Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01930/21.1BELSB

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	07/15/2022

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	PRÉ-CONTRATUAL. INDICAÇÃO DO DIRECTOR DE OBRA E SEU CV

Sumário:	I) – Segundo o art.º 132º, n.º 4, do CCP: “O programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência; devem ser excluídas as propostas “apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente” (art.º 146º, n.º 2, n), do CCP); o que, no caso, não acontece, relativamente à falta de indicação do director de obra e seu CV.* * Sumário elaborado pelo relator (art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil)


Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

T... (Rua ..., ..., ... ...), em acção de contencioso pré-contratual intentada contra ISCTE – Instituto Universitário de Lisboa (Av.ª..., Edifício ..., ... ...), e contra-interessados id. nos autos, interpõe recurso jurisdicional do decidido pelo TAF do Porto, que a julgou totalmente improcedente.

Conclui:

A) Com o devido respeito, a Recorrente não concorda com o decidido, considerando que a douta sentença sob recurso fez uma errada aplicação do direito aos factos provados, padecendo de erro de julgamento por violação, entre outros, do disposto nos do disposto nos artigos 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.º 2, al. a), 146.º, n.º 2, al. o) do Código dos Contratos Públicos e violação das normas regulamentares ínsitas nas peças procedimentais, designadamente no artigo 4º das Condições Técnicas Gerais do Caderno de Encargos ex vi artigo 8.7 do Programa de Concurso, além de violar o princípio da concorrência e da intangibilidade das propostas.
B) O acervo de factos provados possuiu todos os elementos que impunham uma decisão diferente, uma vez que o plano de trabalhos da proposta adjudicada NÃO cumpre com o estatuído nas peças do procedimento, designadamente no que tange aos documentos que contêm termos e condições solicitados na clausula 4ª das Condições Técnicas Gerais do Caderno de Encargos, especificamente o seu número 4;
C) O Programa de Procedimento define no artigo 8º quais os documentos que devem instruir a proposta dos concorrentes, estabelecendo o n.º 7 que “…. Na elaboração das propostas os concorrentes devem ter em consideração o disposto no Caderno de Encargos…”
D) Por seu turno, é fixado nas Condições Técnicas Gerais do Caderno de Encargos que: “… Sem prejuízo dos elementos solicitados pelo Dono de Obra na Carta ou em documento específico, a proposta dos concorrentes deve levar em consideração o seguinte:
4.1 Preços
Os preços a indicar pelos concorrentes devem ser os necessários para executar todos os trabalhos que compõem a Empreitada, cumprindo o estipulado na documentação patente a Concurso (peças escritas e desenhadas).
Os preços unitários dos artigos incluídos nos mapas de quantidades de trabalhos (MQT) deverão incluir todos os encargos necessários para a realização dos mesmos. Não são admissíveis variantes alternativas para além das expressamente solicitadas.
O valor final da proposta comercial (valor global da obra) deverá corresponder à soma de parcelas estruturadas de acordo com o(s) Mapa(s) de Quantidade de Trabalho que faz(em) parte integrante do Projeto.
As medições apresentadas, embora rigorosas, destinam-se exclusivamente a facilitar a avaliação das quantidades de trabalho envolvidas para cada artigo. É uma incumbência do Adjudicatário, em momento a definir pelo Dono de Obra, verificar todas as medições constantes do projeto bem como apresentar uma listagem de erros e omissões.
As variantes obrigatórias têm de possuir cotação própria, não devendo constituir soma para o valor global da obra. Deverão ser cotadas em documento específico, anexo à proposta.
4.2 PlaneamentoOs concorrentes deverão entregar o planeamento das principais atividades envolvidas incluindo encomendas dos equipamentos e materiais, prazos de fabricação e entrega, ensaios em fábrica, montagens e ensaios no local.
4.3 Referências
Os concorrentes deverão identificar os subempreiteiros principais e indicar pelo menos três obras de sua execução, com características semelhantes às das referidas no presente Projeto. Deverão ainda indicar todos os dados necessários para a identificação dessas obras.
4.4 Direção, coordenação de obra e preparação
Os concorrentes deverão identificar na proposta o Diretor de Obra, cargo a desempenhar por um técnico qualificado, e anexar o respetivo CV.
Adicionalmente os concorrentes devem prever:
- Um coordenador de especialidades, para garantir a boa coordenação entre as várias subempreitadas, podendo essa tarefa ser atribuída, por acumulação, ao Diretor da Obra.
- Um preparador, para elaborar desenhos de coordenação e desenhos de trabalhos cuja execução obrigue a alterações, adaptações ou completamento dos desenhos de projeto.
Adicionalmente, os concorrentes devem comprometer-se a ter na obra, à frente de cada especialidade de trabalhos, em permanência, em encarregado qualificado para o tipo de trabalhos em causa.”
E) O artigo 8º do Programa de Procedimento define um conjunto de documentos que têm obrigatoriamente que instruir a propostas dos concorrentes, nos quais se inserem os documentos solicitados pela Entidade adjudicante no Caderno de Encargos;
F) Estatui o n.º 4 do art.º 132º do CCP que: “… O programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.
G) A Entidade Adjudicante definiu um conjunto de regras especificas relativas às Condições Técnicas Gerais da empreitada, lançando mão da faculdade prevista no aludido n.º 4 do artigo 132.º do CCP, porque considerou importante e conveniente à execução da obra que, em fase de apresentação de propostas, os concorrentes se vinculassem a esse conjunto de condições técnicas que entendeu relevantes para a boa execução do contrato, e que não têm por objetivo restringir, impedir ou falsear a concorrência.
H) Elencou, assim, não de modo taxativo, um “ROL DE DOCUMENTOS” que tinham que instruir a proposta, que obrigava a que os concorrentes analisassem as disposições constantes do Caderno de Encargos a fim de aferir “outros” documentos que tinham obrigatoriamente que juntar com a proposta;
I) Assim, estava perfeitamente clausulado no ponto 7º do artigo 8º do Programa de Concurso que estabelecia que que fossem observadas e tidas em consideração as disposições constantes do Caderno de Encargos;
J) Em sede de apresentação de propostas foram solicitados esclarecimentos ao Réu que, de forma simples e clara dissipou quaisquer dúvidas sobre a natureza jurídica dos documentos solicitados no ponto 4 da cláusula 4º das Condições Técnicas Gerais do Caderno de Encargos;
K) Assim esclareceu a Entidade Adjudicante que tais documentos exigidos “… no ponto 4.4 apesar de não se tratarem de espetos da execução do contrato, submetidos à concorrência, não significa que não possam ser exigidos (tratando-se os mesmos de termos ou condições da proposta a apresentar), ou seja, informações solicitadas, no âmbito do disposto no n.º 4 do artigo 132.º do Código dos Contratos públicos(“CCP”), conjugando o exigido no artigo 8.7 do Programa de Procedimento…”
L) Ora, para um destinatário de inteligência mediana o esclarecimento prestado pelo autor das peças do procedimento NÃO deixa margem para outro tipo de interpretação que não seja a único possível, de que se está na presença de documentos que, embora não submetidos à concorrência, contém TERMOS E CONDIÇÕES pelos quais a Entidade Adjudicante pretende a vinculação e que são, no fundo, condições de adjudicação.
M) Atente-se que o esclarecimento prestado pela Entidade Adjudicante a todos os concorrentes, configurou uma interpretação autêntica da norma, na medida em que é o próprio “legislador”, autor das peças do procedimento, que esclarece o pensamento que esteve subjacente à elaboração da clausula 4º das Condições Técnicas Gerais do caderno de encargos, não podendo afirmar-se, como faz a sentença ora em crise de que se criou a “falsa ideia” de se tratar de termos e condições….
N) Considerar-se que a interpretação veiculado pela Entidade Adjudicante não é válida é considerar que os esclarecimentos prestados em sede de formação do contrato podem ser, ou não, aquilo que se afirmou ser criando uma situação de arbitrariedade e insegurança jurídica, que não se pode conceber;
O) O certo é que, a interpretação veiculada pela Entidade Adjudicante foi acolhida em todas as propostas, sendo respeitado e dado o devido cumprimento as exigências constantes dos diversos números da clausula 4º das Condições Técnicas Gerais do Caderno de Encargos, com exceção, obviamente, da proposta adjudicada;
P) Ora, tratando-se de um procedimento concursal em que é o preço o critério único de adjudicação, então este será o atributo da proposta (cfr. artigo 56.º, n.º 2 do CCP).
Q) Um atributo da proposta será uma caraterística da mesma que a Administração decidiu submeter a avaliação. Não resultando das peças do procedimento que as Condições Técnicas Gerais do Caderno de Encargos seriam um elemento da proposta a ser submetido a avaliação, não serão estas atributos da mesma;
R) As prescrições fixadas nas Condições Técnicas Gerais do Caderno de Encargos devem ser observadas nas propostas e configuram condições destas;
S) A Entidade Adjudicante pretendeu que os concorrentes se vinculassem, logo nas propostas, sobre questões relacionadas com procedimentos de subcontratação de mão-de-obra, fornecimento de materiais e equipamentos, e elementos técnicos ligados à Direção da Obra, desempenhando a direção, coordenação e preparação da mesma;
T) Deste modo, a Entidade Adjudicante pretendia que a proposta adjudicada ficasse vinculada à informação prestada relativamente àquelas prescrições/informações da clausula 4º das Condições Técnicas Gerais do Caderno de Encargos, nomeadamente quais as entidades terceiras (subempreiteiros) que iriam executar os trabalhos, quais os materiais e equipamentos que iriam ser colocados em obra, que deveriam estar espelhado no documento do planeamento das principais atividades, as encomendas dos equipamentos e dos materiais, os prazos de fabricação e entrega, ensaios em fábrica, montagens e ensaios no local, a IDENTIFICAÇÃO de quem desempenhará o cargo de Diretor de Obra, de Coordenador e de Preparador da mesma;
U) Tais vinculações integram, necessariamente, o contrato administrativo a celebrar e qualquer alteração às mesmas implicará, de resto, o assentimento do Dono de Obra.
V) Deste modo, os documentos exigidos pelo Recorrido, na Clausula 4º das Condições Técnicas do Caderno de Encargos ex vi cláusula 8.7 do PC, configuram termos e condições da proposta e, como tal, enquadram-se no conceito da al) c) do n.º 1 do art.º 57º do CCP;
W) “(…) os requisitos impostos unilateralmente pela entidade adjudicante quanto a aspetos da execução, que, como tal, não são negociáveis e, consequentemente, submetidos à concorrência e cuja satisfação pelo concorrente, portanto, não constitui atributo da sua proposta mas condição de adjudicação. (…) Porque não se trata de aspetos de execução submetidos à concorrência, os termos e condições não têm influência na valoração da proposta, mas a entidade adjudicante, embora aceite qualquer resposta apresentada pelo concorrente, pretende que este os defina na proposta e se vincule ao cumprimento…” (cfr Jorge Andrade da Silva, in Código dos Contratos Públicos, Anotado e Comentado, 2015 5.ª Edição Almedina, página 195 e seguintes);
X) É que, no âmbito da contratação pública é através do Caderno de Encargos que a Entidade Adjudicante estabelece as cláusulas do contrato que pretende vir a celebrar na sequência de um determinado procedimento pré-contratual. Dessas cláusulas, sejam elas de natureza «jurídica» ou «técnica», extraem-se, assim, o conjunto dos aspetos da execução do contrato (v.g., preço, prazo de entrega, prazo de garantia, etc.). Quando não correspondam a fatores do critério de adjudicação definido, esses aspetos da execução do contrato são não submetidos à concorrência, isto é, não servem de referência para pontuar e ordenar as propostas que venham a ser apresentadas (cfr. o n.º 1 do artigo 75.º a contrário), mas vinculam os concorrentes. Deste modo, e na medida em que o programa do procedimento o exija, os concorrentes devem instruir as suas propostas com os documentos que contenham os termos ou condições que correspondam a esses aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência (cfr. a al. c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP).
Y) Ao contrário dos atributos, que são os elementos das propostas que são objeto de avaliação, os termos ou condições correspondem apenas a compromissos contratuais a que os concorrentes se encontram vinculados perante a Entidade Adjudicante, mas que não relevam para efeitos avaliativos.
Z) Neste sentido e a este propósito veja-se o Tribunal Central Administrativo Norte, no Acórdão proferido em 03/04/2020, no âmbito do processo n.º 01777/19.5BEPRT, disponível em www.dgsi.pt, que decidiu:
“(…) se a entidade adjudicante fez constar dos respetivos PC ou CE a obrigatoriedade das propostas conterem determinados termos ou condições não submetidos à concorrência relativos à execução do contrato foi porque os considerou decisivos para a boa execução deste. De contrário não tornaria obrigatória essa indicação. E, porque assim é, não faz sentido admitir-se ao concurso uma proposta que viole essa prescrição, colocá-la em pé de igualdade com as corretamente elaboradas, proceder à sua análise e – quem sabe – declará-la vencedora. Porque tal significaria colocar propostas incomparáveis em pé de igualdade e obrigar a entidade adjudicante a tratá-las como se as mesmas pudessem ser comparadas.
É para evitar a possibilidade de ocorrência de uma situação dessa natureza que a lei obriga a que a proposta contenha “os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule" (al. c) do n.º 1 do art. 57.º do CCP), obrigatoriedade que faz todo o sentido já que só dessa forma a entidade adjudicante pode conhecer a real valia da proposta e está em condições de exigir que o contrato seja executado de acordo com o previamente fixado. Se assim não fosse, aquela entidade ficaria impossibilitada de controlar a correta execução do contrato na medida em que, perante ausência de regras claras, o adjudicatário executá-lo-ia da forma que melhor conviesse aos seus interesses o que, certamente, conduziria, a conflitos cuja resolução pacífica seria difícil (…)”
AA) Ora, tendo o artigo 8.7 do Programa de Concurso estabelecido como obrigatório e, assim, fazendo parte do rol de documentos todos aqueles que fossem exigidos no Caderno de Encargos, como é o caso da Cláusula 4º das Condições Técnicas Gerais, constituem documentos que instruem a proposta e cuja falta ou omissão constitui uma causa material de exclusão da proposta.
BB) “(…) verificada que seja a não apresentação/inclusão na proposta de algum termo ou condição exigido ou a inclusão de algum termo ou condição violador de espeto da execução do contrato a celebrar inscrito em peça procedimental, mormente no caderno de encargos, isso deverá conduzir necessariamente à sua exclusão, uma vez que é através do procedimento de contratação pública que se visa escolher um cocontratante e uma proposta que, nas condições económicas e financeiras definidas como adequadas pela entidade adjudicante, satisfaça as necessidades públicas. A redação introduzida em 2017 no CCP, veio acrescentar como causa material de exclusão de apresentação de propostas, para além da falta de atributos, e da falta de indicação de termo ou de condição [cfr. art. 70.º, n.º 2, al. a), do CCP], o sancionamento com a exclusão das propostas que não contenham ou em que ocorra ausência/ omissão de indicação de termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência exigido pelo caderno de encargos e relativamente aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, penalização que resulta da interpretação conjugada do regime contido nos arts. 42.º, 56.º, 57.º, n.ºs 1, als. b) e c), 70.º, n.º 2, al. a), 146.º, n.º 2, als. d) e o), do CCP, sendo que a causa de exclusão da proposta por falta de indicação de termo ou condição [cfr. arts. 42.º, 70.º, n.º 1, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), do CCP] não se restringe, nem está ou se mostra condicionada apenas às situações de deficit de instrução documental. Aqui chegados, constituí fundamento da exclusão da proposta não só a indicação de termos e condições que violem aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, como também a omissão desses termos ou condições.” (cfr Acórdão do TCAN supra referenciado)
CC) Tratando-se de uma causa material de exclusão da proposta – omissão da apresentação de documentos que contém termos e condições embora não submetidos à concorrência a Entidade Adjudicante pretende a sua vinculação – nunca será aplicável, ao contrário do que verte a douta sentença a quo, a al. n) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, porquanto tal fundamento só tem aplicação quando estamos perante uma causa formal de exclusão de propostas, o que não é manifestamente o caso.;
DD) In casu a proposta adjudicada adjudicação não se mostra instruída com todos os documentos a que alude no ponto 4 da Cláusula 4ª das Condições Técnicas Gerais do Caderno de Encargos, ex vi artigo 8.7 do referido PC, documentos estes que contêm termos e condições não sujeitos à concorrência fixados pelo Caderno de Encargos, verifica-se a causa de exclusão prevista na al. o) do n.º 2 do artigo 146.º ex vi a al. a) do n.º 2 do artigo 70.º e al. c) do n.º 1 do artigo 57.º, todos do CCP.
EE) Incorre, pois, a sentença recorrida, nos vícios de julgamento que lhe são apontados, tendo procedido a uma errada aplicação do direito aos factos provados, possuindo os autos todos os elementos que impõem uma decisão diferente, ou seja, sempre deveria ter concluído que a não apresentação de todos os documentos constantes da Cláusula 4. das Condições Técnicas Gerias do Caderno de Encargos, designadamente os do ponto 4.4 constitui uma causa material de exclusão da proposta;
FF) Ao assim não decidir, a douta sentença, violou, os artigos 1.º-A, 57.º n.º 1 al. c), 70.º, n.º 2, al. a) e 146.º, n.º 2, al. o) do CCP e violação das normas regulamentares ínsitas nas peças procedimentais, designadamente no artigo 8.7 do Programa de Concurso e a Cláusula 4. das Condições Técnicas Gerais do Caderno de Encargos, pelo que deve a sentença proferida ser revogada.

O recorrido Instituto e a contra-interessada M..., S.A., sustentam o não provimento do recurso.
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A Exmª Procuradora-Geral Adjunta, notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 146º, n.º 1, do CPTA, não emitiu parecer.
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Com legal dispensa de vistos, vêm os autos a conferência, cumprindo decidir.
*
Os factos, fixados como provados pelo tribunal “a quo”:
1) A Autora é uma sociedade comercial, sob a forma anónima, que se dedica, entre outras, à atividade da construção civil e obras públicas.
2) Por anúncio de 30/08/2021, publicado na II Série do DR n.º 168, a Ré lançou o Concurso Público com publicidade no Jornal Oficial da União Europeia nº 2021/SRHCE/UC/1298 para a celebração de um contrato de "Empreitada Construção do Futuro Centro ISCTE Conhecimento e Inovação - Centro de Valorização do Conhecimento e Transferência de Tecnologias".
3) O critério de adjudicação foi definido no artigo 15.º do Programa de Concurso e é o da “(…) proposta economicamente mais vantajosa, determinada através da modalidade monofator prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP, sendo o preço global da empreitada o único aspeto submetido à concorrência”.
4) A Entidade Adjudicante definiu no artigo 8.º do Programa de Concurso os documentos que deviam instruir a proposta de todos os concorrentes, dele constando o seguinte:
“8. DOCUMENTOS QUE INSTRUEM A PROPOSTA
8.1 Para apresentação da proposta é necessário preencher e gerar o Formulário Principal, diretamente na plataforma eletrónica, bem como proceder à anexação dos seguintes documentos, todos assinados digitalmente, com assinatura qualificada, por representante que tenha poderes para obrigar o concorrente, em cumprimento do disposto no n.º 4 do artigo 57.º do CCP e submetidos mediante aposição de assinatura eletrónica qualificada:
a) Declaração de aceitação das peças do procedimento, elaborada de acordo com o Anexo I ao presente Programa de Concurso, sob pena de exclusão;
b) Documento Europeu Único de Contratação Pública, aprovado pelo Regulamento de Execução (EU) 2016/7 da Comissão, de 5 de janeiro de 2016, cujo modelo pré-preenchido pela entidade adjudicante se encontra disponível para upload (ficheiro XML) na plataforma eletrónica;
c) Declaração com indicação do preço contratual, elaborada de acordo com o Anexo II ao presente Programa de Concurso;
d) Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução (a apresentar em formato Excel e pdf.. no ficheiro "Anexo II MQT", ou, caso tenham sido aceites erros e omissões pelo Iscte-lul, no ficheiro "Mapa de Quantidades de Trabalhos com suprimento de erros e omissões aceites pelo Iscte-lul", fornecido aquando da notificação das Listas de Erros e Omissões aceites, a apresentar em formato Excel e pdf.; em ambos os casos, consigna-se que em caso de contradição entre os elementos constantes do ficheiro em formato Excel e do ficheiro em formato pdf. prevalecem, para todos os efeitos, o disposto neste último formato);
e) Um plano de trabalhos nos termos do artigo 361.º do CCP, especificando, nomeadamente, (i) todas as espécies de trabalhos constantes do projeto de execução e, (ii) por cada uma daquelas espécies de trabalho, os meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, (iii) bemcomo a definição do correspondente plano de pagamentos, devendo, ainda, (iv) observar o disposto na Cláusula 18.º do Caderno de Encargos;
f) Documento comprovativo do poder de representação (certidão de registo comercial da empresa ou código de acesso à certidão permanente "online"/ata de delegação de poderes/procuração ou outro);
g) Um cronograma financeiro contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periodicidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondam diferentes fórmulas de revisão de preços;
h) Outra documentação, designadamente a referida no número 8.2, caso se verifique aquela situação ou ainda outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis, nos termos do n.º 3 do artigo 57.º do CCP.
8.2 Tratando-se de um agrupamento concorrente, os documentos apresentados em conjunto devem ser assinados pelo representante do agrupamento, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros, ou não existindo representante comum, devem ser assinados por todos os seus membros ou respetivos representantes.
8.3 Na declaração de preço contratual exigida na alínea c) do número 8.1, o concorrente deve cumprir o disposto no artigo 60. º do CCP e no número seguinte,
8.4. O preço da proposta deve ser expresso em Euros, com apenas 2 (duas) casas decimais, e não incluir o imposto sobre o valor acrescentado.
8.5.Qualquer classificação de documentos que constituem a proposta deve ser previamente requerida pelos interessados até às 17:00 horas do termo do primeiro terço do prazo fixado para apresentação das propostas, nos termos do artigo 66.º do CCP.
8.6 A apresentação dos documentos constitutivos da proposta obedece, nomeadamente, ao disposto nos n.^os 3 a 5 do artigo 57.º do CCP e na Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto.
8.7 Na elaboração das propostas os concorrentes devem ter em consideração o disposto no Caderno de Encargos.”
5) A Cláusula 4.4 das Cláusulas Técnicas Gerais do Projeto de Execução anexo ao Caderno de Encargos estabelece o seguinte:
“4.4 Direção, coordenação de obra e preparação
Os concorrentes deverão identificar na proposta o Diretor de Obra, cargo a desempenhar por um técnico qualificado, e anexar o respetivo CV.
Adicionalmente os concorrentes devem prever:
Um coordenador de especialidades, para garantir a boa coordenação entre as várias subempreitadas, podendo essa tarefa ser atribuída, por acumulação, ao Diretor da Obra.
Um preparador, para elaborar desenhos de coordenação e desenhos de trabalhos cuja execução obrigue a alterações, adaptações ou completamento dos desenhos de projeto. Adicionalmente, os concorrentes devem comprometer-se a ter na obra, à frente de cada especialidade de trabalhos, em permanência, um encarregado qualificado para o tipo de trabalhos em causa”.
6) Durante o prazo para a apresentação das propostas, foram formulados pedidos de esclarecimentos, dos quais se destaca o seguinte:
“a) Tendo em conta que o tipo de procedimento adotado para o presente concurso, não é um concurso limitado por prévia qualificação, solicita-se confirmação de que, no caso de o concorrente deter autorizações do alvará que dispensem o recurso a subempreiteiros, o exigido no ponto 4.3 do documento “Condições Técnicas Gerais" não será aplicável. Do mesmo modo e considerando que o único aspeto submetido à concorrência é o preço, a identificação do Diretor de obra e demais técnicos exigidos no ponto 6 4.4 do mesmo documento, também não será aplicável. Sendo por isso dispensável a apresentação da respetiva documentação na proposta.”.
7) A Resposta da Entidade Adjudicante foi do seguinte teor: “Informa-se que o facto de a identificação do Diretor de Obra e respetivo CVI exigidos no ponto 4.4. apesar de não se tratarem de aspetos da execução do contrato, submetidos à concorrência, não significa que não possam ser exigidos, (tratando-se os mesmos de termos ou condições da proposta a apresentar), ou seja, informações solicitadas, no âmbito do disposto no nº 4 do artigo 132º do Código dos Contratos públicos ("CCP"), conjugando o exigido no artigo 8,7 do Programa de Procedimento.
No mesmo sentido, e quanto à identificação dos subempreiteiros a mesma naturalmente só deve ocorrer se o concorrente pretender recorrer a subempreiteiros relembrando-se a obrigação legal de identificação dos mesmos, enquanto terceiras entidades que assumem compromissos relativos a atributos ou a termos ou condições da proposta apresentada, bem como, também no momento procedimental devido, de apresentação da confirmação desses mesmos compromissos.”.
8) Foram apresentadas propostas pelos seguintes concorrentes: F..., S.A., D..., S.A. (DST), A..., S.A., M..., S.A. e a Autora.
9) A M..., S.A. apresentou a seguinte proposta:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

10) O Júri do concurso elaborou o Relatório Preliminar, no qual foram admitidas as propostas apresentadas, tendo sido ordenadas da seguinte forma:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

11) A Autora pronunciou-se, em sede de audiência prévia, pugnando pela exclusão da proposta ordenada em primeiro lugar, por considerar que “(…) Dúvidas não podem restar que a identificação do Diretor de Obra, cargo a desempenhar por um técnico qualificado e anexação do respetivo Curriculum Vitae constitui um documento de carácter obrigatório que deve instruir a proposta dos concorrentes que contém TERMOS E CONDIÇÕES que embora não submetidos à concorrência a Entidade Adjudicante, pretende a vinculação por parte de todos os concorrentes, trata-se, assim, dos documentos a que alude al. c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP. Deste modo, o Júri do procedimento está OBRIGADO a proceder á verificação e análise do documento que instruiu a proposta com a “Indicação do Diretor de Obra e respetivo Curriculum Vitae, há semelhança do que sucede com os demais documentos elencados no aludido artigo 8. do Programa de Concurso. Assim, a falta do documento contendo a indicação do Diretor de Obra e a junção do Curriculum Vitae exigido nos termos da já referida al. c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP determina, necessariamente, a exclusão da proposta conforme sancionada pela al. d) do n.º 2 do artigo 146.º do mesmo diploma legal. A falta do documento contendo os termos e condições nas propostas dos concorrentes elencados nos lugares cimeiros – M..., S.A. – deveria ter determinado a sua exclusão do procedimento concursal, em conformidade com o previsto na al. a) do n.º 2 do artigo 70.º e al. d) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP e artigo 8.7 do Programa de Procedimento. (…) Estabelece o artigo 57.º, n.º 1, al. c) do CCP que: “A proposta é constituída pelos seguintes documentos: c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;” O escopo do artigo expressa inequivocamente a conformidade das propostas com as exigências das peças do procedimento pré-contratual, especificamente quanto à apresentação de resposta pelos concorrentes a termos e condições. Tendo a Entidade Adjudicante feito constar das peças do procedimento a obrigatoriedade das propostas conterem determinados termos ou condições não submetidos à concorrência relativos à execução do contrato NÃO PODE uma proposta violar essa exigência regulamentar sob pena de se verificar a violação do principio da igualdade, já que tal significaria colocar propostas incomparáveis em pé de igualdade, e obrigar a Entidade Adjudicante a trata-las como se as mesmas pudessem ser comparadas. A fim de evitar a possibilidade de ocorrência de uma situação dessa natureza o CCP obriga, expressamente, a que proposta contenha “(…) os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”, já que só dessa forma a Entidade Adjudicante poderá conhecer a real valia da proposta e está em condições de exigir que o contrato seja executado de acordo com o previamente fixado. Nesta conformidade, quando a proposta não contém os elementos exigidos pelas peças do procedimento, essenciais para a execução do contrato, tal só pode significar a violação de cláusulas do Procedimento Concursal, o que tem de acarretar a sua exclusão. Deste modo, a proposta do concorrente ordenado em 1.º lugar, para efeitos de adjudicação – M..., S.A. – não se mostra instruída com todos os documentos nas peças procedimentais, motivo pelo qual o Júri do procedimento deveria ter excluído a proposta , nos termos do estabelecido na al. d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, ex vi a al. a) do n.º 2 do artigo 70.º e al. c) do n.º 1 do artigo 57.º, todos do CCP e artigo 8. do Programa de Procedimento.
(…)”
12) O Júri do concurso, no Relatório Final, e quanto à pronúncia da ora A. refere o seguinte:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

13) O Júri do procedimento propôs a adjudicação da empreitada designada por “Construção do Futuro Centro ISCTE Conhecimento e Inovação – Centro de Valorização do Conhecimento e Transferência de Tecnologias” à aqui contrainteressada M..., S.A., que veio a merecer despacho de homologação, datado de 19.10.2021.
14) O contrato de “Empreitada de Construção do Futuro Centro ISCTE Conhecimento e Inovação - Centro de Valorização do Conhecimento e Transferência de Tecnologias” foi celebrado em 11 de Novembro de 2021 entre o ISCTE e a M..., S.A.

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[foram corrigidas algumas evidentes gralhas de digitalização]

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A apelação:

Na presente acção a Autora impugna a decisão de adjudicação da empreitada à proposta da 1.ª contra-interessada M..., S.A. (o que, no entretanto ampliou à validade do contrato de empreitada, entretanto celebrado), adjudicação que pretende seja feita a seu favor, graduada que ficou em 2º lugar.
Tudo tem foco em arvorada causa de exclusão, por ausência de indicação do nome do director de obra e respectivo CV na proposta da contra-interessada.
O tribunal “a quo” não considerou que tal ausência pudesse ser tida como causa de exclusão.
Fundamentou:
«(…)
Como resulta do probatório, no caso em apreço, a Entidade Demandada determinou a abertura de um concurso público com publicidade no Jornal Oficial da União Europeia nº 2021/SRHCE/UC/1298 para a celebração de um contrato de “Empreitada Construção do Futuro Centro ISCTE Conhecimento e Inovação — Centro de Valorização do Conhecimento e Transferência de Tecnologias”.
Assim, está em causa um concurso público (não urgente), em consonância com os artigos 16º, nº 1, alínea c), e 130º e seguintes do CCP, no âmbito do qual estão previstas as peças do procedimento enumeradas na alínea c) do nº 1 do artigo 40º do CCP, a saber, o anúncio, como elemento informativo, e, com maior preponderância, o programa do procedimento e o caderno de encargos, os quais enformam o elemento normativo nuclear do procedimento pré-contratual.
Na definição do artigo 41º do CCP, o programa do procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração, versando, nessa medida, exclusivamente sobre o procedimento de escolha do co-contratante, sem que constitua elemento integrante do contrato a celebrar, como sucede com o caderno de encargos. Assim, o artigo 42º, nº 1, do CCP, estabelece que o caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar. Ambos são, no dizer do legislador processual, documentos conformadores do procedimento pré-contratual (cf. artigo 103º do CPTA).
A decisão de exclusão em sede de procedimento concursal, enquanto decisão proferida num caso concreto e individual, é um ato administrativo, sujeito ao princípio da legalidade, o que significa que sempre terá de se basear em norma legal que indique a específica causa de exclusão, ou norma estabelecida com fundamento na lei, que preveja que um determinado facto gera o efeito da exclusão da proposta.
As causas de exclusão que resultam dos artigos 70.º n.º 2, 118.º n.º 2, 122.º n.º 2, 146.º n.º 2 e 152.º n.º 2, todos do CCP, expressam as causas de exclusão das propostas que resultam diretamente da lei.
O artigo 57.º, n.º 1 do CCP dispõe o seguinte:
“Documentos da proposta
1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) (Revogada.) (…)”
O Artº 70.º n.º 1 e 2 do CCP, quanto à análise das propostas prevê o seguinte:
“1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;
e) Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência. (…)”.
Do citado artigo 70.º, n.º 2 do CCP, decorre que são excluídas as propostas com irregularidades materiais, que atinjam o conteúdo da proposta técnica e económica (atributos, condições ou termos da proposta), ou seja, quando a proposta não cumpre ou desrespeita exigências e limites constantes da lei ou das peças do procedimento de caráter material que balizam a formulação do conteúdo das propostas – v. Pedro Costa Gonçalves in Direito dos Contratos Públicos, Vol. 1, 3.ª edição, Almedina, 2018, p. 898 e ss.
Em conformidade com os artigos transcritos, o artigo 146.º, n.ºs 1 e 2 do CCP, sob a epígrafe “Relatório preliminar”, estabelece o seguinte:
“Artigo 146.º
1 - Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;
b) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no n.º 2 do artigo 54.º;
c) Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.º;
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º;
e) Que não cumpram o disposto nos n.os 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.os 1 e 2 do artigo 58.º;
f) Que sejam apresentadas como variantes quando estas não sejam admitidas pelo programa do concurso, ou em número superior ao número máximo por ele admitido;
g) Que sejam apresentadas como variantes quando não seja apresentada a proposta base;
h) Que sejam apresentadas como variantes quando seja proposta a exclusão da respetiva proposta base;
i) Que violem o disposto no n.º 7 do artigo 59.º;
j) (Revogada.)
l) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º;
m) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;
n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º. (…)”
Além das normas citadas, são ainda consideradas causas de exclusão as previstas nas regras do procedimento, ou seja, que são estabelecidas expressamente pela Entidade Adjudicante no Programa de Procedimento, desde que, deste resulte também claro que, aquando da violação das regras em causa, a cominação é a exclusão do procedimento. (cfr. Pedro Gonçalves in Direito dos Contratos Públicos, Vol. 1, 3.ª edição, Almedina, 2018 pág. 894 e ss; Pedro Sánchez in Direito da Contratação Pública, Vol II, AAFDL, 2020, pág. 238 e ss).
No caso em apreço, a Entidade Adjudicante definiu no artigo 8.º do Programa de Concurso, quais os documentos que deviam instruir a proposta de todos os concorrentes, a saber: a) Declaração de aceitação das peças do procedimento, elaborada de acordo com o Anexo I ao presente Programa de Concurso, sob pena de exclusão; b) Documento Europeu Único de Contratação Pública, aprovado pelo Regulamento de Execução (EU) 2016/7 da Comissão, de 5 de janeiro de 2016, cujo modelo pré-preenchido pela entidade adjudicante se encontra disponível para upload (ficheiro XML) na plataforma eletrónica; c) Declaração com indicação do preço contratual, elaborada de acordo com o Anexo II ao presente Programa de Concurso; d) Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução (a apresentar em formato Excel e pdf.. no ficheiro "Anexo II MQT", ou, caso tenham sido aceites erros e omissões pelo Iscte-lul, no ficheiro "Mapa de Quantidades de Trabalhos com suprimento de erros e omissões aceites pelo Iscte-lul", fornecido aquando da notificação das Listas de Erros e Omissões aceites, a apresentar em formato Excel e pdf.; em ambos os casos, consigna-se que em caso de contradição entre os elementos constantes do ficheiro em formato Excel e do ficheiro em formato pdf. prevalecem, para todos os efeitos, o disposto neste último formato); e) Um plano de trabalhos nos termos do artigo 361. Q do CCP, especificando, nomeadamente, (i) todas as espécies de trabalhos constantes do projeto de execução e, (ii) por cada uma daquelas espécies de trabalho, os meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, (iii) bem como a definição do correspondente plano de pagamentos, devendo, ainda, (iv) observar o disposto na Cláusula 18.g do Caderno de Encargos; f) Documento comprovativo do poder de representação (certidão de registo comercial da empresa ou código de acesso à certidão permanente "online"/ata de delegação de poderes/procuração ou outro); g) Um cronograma financeiro contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periodicidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondam diferentes fórmulas de revisão de preços; h) Outra documentação, designadamente a referida no número 8.2, caso se verifique aquela situação ou ainda outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis, nos termos do n. 3 do artigo 57º do CCP.
Mais estabelece a referida cláusula 8ª, ponto 8.7. que, na elaboração das propostas os concorrentes devem ter em consideração o disposto no Caderno de Encargos.
A Cláusula 4.4 das Cláusulas Técnicas Gerais do Projeto de Execução anexo ao Caderno de Encargos, por sua vez, estabelece o seguinte: “4.4 Direção, coordenação de obra e preparação. Os concorrentes deverão identificar na proposta o Diretor de Obra, cargo a desempenhar por um técnico qualificado, e anexar o respetivo CV. Adicionalmente os concorrentes devem prever: Um coordenador de especialidades, para garantir a boa coordenação entre as várias subempreitadas, podendo essa tarefa ser atribuída, por acumulação, ao Diretor da Obra. Um preparador, para elaborar desenhos de coordenação e desenhos de trabalhos cuja execução obrigue a alterações, adaptações ou completamento dos desenhos de projeto. Adicionalmente, os concorrentes devem comprometer-se a ter na obra, à frente de cada especialidade de trabalhos, em permanência, um encarregado qualificado para o tipo de trabalhos em causa”.
Durante o prazo para a apresentação das propostas, foi formulado um pedido de esclarecimentos no sentido de saber se, perante o único aspeto submetido à concorrência ser o preço, a identificação do Diretor de obra e demais técnicos exigidos no ponto 4.4 seria aplicável, tendo a entidade adjudicante respondido que o facto de a identificação do Diretor de Obra e respetivo CVI exigidos não se tratarem de aspetos da execução do contrato, submetidos à concorrência, não significa que não possam ser exigidos, (tratando-se os mesmos de termos ou condições da proposta a apresentar), ou seja, informações solicitadas, no âmbito do disposto no nº 4 do artigo 132º do Código dos Contratos públicos ("CCP"), conjugando o exigido no artigo 8.7 do Programa de Procedimento.
Ora, como vimos, recebidas as propostas, cumpre ao Júri nomeado pela Entidade Adjudicante, apreciar o conteúdo das mesmas e apreciar da verificação de eventuais causas de exclusão, que desde logo se podem dividir entre causas de exclusão formais ou materiais, consoante estejamos perante formalidades a observar na apresentação da proposta ou elementos constitutivos da proposta.
No que concerne à identificação na proposta do Diretor de Obra e respetivo CV, cumpre apreciar e decidir se a ausência dessa identificação na proposta, importa a sua exclusão nos termos invocados pela Autora.
De acordo com os normativos transcritos, mostra-se relevante compreender se estamos perante documentos constitutivos da proposta, que contenham atributos ou termos ou condições da proposta, na medida em que, apenas na situação em que os documentos omissos se reportem a atributos ou a termos ou condições é que terá lugar a exclusão legal por omissão documental, pois somente nestes casos ocorre uma omissão ilícita destes.
Cumpre salientar que a lei distingue os atributos da proposta, enquanto elementos ou características da proposta que determinam o modo de execução de um aspeto contratual submetido à concorrência e integrado no critério de adjudicação, dos termos ou condições da proposta, que consubstanciam os elementos ou caraterísticas da proposta que determinam o modo de execução de aspeto contratual não submetidos à concorrência e excluídos do critério de adjudicação.
A Autora defende que a Entidade Adjudicante, decidiu exigir aos concorrentes um conjunto de termos e condições que pese embora não submetidos á concorrência pretendia que os mesmos a elas se vinculassem. Deste modo, o Caderno de Encargos contém um conjunto de termos e condições que têm obrigatoriamente de ser integrados nos documentos das propostas, designadamente as exigências ínsitas no artigo 4.4 das Condições Técnicas Gerais. E para que dúvidas não restassem aos concorrentes, expressamente questionada para o efeito, a entidade adjudicante refere que, apesar de não se tratarem de aspectos de execução do contrato submetidos à concorrência não significa que não possam ser exigidos, tratando-se os mesmos de termos ou condições da proposta a apresentar ou seja, informações solicitadas no âmbito do artº 132º, nº4 do CCP. O que este último preceito prevê é que o programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência. O que significa que a entidade adjudicante tem alguma margem para conformar o procedimento concursal desde que não crie regras que possam desvirtuar a concorrência ou que não viole regras imperativas do CCP, sendo certo que, conforme decorre do estatuído no artº 51º do CCP as normas constantes do Código prevalecem sobre quaisquer disposições das peças do procedimento com elas desconformes.
A questão está em saber qual a relevância do teor da cláusula 4.4 das Condições Técnicas Gerais e bem assim como da pertinência dos esclarecimentos concretos prestados a propósito da sua exigência.
O que sabemos e resulta do quadro legal, é que para se apresentar ao concurso, não era exigido no rol de documentos que devem instruir a proposta que o proponente indicasse o diretor de obra e juntasse o respectivo CV, sendo que essa previsão em sede de caderno de encargos – cláusulas técnicas gerais- indicia que o que se pretende é tão só garantir que se dê a conhecer ao dono de obra a pessoa que vai exercer essas funções e o grau de experiência profissional que demonstra, não sendo de modo algum requisito de exclusão da proposta, caso essa indicação não seja fornecida no momento da apresentação da proposta até porque, in casu o critério de adjudicação previamente fixado é o preço e não qualquer outro. Em consonância com tal entendimento, o júri do concurso e a entidade adjudicante, consideraram que não se trata de um termo ou condição da proposta exigida para efeitos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, ao contrário do que se alegou e, em conformidade, com base nisso o Júri do procedimento propôs a adjudicação da empreitada à aqui contrainteressada M..., S.A., que veio a merecer homologação, por despacho datado de 19.10.2021.
Esta decisão não merece a censura que a Autora lhe faz e muito menos determina a anulação do acto de adjudicação como se pretende. É que, o procedimento de formação de contrato em causa, respeita a um procedimento que é de concurso público, em que não existe uma fase de qualificação dos candidatos e em que a fase de habilitação se faz em momento posterior ao da adjudicação, sendo que apenas nesse momento pode ser exigível a apresentação de determinada documentação à adjudicatária.
Assim é que, em nada releva para a fase de apresentação da proposta e em sede de documentos que a devam instruir, no âmbito de um concurso público, a indicação ou não do nome e o CV do técnico que irá desempenhar funções de director de obra. A exclusão da proposta com base na omissão de tal documento só pode ter fundamento na alínea n) do n.º 2 do art. 146.º do CCP, ou seja, somente se o Programa de Procedimento advertir expressamente que a omissão do documento importará a exclusão da proposta.
Ora, por um lado, não resulta do Programa de Procedimento que a causa de exclusão, nos termos mencionados, se encontre prevista.
Acresce sublinhar que não é pelo facto de, em sede de esclarecimentos, a entidade adjudicante ter, de alguma forma, com a interpretação veiculada, criado a ideia de que esses elementos configurariam termos ou condições da proposta a apresentar que assim é na realidade, porquanto, como já vimos, as normas do CCP prevalecem sobre as regras do procedimento que restrinjam a concorrência que, no fundo é o que acontece quando, sem razão ponderosa e razoável à luz dos princípios gerais da contratação se excluam concorrentes do procedimento concursal.
Reforça-se que, não se pode esquecer o tipo de procedimento que foi escolhido pela entidade adjudicante, isto é, o concurso público e não um concurso limitado por prévia qualificação.
E, de acordo com o previsto no disposto no artº 75º, nº 1 do CCP, a regra é que “os factores e os eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, não podendo dizer respeito, directa ou indirectamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes”.
Além disso, o concurso público não prevê uma fase de qualificação dos concorrentes, na qual a entidade adjudicante avalie a sua capacidade técnica, como ocorre no concurso limitado por prévia qualificação.
Concluímos, pois, que, de acordo com o regime legal de prevalência do CCP, previsto no artº 51º do Código, estava vedada à entidade adjudicante a exclusão da proposta da contrainteressada pelas razões invocadas pela Autora, isto é, a ausência de indicação do nome do diretor de obra e respectivo CV.
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Nestes termos, porque não verificadas as causas de exclusão da proposta da M..., S.A., improcedem os pedidos de anulação da decisão de adjudicação proferida pela Entidade Demandada no âmbito do procedimento de concurso público, com publicidade internacional destinado à execução da empreitada designada por “Construção do Futuro Centro ISCTE Conhecimento e Inovação – Centro de Valorização do Conhecimento e Transferência de Tecnologias” bem como de condenação da Entidade Demandada a proceder à adjudicação da empreitada que se discute nos presentes autos à Autora.
(…)».
Vejamos.
Sem necessidade de esmiuçar outros argumentos.
Entre os documentos que constituem a proposta estão os “Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule” (art.º 57º, n.º 1, c), do CCP).
E “São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º” (art.º 72, n.º 2, a), do CCP).
Assim como resulta do art.º 146º, n.º 2, d), do CCP, “a exclusão das propostas (…) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.^os 1 e 2 do artigo 57.º”.
No caso, a Cláusula 4.4 das Cláusulas Técnicas Gerais do Projeto de Execução anexo ao Caderno de Encargos estabelece o seguinte (cfr. 5) do probatório):
“4.4 Direção, coordenação de obra e preparação
Os concorrentes deverão identificar na proposta o Diretor de Obra, cargo a desempenhar por um técnico qualificado, e anexar o respetivo CV. (…)”.
Exigência a observar por força do Programa de Concurso, seu artigo 8.7, mandando “ter em consideração o disposto no Caderno de Encargos”.
É hoje pacificamente admitido que a obrigatoriedade da apresentação de documentos face a aspetos não submetidos à concorrência, relativos a termos ou condições da execução do contrato pode advir tanto do Programa do Concurso/Convite, quer do Caderno de Encargos (que os pode incluir – cfr. art.º 42º, nºs. 5 e 11do CCP).
A não apresentação na proposta de algum dos termos ou condições aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule na execução do contrato dá lugar à exclusão.
Neste sentido, pugna o recurso, será assim que deverá ser enquadrada e tratada a falta de indicação de director de obra na proposta que acabou por ser vencedora.
Com razão, se assim puder ser visto.
Mas, a nosso ver, não é o caso.
O esclarecimento prestado pelo Júri não é desfasado do que se segue.
Norteia que “O princípio basilar dos concursos púbicos, da concorrência, sai mais respeitado, à partida, com a admissão do maior leque possível de propostas do que com a sua exclusão. A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas. Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica.” – Ac. deste TCAN, de 10-03-2022, proc. n.º 950/21.0BEPRT.
Será pacífico que ao indicar que “Os concorrentes deverão identificar na proposta o Diretor de Obra, cargo a desempenhar por um técnico qualificado, e anexar o respetivo CV”, a entidade adjudicante não está a remeter para um qualquer atributo (“entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” – art.º 56º, n.º 2, do CCP).
Menos pacífico entre as partes é se a proposta vencedora foi, ou não, de encontro a termo ou condição que tivesse de projectar na satisfação na execução do contrato.
Frequentemente se tem como “termo ou condição” algum aspecto não submetido à concorrência, por proposição inversa ao de um atributo.
Mas o que aqui mais importa destacar é que, e para os efeitos de que estamos a cuidar, sempre se terá de ver como “termo ou condição” com o relevo de ser aspecto a que a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule na execução do contrato.
Dando (por) aí expressão à proposta como um “acto de adesão... contratual” (Mário/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina, 2011, págs. 570/1).
No caso, ao pretender que seja identificado na proposta o Director de Obra e o seu CV, a entidade adjudicante não está a patentear nenhum termo ou condição a que o concorrente tenha de aderir; antes se deixa na autonomia de cada concorrente essa indicação, sem confronto de imposição vinculante para com uma escolha sua (da entidade adjudicante) quanto à execução do contrato, seja ela por termo ou por condição.
Da exigência em causa apenas resulta um antecipado informe, na perspectiva de futura incumbência legal, que impõe à data da celebração do contrato a empresa de construção responsável pela execução da obra dever comprovar a contratação de director de obra e a entidade adjudicante ter obrigações de controlo.
Afigura-se-nos que, tal como na decisão recorrida se viu, a situação obtém enquadramento face ao disposto no art.º 132, nº 4, do CCP; e que, sem que o programa do concurso assim o preveja expressamente, a falta não faz operar uma exclusão (art.º 146º, n.º 2, n), do CCP).

O bastante, ditando o não provimento do recurso.

Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.

Custas: pela recorrente.

Porto, 15 de Julho de 2022.

Luís Migueis Garcia
Conceição Silvestre
Isabel Costa