) em si mesmos considerados, decorrentes de na sua elaboração e/ou estruturação o tribunal não ter respeitado as normas processuais que regulam essa elaboração e/ou estruturação e/ou as que balizam os limites da decisão neles proferida (o campo de cognição do tribunal fixado pelas partes e de que era lícito ao tribunal conhecer oficiosamente não foi respeitado, ficando a decisão aquém ou indo além desse campo de cognição, em termos de fundamentos – causa de pedir (o que se reconduz à nulidade por omissão e excesso de pronúncia, respetivamente) - e/ou de pretensão – pedido (o que se traduz na nulidade por condenação ultra petitum)), tratando-se, por isso, de defeitos de atividade ou de construção da própria sentença, acórdão ou despacho em si mesmos considerados, ou seja, reafirma-se, vícios formais que afetam essas decisões de per se e/ou os limites à sombra dos quais são proferidas.
Diferentes desses vícios são os erros de julgamento (error in judicando), os quais contendem com erros em que incorre o tribunal em sede de julgamento da matéria de facto e/ou em sede de julgamento da matéria de direito, decorrentes de, respetivamente, o juiz ter incorrido numa distorção da realidade factual que julgou como provada e/ou não provada, em virtude da prova produzida impor julgamento de facto diverso do que realizou (error facti) e/ou ter incorrido em erro na identificação das normas aplicáveis ao caso, na interpretação dessas mesmas normas, e/ou na sua aplicação à facticidade que se quedou como provada e não provada no caso concreto (error juris).
Assim, se existe erro no julgamento dos factos e do direito, a respetiva consequência é a revogação; se foram violadas regras próprias da sua elaboração e estruturação, ou que respeitam ao conteúdo e limites do poder à sombra do qual são decretadas, as decisões são nulas nos termos do referido artigo 615º. Nos termos da al. d) do n.º 1 do art. 615º do CPC, a sentença é nula, entre o mais, quando: “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Como vício de limites, a nulidade de sentença/decisão enunciada no citado normativo divide-se em dois segmentos, sendo o primeiro atinente à omissão de pronúncia e o segundo relativo ao excesso de pronúncia ou de pronúncia indevida. O juiz conhece de menos na primeira hipótese e conhece de mais do que lhe era permitido na segunda.
Verifica-se a omissão de pronúncia quando o juiz deixe de conhecer, sem prejudicialidade, de todas as questões que devesse apreciar e cuja apreciação lhe foi colocada.
Esta causa de nulidade decorre da exigência prescrita no n.º 2 do art.º 608.º do CPC, nos termos do qual o “juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
Doutrinária- Cfr., entre outros, António Júlio Cunha, Direito Processual Civil Declarativo, 2ª ed., Quid Juris, p. 364. -e jurisprudencialmente tem sido entendido de que só há nulidade quando o juiz não se pronuncia sobre verdadeiras questões não prejudicadas invocadas pelas partes, e não perante a argumentação invocada pelas partes. Por questões, não se devem considerar as razões ou argumentos apresentados pelas partes, mas sim as pretensões (pedidos), causa de pedir e exceções invocadas e todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer. O que “não significa considerar todos os argumentos que, segundo as várias vias, à partida plausíveis, de solução do pleito, as partes tenham deduzido (…)”-Cfr. José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, 3ª ed., Almedina, p. 713-
O juiz não tem, por isso, que esgotar a análise da argumentação das partes, mas apenas que apreciar todas as questões que devam ser conhecidas, ponderando os argumentos na medida do necessário e suficiente- cfr. Cardona Ferreira, Guia de Recursos em Processo Civil Atualizado à Luz do CPC de 2013, 6ª ed., Coimbra Editora, 2014, pp. 69/70.
Por outro lado, não há omissão de pronúncia sempre que a matéria, tida por omissa, ficou implícita ou tacitamente decidida no julgamento da matéria com ela relacionada.
Nas suas alegações de recurso, a Apelante começa por invocar a este respeito, que na sua petição inicial, entre outros valores, peticionava que o Apelado fosse condenado: “A PAGAR À AUTORA A QUANTIA DE EUR. 351.790,97, ACRESCIDA DE IVA À TAXA LEGAL, RESPEITANTES ÀS FACTURAS DA AUTORA N.ºS 39/2009, 52/2009 E 01/2010, E BEM ASSIM OS JUROS DE MORA VENCIDOS OS QUAIS ASCENDEM A EUR. 19.264,79 E OS VINCENDOS CONTADOS À TAXA LEGAL ATÉ EFECTIVO E INTEGRAL PAGAMENTO”.
Mais refere que, entretanto, já depois da citação para a presente ação, concretamente, em 22/07/2010, o Réu veio a pagar a fatura ...09.
Consequentemente e como também já tinha alegado em sede de réplica, cabe ao Apelado/Réu suportar os respetivos juros de mora, facto que, aliás, o próprio confessa no seu articulado e, que por isso, foi levado ao elenco dos factos assentes.
Acontece que, o Tribunal a quo, não só não se pronunciou quanto a este pagamento na decisão constante da sentença recorrida, como nem sequer levou este facto – o pagamento da fatura ...09 apenas depois da citação do Réu-, em linha de conta em matéria de custas finais.
Daí que, contrariamente ao ditado na sentença este pedido não se encontra resolvido, na medida em que os juros de mora constam do pedido formulado pela Apelante, e devem ser pagos. Ademais, tendo em conta que o valor apenas foi liquidado após a citação do Réu/Apelado, tem que ser levado em linha de conta nas custas finais, porquanto não existe qualquer decaimento da Apelante nesta matéria, pelo contrário, existe vencimento integral.
Como tal, impõe-se que o Apelado seja condenado no pagamento dos juros de mora devidos entre a data de vencimento da fatura n.º ...09 e a data do efetivo pagamento 22/07/2010, que o próprio fixou em Eur. 11.638,59, e bem assim, que esta parte do pedido inicial, seja levada em linha de conta, a final, em sede de custas.
Quid iuris?
No caso em apreço, em relação à fatura n.º ...09, os segmentos da sentença recorrida que se lhe referem e que são naturalmente pertinentes para aferirmos do assacado vício de nulidade por omissão de pronúncia, são os que se passam a transcrever:
«Como nota prévia, atento o desenvolvimento dos presentes autos e as posições das partes, há que fazer um ponto da situação.
Assim, das faturas iniciais reclamadas pela Autora:
i. já foi paga a fatura nº ...09 no valor de €155.067,50 referente ao auto de medição nº 5 – vide II) do probatório;
ii. o Réu aceita ser devedor da fatura nº ...09, no valor de €129.061,01, referente ao auto de medição nº 7, assim como da fatura nº ...10, no valor de €67.662, 46 (art. 41º da Contestação).
Perante os termos do presente litígio vemos que dos vários pedidos iniciais formulados pela Autora parte já se encontram resolvidos, na medida em que o Réu aceita ser devedor / pagar o valor total de €351.790,97 (€155.067,50 (já pago) + €129.061,01 (auto de medição nº 7) e €67.662,42 (fatura nº ...10 – contrato adicional).
Pelo que este pedido está já resolvido.
[…]
Ora, quanto aos juros de mora da fatura ...09 o Réu já reconheceu (vide alínea JJ) do probatório).
…]»
Por sua vez nas alíneas II) e JJ) da fundamentação de facto, deu-se como provada a seguinte facticidade que se transcreve:
« II. Em 21 de julho de 2010 o Réu pagou a fatura n.º ...09, no valor de € 155.067,50, acrescido de IVA (Auto de medição de Trabalhos nº 5) – alínea P) dos factos assentes;
JJ. Consta do Of.º ref.ª ST/275/2010, de 22/07/2010, endereçado à Autora, subscrito pelo Presidente da Câmara Municipal do Réu (Doc. n.º ... anexo à Replica):
“... Vimos por este meio devolver a V. Exªs as Notas de Débito nº ...09, ...09, ...10 e ...10, bem como a fatura nº ...09. Relativamente às primeiras fazem referência a faturas não homologadas e portanto não válidas. A fatura devolvemos segundo o motivo já referido anteriormente, ou seja pelo facto de o auto correspondente não estar homologado pelo Sr. Presidente da Câmara.
(...)
Consideramos também como válidos os juros relativos à fatura 39, no valor de 11.638,59€ (conforme mapa anexo), para os quais solicitamos a emissão de uma nova nota de débito. ...” – alínea Q) dos Factos assentes;»
Ora, verificando-se que a Ré aceita expressamente que deve a fatura n.º ...09 e que, efetivamente já a pagou, há que extrair as devidas consequências legais no âmbito desta ação uma vez que a Apelante pede o pagamento dessa quantia, sendo esse crédito uma das suas pretensões.
Ora, estando a quantia referente à dita fatura já paga, como resulta provado, verifica-se que quanto à mesma foi alcançado o efeito jurídico que a Apelante pretendia obter mediante a instauração da presente ação. Daí que quanto ao montante de €155.067,50 relativo à fatura n.º ...09, ocorra inutilidade superveniente da lide, porquanto com o pagamento dessa quantia, encontra-se alcançado o direito de crédito que a Autora deduziu nos presentes autos.
Assim, na procedência deste fundamento de recurso impõe-se julgar extinta a presente ação quanto à quantia de €155.067,50 que consta da fatura n.º ...09, reclamado pela Autora, aqui Apelante, a título de capital, prosseguindo os autos apenas quanto à restantes quantias reclamadas por ela.
Quanto a custas, é consabido que “ a regra geral da responsabilidade pelo pagamento das custas assenta, a título principal, no princípio da causalidade e, subsidiariamente, no da vantagem ou proveito processual, sendo aquele indicado pelo princípio da sucumbência, pelo que deverá pagar as custas a parte vencida, na respetiva proporção.
No processo nem sempre há, porém, parte vencida…e por isso, não pode funcionar o princípio da causalidade consubstanciado no da sucumbência, passando a reger o princípio subsidiário do proveito processual, em razão do qual pagará as custas do processo quem deste beneficiou” – cfr. SALVADOR DA COSTA, in “Regulamento das Custas Processuais”, 2.ª ed., 2009, p. 46..
In casu, no que tange às custas uma vez que o pagamento quanto àquela quantia de €155.067,50 a que se reporta a fatura n.º ...09, correu após a citação do Réu, as custas da ação na parte correspondente à mesma em relação à qual ocorre a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, são, naturalmente, a cargo do Réu, dado que foi ele que com o pagamento, efetuado após ter sido citado para os termos da presente ação, deu causa à extinção da instância por inutilidade superveniente da lide.
Quanto aos juros, aceitando a Ré ser devedora da quantia de €155.067,50 referente àquela fatura tanto assim que a pagou no dia 22/07/2010, a mesma reconhece que incorreu em incumprimento contratual- mora- perante a autora desde a data do vencimento daquela fatura até ao seu pagamento, o que, fez expressamente.
Ora, decorrendo do preceituado nos artigos 804.º , 805.º, n.º2, al. b) e 806.º do CC, a mora obriga o devedor a indemnizar o credor pelos danos que lhe causar e que essa indemnização corresponde aos juros de mora a calcular à taxa legal aplicável às dívidas das sociedades comerciais, a calcular desde a data da constituição em mora até ao momento do pagamento.
Daí que, se imponha condenar a Ré no pagamento desses juros.
Nesta conformidade, na procedência deste fundamento de recurso julga-se verificada a invocada nulidade por omissão de pronúncia e em substituição, julga-se:
a) Extinta a presente instância por inutilidade superveniente da lide quanto à quantia de €155.067,50, atinente à fatura n.º ...09, decorrente do pagamento dessa quantia feita pelo Réu à Autora em 22/07/2010, e ordena-se o prosseguimento dos autos quanto ao restante capital que vem reclamado pela Autora ao Réu.
b) Condena-se o Réu a pagar à Autora juros de mora calculados sobre a quantia de €155.067,50, desde a data de vencimento da fatura n.º ...09 até ao pagamento dessa quantia, à taxa legal aplicável aos créditos comerciais.
Custas pela Ré, quanto à parte em que ocorre a inutilidade superveniente da lide, ou seja quanto à quantia de €155.067,50, de capital reclamado nos autos e juros de mora vencidos atinentes a essa quantia.
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Os autos prosseguem, pois, para a apreciação do restante pedido deduzido pela Autora
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b.2.2. da violação do princípio do dispositivo, dos artigos 352.º do Cód.Civil e 46.º e 465.º do CPC, a propósito da decisão proferida em relação à fatura n.º ...09.
Antes de entrarmos na análise dos concretos fundamentos em que a Apelante estriba a violação do princípio do dispositivo, e dos artigos 352.º do Cód. Civil e 46.º e 465.º do CPC, é curial tecerem-se algumas considerações técnico- jurídicas de enquadramento em relação a este princípio e sobre o regime da confissão judicial a que se reportam os preceitos legais invocados.
b.2.2.1. do princípio do dispositivo.
O princípio do dispositivo constitui um dos princípios nucleares do processo civil e também, do contencioso administrativo. Como escreve JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE- in Justiça Administrativa (Lições), 4.ª edição, Almedina, pág. 411-este «princípio determina, no que respeita à condução do processo, que compete às partes interessadas ( e não ao juiz, como seria próprio do princípio do inquisitório) a dinamização do processo.»
Na sua dimensão tradicional, o princípio do dispositivo significa que são as partes que dispõem do processo, como da relação jurídica. Nesta conceção entendia-se que o “processo é coisa ou negócio das partes (conceção privatística, contratualista ou quase contratualista do processo). É uma luta, um duelo entre as partes, que apenas tem de decorrer segundo certas normas. O juiz arbitra a pugna, controlando a observância dessas normas e assinalando o resultado (conceção duelística ou «guerresca» do processo). Donde a inércia, inatividade ou passividade do juiz, em contraste com a atividade das partes. Donde também que a sentença procure e declare a verdade formal (intra - processual) e não a verdade material (extra- processual)”- cfr. Manuel Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1979, págs. 373 e 374.
Embora esta conceção tradicional do princípio do dispositivo se encontre atualmente ultrapassada, uma vez que os tribunais em geral, são instrumentos de pacificação social, a qual só logrará ser alcançada caso os tribunais não encarem o processo como puro negócio das partes, descurando os interesses públicos que estão subjacentes à sua nobre função de administrar a justiça, à qual é conatural à busca da verdade material, desde há muito tempo que esse princípio tem vindo a ser temperado pelo princípio do inquisitório, tendo a última revisão ao CPC, operada pela Lei n.º 41/2013, dado um passo decisivo nesse temperamento, ao privilegiar as decisões materiais em detrimento das decisões de forma, o que também foi e tem vindo a ser concretizado no âmbito do contencioso administrativo, sobretudo quando associado ao princípio do favorecimento do processo.
Não obstante a evolução verificada, o certo é que o princípio do dispositivo continua a ser nuclear no âmbito do processo civil, e bem assim, no âmbito do processo judicial administrativo.
Nele procura-se que as decisões judiciais versem efetivamente sobre o fundo da causa e, portanto, sobre os bens discutidos no processo e que definam realmente a relação jurídica deduzida em juízo, dirimindo, de modo efetivo, o conflito existente entre os litigantes e procura-se que essa resolução seja feita a contento da verdade material, embora uma verdade material processualmente adquirida, ou seja, não a verdade material ontológica, isto é, como esta efetivamente ocorreu (se alguma vez tal é possível) e “obtida a todo o custo”, mas a verdade material obtida de acordo com o estrito cumprimento das regras legais que regulam a aquisição dos meios de prova, o valor probatório a atribuir a cada um desses meios de prova e, bem assim, as regras processuais que têm de ser observadas ao longo do processo a fim de se obter um processo equitativo e, por conseguinte, uma decisão judicial materialmente justa, isto é, em que a verdade material explanada no processo tenha sido obtida mediante o cumprimento das normas legais de direito probatório material aplicáveis e, bem assim, as que regulam o processo.
Como referido, o princípio do dispositivo continua a ter um papel decisivo, fundamental e nuclear no atual vigente CPC, conforme decorre da circunstância dos tribunais não poderem resolver qualquer interesse das partes sem que essa resolução lhes seja pedida (art.º 3º, n.º 1 do CPC); de caber às partes e, principalmente, ao autor, aduzir o material fáctico a utilizar pelo juiz para a decisão do litígio, circunscrevendo, assim, o thema decidendum, dentro do qual o tribunal se tem de mover, sob pena de incorrer em nulidade da decisão que venha a proferir, por excesso de pronúncia ou por omissão de pronúncia, quando, respetivamente, conheça de questão que não lhe foi submetida pelas partes e de que não lhe era lícito conhecer oficiosamente, ou quando não conheça de questão que estas lhe submeteram, apesar desse conhecimento não se encontrar prejudicado pelo conhecimento de uma anterior sobre que se debruçou e decidiu.
Deste modo é que continua a impender sobre o autor, grosso modo, o ónus de definir, na petição inicial, os elementos subjetivos (sujeitos) e objetivos (pedido e causa de pedir) da relação jurídica controvertida que submete ao tribunal e que pretende que este dirima, devendo para tanto individualizar, na petição inicial, os sujeitos dessa relação jurídica, qual a pretensão de tutela judiciária que solicita que o tribunal lhe reconheça (pedido) e quais os factos em que faz ancorar essa sua pretensão (causa de pedir), devendo, nesta sede, alegar os factos essenciais constitutivos da causa de pedir que elegeu para ancorar o pedido (arts. 5º, n.º 1 e 552º, n.º 1 als. a), d) e e) do CPC).
Por sua vez, visando o demandado opor exceções dilatórias (que impeçam o tribunal de conhecer do mérito da causa e que, por isso, implicam a absolvição deste da instância ou a remessa do processo para outro tribunal – n.º 1 do art. 576º do CPC) ou perentórias (que impeçam, modificam ou façam extinguir o efeito jurídico dos factos articulados pelo autor – n.º 3 daquele art. 576º), sobre ele impende o ónus da alegação, na contestação, dos factos essenciais em que se baseiam essas exceções (arts. 5º, n.º 1 e 572º, al. c) do CPC).
Quanto ao todos os pontos fáctico-jurídicos nucleares, essenciais ou estruturante da relação jurídica que as partes submeteram à sua apreciação, atentos os sujeitos, todos os pedidos e todas as causas de pedir invocadas tribunal, este apenas pode conhecer da concreta relação jurídica material que lhe foi submetida pelas partes, o que implica que apenas poderá decidir das “questões” que estas lhe submeteram, incorrendo em nulidade por omissão de pronúncia quando não conheça de todas essas questões, ou seja, de pelo autor e de todas as exceções aduzidas pelo réu ou das contra-exceções aduzidas pelo autor às exceções invocadas pelo réu, salvo se a apreciação dessas questões tiver ficado prejudicada pela apreciação e a decisão que tomou em relação a uma outra questão, e incorrendo em nulidade por excesso de pronúncia quando aprecie questão que não lhe tenha sido submetida pelas partes e de que não lhe era lícito conhecer oficiosamente (arts. 608º, n.º 2, 609º e 615º, n.º 1, al. d) do CPC).
Decorrência do enunciado ónus alegatório que impende sobre as partes e da consequente vinculação ao thema decidendum por estas fixado ao tribunal e a que este se encontra subordinado, precise-se que em sede de julgamento da matéria de facto, na sentença, o tribunal apenas pode considerar provados ou não provados os factos essenciais que constituem a causa de pedir e que tenham sido alegados pelo autor em sede de petição inicial e, bem assim, os factos essenciais em que se baseiam as exceções invocadas pelo réu na contestação, ou os factos essenciais das contra exceções que o autor tenta oposto às exceções invocadas pelo réu (art. 5º, n.º 1 do CPC), bem como os factos notórios (art. 5º, n.º 2, al. c) do CPC), além dos factos complementares dos essenciais (alegados), desde que os mesmos resultem da instrução da causa e tenham sido observados, quanto a eles, o princípio do contraditório (art. 5º, n.º 2, al. b) do CPC) e, bem assim, os factos instrumentais, desde que estes resultem da instrução da causa (art. 5º, n.º 2, al. a) do CPC).
Significa isto que, também no atual vigente CPC, o princípio do dispositivo se mantém plenamente válido, de forma irrestrita, quanto aos factos essenciais integrativos da causa de pedir e das exceções invocadas.
Desta sorte, os factos essenciais têm de ser alegados pelas partes sob pena de, posteriormente, o tribunal os não poder considerar como provados ou não provados na decisão que venha a proferir, ainda que, na sequência da instrução da causa, venha a ser produzida prova quanto aos mesmos e aqueles, em função dessa prova, devam merecer resposta positiva.
Mais se precise que por força do princípio da estabilidade da instância, tendo o autor delimitado subjetiva (sujeitos) e objetivamente (pedido e causa de pedir), nos moldes acima enunciados, em sede de petição inicial, a relação jurídica material controvertida, uma vez citado o réu, salvas as possibilidades de modificação consignadas na lei, essa relação controvertida tem que se manter inalterada quanto aos sujeitos, pedido e à causa de pedir por ele delimitada na petição inicial (art. 260º do CPC).
Aqui chegados, assente que está que o autor continua a ter, como decorrência do princípio do dispositivo, o ónus de delimitar subjetiva (sujeitos) e objetivamente (pedido e causa de pedir) a relação jurídica controvertida que submete à apreciação do tribunal, cumprindo-lhe, por conseguinte, na petição inicial, identificar os sujeitos dessa relação, bem como a pretensão judiciária que pretende que lhe seja reconhecida pelo tribunal contra o aí réu (pedido) e, bem assim, alegar, individualizando-a, a causa de pedir, mediante a alegação dos respetivos factos essenciais em que ancora esse pedido, incumbe precisar que para além dos identificados ónus serem decorrência do identificado princípio do dispositivo, os mesmos são igualmente consequência de um outro princípio nuclear, fundamental e estruturante que informa o processo civil, que é o princípio do contraditório.
O princípio do contraditório, na sua dimensão tradicional, que mantém a sua vigência atual (art. 3º, n.º 1 do CPC), significa que o tribunal não pode resolver o conflito de interesses que o autor lhe submete e que identifica e delimita na petição inicial sem que a pessoa por ele demandada (o réu) seja devidamente chamada a esse processo (o que se alcança pela citação) para que o último se defenda – dimensão negativa do princípio do contraditório -, mas que, atualmente, tem também uma dimensão mais ampla, a saber: a sua dimensão positiva.
Nessa dimensão positiva proíbe-se ao tribunal a prolação de decisões surpresa, ainda que essa decisão incida sobre questão que seja do conhecimento oficioso do tribunal.
Com efeito, concebendo o legislador o atual processo civil como “comunidade de trabalho”, em que o princípio da cooperação obriga magistrados, mandatários e partes a cooperarem entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio (art. 7º, n.º 1 do CPC), responsabilizando todos pelos resultados alcançados no processo (2), o princípio do contraditório não se compadece apenas com a sua dimensão negativa de mera salvaguarda do direito de defesa do réu em relação às pretensões que contra ele são deduzidas pelo autor, com fundamento em determinada causa de pedir, mas antes reclama que seja reconhecido àquele (assim como ao autor) o direito a conhecer todas as condutas assumidas pela contraparte e pelo tribunal, ainda que a coberto de se tratar de questão que cumpre ao último conhecer oficiosamente, e a tomar sobre elas posição, ou seja, um direito de resposta, de molde a possibilitar que aquele possa influenciar essa decisão que venha a ser tomada pelo tribunal a propósito dessa concreta questão.
Aqui atua a dimensão positiva do princípio do contraditório, em que o assento tónico deixa de ser a “defesa” para passar a ser a “influência” (vertente esta consagrada no n.º 3 do art. 3º do atual CPC), posto que só assim o processo assumirá uma real dimensão de “comunidade de trabalho” e se salvaguardará o princípio da igualdade substancial das partes estabelecido no art. 4º do CPC, de que o princípio do contraditório é decorrência.
Em suma, em sentido lato, o princípio do dispositivo, enquanto contraposto ao princípio do inquisitório ou da oficialidade significa que as partes dispõem do processo, como da relação jurídica material.
«Com as últimas reformas do processo civil, porém, as partes, por um lado, perderam o quase monopólio que detinham sobre a lide, e, por outro, o Tribunal passa a assumir uma posição muito mais ativa, por forma a aproximar-se da verdade material, ou seja, a alcançar a justa composição do litígio que é, em derradeira análise o fim último de todo o processo.
Assim, às partes cabe, em exclusivo, definir o objeto do litígio através da dedução das suas pretensões – ou seja, enunciar o pedido ou pedidos formulados por via da ação ou da reconvenção – e da correlativa alegação dos factos que integram a causa de pedir ou que sirvam de fundamento a eventuais exceções, de tal modo que, em princípio, o Juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes sem prejuízo deste poder atender aos factos que não carecem de alegação e de prova (art.514º do CPC) e do dever de obstar ao uso anormal do processo (art.665º do CPC). Reconhece-se, agora, ao Juiz a “possibilidade de investigar, mesmo oficiosamente, os factos meramente instrumentais e dos utilizar quando resultem da instrução e julgamento da causa”«- cfr.Ac. STJ, de 07/05/2015, processo n.º 4572/09.6YYPRT-A.P2.S1.
b.2.2.3. da violação dos artigos 352.º do Cód.Civil e 46.º e 465.º do CPC
Como se sabe, a sentença deve utilizar como fundamentos de facto todos os factos adquiridos para o processo, entre os quais se contam, naturalmente, os factos provados por confissão reduzida a escrito, seja ela uma confissão extrajudicial ou judicial (artigos 356 e 358 do Código Civil, e artigos 46.º e 465.º do CPC).
A confissão consiste no reconhecimento pela parte da realidade de um facto que a desfavorece e que favorece a parte contrária. Nesse sentido, o artigo 352.º do Cód. Civil que tem como epígrafe “ CONFISSÃO”, prevê expressamente que « A confissão é o reconhecimento que a parte faz de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária».
A confissão pode ser judicial ou extrajudicial, conforme seja feita no processo ou fora do processo respetivo, e espontânea ou provocada.
Isso mesmo resulta do disposto nos artigos 355.º, n.ºs 1, 2 e 4 e 356.º n.ºs 1 e 2 do Código Civil, onde se estatui o seguinte:
«ART. 355.º (Modalidades)-1. A confissão pode ser judicial ou extrajudicial;
2.Confissão judicial é a feita em juízo, competente ou não, mesmo quando arbitral, e ainda que o processo seja de jurisdição voluntária.
3.[…] 4. Confissão extrajudicial é a feita por algum modo diferente da confissão judicial».
«ART.356.º ( Formas da confissão judicia)-1. A confissão judicial espontânea pode ser feita nos articulados, segundo as prescrições da lei processual, ou em qualquer outro ato do processo, firmado pela parte pessoalmente ou por procurador especialmente autorizado.
2.A confissão judicial provocada pode ser feita em depoimento de parte ou em prestação de informações ou esclarecimentos ao tribunal».
A confissão judicial espontânea pode ser feita nos articulados, de harmonia com a lei de processo, ou em qualquer ato de processo, praticado pessoalmente pela parte ou por procurador especialmente autorizado (art.º 356 nº 1 do Código Civil).
Em regra, o procurador necessita de autorização para, em nome do representado, confessar eficazmente, pelo que as declarações confessórias feitas pelo advogado, oralmente ou por escrito, com simples procuração ad litem, não valem como confissão (art.º 356.º, n.º 1, in fine, do Código Civil).
Deste regime excetua-se, porém, a confissão, expressa ou tácita, feita nos articulados (artºs 356.º nº 1, 1ª parte do Cód. Civil, e artigos 46.º, 465.º e 574.ºdo CPC).
Com efeito, prevê-se no artigo 46.º do CPC, que tem como epígrafe “ Confissão de factos feita pelo mandatário” que: « As afirmações e confissões expressas de factos, feitas pelo mandatário nos articulados, vinculam a parte, salvo se forem retificadas ou retiradas enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificamente». E, por sua vez, no artigo 465.º do CPC, que tem como epígrafe “ Irretratabilidade da confissão”, estatui-se que:
«1- A confissão é irretratável;
2-Porém, as confissões expressas de factos, feitas nos articulados, podem ser retiradas, enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificamente».
Ora, resulta deste quadro legal que o efeito probatório da confissão feita pelo mandatário com meros poderes representativos gerais explica-se por ela se supor inspirada pela parte ou feita em conformidade com as instruções e informações dela emanadas, correspondendo à faculdade de retificação ou retirada da confissão à admissão de que o mandatário poderá ter compreendido ou apreendido mal as informações do seu constituinte- cfr. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, cit., pág. 125 e Lebre de Freitas, A Confissão no Direito Probatório, Coimbra, 1991, pág. 349, nota 73.
A confissão expressa de factos feita pelo mandatário nos articulados vincula a parte, ainda quando a parte contrária a não tenha aceite especificadamente e só pode ser retirada ao menos até ao encerramento da discussão em 1ª instância- cfr., sobre o problema do momento até ao qual é admissível a retirada da confissão, José Lebre de Freitas, A Ação Declarativa Comum, Coimbra, 2000, pág. 238 e nota 28 e A Confissão, cit., pág. 76, nota 31 e José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, volume 2ª, Coimbra, 2001, pág. 488.
Essa confissão possui força probatória plena contra o confitente e, portanto, só pode ser ilidida pela prova do contrário do facto confessado (artºs 347.º e 348.º, n.º 1 do Código Civil).
Já o artigo 46.º do CPC, que tem como epígrafe “ Confissão de factos feita pelo mandatário” dispõe que: « As afirmações e confissões expressas de factos, feitas pelo mandatário nos articulados, vinculam a parte, salvo se forem retificadas ou retiradas enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificamente».
Por fim, o artigo 465.º do CPC, sob a epígrafe “ Irretratabilidade da confissão”, reza assim:
«1- A confissão é irretratável;
2-Porém, as confissões expressas de factos, feitas nos articulados, podem ser retiradas, enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificamente».
Feita esta explanação, importa ter em conta que o sentido da decisão depende dos factos fornecidos pelo processo, com consideração pelo princípio da aquisição processual, e da análise do cumprimento do ónus da prova (artigos 413.º e 414.º do CPC e 346.º, 2ª parte, do Código Civil).
Interessa, por isso, deixar claro as regras a que, no caso, a distribuição do ónus, deve observar.
Apelando para a natureza funcional dos factos perante do direito alegado pelo autor, é àquele que invoca um direito que cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado (art.º 342.º, nº 1 do Código Civil). A prova dos factos impeditivos, modificativos do direito invocado, compete àquele contra quem a invocação é feita (art.º 342.º, nº 2 do Código Civil).
Assim, se o autor propõe uma ação condenatória para fazer declarar o direito a um conjunto de prestações nascidas de um contrato de empreitada, é sobre aquele, dado que alega a existência de um crédito insatisfeito sobre o demandado, que recai o ónus de provar os elementos estruturais, constitutivos, do seu direito à prestação: a celebração do contrato entre as partes e a inclusão das prestações exigidas no objeto desse contrato a cargo do devedor.
Assim, no caso é a Apelante que se encontra adstrita ao ónus de provar, que executou as prestações pelas quais pretende agora ser paga.
A existência de um error in judicando da matéria de facto pode radicar em duas causas diversas: pode tratar-se simplesmente de um erro na seleção do objeto da prova ou de um erro na apreciação dessa prova, caso em que as dificuldades na exata delimitação dos poderes de controlo da 2.ª Instância no tocante ao julgamento da matéria de facto sobem de tom.
É indiscutível a afirmação de que, a par da utilização de um processo justo e da escolha e interpretação corretas da norma jurídica aplicável, um dos fundamentos de uma decisão justa é o da verdade na reconstituição dos factos objeto do processo.
De nada vale ao juiz uma compreensão exata da norma aplicável ao caso se, do mesmo passo, se deixa equivocar na apreciação da matéria de facto. O error in judicando da questão de facto traz consigo, inevitavelmente, um erro de direito; erro esse que, nem por ter aquela causa, resultará menos sensível para os destinatários lesados.
A reconstrução da espécie de facto, o saber na realidade como as coisas são ou se passaram, quando este conhecimento dependa de elementos de prova cuja apreciação é deixada ao prudente critério do juiz, é uma atividade extraordinariamente delicada – que ele terá de levar a cabo sem nenhuma ou quase nenhuma ajuda, pode dizer-se, da ciência do direito, que, nada ou quase nada, lhe pode dizer.
As dificuldades do controlo da exatidão do julgamento da questão de facto resultam, fundamentalmente, da falta de homogeneidade da assunção das provas pelo tribunal de 1ª instância e pela 2.ª Instância e da natureza da atividade de julgamento da questão de facto.
Feita esta explanação, antecipamos que, pese embora a sentença recorrida não seja modelar, o Tribunal a quo não violou o princípio do dispositivo, sequer desrespeitou o alcance a extrair da confissão judicial feita pelo Réu na contestação, não tendo, também, violado as regras do ónus da prova que impendiam sobre as partes, relativamente à questão dos juros moratórios que a Apelante reclama relativamente à fatura n.º ...09... bem assim, como a seu tempo veremos, relativamente aos trabalhos imprevistos em discussão na ação.
Avançando.
b.2.3. dos juros moratórios relativamente à fatura n.º ...09
b.2.3.1. a tese da Apelante
A Apelante invoca a este respeito que o Réu no seu articulado de contestação, confessou-se devedor da (i) fatura n.º ...09, no valor de 129.061,01€, acrescido de IVA; e da (ii) fatura n.º ...10, no valor de 67.662,42€ acrescido de IVA.
Essa confissão resulta claramente do alegado nos artigos 3.º e 41.º da contestação, estando assente nas alíneas “I”, “J”, “K”, “M” e “R” do despacho saneador e as alíneas “O”, “X”, “Z”, “AA”, “1313” e “CC” da fundamentação de facto da sentença recorrida, que houve o reconhecimento dessa dívida por parte do Réu.
Daí que na perspetiva da Apelante não existe argumento legal que sustente a decisão proferida pelo Tribunal a quo de não condenar o Réu/Recorrido, quanto à fatura ...09, no respetivo imposto (IVA) e juros a contar do seu vencimento, como peticionado no articulado inicial.
Nesse sentido, cerziu uma miríade de argumentos, começando por asseverar que o Tribunal a quo ao decidir isentar o Réu/Município do pagamento do imposto devido e dos juros de mora, referentes à fatura n.º ...09, violou o princípio do dispositivo, na medida em que, não lhe é licito substituir-se às partes, colmatando, por qualquer meio a ausência de alegação de factos essenciais. Invoca em prol da sua tese a jurisprudência do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no âmbito do processo 1723/2004-2, em 29/04/2004.
Ademais, sustenta que tendo o Réu confessado, na íntegra e sem reservas, ser devedor das faturas em causa, e sendo essa confissão irretratável, nos termos dos artigos 46.º e 465.º do CPC, o Tribunal a quo não podia ter decidido como decidiu, isentando o Réu do pagamento dos juros de mora relativos à dita fatura. Invoca a jurisprudência do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido no âmbito do processo 4135/14.4TBMAI-P1, em 18/05/2017.
Assinala que era ao Apelado réu que incumbia impugnar ser devedor das faturas em causa pelos motivos do seu putativo e alegado contra crédito, pelo que, independentemente de se afirmar credor de algumas quantias, fruto de alegados trabalhos a menos e preços díspares que invoca no seu contestatório, o Réu sabia que ao reconhecer ser devedor teria que liquidar tal quantia, o respetivo IVA e os juros correspondentes, já que era sobre si que recaia o ónus de impugnação. Ao não impugnar ser devedor das faturas foi o Réu/Recorrido quem, de livre vontade, reconheceu ser devedor das quantias nelas inscritas, respetivo imposto e juros de mora.
Daí que o Réu/Recorrido tenha de ser condenado no pagamento das quantias que confessou dever, respetivo imposto – já suportado pela Autora/Recorrente –, desde 2009, e nos juros de mora decorrentes do não pagamento, como é de lei.
b.2.3.2. a tese do Apelado
O Apelado contrapõe, em relação à questão dos juros de mora referentes à fatura nº ...09, emitida em 31/08/2009, ter sido através da receção desta fatura que detetou que as contas da empreitada estavam erradas, tal como resulta do depoimento da testemunha «DD», prestado em 18/12/2019, e como resulta da respetiva ata, reproduzido em sede de audiência de julgamento.
Precisa que no despacho saneador datado de 16/03/2009, foi dado como assente, no seu ponto R), que “As faturas referidas nos pontos “I” e “J” supra, não foram pagas pelo réu” , matéria que na sentença recorrida consta da alínea KK.
Refere ainda que no ponto MM do elenco dos factos provados na sentença se escreve que no ponto “I” da matéria assente do despacho saneador, se deu como provado que: “em 31 de agosto de 2009, foi remetida a fatura nº ...09, com vencimento em 30 de outubro de 2009, no valor de €129 061, 01, acrescida de Iva à taxa legal, a qual era acompanhada do auto de medição nº 7 (doc. nº ...2 e ...3 da p.i).”
E conclui que esta decisão sobre a matéria assente foi proferida no período de vigência do “Anterior Código do Processo Civil que vigorou até 01/09/2013”, sendo que tal decisão sobre a matéria assente, transitou em julgado, precisando que aquilo que transitou em julgado no ano de 2011, é que a fatura nº ...09 não foi paga pelo réu. Nada mais.
Mais refere que não teria sentido que a fatura ...09 fosse paga pelo réu, depois de o recorrido ter detetado, com o recebimento da fatura ...09, datada de 31/08/2009, referente ao auto 7, que havia algo de estranho na empreitada e que a mesma empreitada não estava a ser medida, já que os autos de medição 1 a 7, não refletiam a realidade do que estava executado em obra, o que violava o contrato de empreitada( doc. nº ... da p.i); violava o Caderno de Encargos de fls. 1 a 38
do PA (certidão), ponto 3; e violava ainda o art.º 202º do DL nº 59/99 de 2 de março.
E também não teria sentido que o réu procedesse ao pagamento desta fatura ...09 quando o recorrido alega na sua contestação/reconvenção que a recorrente terá de abater no débito que o recorrido lhe poderá dever, os valores que vão identificados no art.º 11º, 18º, 19º, 36º, 39º.
Quanto ao teor do alegado no art.º 3º da contestação, advoga que o que aí se escreveu terá de ser interpretado e articulado com o que se alega no art.º 4º, também da contestação: “porém, a falta de pagamento de tais faturas, pelo réu, está relacionada com a forma como a empreitada decorreu”. Acrescenta ainda que deve também articular-se o teor do art.º 3º da contestação/reconvenção, com o que vai alegado na peça processual de contestação/reconvenção, nos artigos 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º,13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º,29º, 30º, 31º, 32º, 33º, 34º, 35º, 36º, 37º, 38º, 39º, 40º e 42º. E deve ainda articular-se o teor do art.º 3º e 41 da contestação com o alegado na Tréplica, nos art.º 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º.
Conclui que no caso não tem aplicação o disposto no art.º 352º do Código Civil, já que, a recorrente retira do contexto o alegado nos art.º 3º e 41º da contestação, quando deverá articulá-los com os demais factos alegados na Contestação e na Tréplica.
Contrapõe resultar demonstrado à saciedade que a recorrente beneficiou da falsificação dos autos 1 a 7, sendo que após acerto, se regista que o valor dos trabalhos a menos a abater aos autos 1 a 7 é de – €152.642, 12 + IVA. Logo, havia ainda a abater €104 982,00, acrescido de IVA, por ser preço excessivo, referente aos trabalhos imprevistos identificados através do PU 02, PU 03, PU 10, PU 11 e PU 12. É certo que, a sentença fixou que a quantia em dívida era diferente daquela que o recorrido defendia, isto é, o réu defendia que deveria ser abatida aquela quantia e €104 982,00, acrescido de IVA, o Tribunal fixou que tal quantia era €99 .858, 13, acrescida de IVA.
Para lá de todos os valores a abater de trabalhos a menos e dos valores excessivos dos trabalhos imprevistos, o próprio auto nº 7, que deu origem à referida fatura nº ...09, também se encontra com dados falseados, contendo trabalhos não realizados, no valor de €6. 613,74 + IVA, assim discriminados: artigos 6.6.4 (indevidamente faturado 1040,74€); Artigo 9.3.2, (faturado indevidamente a quantia de 1341€); Artigo 15. 3.2 (faturado a mais 840€); Artigo 15.3.6 (faturado indevidamente 68€; Artigo 15.3.9 (faturado a mais 228€); artigo 15.4.1 (faturado a mais 528€); art.º 15.5.3 (quantidade indevidamente faturada 707€); artigo 16.2 faturado indevidamente a quantia de 1861, 20€, o que perfaz a quantia de €6. 613,74 + IVA., o que resulta da análise dos doc. nº ... da contestação (auto 8-A de 23.11.2009), conjugado com a Proposta ( cfr. doc. nº ... de 18-03-2009), articulado também ainda com o doc. nº ..., junto pelo recorrido em 27-09-2009, e ainda fls. 283 a 288, do PA e do relatório de perícia e respetivos esclarecimentos constantes dos autos, bem assim, resulta dos depoimentos do «BB», «AA», «DD» e «FF».
Na tese do Apelado a fatura nº ...09 só poderia ser paga quando se apurasse qual era o valor dos trabalhos a menos a abater por referência aos autos 1 a 7, o que ficou demonstrado na presente ação, tal como resulta da sentença em apreciação, ascender à quantia de menos €152.642, 12 + IVA, razão pela qual, o crédito tem permanecido ilíquido, até ao momento presente. Daí que, por isso, não são devidos juros, nos termos do disposto no n.º3 do art.º 805.º e n.º2 do art.º 804.º do Cód. Civil .
A suspensão dos pagamentos que vinha fazendo à recorrente até ao dia 31 de agosto de 2009, impunha-se e ocorreu quando o recorrido detetou que havia trabalhos que não tinham sido realizados e que o recorrido já tinha pago, e daí que a falta de pagamento “não é imputável” ao recorrido, mas sim à recorrente e por isso, não são devidos juros de mora relativos à fatura nº ...09.
Conclui que resulta da sentença em apreciação que a fatura n.º ...09, não se encontra paga, e que existem valor de trabalhos a menos a abater aos autos 1 a 7 ser de (menos) €152.642,12, pelo que deverá operar-se a requerida compensação, sendo que, não foi dado cumprimento, pela recorrente, ao estipulado quanto ao prazo de pagamento, previsto no art.º 212º do RJEOP, no Caderno de Encargos e no contrato de empreitada ( doc. nº ... da p.i.)
b.2.3.2. da decisão recorrida
A respeito dos créditos reclamados pela Autora na ação, relativos à fatura n.º ...09, de 31/08/09, a Senhora juiz a quo ajuizou o seguinte:
«Como nota prévia, atento o desenvolvimento dos presentes autos e as posições das partes, há que fazer um ponto da situação.
Assim, das faturas iniciais reclamadas pela Autora:
i. já foi paga a fatura nº ...09 no valor de €155.067,50 referente ao auto de medição nº 5 – vide II) do probatório;
ii. o Réu aceita ser devedor da fatura nº ...09, no valor de €129.061,01, referente ao auto de medição nº 7, assim como da fatura nº ...10, no valor de €67.662, 46 (art. 41º da Contestação).
Perante os termos do presente litígio vemos que dos vários pedidos iniciais formulados pela Autora parte já se encontram resolvidos, na medida em que o Réu aceita ser devedor / pagar o valor total de €351.790,97 (€155.067,50 (já pago) + €129.061,01 (auto de medição nº 7) e €67.662,42 (fatura nº ...10 – contrato adicional).
Pelo que este pedido está já resolvido.
Divergem as partes: quanto ao valor das PUs constantes do art 37º da p.i, que a Autora entende ser de €196.081,78 e o Réu reconhece ser devedor de €90.205,25.
E quanto ao pedido reconvencional sobre o valor dos trabalhos a menos que o Réu entende ser no montante de €180.765,36, acrescido de IVA, que a Autora discorda.
Posto isto;
Acontece que os dois valores sobre os quais as partes divergem não podem ser vistos isoladamente.
Isto porque, como resultou dos vários depoimentos, esta obra foi avançando sem a devida documentação. Desde logo, o livro de obra que não foi localizado; inexistem atas de reunião, inexistem propostas e aprovações de preços antes da contratualização de trabalhos a mais, uma das partes da empreitada (na margem direita) nunca foi possível realizar, etc.
[…]
Peticionou ainda a Autora a condenação do Réu no pagamento de juros de mora relativamente às faturas cujo pagamento reclama.
Ora, quanto aos juros de mora da fatura ...09 o Réu já reconheceu (vide alínea JJ) do probatório)
Nas demais faturas.
Não estipulando o contrato normas especiais será de aplicar o que dispunha os artigos 212º do RJEOP – vide cláusula 12ª do contrato.
“Artigo 212.º
Prazos de pagamento
1 – Os contratos devem precisar os prazos em que o dono da obra fica obrigado a proceder ao pagamento dos trabalhos executados e eventuais acertos, os quais não poderão exceder 44 dias, contados, consoante os casos:
a) Das datas dos autos de medição a que se refere o artigo 202.º;
b) Das datas de apresentação dos mapas das quantidades de trabalhos previstos no artigo 208.º;
c) Das datas em que os acertos sejam decididos.
2 – Os contratos devem ainda precisar os prazos em que o dono da obra fica obrigado a proceder ao pagamento das revisões e eventuais acertos, os quais não poderão exceder 44 dias, contados consoante os casos previstos na legislação especial aplicável.
3 – Nos casos em que os contratos não precisem os prazos a que se referem os números anteriores, entender-se-á que serão de 44 dias.
Sendo que a emissão de faturas, só por si, não permite a prova dos “serviços” nelas constantes.
Por outro lado, como consta da matéria de facto dos autos que serviram de base, designadamente à elaboração da fatura nº ...09, verificou-se que os trabalhos aí indicados não correspondiam à realidade dos trabalhos executados – vide alínea NN) do probatório.
Pelo que falece o pressuposto do aludido artigo, ou seja de que os autos de medição correspondiam aos trabalhos executados e verificados pela fiscalização.
E nessa medida não tinha o Réu o dever de pagar aquando da emissão da respetiva fatura.
[…]
Pelo exposto, outra não poderá ser a solução que não seja a de julgar a ação parcialmente procedente por provada, assim determina-se a condenação do Réu a pagar à Autora:
i) as faturas indicadas em O) e CC) no valor de €196.723,47.
ii) o valor dos PUs 02, 03, 10, 11 e 12 no total de € € 99.858,13, acrescido de IVA
iv) Juros de mora do sobre a fatura indicada em CC).
[…]»
b.2.2.4. do erro de julgamento quanto à decisão de não condenação no pagamento de juros e IVA relativa á fatura n.º ...09.
Conforme decorre do disposto no artigo 212.º, n.º3 do DL n.º 59/99, de 02 de março, entender-se-á que o prazo de pagamento dos trabalhos, respetivas revisões e acertos nas empreitadas de obras publicas, caso os contratos não precisem os prazos a que se referem os números anteriores desse preceito ( supra transcrito), é de 44 dias úteis a contar, conforme os casos, das datas dos respetivos autos de medição, das datas da apresentação dos mapas de quantidades de trabalhos previstos no artigo 208.º e das datas em que os acertos sejam decididos.
No contrato de empreitada em causa nestes autos, na cláusula 4.ª consignou-se que “ O pagamento dos trabalhos será efetuado de acordo com os competentes autos de medição”, estabelecendo-se, por sua vez, na cláusula 12.ª que em tudo o que for omisso, se aplica o disposto, designadamente, no DL 59/99, de 02 de março, assim como o previsto no Caderno de Encargos e no Programa de Concurso- cfr. alínea F) do elenco dos factos assentes.
No caso, o prazo de pagamento era de 44 dias úteis, conforme legalmente previsto no artigo 212.º do DL n.º 59/99, de 02 de março.
É consabido, que por motivos contabilísticos e fiscais e, designadamente, pela necessidade e para efeitos de liquidação do IVA, por cada auto de medição é emitida uma fatura, sendo essa fatura que constitui a obrigação de pagamento a que a Dono da Obra fica adstrito, contando-se o prazo de pagamento da data da sua emissão.
Se o atraso em qualquer pagamento exceder aquele prazo de 44 dias uteis, o Empreiteiro terá direito a juros calculados nos termos do n.º 1 do art.º 213.° do DL n.º 59/99 de 2 de março e do Despacho Conjunto n.º 603/2004, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 244 de 16 de outubro de 2004, pelo que não é necessário interpelar o Dono da Obra para o pagamento de juros através da emissão de notas de débito com o respetivo cálculo, nem os juros se contam das notas de débito que o Empreiteiro eventualmente entenda enviar, mas das datas de cada uma das faturas de per si.
Determina o n.º3 do art.º 213.º do DL n.º 59/99, de 02/03 que, “Em caso de desacordo sobre o montante indicado numa situação de trabalhos, de revisão de preços ou num mapa de quantidades de trabalhos, o pagamento será efetuado sobre uma base provisória das somas aceites pelo dono da obra”.
As taxas de juro legais, aplicáveis nos contratos de empreitadas de obras públicas até ao 2.º semestre de 2008, são as resultantes do artigo 213.° n.º 1 do DL n.º 59/99 de 2 de março e do Despacho Conjunto n.º 603/2004, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 244 de 16 de outubro de 2004 e dos diversos Avisos, publicados semestralmente em Diário da República.
Deste modo, existindo regime especial aplicável aos juros de mora decorrentes de incumprimento de contratos de empreitadas de obras públicas, não é aplicável a esses juros o regime supletivo previsto no art.º 559º do Código Civil, mas sim aquele regime especial.
Com a entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos e a revogação do DL n.º 59/99 de 2 de março, os juros de mora, no caso das empreitadas de obras públicas e estando em causa créditos de uma empresa, não devem ser enquadrados no Código Civil, uma vez que o DL 32/2003, de 17 de fevereiro não se mostra revogado, sendo aplicáveis as taxas dos juros comerciais à mora do pagamento das empreitadas de obras públicas, ou seja, as taxas supletivas de juros moratórios relativos a créditos de que sejam titulares empresas comerciais singulares ou coletivas, nos termos do §3 do art.º 102.º do Cód. Comercial.
Conforme resulta do disposto no artigo 806.º do Código Civil, “nas obrigações pecuniárias, a indemnização corresponde aos juros a contar do dia da constituição em mora”.
O conceito geral de obrigação, é-nos dado pelo artigo 397.º do Código Civil, de acordo com o qual a obrigação se traduz no vínculo jurídico por via do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação.
Assim, “o termo obrigação abrange a relação no seu conjunto e não apenas, como sucede, na linguagem comum, o seu lado passivo: compreende, portanto, o dever de prestar, que recai sobre uma das partes, bem como o poder de exigir a prestação conferida a outra.
Quando se quer distinguir entre os dois lados da relação, que são duas faces da mesma realidade ou como o anverso e reverso da mesma medalha, chama-se crédito (direito de crédito) ao seu lado ativo e débito (ou dívida) ao lado oposto.
À pessoa que tem o poder de exigir a prestação dá-se o nome genérico de credor, à outra sobre a qual incide o correlativo dever de prestar, chama-se devedor”- cfr.ANTUNES VARELA, DAS OBRIGAÇÕES EM GERAL, I volume, página 56 e 57.
Tudo isto para concluir, que os juros legais decorrentes da mora do devedor assumem a natureza de um crédito e de débito, obrigação de prestar.
Ou seja, a fonte de obrigação da indemnização dos juros decorre diretamente da violação por parte do Réu, em prestar à Autora, o pagamento do preço do serviço a que se vinculou, dentro de prazo certo, constituindo-se assim, em mora – artigos 213.º do D.L n.º 59/99 e s 806.º n.º 1 e 804.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Civil.
Daí que o direito da Apelante aos juros que peticiona relativos à fatura n.º ...09, estará sempre dependente da alegação e prova dos factos que o constituem, designadamente, a prova de que prestou os serviços relativos à dita fatura que emitiu, o que pressupõe, a existência prévia de um auto de medição homologado pelo Dono da Obra, e da violação por parte do Réu do pagamento pontual do preço do serviço, a que se obrigou.
Provando-se que o Réu violou a obrigação de pagamento, essa conduta fá-lo-á incorrer em mora e constitui-lo-á na obrigação de indemnizar os danos causados à Autora (artigo 213.º do D.L. n.º 59/99 e artigo 804.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Civil), indemnização essa que, por ter como fonte uma obrigação pecuniária, consiste no pagamento de uma quantia em dinheiro “pecunia” - corresponde aos juros a contar da data da constituição em mora (artigo 806.º, n.º 1 do Código Civil).
Os juros corresponderão, assim, a uma obrigação de indemnização causada necessária e adequadamente pela violação de uma das cláusulas contratuais que foram assumidas pelas partes. No caso, a Apelante só adquire o direito a ser indemnizada pelos danos causados pela falta de pagamento dos serviços prestados e faturados- ou seja, recebimento de juros moratórios-, caso se prove que o Réu não cumpriu a sua prestação, quando lhe era possível fazê-lo, no tempo devido.
Pode suceder que o Réu disponha, por força do mesmo contrato, de um contra- crédito contra a Autora, como sucede no caso que temos em mãos e que pretenda recorrer ao mecanismo da compensação.
Sobre a figura da compensação, dispõe o art.º 847.º, n.º 1, do C. Civil, que: “[q]uando duas pessoas sejam reciprocamente credor e, devedor, qualquer delas pode livrar-se da sua obrigação por meio de compensação com a obrigação do seu credor, verificados os seguintes requisitos:
a) [s]er o seu crédito exigível judicialmente e não proceder contra ele exceção, perentória ou dilatória, de direito material;
b) [t]erem as duas obrigações por objeto coisas fungíveis da mesma espécie e qualidade.”
E nos termos do art.º 848.° deste diploma, “a compensação torna-se efetiva mediante declaração de uma das partes à outra” (n.º 1).
Com interesse a este respeito, veja-se o Acórdão do TCAS, de 15/02/2012, proferido no processo n.º 2755/07 onde se escreveu o seguinte: “[o] artº 847º nº 1 a) do C. Civil estabelece como requisito do contra-crédito do compensante que seja judicialmente exigível, ou seja, que o pagamento possa ser exigido em juízo, como define o artº 817º C. Civil ou seja, que a obrigação, não sendo voluntariamente cumprida permita ao “credor o direito de exigir judicialmente o seu cumprimento e de executar o património do devedor, nos termos declarados neste código e nas leis de processo.”
In casu, a Apelante, na ação que intentou, pediu a condenação do Réu, aqui Apelado, entre outras prestações, a pagar-lhe o montante constante da fatura n.º ...09, acrescida de IVA e respetivos juros de mora.
A sentença recorrida reconheceu-lhe o direito a ser paga do valor dessa fatura, omitindo a referência ao IVA, mas considerou não que não eram devidos juros moratórios à Apelante relativamente ao capital que consta da referida fatura.
Assim, está em causa saber se o Réu deve ser condenado no pagamento de juros de mora quanto ao montante que consta da fatura n.º ...09, e a pagar o montante relativo ao IVA.
Como vimos, a Apelante acha-se no direito a auferir juros de mora, desde logo, por o Réu ter confessado judicialmente, e por isso, em termos que são irretratáveis, ser devedor desse montante.
Acontece que, a confissão efetuada pelo Réu/Apelado nos seus articulados, não tem o alcance pretendido pela Apelante. Na verdade, coligindo a contestação apresentada pelo Réu, aquele, depois de expressamente referir no artigo 3.º que “reconhece que se encontram em dívida os valores constantes das faturas n.º ...09, no valor de 129 061,01€, acrescido de IVA e a fatura n.º ...10, no valor de 67 662,46€, acrescido de IVA, identificados nos pontos 25 e 26 da p.i.», logo adverte no artigo 4.º do mesmo articulado que « Porém, a falta de pagamento de tais faturas, pelo Réu, está relacionada com a forma como a empreitada correu», alegando que a Autora contabilizou e faturou trabalhos que não realizou, havendo, por isso trabalhos a menos que terão de ser descontados nos valores pagos ( artigos 5.º, 6.º, 7.º do mesmo articulado), para além de ter faturado trabalhos imprevistos por valores que correspondem, em algumas situações, ao dobro do valor de mercado (artigo 8.º). Daí que, adianta ainda nesse articulado, tenha sido elaborado o auto de medição 8-A, de trabalhos a menos para deduzir à Autora os valores monetários que já tinham sido indevidamente pagos, que totalizava o valor de 159 481,96€, o qual teve ainda de ser corrigido para 180 765,36€, acrescido de IVA, pelo que, este valor terá de ser deduzido no valor que o Réu deve à autora ( artigos 9.º a 19.º).
Invocou ainda na contestação, que relativamente aos trabalhos imprevistos os preços unitários indicados não estavam de acordo com “os preços correntes de mercado”, e outros diziam respeito a atividades que não foram realizadas ( artigos 20.º a 40.º).
Nos artigos 41.º, 42 e 43.º da contestação o Réu alegou, concluindo o seguinte:
«41.º
Donde, os valores que o Réu reconhece dever são:
a) os valores referidos nos pontos 25 e 26 da p.i., no valor de 196 723,46 €+IVA;
b) os valores correspondents aos trabalhos imprevistos identificados nos pontos 35.º e 37.º da contestação, no valor de 94 223,25€,
Num total de 290 946,71€, acrescido de IVA.
42.º
A este valor é necessário descontar a quantia de 180 765,36€, acrescida de IVA, ou seja 191 611,28€, correspondentes aos trabalhos a menos, identificado no ponto 17.º desta contestação
43.º
Donde resulta um saldo credor a favor da autora no valor de 110 181,35€, acrescido de IVA».
É incontestável que o Réu na sua contestação confessou expressamente ser devedor à Autora dos montantes referidos nas faturas a que se reportam os pontos 25 e 26 da p.i., no total de 196 723,46€, acrescido de IVA, onde se inclui o valor da fatura n.º ...09. Mas também é incontestável, que concomitantemente, o mesmo Réu excecionou ser titular de um contra- crédito sobre a Autora, tendo para o efeito deduzido o competente pedido reconvencional, pedindo a compensação de créditos.
Ora, considerando a contestação na sua integralidade, como não pode deixar de ser, é evidente que a confissão judicial efetuada pelo Réu não tem o alcance que a Apelante pretende que este Tribunal ad quem lhe atribua e que o Tribunal a quo, e bem, não lhe atribuiu. De facto, o Réu com aquela confissão não admitiu qualquer incumprimento contratual de nenhuma obrigação pecuniária que sobre si impendesse da qual resultaria a sua constituição numa obrigação de pagamento de juros moratórios, porque, como vimos, excecionou ser titular de um contra- credito.
Na verdade, conforme resulta da matéria assente, recorde-se que a referida fatura n.º ...09, no montante de 129.061,61€, a que acresce IVA, relativa ao Auto de medição n.º 7 ( elaborado em 31/08/2009), foi remetida ao Réu em 31/08/2009, com data de vencimento em 30/10/2009- cfr. alínea O) do elenco dos factos assentes.
Posteriormente, por ofício com a ref.ª ST/275/2010, de 22/07/2010, endereçado à Autora, a fatura n.º ...09, foi-lhe devolvida “pelo facto de o auto correspondente não estar homologado pelo Sr. Presidente da Câmara.”, não tendo, por isso, a mesma sido paga pelo Réu – cfr. alíneas JJ) e KK). Note-se que nos termos da matéria de facto apurada sob a alínea SSS) “Os autos de medição e respetivos pagamentos eram autorizados em reunião de Câmara mediante proposta do presidente”.
E isso porque, provou-se igualmente que ao longo da execução da empreitada e nos termos convencionados, a Autora foi elaborando autos de medição (AM) conjuntos e emitindo as respetivas faturas pelos trabalhos realizados, mas que dos trabalhos constantes nos sete autos de medição elaborados (AM 1 a 7), na quantia de global de €826.007,83 (sem IVA), só o montante de €674.120,25 corresponde a trabalhos executados, previstos no contrato, sendo que durante o decurso da obra foram medidos em autos, faturados e pagos à Autora trabalhos que não tinham sido realizados- cfr. alíneas LL), MM) e NN).
Ora, essa situação originou a elaboração do Auto 8-A “de acerto”, em 23/11/2009, em que foram apurados/medidos trabalhos a menos no montante de €151.887,58 s/Iva (€159.481,96 com IVA) – cfr. alíneas OO) e PP) do elenco dos factos provados. Entretanto, em 18/08/2019 foi elaborado (novo) auto 8-A, em que o total da medição de trabalhos a menos deu o valor de €180.765,36 s/Iva – €191.611,28 com IVA – cfr. alínea QQ do elenco dos factos assentes.
Resulta desta matéria que, não só o auto de medição de trabalhos n.º 7 não foi aprovado , como, que, na sequência do Auto de acertos n.º 8-A, aquela fatura foi devolvida à Autora, resultando a favor do Réu um contra- crédito decorrente de terem sido pagos à Apelante um conjunto de trabalhos que na verdade não tinham sido executados, e cujo montante superava o valor daquela fatura.
Na verdade, no momento em que a Apelante remeteu ao Apelado a fatura n.º ...09, com data de vencimento em 30/10/2009, este último tinha um contra- crédito sobre a Autora, que pelo menos a partir do dia 23/11/2009, o Apelado ficou a saber ser superior ao montante dos serviços a pagar à Autora a que se reporta a fatura em causa.
Daí que, pese embora o Apelado tenha reconhecido judicialmente ser devedor da quantia referida nessa fatura, a Autora não provou que a falta de pagamento dessa fatura na data de vencimento, ou seja, no dia 20/10/2009, se ficou a dever a um incumprimento contratual por banda do Réu/Apelado. Antes o Réu logrou provar que nessa data, já tinha pago à Autora trabalhos que aquela não tinha realizado, e que veio a apurar serem de valor superior a esse crédito da Apelante.
O Réu, como já dissemos, excecionou, e deduziu pedido reconvencional, tendo provado que detinha sobre a Apelante um contra – credito de montante superior ao valor dessa fatura, por referência à data em que a mesma foi emitida.
Na verdade, na data em que o Auto de medição n.º 7, que dá origem à fatura n.º ...09, foi elaborado já a Apelante tinha na sua posse capital pago por parte do Apelado que não lhe era devido, em montante superior aos trabalhos faturados nesse documento. Ou seja, nessa data, pelo facto de terem sido elaborados autos de medição dos quais constavam trabalhos que não tinham sido executados mas que foram medidos como se já tivessem sido executados, a Autora viu serem-lhe pagos serviços que não podia ignorar que ainda não tinha executado, vendo, por essa via, ingressar na sua esfera jurídica capital que ainda não lhe era devido pelo dono da obra, o que também não podia ignorar atenta a natureza das coisas. Quando se mede algo que não existe relativamente a uma prestação contratual cuja execução não se pode desconhecer, e quando se é pago por um trabalho ainda não realizado, não se pode ignorar que se está a usufruir de capital antecipadamente.
Sendo assim, tendo a Apelante, por via disso, recebido a quantia, contabilizada na sentença recorrida em 152.642,12€, sem alusão ao IVA, que não lhe era devida em data anterior ao envio da fatura n.º ...09 ( data da elaboração do Auto de medição n.º 7) obviamente que assistia ao Apelado o direito a compensar esse contra – crédito que detinha sobre a Apelante, que foi o que fez. E sendo assim, considerando que o seu contra- crédito era de montante superior ao montante que constava da fatura n.º ...09, não eram devidos juros moratórios, que, como vimos, constituem uma indemnização pelo incumprimento de obrigações pecuniárias, em que o Réu não incorreu.
Apenas seriam devidos juros à Apelante, se depois de elaborado o Auto de acerto de medição de trabalhos 8-A, se verificasse que o contra- crédito do dono da obra era de montante inferior ao valor faturado, e aquele, ainda que havendo desacordo por parte da Apelante, não tivesse efetuado o pagamento « sobre a base provisória das somas aceites pelo dono da obra» como estatui o n.º 3 do art.º 213.º do DL n.º 59/29, o que não é o caso.
Daí que, não possa aquiescer-se com a Apelante quando a mesma pretende que lhe são devidos juros de mora a contar do vencimento da referida fatura, pelo que, nesta parte, o recurso improcede.
b.2.2.4.1. quanto ao IVA relativo á fatura n.º ...09
Pese embora Tribunal a quo tenha reconhecido que a Apelante prestou os serviços que constam da fatura n.º ...09, e que o Réu tem o direito de compensar esse valor com o contra- crédito que detém sobre a Autora, impunha-se que tivesse atendido ao valor dessa fatura com o respetivo IVA, uma vez que se trata de um imposto que a Autora tem o direito de repercutir e que já pagou ao Estado ou que, não tendo pago, a partir do momento em que emitiu a referida fatura se constitui na obrigação de o entregar ao Estado.
Assim sendo, não há como não julgar verificado que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quando considerou o valor da fatura n.º ...09, sem atender ao IVA que incide sobre o seu montante, pelo que, nesta parte, o recurso procede.
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b.3. do erro na valoração da prova quanto ao valor fixado para os trabalhos imprevistos constantes dos PU’s 02, 03, 10, 11 e 12 e da violação das regras de distribuição do ónus da prova.
A Apelante pretende que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento resultante de uma errada valoração da prova, ao decidir que os trabalhos imprevistos constantes dos PU’s 02, 03, 10, 11 e 12 (2.º pedido da Autora/Recorrente) se cingiram à quantia de 99.858,13 € mais IVA.
A Apelante assevera que os trabalhos constantes dos PU’s a que se refere o segundo pedido que formulou na p.i., foram todos ordenados, executados e medidos pelos representantes legais em obra do Réu/Recorrido e importaram no custo de 196.081,78 €, tendo enviado para o Município Réu a listagem de preços unitários de todos os trabalhos que executou, não sendo culpa sua que o Município tenha ordenado a realização dos trabalhos imprevistos, no decurso da empreitada, antes de acertar preço com aquela – factos assentes “OOO”, “PPP” e “RRR”.
Critica a atuação que imputa ao Apelado, de dizer aos intervenientes em obra que façam e depois discutimos, dar plenos poderes aos projetistas e fiscais de obra para por e dispor da empreitada e, no fim, vir gritar “Aqui D’el Rey” que é muito caro, é um absurdo, um venire contra facto proprium que ofende o sentimento de justiça dominante.
Entende que não lhe caberia a si demonstrar que os preços unitários constantes dos PU’s 02, 03, 10, 11 e 12 correspondiam aos “preços de mercado”, porquanto quem alegou tal factualidade e sobre quem caía o ónus de comprovar tal facto era sobre o Réu/Recorrido (vide artigos 30.º e ss da contestação daquele) cabendo-lhe a si, apenas comprovar que executou aqueles trabalhos ali descritos, facto que foi absolutamente comprovado pelas perícias nos autos, já que se debruçaram sobre os mesmos – conclusões Z) e AA).
Mais alega que os trabalhos imprevistos constantes dos PU’s supra mencionados e que integravam o segundo pedido formulado não foram contestados pelo Réu Município, na sua esmagadora maioria. Os únicos que verdadeiramente foram contestados eram os designados “aquastone” e o “barramento de betão à vista” e quanto a estes, o Tribunal a quo julgou como provado os factos constantes das letras “SS”, “TT” e “GGG”, não assistindo razão às reclamações do Réu/Município- ver conclusões BB) e CC) das alegações de recurso.
Que dizer?
Na p.i. a Autora alegou que no decurso da empreitada verificou-se a necessidade de realização de diversos trabalhos a mais, que foram todos ordenados pelo Réu e devidamente executados e entregues pela mesma, de tal sorte que a necessidade da sua realização se encontrava lavrada no respetivo livro de obra, sendo tais trabalhos os que constam das listas de preços unitários que a Autora foi enviando para o município Réu com as designações PU 02, PU 03, PU 10, PU 11 e PU 12. Mais alegou que os preços unitários foram aprovados pelo Réu, pelo que aquele lhe deve as seguintes quantias: 10.893,33€ (PU 02)+ 8.865,00 (PU 03)+ 82.450,70 (PU 10)+ 88.779,50(PU 11)+5.093,00(PU 12), o que perfaz o total de € 196.081,78, a que acresce IVA.
Por sua vez, o Réu, na contestação que apresentou, contrapôs que da análise dos trabalhos imprevistos refletidos nos PU 02, PU 03, PU 08, PU 10, PU 11 e PU 12, resulta um valor muito superior àquele que deveria de acordo com os preços de mercado, quando a Autora estava obrigada a apresentar “preços correntes de mercado” e não preços que exorbitam a prática de mercado, alegando o Réu que a Autora, ao invés de faturar pelo valor de 199. 019,55€, acrescido de IVA, deveria faturar 90.205,25€.
Ora, antes de avançarmos na análise dos fundamentos de recurso, importa ter presente o disposto no artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02/03, que sob a epígrafe “ Execução de trabalhos a mais”, estatui o seguinte:
«1- Consideram-se trabalhos a mais aqueles cuja espécie ou quantidade não hajam sido previstos ou incluídos no contrato, nomeadamente no respetivo projeto, se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista, desde que se verifique qualquer das seguintes condições:
a)Quando esses trabalhos não possam ser técnica ou economicamente separados do contrato, sem inconveniente grave para o dono da obra;
b) Quando esses trabalhos, ainda que separáveis da execução do contrato, sejam estritamente necessários ao seu acabamento.
2 - O empreiteiro é obrigado a executar os trabalhos previstos no n.º 1 caso lhe sejam ordenados por escrito pelo dono da obra e o fiscal da obra lhe forneça os planos, desenhos, perfis, mapa da natureza e volume dos trabalhos e demais elementos técnicos indispensáveis para a sua perfeita execução e para a realização das medições.
3 - A obrigação cessa quando o empreiteiro opte por exercer o direito de rescisão ou quando, sendo os trabalhos a mais de espécie diferente dos previstos no contrato, o empreiteiro alegue, dentro de oito dias após a receção da ordem, e a fiscalização verifique, que não possui nem o equipamento nem os meios humanos indispensáveis para a sua execução.
4 - O projeto de alteração deve ser entregue ao empreiteiro com a ordem escrita de execução.
5 - Do projeto de alteração não poderão constar, a não ser que outra coisa haja sido estipulada, preços diferentes dos contratuais ou dos anteriormente acordados para trabalhos da mesma espécie e a executar nas mesmas condições.
6 - Quando, em virtude do reduzido valor da alteração ou por outro motivo justificado, não exista ou não se faça projeto, deverá a ordem de execução conter a espécie e a quantidade dos trabalhos a executar, devendo o empreiteiro apresentar os preços unitários para os quais não existam ainda preços contratuais ou acordados por escrito.
7 - A execução dos trabalhos a mais deverá ser formalizada como contrato adicional ao contrato de empreitada.»
Em face deste preceito normativo, para que à Autora/ Apelante assista o direito de obter o pagamento das quantias que reclama a título de trabalhos a mais, tem de resultar provado que estão verificados todos os requisitos do artigo 26º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02.03, a saber: (i) a necessidade dos trabalhos terem resultado de uma «uma circunstância imprevista»; (ii) terem sido ordenados por escrito; (iii) terem sido fornecidos «os planos, desenhos, perfis, mapa da natureza e volume dos trabalhos e demais elementos técnicos indispensáveis para a sua perfeita execução e para a realização das medições» e (iv)ter sido entregue um projeto de alteração ao empreiteiro».
Ora, nos termos do art.º 342.º do Cód. Civil “àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado”.
Nesse sentido «[…]o ónus da prova quanto a cada facto incumbe á parte cuja pretensão processual só pode obter êxito mediante a aplicação da norma de que ele é pressuposto; de onde cada parte terá aquele ónus quanto a todos os pressupostos das normas que lhe são favoráveis”- Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra, 1976, págs. 199-200
Assim, pretendendo a Apelante ser paga de trabalhos a mais que alega terem-lhe sido determinados, impendia sobre a mesma o ónus de alegação e prova dos pressuposto enunciados previstos no citado artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 59/99.
Contudo, o que se verifica é que não se encontram preenchidos os requisitos previstos pelo art.º 26º do RJEOP, aprovado pelo DL nº 59/99, de 2 de março.
É certo que na alínea GG. da fundamentação de facto da sentença recorrida deu-se como provado que “No decurso da empreitada verificou-se a necessidade de realização de diversos trabalhos a mais “imprevistos” além dos mencionados no auto de medição n.º 1 de trabalhos adicionais referido na alínea X) – alínea N) dos factos assentes», e na alínea HH. deu-se como provado que :”. Os trabalhos referidos no ponto anterior constam das listas de preços unitários que a Autora foi enviando para o Município Réu, com as designações PU 02, PU 03, PU 10, PU 11 e PU 12 (Docs. N.ºs ...0 a ...4, anexos à P.I.) – alínea O) dos Factos assentes;”
Porém, daí não resulta que todos os trabalhos que a Autora reclama, que constam dos referidos Pus, fossem trabalhos necessários na sequência de uma circunstância imprevista, tal como se exige no n.º 1 do artigo 26º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02.03.
No caso, não se provou que todos os trabalhos a mais reclamados pela Autora, se deveram a uma «circunstância imprevista».
Também não se mostra provado que tais trabalhos tenham sido ordenados por escrito pelo dono da obra, tanto quanto é certo resultar do citado art.º 26.º do RJEOP, ser pressuposto do direito da Apelante ao pagamento dos trabalhos a mais que reclama na ação, a existência de uma autorização escrita do Dono da Obra para a execução daqueles trabalhos.
Ora, da matéria dada como provada, designadamente, nas alíneas “NNN, OOO e PPP” da fundamentação de facto da sentença recorrida, que a Apelante invoca, embora se possa retirar que o Réu/Apelante não se opôs à realização de trabalhos a mais, tendo-se até provado que “Foi ordenada a imediata realização de trabalhos não constantes da proposta, solicitando a apresentação oficial posteriormente” e que “ As ordens eram dadas quer pelos Técnicos do Réu como o Arquiteto autor do Projeto e pontualmente pelo então Presidente da CM...;” a verdade é que daí não se retira que tenha sido cumprida a formalidade prevista e exigida no n.º 2 do artigo 26º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02.03, relativa à obrigação de uma ordem escrita, pelo que, logo por esta razão, a pretensão da Apelante, na falta de aceitação da totalidade desses trabalhos por parte do Réu, não pode senão claudicar.
Ademais, constata-se que não foi alegado pelas partes (e não resultou provado) que a fiscalização tenha fornecido «os planos, desenhos, perfis, mapa da natureza e volume dos trabalhos e demais elementos técnicos indispensáveis para a sua perfeita execução e para a realização das medições».
Outrossim, no caso, também não se verificou a entrega de um projeto de alteração ao empreiteiro, nem a execução dos trabalhos a que se reportam os identificados Pus foi formalizada, conforme previsto nos n.ºs 4 e 7 do mesmo artigo.
De facto, não se provou que o projeto de alterações tenha sido entregue ao empreiteiro com ordem escrita de execução, sendo que, como contra-alega o Apelado, desse projeto de alterações não poderão constar, a não ser que outra coisa haja sido estipulada, preços diferentes dos contratuais ou dos anteriormente acordados para trabalhos da mesma espécie e a executar nas mesmas condições, devendo a execução dos trabalhos a mais ser formalizada como contrato adicional ou contrato de empreitada.
Note-se que os trabalhos constantes dos PU 10, PU 11 e PU 12, cujo documento contém a data de 25/11/2009, apenas foram enviados para o Apelado, mais de três meses após a obra ser aberta ao público, sendo que não foram realizados quaisquer trabalhos após a inauguração que ocorreu, em 22 de agosto de 2009- , cfr. facto provado na alínea J).
Ademais, resulta do ponto 3 dos factos não provados: (i)- a não prova em como os PUs 02, 03, 10, 11 e 12 estivessem de acordo com os preços do mercado;(ii)- a não prova em como os preços apresentados tivessem sido aprovados pelo Apelado;(iii)- a não prova em como esses trabalhos se encontravam lavrados no Livro de Obra; (iv)- a não prova em como as quantidades de trabalhos aí previstas tivessem sido medidas nos autos; (v)- a não prova, em como o Apelado solicitava a prévia apresentação dos preços antes de ordenar trabalhos a mais, a que alude no ponto 6 dos factos não provados.
Ademais, note-se que o Apelado não impugnou a resposta dada na sentença, a qualquer dos pontos da matéria não provada, identificada nos pontos 1., 2., 3., 4., 5., 6 e 7 da mesma.
Tendo em consideração que impendia sobre a Apelante a prova dos requisitos previstos no artigo 26.º do RJEOP, e não tendo a mesma feito essa prova, não logrando provar que realizou todos os todos os trabalhos nas quantidades e materiais constantes dos PUs e, bem assim, o seu valor pelos montantes reclamados, a pretensão da Apelante tem forçosamente de soçobrar.
Na verdade, considerando ser inequívoco, que tais trabalhos não obedeceram aos requisitos indicados no artigo 26º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02.03 os mesmos, com exceção daqueles que foram considerados pela sentença recorrida, e que correspondem aos trabalhos a mais aceites pelo Réu, não podem ser pagos á Autora- cfr. neste sentido, entre outros Acs. do STA n.º 11047/09, de 17.03.2010, n.º 568/06, de 13.09.2007 ou do TCAN n.º 70/05.5BEMDL, de 16.05.2010.
Justifica-se uma última nota quanto ao valor encontrado pelo Tribunal a quo relativo aos referidos trabalhos a mais, em que o Apelado foi condenado.
Começando pelo PU02, a sentença recorrida deu como provado:
-na alínea H) dos factos assentes que: “Através de ofício datado de 05.05.2009 a Autora dirigiu à CM de ... ofício onde vem solicitar para PU 02 “.. a V. Exª que se digne aceitar a relação de preços para trabalhos não previstos, que serão necessários realizar na empreitada supra, como estabelece o nº 1 e 2 do artigo 26º a artigo 27º do Decreto-Lei nº 59/99... Mais se refere que apresenta em anexo a lista de preços unitários conforme solicitado .. e serão medidos em obra em auto de medição”, valor de €10.893,33 – cf. fls. 68 e segs. (doc. ...0 junto à p.i.), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;”- negrito nosso.
-na alínea P) dos factos assentes que: “Com data de 17.11.2009 foi enviado e-mail à Autora onde se refere que não foram aceites os preços da proposta de PU02 (alínea H)) e para alterar preço do artigo 1.2 e 1.4, bem como a justificação dos preços para os artigos 2.5 e 2.6 da proposta PU08 – cfr. fls. 198 (doc. ... junto à Réplica).
- na alínea BBB) do elenco dos factos assentes que: “A quantidade e espécie de trabalhos constantes da lista de preços unitários PU02 (alínea H) do probatório) foram aceites pelo Réu – vide fls. 162 dos autos – no valor total de €7.242,55 (superior ao valor dos peritos)”- negrito da nossa autoria.
Em relação ao PU03, a sentença recorrida deu como provado:
-na alínea I dos factos assentes que: “I. Através de ofício datado de 05.05.2009 a Autora dirigiu à CM de ... ofício onde vem solicitar para PU 03 “.. a V. Exª que se digne aceitar a relação de preços para trabalhos não previstos, que serão necessários realizar na empreitada supra, como estabelece o nº 1 e 2 do artigo 26º a artigo 27º do Decreto-Lei nº 59/99... Mais se refere que apresenta em anexo a lista de preços unitários conforme solicitado .. e serão medidos em obra em auto de medição”, valor de €8.655,00 – cf. fls. 76 e segs. (doc. ...1 junto à p.i.), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
- na alínea CCC. dos factos assentes que:” CCC. A quantidade espécie e preços constante da proposta PU 03 (doc. ...1, junto à p.i.) – (não foram questionados pelo Réu)”
Em relação ao PU10, a sentença recorrida deu como provado:
- na alínea Q dos factos assentes que : “ Através de ofício datado de 25.11.2009 a Autora dirigiu à CM de ... oficio onde vem solicitar para PU 10 (Infraestruturas da Alameda) “.. a V. Exª que se digne aceitar a relação de preços para trabalhos não previstos, que serão necessários realizar na empreitada supra, como estabelece o nº 1 e 2 do artigo 26º a artigo 27º do Decreto-Lei nº 59/99... Mais se refere que apresenta em anexo a lista de preços unitários conforme solicitado .. e serão medidos em obra em auto de medição”, valor de €82.450,70 – cf. fls. 82 e segs. (doc. ...2 junto à p.i.);
- na alínea DDD. dos factos assentes que: “ A quantidade e espécie de trabalhos constantes da lista de preços unitários PU10 (alínea Q) do probatório) foram aceites pelo Réu à exceção de rubricas 5.4 e 5.5”;
-na alínea EEE. dos factos assentes que: “Os trabalhos precedentes 5.4 e 5.5 não foram localizados – (vide relatório dos peritos a fls. 1002);
Considerando o que consta destas alíneas, o Réu aceita o montante de 45.529,75€
Em relação ao PU11 a sentença recorrida deu como provado:
- na alínea R. dos factos assentes que: “Através de ofício datado de 25.11.2009 a Autora dirigiu à CM de ... ofício onde vem solicitar para PU 11 (trabalhos de substituição) “.. a V. Exª que se digne aceitar a relação de preços para trabalhos não previstos, que serão necessários realizar na empreitada supra, como estabelece o nº 1 e 2 do artigo 26º a artigo 27º do Decreto-Lei nº 59/99... Mais se refere que apresenta em anexo a lista de preços unitários conforme solicitado .. e serão medidos em obra em auto de medição”, valor de €88.779,75 – cf. fls. 87 e segs. (doc. ...3 junto à p.i.)”;
- na alínea FFF dos factos assentes que: “Na Lista de PU 11 a rubrica 1.7 corresponde ao pedido no doc. ... junto à p.i”;
- na alínea GGG. dos factos assentes que:” O trabalho previsto no Capítulo I.1.6 da lista de preço unitários PU11 foi executado com o barramento das paredes de betão, por indicação do arquiteto e do fiscal da obra, para além das inicialmente previstas na proposta – ver doc. ... junto à replica;”.
- na alínea HHH. dos factos assentes que:” O valor que consta da referida lista de preços (alínea R do probatório) na quantidade de 690,85 m2 excede o pedido de 460,78 m2 conforme doc. ... junto à p.i;”
- na alínea III. dos factos assentes que:” A quantidade de trabalhos a considerar é de 460,78 m2 a acrescer a quantidade de 112,50 m2 medidos no AM 5, mas que constam dos Autos 8-A na rubrica 6.6.3, como valor a abater (por substituição e menos valias – vide alínea AAA) do probatório e fls. 1612 dos autos;”
- na alínea JJJ. dos factos assentes que- “O total da rubrica PU 11 Cap. I. 6.10 o valor a pagar é de € 8 455,88 = 573,28 (460,78 m2+ 112,50 573,28) x €14,75) – cf. fls. 1612, Auto de Medição nº 5 (valor inicial era de 15,73€/m2)
- na alínea KKK. dos factos assentes que: “Na lista PU 11 é de abater o cap.I.1 9 e I.1.14 –“;
-na alínea LLL. dos factos assentes que: “ O valor de PU 11 a pagar é de € 34.412,83 (ver fls. 89/90 e 166 dos autos);
Em relação ao PU12 a sentença recorrida deu como provado:
-na alínea MMM. dos factos assentes que: “A quantidade e espécie de trabalhos constantes da lista de preços unitários PU12 (alínea S) do probatório) foram aceites pelo Réu – vide fls. 169 – no valor total de €4.018,00 (superior aos peritos (fls. 1004);”
Resulta destas alíneas da matéria de facto, que o Réu reconhece terem sido realizados trabalhos a mais pela Apelante, num montante que totaliza a quantia de € 99.858,13 ( valor sem IVA), tendo o Tribunal a quo, decidido que esse montante é devido à Apelante, o que se subscreve.
Como se ajuizou na sentença recorrida:
«[…] em nenhum dos trabalhos a mais ( a preços contratuais e não contratuais) foram seguidos os procedimentos previstos na lei.
Nem foi alegado ou demonstrado que os mesmos resultaram de quaisquer circunstâncias imprevistas como resulta dos artigos citados, mas sim, eram dadas alterações em obra- vide alínea OOO) do probatório.
Por outro lado, os únicos trabalhos a mais que terão sido solicitados/formulados durante a execução da obra foram os relativos a PU02 e PU 03- vide alíneas H) e I) do probatório.
Os outros foram apresentados muito após a inauguração da obra e do auto de receção provisória- cf. alíneas J),K),L) e T) a V) do probatório.
[…]
Tudo sopesado, carece de prova a alegação da Autora de que a executou todos os trabalhos nas quantidades e materiais constantes dos Pus cujo pagamento integral reclama.
[…]
No caso em apreço, não foram seguidos os formalismos previstos nos artigos 26º e 27º do RJEOP quanto aos trabalhos a mais (quer a preços contratuais como novos preços /espécies), tendo sido elaborados os PUs que nalguns casos, foram aceites pelo Réu e pagos – vide fls. 304 a 309 do PA “trabalhos a mais contratuais nº 1 de 2009.05.04 no valor de €93.006,29 (proposta nº 1) e os Trabalhos adicionais Auto 1M no valor de €67.662,46 ( Proposta nº ...).
Ficaram assim por entender quais as razões da apresentação dos PUs em Novembro de 2009, vários meses após a inauguração da obra e do auto de recepção provisória (1º), não tendo sido executados trabalhos pela Autora após a inauguração (cf. alínea QQQ do probatório).
Todas as circunstâncias supra descritas são insuficientes para se julgarem preenchidos os restantes requisitos do artigo 26º do RJEOP, a saber, a necessidade dos trabalhos terem resultado de uma «uma circunstância imprevista», terem sido ordenados por escrito, terem sido fornecidos «os planos, desenhos, perfis, mapa da natureza e volume dos trabalhos e demais elementos técnicos indispensáveis para a sua perfeita execução e para a realização das medições» e ter sido entregue um projecto de alteração ao empreiteiro. Assim, tais trabalhos não obedeceram aos requisitos indicados no citado artigo 26º do RJEOP (cf. entre outros os Acs. do STA n.º 11047/09, de 17.03.2010, n.º 568/06, de 13.09.2007 ou do TCAN n.º 70/05.5BEMDL, de 16.05.2010).
Inexiste, por isso, a obrigação do Réu de proceder ao pagamento dos trabalhos que constam dos Pus, nos termos dos artigos 26º e 27º do RJEOP pois os mesmos não podem ser entendidos como trabalhos a mais nas condições e para os efeitos aí previstos.
[…]
Sendo nula a contratação há que nos basearmos nos elementos disponíveis e na prova feita.
Donde se extrai que, de facto o Réu solicitou “mais trabalhos de substituição”, como consta dos emails de fls. 148 e 149, como em que foi pedido a área de 460,78 m2 e a Autora contabilizou – 690.25 m2 – sendo que parte já havia sido paga no Auto de Medição nº 5 (6.6.3) e que foi substituída pela deliberação de 18.08.2009, assim como a pérgula de madeira paga 6.12.5 no AM 5 – no mesmo valor de €5.950,00 – que na mesma deliberação a Autora deveria apresentar menos valias e foi apresentado como trabalhos a mais não contratuais – vide alíneas HHH), III), JJJ) e Y) do probatório.
O certo é que resulta do CE e do RJEOP que o pagamento ao empreiteiro dos trabalhos a mais far-se-á por medição (vide alínea C) do probatório, 3 do CE.
Segundo o artigo 203º do RJEOP “Objecto de medição” “Proceder-se-á obrigatoriamente à medição de todos os trabalhos executados, ainda que não se considerem previstos no projecto nem devidamente ordenados e independentemente da questão de saber se devem ou não ser pagos ao empreiteiro”.
Essas medições irão determinar os pagamentos a efectuar – vide artigo 21º do RJEOP e 18º do mesmo regime.
Ora aqui há que atender ao que ficou convencionado entre as partes quer no CE, quer no contrato adicional e que esses preços unitários seriam os “valores praticados em trabalhos contratuais de idêntica natureza neste Município”.
Como resulta da matéria de facto não provada a Autora não conseguiu demonstrar que os preços por si indicados nos PUs correspondiam aos preços de mercado à data para aquele tipo de trabalhos.
[…]
Sendo que os preços que foram indicados pelos peritos – nalguns casos coincidentes com os do Réu – outros não, eram os preços indicativos em 2013, quando estamos a discutir preços de mercado em 2009.
Pelo que, quanto aos preços unitários de trabalhos não contratuais o Tribunal considera os indicados pelo Réu Município.
Posto isto e da amálgama de documentos e dos depoimentos das testemunhas inquiridas pelo Tribunal, após o confronto (em pormenor) dos documentos juntos aos autos.
Temos que não foi demonstrado que dos trabalhos constantes dos PUS tivessem sido elaborados autos de medição ou que tenham sido na sua totalidade realizados, ou pedidos por parte do Réu.
Nem mesmo na conta final (proposta conforme alínea T) do probatório), sendo este um dos elementos da mesma como ressalta do artigo 221º do RJEOP.
[…]
Tendo o Tribunal aqui considerado as quantidades e espécies aceites pelo Réu nos documentos que elaborou para sustentar o seu pedido quanto à consideração dos trabalhos a mais e do que foi possível obter com a prova pericial.
Por outro lado, quanto aos preços o Tribunal considerou o que foi assumido no Contrato adicional ou seja os preços “comparativamente com os preços praticados em trabalhos contratuais de idêntica natureza” – vide aprovação de preços AU 1M.
Já que não foi feita prova de que os preços indicados pela Autora eram os preços praticado no mercado à data – o relatório pericial considerou os preços em 2013.
Assim, quanto aos PUs temos:
PU 02 tendo o Réu aceite as quantidades e espécies de trabalhos que aí constam serão também tidos como referência os preços unitários que aí constam o que dá um total de € 7.242,55 – vide alínea BBB) do probatório.
PU 03 também as quantidades e espécies e preços não foram contrariados pelo Réu e os peritos não se pronunciaram sobre o mesmo, sendo que foram confirmados pelo menos (vide alínea CCC) e TTT) parte dos trabalhos aí constantes. Pelo que será de atender ao valor peticionado, ou seja de €8.655,00.;
PU 08 não foi pedido e o Tribunal não pode condenar em coisa diversa ou quantidade superior à do pedido
PU 10 considerando o provado nas alíneas DDD) a EEE) o valor total é de €45.529,75
PU 11 considerando o provado nas alíneas FFF) a LLL) o valor total € 34.412,83;
PU 12 considerando o provado na alínea MMM) o valor total €4.018,00.
O que dá o total de € 99.858,13, acrescido de IVA, a pagar pelo Réu à Autora a título dos PUs 02, 03, 10, 11 e 12.»
Assim sendo, resulta do que se vem dizendo improceder este fundamento de recurso.
b.4. do erro na valoração da prova quanto ao valor fixado para os trabalhos a menos, constantes dos ao decidir que os trabalhos a menos invocados pelo Município Réu no seu pedido reconvencional seriam de Eur. 152.642,12.
A Apelante insurge-se contra a sentença recorrida, por nela se ter fixado como valor dos trabalhos a menos a importância de 152.642,2 €, arguindo que os documentos ...... e 8-A “b” (documentos n.º ... e ... da contestação), utilizados pelo Tribunal para sustentar a existência de trabalhos a menos na empreitada, foram documentos elaborados por terceiros, alheios à execução da obra, e suas vicissitudes e, portanto, alheios aos factos ali verificados, não podendo ser valorados já que tratariam de um mero meio de prova e não de factos passíveis de serem peritados por ordem do Tribunal. Afirma que dar valor a terceiros peritos acerca de um exercício sobre documentos produzidos especificamente pelo Réu Município sem consultar os técnicos que intervieram na fiscalização da empreitada, apenas para suportar uma tese no presente processo, é inaceitável- ver conclusões DD) e EE).
Invoca, ainda, que o Tribunal a quo, não soube ler e interpretar o documento n.º ...0 da réplica – facto assente “T”, o qual, é o mais importante de todo este processo, porquanto dele se pode concluir com razoável certeza: – que a presente obra foi adjudicada pelo preço contratual de Eur. 1.015.976,90 valor a que acrescia o IVA (segunda coluna) – cf. contrato de empreitada doc. ... da PI e facto assente “F”;– destes Eur. 1.015.976,90 foram executados Eur. 767.126,56 de trabalhos decorrentes do contrato (primeira coluna); e – trabalhos a mais, de substituição, a preço contratual no valor Eur. 93.006,31 (terceira coluna); – Ou seja, precisamente, no total de Eur. 826.007,87 (mais IVA) que o empreiteiro faturou nos 7 (sete) autos de medição emitidos pelo Município Réu e constantes do PA. A diferença dos Eur. 1.015.976,90 para os Eur. 767.126,56, mais o valor dos trabalhos a mais de substituição no valor de Eur. 93.006,31, consistia nos Eur. 341.856,66 de trabalhos a menos da empreitada.
Tais trabalhos a menos resultam das quantidades de trabalhos que não foram efetuadas pela não consignação total da obra em causa (pois a margem direita nunca foi consignada e também tinha alguns trabalhos contabilizados) e porque houve outros trabalhos que, de facto, pura e simplesmente, não foram feitos.
Nos trabalhos a menos descontados à empreitada já estão contabilizados e deduzidos em Eur. 93.006,21 –precisamente os trabalhos a mais, de substituição (os quais, naturalmente, implicaram que outros trabalhos no mesmo quantitativo não fossem executados), constantes da conta final proposta – vide terceira e quarta colunas do documento n.º ...0 da réplica. Pelo que a descontar alguma coisa aos trabalhos executados pela Autora/Recorrente sempre teria que se levar em linha de conta os Eur. 93.006,21 já anteriormente descontados!
Não o fazendo existirá inequivocamente um locupletamento do Réu/Município às custas da Autora/Recorrente-ver conclusões FF), GG), HH), II, JJ) e KK).
Em relação a esta matéria Apelado contrapõe ter provado que pagou à Autora mais do que lhe era devido em relação aos autos de medição n.ºs 1 a 7, sendo esse valor a mais que lhe pagou aquele que o Tribunal a quo fixou como sendo o montante referente a trabalhos a menos, alegando, que:
(i)esses valores de trabalhos a menos a abater, identificados no auto 8A (doc. nº ... da contestação), foram demonstrados através da conjugação de diversos documentos, como a Proposta, Caderno de Encargos, Doc. nº ... e ..., de 01/12/20219 e doc. nº ... de 27/09/2019;
(ii)ficaram demonstrados também através do relatório de perícia e respetivos esclarecimentos;
(iii)e que isso tudo, resulta do depoimento da testemunha «BB», prestado na audiência de julgamento de 22/11/2019, tal como resulta da respetiva da ata, reproduzido sem sede de audiência de julgamento.
(iv) o teor do auto 8A – doc. nº ... da contestação-, resulta provado ainda, pelo depoimento da testemunha «AA»;
(v) quanto ao doc. n.º ... da contestação, o mesmo contribuiu para a para produção de prova dos pontos QQ, RR., sendo que as alterações que este Documento nº ... contemplava, relativamente ao doc. nº ... da mesma contestação, refletia-se ao nível dos artigos da proposta 4.2.2, 5.3.1, 6.63, 6.10.1 e 3.1, não resultaram provados e por não se registou qualquer impacto nos valores dos trabalhos a menos, tal como sentença.
(vi) quanto à perícia, a mesma foi ordenada no dia 02 de maio de 2011, tendo-se então fixado o seu objeto, e contra a mesma ou o seu objeto jamais foi apresentada pela recorrente qualquer recurso, pelo que, tal despacho transitou em julgado.
(vii) quanto ao teor do documento n.º ...0 da réplica, sustenta que o mesmo não foi compreendido pela Recorrente, porquanto resulta do Auto 8-A, que o mesmo é um mapa de acerto ( ver depoimentos das testemunhas «BB» e «BB»), apresentado quando a empreitada se encontrava encerrada há mais de três meses, pelo que o valor que ali consta é um valor de acerto. Refere que os cálculos que a recorrente elabora são mais uma tentativa daquela de fazer contas que não são percetíveis, como aliás foram outras introduzidas nos autos de medição nº 1 a 7 levados a cabo por indicação do representante da recorrente.
Observa que:
(i)quem se apresentou em Tribunal com o Doc. nº ...0 da réplica, foi a testemunha «AA», indicada pela recorrente, um dos três que estiveram na origem da falsificação do autos 1 a 7, dos trabalhos contratuais;
(ii) que no Processo Administrativo, apenas foi “plantada”, em data posterior a 27.11.2009, a folha de rosto deste documento nº ...0, da réplica e que jamais as restantes 50 folhas foram colocadas no PA, ou em qualquer outra parte das instalações do recorrido;
(iii) que quando o doc. n.º ...0 da réplica foi junto ao autos, já o recorrido tinha apresentado a contestação/reconvenção, sendo que o surgimento deste documento não passa de mais uma manobra, à semelhança das que foram utilizadas para falsificar os autos 1 a 7;
(iv) ademais, se o referenciado Doc. nº ...0, da réplica era o documento para onde constavam todos os trabalhos, como explicar o facto de em tal documento não haver qualquer “coluna” para os trabalhos imprevistos??!! E como explicar o alegado no art.º 51 e 52º da réplica, que referem textualmente: assim, art.º 51º da réplica: “...veja-se o documento nº ...0 e que corresponde a proposta de fecho de contas finais que, em reunião de fiscalização, foi proposta à autora assinar em 26 de novembro de 2009...” e art.º 52º da réplica: “proposta esta que a autora não aceitou, por entende que ali ainda eram omitidos perto de Eur. 58 000,00 (sem iva)” ???!!!, que consta como facto provado U. da douta sentença, não impugnado pela recorrente.
(v) por fim, questiona que valor probatório poderá ter um documento não assinado, impugnado, elaborado depois do recorrido ter apresentado a sua contestação/reconvenção sobre os factos, e que é contrário à dinâmica de toda a prova produzida em especial, contrário ao que foi dito pelas testemunhas «BB», «AA» e «BB»,
Que dizer?
Como decidimos, supra, a Apelante viu improceder o erro de julgamento sobre a matéria de facto que assacou à sentença recorrida, relativamente ao concretos pontos da fundamentação de facto da sentença recorrida que identificou, por incumprimento do ónus impugnatório previsto na al. b) do n.º1 do Art..º 640.º do CPC, o mesmo é dizer, por se ter quedado por uma impugnação em bloco dessa matéria das alíneas que indicou.
A Apelante, como se retira das conclusões de recurso acima sintetizadas, vem novamente, no essencial da sua argumentação, impugnar a sentença recorrida com fundamento em erro de julgamento sobre a matéria de facto decorrente de uma errada valoração da prova.
Ora, como supra dissemos e nos escusamos de repetir, recordamos apenas que a impugnação da matéria de facto está sujeita ao cumprimento dos ónus impugnatórios previstos nos n.º1 e 2 do artigo 640.º do CPC, pelo que, na apreciação que vamos efetuar relativamente a cada um dos fundamentos de recurso atinentes à impugnação da matéria de facto, teremos presente este pano de fundo: verificar previamente se tal se suscitar, se a Apelante cumpre ou não os ónus impugnatórios, máxime, os primários, que sobre si impendem previstos no art.º 640.º do CPC.
Vejamos.
Pretende a Apelante que o Tribunal ad quem revogue a sentença recorrida relativamente aos valores que o Tribunal a quo decidiu como sendo os devidos quanto trabalhos a menos sustentando que essa decisão assentou num erro na apreciação da prova, resultante de ter-se considerado como fundamento probatório, essencialmente, um relatório pericial que incidiu sobre um objeto ilegal e não se ter interpretado devidamente o teor do documento n.º ...0, provado sob a aliena T) dos factos assentes, o qual se refere à conta final da empreitada.
Antes de mais, importa ter presente que conforme resulta do estipulado no artigo 607.º do CPC, em matéria de apreciação da prova vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre, de acordo com o qual o Tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a lei exigir, para a existência ou prova do mesmo, qualquer formalidade especial, caso em que esta não pode ser dispensada. De acordo com este princípio, que se contrapõe ao princípio de prova legal, que é uma prova vinculada, as provas são valoradas livremente, sem qualquer grau de hierarquização, nem preocupação do julgador quanto à natureza de qualquer delas, cedendo o mesmo naquelas situações vulgarmente denominadas de «prova taxada», designadamente no caso da prova por confissão, da prova por documentos autênticos e dos autenticados e particulares devidamente reconhecidos- cfr artigos 358º, 364º e 393º do CCivil.
Enquanto o princípio da prova livre permite ao julgador a plena liberdade de apreciação das provas, segundo o princípio da prova legal o julgador tem de sujeitar a apreciação das provas às regras ditadas pela Lei que lhes designam o valor e a força probatória.
No caso dos autos, com exceção da prova por confissão judicial, a convicção do Tribunal a quo no julgamento da matéria de facto assentou na prova testemunhal, na prova pericial e na prova documental junta aos autos e no processo administrativo, ou seja, num conjunto de provas sujeito ao princípio da livre apreciação do julgador.
Dito isto, coligida a motivação da decisão relativa à fundamentação de facto da sentença recorrida, constata-se que a prova pericial constituiu um fundamento probatório central na formação da convicção da Senhora Juiz a quo quanto aos valores dos trabalhos a menos que constam do Auto 8-A.
Primus, pretende a recorrente que a prova resultante do relatório pericial não pode ser considerada por a perícia ter sido ilegalmente determinada, na medida em que incidiu sobre um objeto sobre o qual não podia recair: o Auto 8-A, dado tratar-se de um documento elaborado por terceiros.
Sem necessidade de entramos em grandes considerações sobre esta matéria, importa começar por referir que decisão do Tribunal a quo quanto á admissão da prova pericial e à fixação do seu objeto transitou em julgado, ao não ter sido objeto de interposição de recurso em separado e com subida imediata, por parte da Autora no momento oportuno, e sendo assim, essa decisão constitui caso julgado formal no âmbito dos presentes autos.
Como se sabe, a perícia é um meio de prova, cuja finalidade é a perceção de factos ou a sua valoração de modo a constituir prova atendível, sendo o perito um auxiliar do juiz, chamado a dilucidar uma determinada questão com base na sua especial aptidão técnica e científica para essa apreciação.
O juiz é o perito dos peritos e daí que, pese embora o juízo técnico e científico inerente à prova pericial se presuma subtraído à livre apreciação do julgador, ainda assim o mesmo pode divergir dele, devendo para o efeito fundamentar esse afastamento, impondo-se nessas situações um acrescido dever de fundamentação.
A perícia tem como finalidade auxiliar o julgador na perceção ou apreciação dos factos a que há-de ser aplicado o direito, sempre que sejam exigidos conhecimentos especiais que só os peritos possuem.
Embora o relatório pericial esteja fundamentado em conhecimentos especiais que o juiz não possui, é este que tem o ónus de decidir sobre a realidade dos factos a que deve aplicar o direito.
Em termos valorativos, os exames periciais configuram elementos meramente informativos, de modo que, do ponto de vista da juriscidade, cabe sempre ao julgador a valoração definitiva dos factos pericialmente apreciados, conjuntamente com as demais provas.
A força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal – artº 389º do Código Civil.
Com relevância para a questão em análise o Tribunal a quo deu como assente a seguinte matéria:
« LL. Ao longo da execução da empreitada e nos termos convencionados, a Autora foi elaborando autos de medição (AM) conjuntos e emitindo as respetivas faturas pelos trabalhos realizados – alínea H) dos Factos assentes;
MM. Dos trabalhos constantes dos sete autos de medição elaborados (AM 1 a 7), na quantia de global de €826.007,83 (sem IVA) o montante de €674.120,25 corresponde a trabalhos executados, previstos no contrato – acordo e fls. 313 a 318 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
NN. Durante o decurso da obra foram medidos em autos, faturados e pagos à Autora trabalhos que não tinham sido realizados.
OO. O que originou a elaboração do Auto 8-A “de acerto”
PP. Foi elaborado um auto 8-A em 23.11.2009 (total da medição -€151.887,58 s/Iva – €159.481,96 com IVA) – cf. doc. ... junto à contestação;
QQ. Foi elaborado (novo) auto 8-A em 18.08.2010 (total da medição – €180.765,36 s/Iva – €191.611,28 com IVA – cf. doc. ... junto à contestação;
RR. A diferença de valores de trabalhos a menos entre o Auto 8º-A de 23.11.2009 e de 18.08.2010 respeita às parcelas 4.2.2, 5.3.1, 6.10.1, 6.6.3, 8.2.5 – doc. ... e ... juntos à Contestação e relatório peritos;
SS. O trabalho descrito no ponto 4.2.2 do “auto de medição n.º 8-A, foi executado com argamassa com inertes de calcário e ligante de cimento, em vez de pavimento tipo Aquastone.
TT. O Trabalho referido no ponto anterior foi alterado por via de instrução diretamente transmitida pela fiscalização e pelo Arquiteto responsável pela elaboração do projeto e acompanhamento da execução da obra;
UU. No Auto 8-A, na rubrica 4.2.2 a quantidade exata do trabalho executado é de 809,5 m2 que corresponde ao valor executado de €27.523,00 – cf. fls. 404 – como o Réu aceita, conjugado com o relatório do IteConstr e não afastada da resposta dos peritos – vide fls. 970;
VV. Atento o precedente, no Auto 8-A, na rubrica 4.2.2 o valor de trabalhos corresponde a (-) € 57 196,50 (Auto de 23.11.2009), resultante de terem sido faturados e pagos €84.719,50 (AM 4 – quantidade 600 m2 – valor €20.400,00 – AM 5 – quantidade €1000 – valor €34.000,00 e AM6 – quantidade €891,75 – valor €30.319,50 ) – vide fls. 124 dos autos e fls. 139, 182 e 229 do PA (explicação : a quantidade a abater é de 1.682,50 m2 tendo por referência os valores pagos 2.757,50 m2 e não o valor total do contrato 3.576,00 m2 (como consta no auto 8-A de 2010),
WW. Os trabalhos na zona de palco foram substituídos para a zona de rampa de acesso de viaturas pesadas – vide fls. 1612 (deliberação da CM de ... de 18.08.2009– e relatório ITECONS – vide fls. 340 (rubrica 5.3.1) e 301 do PA;
XX. No auto 8-A o valor correto quanto à rubrica 5.3.1 é de (+) €2.380,00 (auto 8-A de 23.11.2009 – fls. 126 dos autos) que é a diferença dos valores constantes dos AM 5 (quantidade 200 – valor €3.400,00) e AM 6 (quantidade 150 – valor €2.550,00) para o valor de 490m2 que a Câmara aceita – vide fls. 340 e 401 dos autos e relatório peritos (fls. 973).
YY. No auto 8º-A na rubrica 6.10.1 – fornecimento e aplicação de epoxy na cafetaria – o valor é de menos – €2.196,71 igual ao executado;
ZZ. No Auto 8º-A o valor correto na rubrica 6.6.3 é de abater -€1.796,93 (correspondente a 112,50 m2 medidos e pagos no AM 5) – tendo sido substituídos (azulejos) por barramento com argamassa de betão envernizada – cf. deliberação da CM de ... de 18.08.2009 a fls. 1612 dos autos;
AAA. Nos autos 8-A (2009 e 2010), na rubrica 3.1 deveria ser de – 3.106 m2 (valor de €279,54), tendo em conta as quantidades pagas (autos 1 (14.571 m2) e 3 (7.285,50 m2 o que dá o total de 21.856,50 m2 e as executadas 18.750m2) em vez de -10.392 m2 que tem por referência o valor total da proposta /contrato (29.142 m2) – vide resumo geral, relatório de fls. 402; e autos de medição fls. 42 e 108 do PA»
Também com relevância sobre esta matéria deu como não provada seguintes matéria:
« Não se provou que:
1. Nos autos 8-A de 23.11.2009 e de 18.10.2010 constassem apenas os valores a deduzir e já contabilizados e pagos nos autos 1 a 7;
2 – Dos autos de medição (1 a 7) a quantia de € 151.887,58, corresponde a trabalhos a mais, a preço contratual já estabelecido »
Lê-se a motivação da decisão sobre a matéria de facto que:
«O Tribunal teve sérias dificuldades entre por um lado a amálgama de documentação contraditória (desde logo os dois autos 8-A, sem que tenha sido apresentado o auto nº 8; os vários relatórios dos peritos (entre si discordantes) e ainda o relatório de Consultadoria Técnica junto a fls. 315 e segs.), e por outro a falta de documentação obrigatória neste tipo de empreitadas como seja o livro de obra ou atas de reunião da fiscalização.
Donde, a convicção deste Tribunal, quanto aos factos provados consta de cada um dos pontos do probatório, por remissão para os documentos juntos aos autos e tendo em conta a posição assumida pelas partes, conjugada com a prova testemunhal, conforme se segue. Alguns dos factos são “explicativos”, na medida em que resultam da comparação de resultados / dados.
O Tribunal teve em conta as posição das partes e os elementos probatórios indicados a cada um dos pontos do probatório e ainda quanto à alínea KKK) foi relevante no que respeita ao Cap. I. 1.9 do PU 11, o diferencial dos carros de jardim móvel de 18,00 unidade quando no AM nº 7 – rubrica carros de jardim móvel valor unitário de €3.400,00 foram pagas 14 unidades no total de €47.500,00 – e não constam de qualquer dos autos 8-A e resposta peritos fls. 1003; No Cap. I.1.14 do PU 11, a cera também não foi explicada e verificada (corresponde à rubrica 6.10.1 da proposta).
Esclarecimentos dos peritos
Dos seus esclarecimentos destaca-se a sua concordância quanto ao projeto de obra (que qualificaram de muito mau), da falta de documentação e de que a divergência resulta de trabalhos que não podem ser confirmados/ medidos (enterrados ou integrados em obra).
Até mesmo o “excerto de livro de obra, não coincide com as medições dos trabalhos realizados (vide fls. 1557 dos autos). Era obrigatório o Caderno de Encargos conter características técnicas o que não aconteceu, nem um estudo geotécnico.
Têm, por isso, muitas dúvidas sobre a empreitada e os trabalhos realizados.
Referiram que o pavimento que lá está não é da marca Aquastone, mas o projeto refere “tipo aquastone” e não tem condições técnicas. O pavimento está lá foi ensaiado e foi aprovado e tem as características de aquastone à exceção do ligante que é cimento e não resina.
Quanto aos preços de mercado basearam-se nos preços de propostas em 2013 (data do 1º relatório), mas nem todos os peritos concordam, sendo que a Perita da Autora remete para as tabelas do LNEC.
A margem direita da empreitada não foi intervencionada.
Quanto ao quesito 18 entenderam como aquilo que a autora pretende receber e não o que a Autora realizou.
Os seus relatórios a fls. 967 e segs., esclarecimentos a fls. 1151 e segs., relatório complementar a fls. 1557 e ainda os esclarecimentos prestados em audiência permitiram a resposta aos factos contantes das alíneas NN), OO) a SS), UU) a CCC), FFF), LLL), NNN), designadamente na alínea YY), no relatório e esclarecimentos confirmam que não foi aplicada– vide resposta dos peritos fls. 991 vº e fls. 361 dos autos – e não prova dos factos 1. 3, 4, 5, 8 e 9, com a demais prova produzida.
[…]
Dada a especificidade dos presentes autos o Tribunal elaborou o presente quadro resumo quanto a Auto 8-A (dos itens controversos /verificados):
| Rubricas | Auto 8-A /2009 | Auto 8-A/2010 |
| 4.2.2 | -€57.719.50 | Errado |
| 5.3.1 | +€2.380,00 | Errado |
| 6.6.3 | – €1.796,93 | Errado |
| 6.10.1 | – €2.196,71 | Errado |
| 3.1 | – €279,54 (-3.106x€0,09) | Errado |
| 8.2.5 | Acrescer 1309,43 | Réu aceita+€1.309,43 |
Valor do auto 8-A é de – € 152.642,12»
No caso sub judice, em face da prova produzida nos autos, a saber, prova documental, prova testemunhal e também das considerações expendidas pelos Exmos. Peritos, a Senhora Juiz a quo, convenceu-se de que os valores a considerar relativos aos trabalhos a menos eram aqueles para que apontava o Auto 8-A, de 23/11/2009, com uma pequena alteração.
Note-se que, inexistem outros elementos que de alguma infirmem a prova desse montante como sendo o correto relativamente aos trabalhos a menos. Nesse sentido aponta também a perícia.
A Senhora juiz a quo chegou a essa conclusão, no uso dos seus poderes/deveres de fixação da prova, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, diretamente aplicável também à prova pericial, nada havendo a censurar quanto ao acerto e a legalidade da sua decisão.
Quanto à prova documental, é certo que o Tribunal a quo deu como assente o teor do documento n.º ...0 na alínea T) do elenco dos factos provados, mas esse documento, como bem explica o Apelado, argumentação que damos por reproduzida, não permite a leitura que a Apelante dele retira, para além de se tratar de um documento que a Autora se recusou a assinar.
Em 26/11/2009, o Apelado propôs à Autora o fecho de contas finais nos termos do referido documento n.º ...0, cujo teor o Tribunal a quo dá como reproduzido na alínea T) dos factos assentes. Porém, esse documento não foi aceite pela Autora, pelo que, também por estes prisma, o mesmo não pode servir como elemento probatório para dele se extrair quais são os montantes dos trabalhos pagos à Apelante mas não executados, relativos aos autos de medição n.ºs 1 a 7 e para infirmar o que consta do Auto 8-A de “acerto”.
Por outro lado, não consta desse documento o montante a imputar aos trabalhos imprevistos, pelo que nos termos do artigo 221.º do RJEOP não pode valer como o documento da conta da empreitada.
Assim sendo, não merece censura a decisão recorrida ao considerar como valor dos trabalhos a menos o que consta do auto 8-A, de trabalhos medidos e faturados indicados em MM) no montante de € 152.642,12, acrescido de IVA.
Termos em que soçobra o presente fundamento de recurso.
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b.5. da conta de custas
Finalmente, a Apelante alega que a conta de custas final não levou em linha de conta o decaimento do Réu/Recorrido em 86% dos pedidos formulados na petição inicial, e que lhe incumbia suportar.
A decisão recorrida quanto a custas foi a seguinte:
«– Responsabilidade pelas custas
A regra é que a decisão que julgue a ação ou algum dos seus incidentes ou recursos, condenará em custas a parte que a elas houver dado causa (cfr. art. 527º, nº 1 do Código de Processo Civil). Entende-se que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for (cfr. art. 527º, nº 2 do CPC).
Assim, custas a cargo da Autora e Réu que se fixa em 50% cada, em relação ao pedido principal (atentos os pedidos e a posição do Réu ) e de 90% a cargo do Réu quanto ao pedido reconvencional e 10% da Autora.
Nos termos do disposto no artigo 6º, nº 7 do RCP atenta a relativa complexidade da causa, a colaboração das partes na resolução do litígio, e ainda que a prova pericial tenha sofrido alguma delonga, entende o Tribunal dispensar as partes do pagamento do remanescente da taxa de justiça».
Nas ações em que se pretende obter quantia certa em dinheiro, nos termos do artigo 306.º, n.º1 do CPC/61 – versão aplicável( atual art.º 297.º, n.º1 do CPC)- é esse o valor da causa.
No caso, na p.i. a Autora indicou como valor da causa a quantia de 567.137,54€. Por sua vez, sendo deduzida reconvenção, nos termos do art.º 308.º do CPC/61 (atual art.º299.º, n.º1 do CPC) soma-se, àquele valor, o da reconvenção, que no caso, foi indicado como sendo de €285.737,36€.
Quer o valor da ação indicado pela Autora na p.i, quer o indicado pelo Réu reconvinte, na reconvenção, não foram impugnados, o que significa que o valor da presente causa, ascende a 852.884,54€.
Conforme decorre da reconvenção, nela o Réu reconvinte pretende operar a compensação entre o crédito reclamado pela Autora reconvinda na p.i., com alegados trabalhos a menos que apesar de terem sido pagos pela Ré reconvinte à autora reconvinda não foram por ela executados e, bem assim, que se fixe o valor dos trabalhos imprevistos no montante indicado pelo Réu reconvinte em quantia que é inferior à que vem reclamada na p.i.
Decorre do que se vem dizendo que, o valor da reconvenção se relaciona exclusivamente com as quantias que são reclamadas pela Autora na p.i., ou seja, os créditos que o Réu reconvinte pretende ver compensado não emergem de outras relações contratuais que existiram entre aquele e a Autora, mas única e exclusivamente da relação contratual decorrente do contrato de empreitada a que se reporta a Autora na p.i..
Neste contexto fático-jurídico, salvo o devido respeito por entendimento contrário, não faz sentido, em sede de custas, autonomizar o pedido e a reconvenção, mas antes considerar ambas, isto é, o valor de 852.884,54€, correspondente à soma do pedido deduzido pela Autora e da reconvenção formulada pelo Réu e, em função desse valor global, calcular o decaimento.
Conforme supra se decidiu, a presente ação foi julgada inútil supervenientemente, relativamente ao pedido de pagamento da fatura n.º ...09, no montante de 155.067,50€, por entretanto, na pendência da ação, esse montante ter sido pago.
Assim, ao valor global da ação, há que deduzir o montante dessa fatura, o que reduz aquele valor da ação para 697.817,04.
Ora, ascendendo a soma do pedido e da reconvenção a 697.817,04 verifica-se que a Autora obteve vencimento de causa em 308.220, 19€, a saber: valor da fatura n.º ...09 ( 129.061,01€)+valor da fatura n.º ...10( 67.662,46€)+ juros vencidos liquidados relativos à fatura n.º ...09 ( 11.638,59€)+ trabalhos imprevistos ( 99.858,13€).
Quanto ao Réu reconvinte verifica-se que o mesmo obteve vencimento de causa em valor correspondente a 152.642,12 € ( valor correspondente aos trabalhos a menos já pagos).
Assim sendo, a Autora/reconvinda decaiu em 55%, enquanto o Réu reconvinte decaiu em 45%.
Daí que se imponha, condenar a Autora reconvinda e o Réu reconvinte nas custas da ação e da reconvenção, na proporção do respetivo decaimento, o qual se fixa em 55% para a Autora e reconvinda e em 45% para o réu e reconvinte.
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IV-DECISÃO
Nesta conformidade, acordam os Juízes Desembargadores deste Tribunal Central Administrativo do Norte, subsecção de Contratos Públicos, em conceder parcial provimento ao recurso interposto pela Apelante e, em consequência, condenam o Réu a pagar à Autora as quantias que se passam a discriminar sobre as alíneas i, ii, iii e iv, deduzidas da quantia identificada na alínea v, acrescendo sobre o saldo a pagar pelo Réu à Autora juros de mora à taxa comercial desde a data da prolação da sentença em 1.ª instância até efetivo e integral pagamento:
(i) juros de mora, vencidos e vincendos, á taxa de juros vigente para as operações comerciais, a calcular sobre o valor de 155.067,50€ relativos à fatura n.º ...09, desde a data de vencimento desta;
(ii) a quantia de 129.061,01 €, acrescida de IVA, relativa à fatura n.º ...09;
(iii) a quantia de 67.662,46€, acrescida de IVA, relativa à fatura n.º ...10, e juros de mora vencidos, à taxa vigente para as operações comerciais, desde a data de vencimento até à data de compensação;
(iv) a quantia de 99.858,13€, acrescida de IVA, relativa aos valores dos trabalhos imprevistos a que referem os Pus 02,03,10,11 e 12 trabalhos a menos;
(v) ás quantias referidas em i, ii,iii e iv é deduzido o montante de 152.642,12 €, acrescido de IVA, relativo aos trabalhos a menos que foram faturados pela Autora e pagos pelo Réu.
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Custas pela Autora reconvinda e o Réu reconvinte, na proporção do respetivo decaimento, o qual se fixa em 55% para a Autora e reconvinda e em 45% para o réu e reconvinte.
Notifique.
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Porto, 17 de novembro de 2023
Helena Ribeiro
Antero Pires Salvador
Ricardo de Oliveira e Sousa |
