| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - RELATÓRIO
[SCom01...], S.A. [devidamente identificada nos autos] Autora na acção que intentou contra o Município ... [também devidamente identificado nos autos], na qual foi requerida a anulação do acto do Vereador da área de Obras Particulares e Urbanismo da Câmara Municipal ..., que indeferiu o pedido de autorização municipal de instalação de estação de radiocomunicações e respetivos acessórios no Monte de ..., EN 1270m (Monte de ...), na freguesia ..., Concelho ..., e que seja reconhecido o deferimento tácito da autorização municipal ou condenado o Réu a proferir autorização municipal para a estação em causa, inconformada com a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, pela qual foi julgada improcedente a acção e absolvida a entidade demandada do pedido contra si formulado, veio interpor recurso de Apelação.
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No âmbito das Alegações por si apresentadas, elencou a final as conclusões que ora se reproduzem:
“[…]
1. A ora Recorrente intentou a presente acção para condenação à prática do acto administrativo devido pelo indeferimento do pedido de autorização municipal de instalação de estação de radiocomunicações e respectivos acessórios em Monte de ..., ..., alegando incumprimento do dever de audiência prévia, falta de fundamentação, violação de deferimento tácito, e incorrecto enquadramento jurídico-legal, sendo que a sentença recorrida julgou improcedente o pedido, com o que a Recorrente não se pode conformar.
2. A Mma. Juiz a quo veio entender que não existiu violação do dever de audiência prévia, mas tal entendimento padece de sentido, pois se o artº 9º do Decreto-Lei nº 11/2003 exige que seja efectuada uma audiência prévia qualificada e com características específicas, a ausência desse acto com as necessárias especificações, o que de facto ocorreu, concorre para a ilegalidade do indeferimento.
3. Aquele normativo aplica-se a todas as situações em que há intensão de indeferir e não apenas na situação de estação já existente aquando do pedido, pois quantia esta última situação regulam apenas o nº 2 e 3 do artº 9º, sendo que o nº 1 dispõe sobre as demais situações que em existe intenção de indeferimento, sendo que o Recorrido não cumpriu com a exigência de audiência prévia desta disposição, pois não indica qualquer solução que entenda poder aceitar para considerar minimizado impacto da infraestrutura ou uma localização alternativa próxima em que entendesse que a instalação seria viável.
4. Esta condicionante da audiência prévia não é facultativa e sim obrigatória, que estabelece um verdadeiro poder-dever do Presidente, sendo que essa imposição foi amplamente reconhecido na jurisprudência, donde, não tendo sido dado cumprimento a esta exigência legal, a decisão de indeferimento do Recorrido é ilegal, por violação do dever de cabal audiência prévia, por manifesta violação do disposto do artº 100º do Código do Procedimento Administrativo (C.P.A.) e do artº 9º do Decreto-Lei nº 11/2003, pelo que mal andou a Mma. Juiz a quo ao ter entendido que não existiu violação do dever de audiência prévia do acto de indeferimento proferido pelo Recorrido.
5. A Mma. Juiz a quo entende que o acto impugnado não padece de falta de fundamentação, mas não podemos concordar com tal entendimento, pois analisando o indeferimento in casu, verifica-se que o mesmo não se encontra de suficientemente fundamentado, pois não indica os factos concretos que a fundamentam, apenas a disposição regulamentar que entende violada.
6. O ónus da prova da verificação dos factos que constituem a alegada violação da “área predominantemente florestal se produção livre”, bem como de que o local em causa se inseria em tal zona, recai sobre o Recorrido e este nada fez em tal sentido que não fosse a mera alegação de tal facto, nem produz adequada fundamentação no acto de indeferimento impugnado por que motivo concretamente considera que a estação não seria autorizável nos termos peticionados, o que não poderia deixar de fazer, face a i) o RPDM não excluir expressamente a possibilidade da instalação deste tipo de infraestrutura no tipo de solo em causa; ii) por que motivo entende que a pretensão da [SCom01...] não é autorizável quando existe outra estação absolutamente idêntica da operadora [SCom02...] no preciso local onde a [SCom01...] pretende instalar a dos autos.
7. Pelo que mal andou a Mma. Juiz a quo ao ter entendido que o acto impugnado nos autos se encontrava devidamente fundamentado, quando é manifesto que assim não é, uma vez que o mesmo não contém qualquer fundamentação de facto ou de Direito, violando claramente os artº 152º e 153º do CPA.
8. No que respeita ao deferimento tácito, bem andou a Mma. Juiz a quo entender que o mesmo se havia constituído deferimento no procedimento de autorização municipal dos autos, nos termos do disposto no nº 8 do artº 6º do Decreto-Lei nº 11/2003 e artº 130º do Código de Procedimento Administrativo.
9. No entanto, a Mma. Juiz a quo vem entender que, não obstante ter decorrido tal deferimento, o mesmo é nulo por existi violação do artº 53º do RPDM de ..., sendo que não possui fundamento esta decisão do Tribunal a quo.
10. Com efeito, não se verifica que a infraestrutura em causa viole o disposto no artº 53º do RPDM de ... por se encontrar em “área predominantemente florestal de produção livre”, pelo que não se verificando tal violação, o acto tácito de deferimento do pedido de licenciamento em causa não é nulo, pelo que não podia nem assim ser entendido, nem livremente revogado pelo Recorrido.
11. Considera a Mma. Juiz a quo que o acto impugnado é válido somente por a razão subjacente do indeferimento radicar em restrições de edificabilidade do local onde se encontrava instalada, conforme alegado pelo Recorrido por considerar que a instalação de uma infraestrutura de suporte de uma estação de radiocomunicações e respectivos acessórios constitui uma edificação.
12. Com efeito, entende que bem andou o Recorrido ao indeferir o pedido de autorização municipal apresentado pela Recorrente para a infraestrutura identificada nos autos por violação da restrição prevista no artº 53º do RPDM de ... por se tratar de área “predominantemente florestal de produção livre”, onde não são possíveis obras de construção civil com excepção das aí elencadas, pelo que não podia ser deferido o pedido de autorização municipal em causa nos autos, entendimento este que não cabimento factual ou legal.
13. Por um lado, ainda que a localização em causa se possa inserir em solo classificado como “área predominantemente florestal de produção livre” do RPDM, não se encontra fundamentado em que medida entende que a infraestrutura da Recorrida nesse espaço “não cumpre os parâmetros de edificabilidade descritos no artº 53º do RDPM.”, quando entende adequados ao local equipamentos de indústria, habitação e apoio agro-florestal com áreas de construção muitos extensas, mas não permite a instalação de um equipamento com menos de 50m2 e que permite garantir o serviço público de radiocomunicações a todas as pessoas que habitam e se deslocam em lazer ou em actividade profissional a esses equipamentos industriais.
14. Tal resulta do facto de o Município ... estar bem consciente de que este tipo de infraestrutura, quer pelas suas características físicas, quer pelo seu regime legal específico, quer pelo serviço público e essencial pelo mesmo prestado, não pode subsumir-se para estes efeitos no conceito de “operações de loteamento” que refere no artº 53º do RPDM.
15. O normativo regulamentar em causa refere que o local apenas pode ter determinado tipo de operações de loteamento e edificações, mas não exclui outro tipo ou infraestruturas que não constituam edificações, como sejam, por ex., equipamentos de transporte de electricidade, de água, de comunicações ou de captação de energia aeólica ou solar, as quais até são essenciais para que que aqueles possam funcionar.
16. Ademais, a instalação de uma infraestrutura de radiocomunicações não é nem pode para efeito algum ser considerada uma obra de construção civil, industrial ou outro tipo, por não se tratar notoriamente de uma obra da criação de uma nova edificação, pelo que não existe condicionalismo na disposição legal invocada, artº 53º do RPDM, que impeça a instalação da infraestrutura em causa no local pretendido, e por conseguinte imponha o deferimento do pedido de autorização municipal.
17. Com efeito, uma infraestrutura de radiocomunicações não é nem pode para efeito algum ser considerada uma obra de construção civil, industrial ou outro tipo, por não se tratar notoriamente de uma obra da criação de uma nova edificação, pois todos os elementos que podem compor este tipo de infraestrutura – mastro, antenas, equipamento técnico, etc. – são desmontáveis e amovíveis, encontrando-se apenas colocado no solo ou em cima de edificações pré-existentes, não se formando com a sua instalação uma individualidade própria e distinta dos seus elementos, sendo que a laje existente e com escassos metros quadrados serve apenas para nivelar o solo e fixar ao solo com segurança os elementos estruturais de suporte das antenas, o que não lhe imprime o carácter de fundação que é exigido na construção civil e não servindo para.
18. A finalidade destas infraestruturam também claramente as exclui do conceito comum e legal de “edifício”, porquanto este se destina a servir de habitação, espaço comercial, industrial, administrativo, religioso ou cultural, porquanto é impossível na mesma albergar seres humanos, e como tal, insusceptível de ser utilizada para os indicados propósitos, qualquer outro fim que não esse, conforme se exigiria para que fosse uma edificação.
19. Foi exactamente por estas características específicas das infraestruturas de suporte de antenas de radiocomunicações que leva a que não possam ser consideradas como edifícios ou construções nem sujeitas ao respectivo regime de licenciamento, que o legislador teve a necessidade de publicar o Decreto-Lei nº 11/2003 de 18 de Janeiro, que regula a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infraestruturas de suporte de estações de radiocomunicações e respectivos acessórios, para esclarecer que não é aplicável às estações de radiocomunicações o regime do Decreto-Lei nº 555/99, ou qualquer outra disposição legal ou regulamentar que se destine a regular ou a dispor sobre a edificação. - cfr. por ex. os Acordãos do Supremo Tribunal Administrativo, disponíveis em www.dgsi.pt, de 17.03.04 proferido no proc. 80/04, de 14.04.05 proferido no proc. nº 214/05 de 15.03.05 proferido no proc. nº 108/05.
20. Apenas se a infraestrutura em causa fosse uma edificação e tivesse características distintas das previstas no artº 53º do RPDM é que o Município ... teria fundamento legal para o indeferimento do pedido de autorização municipal para a infraestrutura dos autos, o que claramente não acontece in casu, pois a verdade é que o tipo específico das infraestruturas dos autos, não tendo a natureza de edificação, não está excluído das utilizações possíveis do terreno em causa nos termos do artº 53º do RPDM, nem é pelo RPDM excluído expressamente em disposição alguma, como teria que estar para se considerar que a sua instalação violaria o disposto nesse RPDM.
21. Alem disso, efectuando-se a categorização estrita que o Recorrida e a Mma. Juiz a quo se encontram a fazer nos autos no que respeita às antenas de radiocomunicações – quer classificando-as erradamente como edificação, quer considerando que a omissão à referência expressa no RPDM deste tipo de infraestrutura implica proibição da instalação das mesmas neste tipo de solo ou em outro -, tal implicaria que o RPDM de ... em crise nos autos não admitiria a instalação de infraestruturas de radiocomunicações em nenhum tipo de solo, nem sequer nas zonas urbanas, o que conduziria em que as populações do Município ... teriam que ficar totalmente privadas de comunicações electrónicas.
22. Destarte, efectuada a devida análise do disposto do RPDM em apreço, não se pode deixar de verificar que o mesmo não impede a instalação de estações de radiocomunicações no tipo de solo em causa, donde se conclui que é falso o alegado pela técnica «AA» de que a infraestrutura e causa “não cumpre com os parâmetros de edificabilidade descritos no artº 53º do RPDM”, pois diferentemente do que esta alega, as prescrições desse normativo não proíbem nem condicionam a qualquer circunstância a instalação deste tipo de infraestruturas no local em apreço.
23. Deste modo, motivando-se o indeferimento na fundamentação da alegada violação do artº 53º do RPDM e a mesma não se verificar pelos fundamentos supra explanados, é manifesto que o indeferimento não possui fundamento legal, pelo que é ilegal, para todos os legais efeitos, pois não existe o alegado fundamento nos termos do artº 7º do Decreto-Lei 11/2003.
24. Em consequência do supra, o acto administrativo objecto dos presentes autos enferma de vício de violação de lei, o que tem por consequência a sua anulabilidade, nos termos do artº 163º do CPA, uma vez que não estão reunidos os pressupostos legais do artº 7º do Decreto-Lei nº 11/2003 que permitem o acto de indeferimento do pedido impugnado nos autos.
25. Donde mal andou a Mma. Juiz a quo na sentença recorrida ao ter entendido, em sentido diverso, que a instalação da infraestrutura da Recorrente era uma operação urbanística que não é permitida pelo RPDM naquele local.
26. Por conseguinte, mal andou a Mma. Juiz a quo ao ter entendido que o Recorrido indeferiu legitimamente o pedido de autorização da Recorrente, pois na verdade e diferentemente do alegado no acto de indeferimento, e, de igual modo, que o deferimento tácito produzido seria nulo por força do disposto no art.º 68º, alínea a) do RJUE.
27. Na verdade, concluído que ficou que não existe fundamento para o indeferimento, torna-se evidente que não existiria de igual modo qualquer fundamentação para revogação do deferimento nos termos do artº 141º do CPA, pois tal revogação apenas poderia ser efectuada com fundamento em violação da Lei nas condições determinadas nos artºs 165º e 167º do C.P.A, o que não ocorre.
28. Pelo que mal andou a Mma. Juiz a quo ao não ter dado provimento à pretensão judicial da Recorrente, porquanto, diferentemente do que vem decidir, o pedido de emissão de autorização para a instalação de estação de radiocomunicações não viola o disposto no artº 53º do RPDM de ..., donde não existe fundamento para o indeferimento da pretensão em causa nos termos da alínea b) do art.º 7º do Decreto-Lei n.º 11/2003.
29. Pelo exposto e por conseguinte, a douta sentença a quo não pode deixar de ser substituída por outra que condene o Recorrente à prática do acto de deferimento do pedido de autorização municipal para a infraestrutura de suporte de estação de radiocomunicações em apreço nos Autos.
Termos em que se deve julgar procedente o presente recurso e, em consequência, o acórdão recorrido revogado e substituído por outro que declare ter ocorrido deferimento do pedido de autorização municipal da Autora,
Como é de lei, fazendo-se, assim, JUSTIÇA!!
[…].”
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O Recorrido Município ... apresentou as suas Contra alegações de recurso, mas sem que tenha formulado as respectivas conclusões, delas se extraindo, de todo o modo, que o mesmo pugna, em suma, pela manutenção da Sentença recorrida e pela improcedência do recurso.
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O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso interposto, fixando os seus efeitos.
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O Ministério Público junto deste Tribunal Superior não emitiu parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional.
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Com dispensa dos vistos legais [mas com envio prévio do projecto de Acórdão], cumpre apreciar e decidir.
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II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, cujo objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das respectivas Alegações - Cfr. artigos 144.º, n.º 1 do CPTA, e artigos 639.º e 635.º n.ºs 4 e 5, ambos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA [sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem deva conhecer oficiosamente], sendo que, de todo o modo, em caso de procedência da pretensão recursiva, o Tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida pois que, ainda que venha a declarar a sua nulidade, sempre tem de decidir [Cfr. artigo 149.º, n.º 1 do CPTA] “… o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito.”, reunidos que estejam os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
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III - FUNDAMENTOS
IIIi - DE FACTO
No âmbito da factualidade considerada pela Sentença recorrida, dela consta o que por facilidade para aqui se extrai como segue:
“[…]
IV.1. Factos provados:
Com interesse para a decisão a proferir, considero provados os seguintes factos:
1. Em 29.08.2019, a Autora remeteu ao Presidente da Câmara Municipal ... um pedido de autorização municipal para instalação de infraestruturas de suporte para uma estação de radiocomunicações num terreno em Monte de ..., EN ...70, na freguesia ..., Concelho ....
- Cfr. documento n.º ... junto com a Petição Inicial (PI) e fls. 1 do PA, junto a p. 59 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
2. A infraestrutura de suporte da estação de radiocomunicações referida no ponto anterior é composta por um maciço de betão semienterrado, uma coluna metálica e respetiva antena com 40m de altura e um conjunto de três armários com aproximadamente 1,45m de altura, instalados ao nível do solo e em posição anexa à coluna.
- Cfr. memória descritiva e justificativa da infraestrutura de suporte de radiocomunicações e peças desenhadas constantes de fls. 169 a 177 do PA, junto a p. 161 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
3. A coluna metálica referida no ponto anterior encontra-se ligada à fundação através de um chumbadouro embutido no betão.
- Cfr. página 8 da memória descritiva e justificativa da infraestrutura de suporte de radiocomunicações constante de fls. 169 a 172 do PA, junto a p. 161 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
4. Em 01.10.2019, os serviços da Divisão de Obras e Urbanismo da Câmara Municipal ... emitiram informação sobre o pedido referido em 1., onde identificaram como elementos em falta: i) a certidão da Conservatória do Registo Predial ... onde se localiza a obra; ii) um exemplar adicional do projeto apresentado; iii) a indicação da qualidade em que a Requerente formulou o pedido de autorização e respetivo comprovativo; iv) o pagamento da taxa de apreciação do pedido e do valor pela junção de elementos em falta.
- Cfr. documento n.º ... junto com a PI, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
5. Em 14.10.2019, a Entidade Demandada comunicou à Autora a informação referida no ponto anterior e solicitou a junção dos elementos aí identificados.
- A data não se encontra controvertida; quanto à restante factualidade cfr. documento n.º ... junto com a PI, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
6. Em 29.11.2019, a Autora apresentou junto da Entidade Demandada a autorização dos proprietários dos terrenos para a instalação da infraestrutura a que se alude em 1.
- Cfr. fls. 157 a 160 do PA, junto a p. 161 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
7. Em 06.03.2020, a Autora entregou os elementos referidos no ponto 4.
- Facto não controvertido – cfr. artigo 4.º da PI.
8. Em 13.05.2020, foi elaborada informação técnica pelos serviços da Divisão de Obras e Urbanismo da Câmara Municipal ..., sobre o pedido referido em 1.
- Cfr. documento n.º ... junto com a PI e fls. 181/183 do PA, junto a p. 161 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
9. Consta da informação referida no ponto anterior, entre o mais, o seguinte:
“A parcela de terreno, onde se pretende a instalação de infraestruturas de suporte para uma estação de radiocomunicações, encontra-se classificada como “Área Predominantemente Florestal de Produção Livre” de acordo com a planta de Ordenamento do PDM de ... com condicionante de “Reserva Ecológica Nacional” e “...” segunda a planta da REN diferenciada.
Da analise ao projeto de arquitetura, verifica-se o seguinte:
1. Não cumpre com os parâmetros de edificabilidade descritos no artigo 53º do RPDM;
2. Como a construção se situa fora das áreas edificadas consolidadas classificada na cartografia de perigosidade de incendio rural definida no PMDFCI como de média, baixa ou muito baixa perigosidade, e para verificação do estabelecido no n° 4 do art. 16° do Decreto-Lei n° 124/2006, de 28 de junho, alterado pelo Decreto-Lei n° 14/2019 de 21 de janeiro, o projeto de arquitetura deve ser instruído com os elementos instrutórios referidos nos nº 2 e 3 do Mod. 566 Elementos Anexos para Pedidos de Licenciamento de Edificações em Espaços Rurais, disponíveis no site do Município.
3. Dada a localização identificada na planta REN e de acordo com a subalínea ii) da alínea b) do n° 3 do artigo 20° do DL n° 239/2012, de 02 de novembro, a pretensão, instalação de estações de telecomunicações, está sujeita à realização de comunicação prévia à CCDR-N nos termos do artigo 22º do mesmo diploma.
4. De acordo com a alínea b) do artigo 7º do Decreto Lei nº 11/2003 de 18 de janeiro, o pedido de autorização é indeferido quando:
“A instalação das Infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações violar restrições previstas no plano municipal de ordenamento do território ou no plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais ou regulamentares aplicáveis” […]”.
- Cfr. documento n.º ... junto com a PI e fls. 181/183 do PA, junto a p. 161 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
10. Em 20.05.2020, foi comunicada à Autora a proposta de indeferimento do pedido referido em 1., em face da informação referida no ponto anterior, e de que dispunha de um prazo de dez dias para se pronunciar por escrito quanto à mesma.
- A data não se encontra controvertida; quanto à restante factualidade cfr. documento n.º ... junto com a PI e fls. 181 e 182 do PA, junto a p. 161 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
11. Consta da comunicação referida no ponto anterior, entre o mais, o seguinte:
“[…] Relativamente ao assunto referido em epígrafe e em cumprimento do despacho de 15 de maio de 2020, proferido pelo Vereador da Área de Obras Particulares e Urbanismo, Engenheiro «BB», com competência delegada pelo Presidente da Câmara, nos termos do despacho n.° ...17 de 20 de outubro, transmite-se a V. Ex.ª o teor da informação prestada pelos Serviços Técnicos da Divisão de Obras e Urbanismo desta Câmara Municipal, de que se anexa fotocópia, com base na qual, o despacho a proferir aponta para o indeferimento.
Assim, dispõe V. Ex. do prazo de 10 (dez) dias a contar da data de receção da presente notificação, para dizer por escrito o que se lhe oferecer, conforme dispõem os artigos 121.º e 122° do Código do Procedimento Administrativo […]”.
- cfr. documento n.º ... junto com a PI e fls. 183 do PA, junto a p. 161 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
12. Em 13.06.2020, a Autora remeteu à Entidade Demandada a cópia da aceitação da comunicação prévia, pela Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional (CCDR) do Norte, referente à utilização de quarenta e nove metros quadrados de solo da Reserva Ecológica Nacional (REN) para a instalação a que se alude em 1.
- Cfr. documento n.º ... junto com a PI e fls. 276 e 277 do PA, junto a p. 263 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
13. Em 30.06.2020, os serviços da Divisão de Obras e Urbanismo da Câmara Municipal ... emitiram informação técnica propondo o indeferimento do pedido referido em 1.
- Cfr. documento n.º ... junto com a PI e fls. 279 do PA, junto a p. 263 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
14. Consta da informação referida no ponto anterior, entre o mais, o seguinte:
“A requerente vem em resposta à notificação nº 1085/20 de 18 de maio (folha 183) exercer o seu direito de audiência, juntando documentos ao processo.
Os documentos anexados são os seguintes:
1. Elementos instrutórios para solicitar parecer à CMDF
2. Parecer de aceitação da entidade CCDR-N
3. Plano de segurança e saúde
Contudo,
Não cumpre com os parâmetros de edificabilidade descritos no artigo 53° do RPDM.
De acordo com alínea a) do nº 1 do artigo 24° do RJUE:
1- O pedido de licenciamento é indeferido quando:
a) violar plano municipal e intermunicipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais e regulamentares aplicáveis;
Nos termos do artigo acima transcrito, o pedido de licenciamento deve ser indeferido, tendo já sido efetuada a audiência prévia do interessado.”.
- Cfr. documento n.º ... junto com a PI e fls. 279 do PA, junto a p. 263 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
15. Em 08.07.2020, o Vereador da Área de Obras Particulares e Urbanismo da Câmara Municipal ..., face à informação a que se alude em 13. e 14., indeferiu o pedido referido em 1.
- Cfr. documento n.º ... junto com a PI e fls. 279 do PA, junto a p. 263 do SITAF cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido
16. Em 13.07.2020, a Entidade Demandada comunicou à Autora o teor da informação e do despacho a que se alude nos pontos 13. a 15.
- A data não se encontra controvertida; quanto à restante factualidade cfr. documento n.º ... junto com a PI e fls. 280 do PA, junto a p. 263 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
IV.2. Factos não provados
Inexistem outros factos, para além dos que foram dados como provados, com interesse para a boa decisão da causa.
IV.3. Motivação
A convicção do Tribunal quanto aos factos provados resultou da apreciação crítica e conjugada do teor dos documentos juntos aos articulados e ao processo administrativo, assim como dos factos alegados pelas partes, corroborados pelos documentos juntos, conforme discriminado nas respetivas alíneas do probatório (artigo 94.º, n.º 3 e 4 do CPTA).
As datas constantes dos pontos 5., 10. e 16. e o ponto 7. encontram-se assentes por acordo, em virtude de a factualidade em causa ter sido alegada pela Autora (cfr. artigos 4.º, 5.º e 7.º da PI) e não ter sido contraditada pela Entidade Demandada.
[…]”
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IIIii - DE DIREITO
Está em causa a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que tendo apreciado a pretensão deduzida pela Autora contra o Réu no sentido de ser anulado o acto administrativo proferido pelo Vereador da Câmara Municipal ..., datado de 08 de julho de 2020, pelo qual foi indeferido o pedido de instalação de infra-estrutura de suporte para uma estação de radiocomunicações, veio a julgar a acção improcedente e a absolver o Réu do pedido contra si formulado.
Como assim dispõe o artigo 627.º, n.º 1 do CPC, as decisões judiciais podem ser impugnadas por meio de recursos, para efeitos de poderem ser evidenciadas perante o Tribunal Superior as irregularidades de que a Sentença pode enfermar [que se reportam a nulidades que afectam a Sentença do ponto de vista formal e provocam dúvidas sobre a sua autenticidade], assim como os erros de julgamento de facto e/ou de direito, que por si são resultantes de desacerto tomado pelo Tribunal na formação da sua convicção em torno da realidade factual, ou da interpretação e aplicação do direito, em termos tais que o decidido não está em correspondência com a realidade fáctica ou normativa.
Constituindo os recursos jurisdicionais os meios específicos de impugnação de decisões judiciais, por via dos quais os recorrentes pretendem alterar as sentenças recorridas, nas concretas matérias que os afectem e que sejam alvo da sua sindicância, é necessário e imprescindível que no âmbito das alegações de recurso os recorrentes prossigam de forma clara e objectiva as premissas do silogismo judiciário em que se apoiou a decisão recorrida, por forma a evidenciar os erros em que a mesma incorreu.
Aqui chegados.
Cotejadas as conclusões das Alegações de recurso apresentadas pela Recorrente, delas se extrai que a sua pretensão está ancorada, no essencial, no entendimento de que o Tribunal a quo errou no julgamento por si prosseguido em sede interpretação e aplicação do direito, por considerar [a Recorrente], no que é essencial, que o pedido de emissão de autorização para a instalação de infra-estruturas de suporte para uma estação de radiocomunicações não viola o disposto no artigo 53.º do RPDM de ..., e que por esse razão não existe fundamento para o indeferimento da pretensão em causa com base no disposto no artigo 7.º, alínea b) do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro, e que a Sentença recorrida tem de ser substituída por outra que declare ter ocorrido o deferimento do pedido de autorização municipal formulado, condenando o Recorrido à prática do acto de deferimento do pedido de autorização municipal para a infraestrutura de suporte de estação de radiocomunicações em apreço nos autos.
Vejamos então.
A decisão patenteada na Sentença recorrida emerge da apreciação prosseguida pelo Tribunal a quo em torno de que, pese embora tenha ocorrido o deferimento tácito da pretensão autorizatória que a Autora ora Recorrente apresentou junto do Réu ora Recorrido [que se verificou em 20 de abril de 2020], que na justa medida em que o terreno onde a Autora pretende instalar a infra-estrutura de comunicações se situa em área predominante florestal de produção livre, em área incluída na planta de condicionante do PDM em Reserva Ecológica Nacional [REN], que nesse enquadramento, o artigo 53.º do RPDM de ... não permite a instalação nesse local dessa infra-estrutura, e que o acto de deferimento tácito produzido é assim nulo, por violação do artigo 130.º, n.º 1 do RJIGT, para além de que, outro não poderia ser o acto a praticar pelo Réu [no sentido do deferimento do pedido], por estarmos perante a emissão de um acto vinculado, e que por esses fundamentos foi assim julgado improcedente o pedido formulado pela Autora a final da Petição inicial.
Neste conspecto, cumpre para aqui extrair a essencialidade da fundamentação aportada pelo Tribunal a quo, como segue:
Início da transcrição
“[…]
A questão que cumpre enfrentar é a de saber se os fundamentos apresentados permitem ao destinatário da decisão perceber os motivos de facto e de direito que determinaram o sentido da decisão.
Volvendo ao caso em apreço, resulta da análise do conteúdo do ato impugnado que a decisão em causa remete para a informação técnica, emitida em ../../2020, pelos serviços da Divisão de Obras e Urbanismo da Câmara Municipal ..., que faz parte integrante do referido ato, na qual foi enunciado, de forma percetível a um destinatário normal, o fundamento em que assentou a prática do ato impugnado, ou seja, o não cumprimento dos parâmetros de edificabilidade descritos no artigo 53.º do Regulamento do Plano Diretor Municipal (RPDM) de ..., nos termos do artigo 24.º, n.º 1, alínea a) do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE) (cfr. factos provados 13. a 15.), não se mostrando, assim, violado o dever de fundamentação.
De resto, em face da percetibilidade do itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pela Entidade Demandada, a Autora reagiu contenciosamente contra a decisão de indeferimento, nos termos em que o fez.
Acresce que, a incorreção/inexatidão dos fundamentos invocados não conduz ao vício de falta de fundamentação, podendo sim levar à procedência da ação por erro sobre os pressupostos.
[...]
Ora, no caso em apreço, estamos perante um pedido de uma autorização municipal para instalação de uma estação de radiocomunicações e respetivos acessórios, que se encontra especificamente regulado no Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro (e não perante um pedido de licenciamento nos termos e para os efeitos do RJUE), pelo que o referido pedido apenas podia ser indeferido com base nos fundamentos previstos no seu artigo 7.º, tal como alegado pela Autora. Dito de outro modo, o pedido de autorização municipal em análise não podia ser indeferido, como foi, nos termos do artigo 24.º, n.º 1, alínea a), do RJUE.
Em face do exposto, conclui-se que o ato impugnado padece de erro sobre os pressupostos de direito, vício que implica a anulabilidade do ato nos termos do disposto no artigo 163.º, n.º 1, do CPA, sem prejuízo do eventual afastamento do efeito anulatório de acordo com o artigo 163.º, n.º 5 do CPA.
Analisemos.
O regime do aproveitamento do ato administrativo encontra-se previsto no artigo 163.º, n.º 5, do CPA.
Nos termos do disposto no artigo 163.º, n.º 5, alínea a) do CPA, não se produz o efeito anulatório quando «O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível.».
A norma transcrita refere-se ao aproveitamento do ato administrativo vinculado e a situações que se enquadram no domínio da discricionariedade reduzida a zero.
No caso em apreço, a Entidade Demandada encontrava-se vinculada a indeferir o pedido de autorização municipal por o mesmo violar restrições previstas no artigo 53.º do RPDM de ....
Em face do exposto, o conteúdo do ato anulável não pode ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado, pelo que o efeito anulatório pode ser afastado ao abrigo do disposto no artigo 163.º, n.º 5, alínea a), do CPA.
[...]
Com efeito, nas situações previstas nos n.ºs 1 e 2 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro, não basta a notificação do projeto de indeferimento ao interessado, com a concessão de oportunidade de pronúncia, devendo essa notificação ir acompanhada de eventuais soluções que permitam o deferimento do pedido de autorização municipal.
Volvendo ao caso dos autos.
Resulta provado nos autos que a Autora foi notificada, em 20.05.2020, da proposta de indeferimento do pedido de autorização municipal e para se pronunciar quanto à mesma, nos termos do disposto nos artigos 121.º e 122.º do CPA (factos provados 10. e 11.).
Acresce que, no caso em apreço, subjaz ao projeto de indeferimento comunicado à Autora a violação de restrições previstas no artigo 53.º do RPDM de ... (factos provados 8. e 9.), violação essa que é sancionada com a nulidade do respetivo ato, nos termos do artigo 130.º do RJIGT.
Por outro lado, não está em causa um pedido de instalação de infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações em edificações existentes (facto provado 1.).
Em face do exposto, não estamos perante qualquer das situações previstas no artigo 9.º Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro, pelo que não se impunha à Entidade Demandada o poder-dever de apresentar soluções que permitissem minimizar o impacte visual e ambiental ou localizações alternativas (acórdão do TCAN de 04.06.2009, processo n.º 02079/06.2BEPRT).
Em face do exposto, improcederá a ação quanto ao alegado vício de preterição da audiência prévia.
[...]
Em face deste regime legal, cumpre, pois, verificar se ocorreu ou não o deferimento tácito da pretensão da Autora.
No caso em apreço, em 29.08.2019, a Autora remeteu ao Presidente da Câmara Municipal ... o pedido de autorização municipal para a instalação de infraestruturas de suporte para uma estação de radiocomunicações, num terreno em Monte de ..., EN ...70, na freguesia ..., no Concelho ... (facto provado 1.).
Sucede que tal pedido só se tem como apresentado (e recebido pela entidade pública) quando for devidamente instruído com os elementos elencados na norma contida no n.º 1 do artigo 5.º do referido Decreto-lei.
Decorre dos factos provados 5. e 7. que, em 14.10.2019, a Entidade Demandada solicitou à Autora alguns elementos, os quais foram entregues em 06.03.2020.
O prazo de 30 dias de que dispunha o Presidente da Câmara Municipal ... para decidir conta-se em dias úteis, nos termos do artigo 87.º, alínea c), do CPA.
No presente caso, considera-se que o referido prazo se iniciou em 06.03.2020 e terminou em 20.04.2020, altura em que, por não existir ainda decisão expressa, ocorreu o deferimento tácito da pretensão (artigos 6.º, n.º 8, e 8.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro).
Pelo exposto, quanto a esta parte, por se verificar a formação do deferimento tácito, procede a alegação da Autora.
Importa, pois, aferir da validade do ato de deferimento tácito.
Conforme supra exposto, o terreno onde a Autora pretende instalar a infraestrutura em causa nos autos situa-se em área predominante florestal de produção livre, não sendo permitida a instalação nesse local, nos termos do disposto no artigo 53.º do RPDM de ....
[...]
Com efeito, o ato de deferimento tácito é nulo por violação do disposto no artigo 53.º do RPDM de ....
Acresce que, o posterior ato de indeferimento do pedido de autorização municipal não pode conceber-se como anulatório do ato de deferimento tácito, por impossibilidade jurídica de objeto, na medida em que por definição o ato nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos (artigo 162.º, n.º 1, do CPA), não podendo, como tal, considerar-se o ato impugnado atingido por qualquer invalidade decorrente da violação dos condicionalismos aplicáveis à anulação administrativa.
Em face do exposto, improcederá a ação quanto à invalidade do ato impugnado por violação do ato de deferimento tácito anterior e relativamente ao pedido de reconhecimento desse deferimento, por o mesmo ser nulo, nos termos supra expostos.
[...]“
Fim da transcrição
Ou seja, para efeitos de alcançar o julgamento assim tirado, apreciou e decidiu o Tribunal a quo, de base, e precedentemente, como assim resulta da Sentença recorrida, em suma:
i) que o acto de indeferimento proferido pelo Vereador da Câmara Municipal ..., em 08 de julho de 2020, não padecia de falta de fundamentação, por ser entendível e perceptível que a entidade demanda quis indeferir o pedido com fundamento na violação do artigo 53.º do RPDM, e nesse sentido, que a eventual incorrecção/inexactidão dos fundamentos aduzidos para esse indeferimento, não podem assim ser reconduzidos ao vício de falta de fundamentação [por se ter permitido ao destinatário saber quais os fundamentos apresentados e perceber os motivos de facto e de direito que determinaram o sentido da decisão], antes a violação de lei por erro nos respectivos pressupostos de aplicação, e nesse sentido, que tal assim permitiu que a Autora prosseguisse na sua impugnação contenciosa;
ii) que sendo a infraestrutura de radiocomunicações, uma edificação ou construção face ao que dispõe o RJUE [aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro], na medida em que se dá uma incorporação no solo com carácter de permanência, a sua construção é apreciada em face do que decorre da ambiência daquele regime jurídico [mas não de acordo com esse regime jurídico como o fez o Réu, com invocação para o indeferimento, do artigo 24.º, n.º 1, alínea a) do RJUE], mas para efeitos da consideração no âmbito do regime especial consagrado pelo Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro, e porque a pretensão autorizatória está sujeita às restrições dispostas pelo artigo 53.º do RPDM, não pode a sua instalação ser permitida, em face do disposto no seu artigo 7.º, alínea b), atenta a violação das restrições à edificabilidade de construções em área predominantemente florestal de produção livre, o que a prosseguir-se de contrário, seria determinante da nulidade desse licenciamento atento o disposto no artigo 130.º do RJIGT, por violação do referido artigo 53.º do RPDM;
iii) que em torno da observância do dever de audiência prévia por parte do Réu, porque o pedido de instalação da infraestrutura não se reportava a ser colocada em edificações existentes, e assim, porque não se estava perante qualquer das situações previstas no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro, não estava o Réu incurso no poder-dever de apresentar soluções que permitissem minimizar o impacte visual e ambiental ou localizações alternativas, e assim, a prosseguir na realização da audiência prévia da Autora para esse efeito;
iv) que por estar o Réu vinculado pelas restrições a que se reporta o artigo 53.º do RPDM, em face de uma tendente anulabilidade do acto impugnado, e a ser anulado, sempre o respectivo efeito anulatório pode ser afastado ao abrigo do disposto no artigo 163.º, n.º 5, alínea a) do CPA, por se encontrar o Réu legalmente vinculado a decidir pelo indeferimento do pedido de autorização.
Aqui chegados.
O Decreto-Lei n.º n.º 11/2003, de 18 de janeiro, veio regular, entre o mais, a autorização municipal inerente ao funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios, como assim definido pelo Decreto-Lei n.º 151-A/2000, de 20 de julho, o qual veio estabelecer o regime aplicável ao licenciamento das redes e estações de radiocomunicações, tendo no seu artigo 20.º previsto que a instalação de estações de radiocomunicações e respectivos acessórios, além de carecer do consentimento dos proprietários dos prédios rústicos, ou urbanos, necessita, ainda, dos actos de autorização previstos na lei, designadamente os da competência das autarquias locais.
Nos termos do seu artigo 4.º, a instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, e respectivos acessórios, está sujeita a autorização municipal, sendo que o respectivo procedimento vem regulado no seu capítulo II [Cfr. em especial os seus artigos 5.º, 6.º n.º 2 e n.º 9], pedido que será indeferido quando, nomeadamente, “A instalação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações violar restrições previstas no plano municipal de ordenamento do território ou no plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais ou regulamentares aplicáveis” [Cfr. artigo 7.º, alínea b)], ou “O justifiquem razões objectivas e fundamentadas relacionadas com a protecção do ambiente, do património cultural e da paisagem urbana ou rural“ [Cfr. artigo 7.º, alínea c)].
Acresce referir que tendo subjacente o disposto no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro, e a alínea b) do n.º 1 do artigo 167.º do CPA, quando ocorra o acto de deferimento tácito formado no âmbito do procedimento de autorização, estamos então perante um acto constitutivo de um direito por parte da requerente à instalação da infraestrutura de suporte a estação de radiocomunicações.
Neste patamar.
O Tribunal assentou o seu julgamento no seguinte lastro: tendo sido decidido pelo Réu que estava violado o artigo 53.º do RPDM, que o deferimento tácito ocorrido sempre estaria ferido de nulidade, e assim, que pese embora a produção de acto de deferimento tácito, que o acto impugnado que decidiu pelo indeferimento da pretensão da Autora, é assim válido, tratando-se da prática de um acto com conteúdo vinculado.
Mas não esteve bem o Tribunal a quo, e como assim julgamos, assiste razão à Recorrente, pelos termos e fundamentos que enunciaremos de seguida.
Desde logo, julgamos que não foi respeitado, de forma manifesta, o direito de audiência prévia a que se reporta o Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro.
Com efeito, constitui jurisprudência firme e reiterada dos Tribunais superiores desta jurisdição administrativa, que a audiência do interessado neste domínio se pauta por uma audiência qualificada, e que mais do que o chamamento do interessado a participar na decisão a tomar, está a própria participação da entidade autorizante, no sentido de contribuir activamente para efeitos do deferimento do pedido, colaborando com o requerente na identificação de uma solução que permita a instalação das infra-estruturas, porque elas contribuem para a prossecução de um interesse público.
Conforme assim se apreciou e decidiu no Acórdão do STA, datado de 30 de março de 2017, proferido no Processo n.º 866/16, “... [q]uanto a pressupostos e a procedimento de autorização municipal, o capítulo II do DL nº 11/2003, de 18.01, constitui regime especial, que, nos termos da lei, derroga o regime geral do RJUE.[...], sendo que “ ... de harmonia com o disposto no n.º 1 do art. 9.º do DL n.º 11/2003, o direito de audiência deve ser assegurado, nos termos aí especialmente previstos, de forma adequada a procurar atingir o objectivo de criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido.“
Como assim resulta do probatório, não obstante o Réu tenha notificado a Autora para que, querendo, emitisse pronúncia visando a projectada decisão de indeferimento do pedido de autorização, não se reportou o Réu, todavia, a qualquer normativo do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro, antes apenas ao disposto nos artigos 121.º e 122.º do CPA, não tendo assim exprimido uma qualquer declaração de vontade ou sinalizando à Autora quaisquer alternativas que permitissem a compatibilização dos interesses em presença, como a tanto estava legalmente vinculado, pois que o dever de realizar a audiência prévia comporta um objectivo primordial que é o de criar condições de minimização do impacte visual e ambiental, por forma a que possa ser decidido pelo deferimento do pedido.
Como assim foi apreciado e decidido por este TCA Norte, por seu Acórdão datado de 19 de junho de 2008, proferido no Processo n.º 01081/04.3BEBRG, não é bastante que para efeitos da observância do dever de audiência prévia, o requerente apenas seja notificado da projeto de indeferimento, e para emitir a pronúncia que entender por devida, pois que essa notificação deve ir acompanhada de eventuais soluções que permitam o deferimento da pretensão.
Depois ainda, atentas as conclusões das Alegações de recurso apresentadas pela Recorrente e em face do que está vazado na Sentença recorrida, resulta cristalino que foi julgado e já com trânsito em julgado pelo menos nessa parte, que no dia 20 de abril de 2020 se deu o deferimento tácito da pretensão apresentada pela Autora junto do Réu, por nessa altura ainda não ter sido proferida decisão expressa [Cfr. artigos 6.º, n.º 8 e 8.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro], tendo o Tribunal a quo vindo ainda a apreciar e a decidir que o posterior acto de indeferimento [datado de 08 de julho de 2020] não pode até ser tido e considerado como anulatório do ocorrido acto decorrente do deferimento tácito, por impossibilidade jurídica de objecto, por estarmos perante um acto nulo, na decorrência do disposto no artigo 53.º do RPDM e do artigo 130.º do RJIGT.
Ou seja, na base do silogismo judiciário prosseguido pelo Tribunal a quo, está a consideração de que tendo o pedido de autorização municipal sido tácitamente deferido, que independentemente de ter sido prolatado acto de indeferimento expresso pelo Réu, que sempre estaria em causa um acto nulo, por violar restrições dispostas pelo artigo 53.º do RPDM de ....
Neste conspecto, cumpre para aqui extrair normativos do RPDM de ... [na sua versão aprovada por unanimidade em reunião da Assembleia Municipal ..., realizada no dia 05 de dezembro de 2011, com republicação no Diário da República, 2.ª série, n.º 55, de 16 de março de 2012], como segue:
“Artigo 33.º
Classificação
Em função do uso dominante, no Concelho ..., consideram -se as seguintes classes de espaços, demarcadas na planta de ordenamento:
a) Espaço urbano e urbanizável;
b) Espaço não urbano; [sublinhado da autoria deste TCA Norte]
c) Espaço-canal.”
[…]
“Artigo 35.º
Espaço não urbano
1 - O Espaço não urbano é caracterizado por se destinar predominantemente ao uso agrícola ou florestal e no qual não são permitidas operações de loteamento. [sublinhado da autoria deste TCA Norte]
2 - O Espaço não urbano compreende as seguintes categorias: [sublinhado da autoria deste TCA Norte]
a) Área predominantemente agrícola;
b) Área predominantemente florestal para produção livre; [sublinhado da autoria deste TCA Norte]
c) Área predominantemente florestal para produção condicionada;
d) Área predominantemente florestal estruturante;
e) Área para extração e transformação de granitos;
f) Área de paisagem protegida das lagoas de ... e de ...;
g) Área arborizada para proteção de ecossistemas;
h) Área arqueológica.”
[…]
“Área predominantemente florestal de produção livre
Artigo 51.º
Usos
1 - Esta área destina -se ao uso florestal, onde são permitidas plantações ou sementeiras de espécies de rápido crescimento e de todas as outras que se adaptem ao ecossistema. [sublinhado da autoria deste TCA Norte]
2 - Esta área inclui:
a) Áreas florestais remanescentes da delimitação da área florestal de produção condicionada;
b) Áreas florestais de complementaridade agrícola não incluídas na RAN e na REN.
3 - Os proprietários, autarquias e outras entidades que detenham a administração destes terrenos confinantes com as áreas florestais, adotarão medidas preventivas de redução do risco de incêndio, de acordo com legislação em vigor, conforme o previsto artigo 16-A.
4 - Nos terrenos desta área devastados por incêndios não é permitida a alteração do uso, designadamente a edificabilidade, num prazo de 10 anos decorrido sobre essa ocorrência, aplicando -se a legislação vigente que regulamenta estas situações.
Artigo 52.º
Utilização de espécies florestais de rápido crescimento
A utilização destas espécies fica submetida à legislação específica em vigor.
Artigo 53.º
Edificabilidade
1 - Na área predominantemente florestal de produção livre não são permitidas operações de loteamento, admitindo -se, apenas em situações compatíveis e previstas em plano de gestão florestal aprovado pela autoridade florestal nacional, construções nas situações seguintes: [sublinhado da autoria deste TCA Norte]
a) De apoio à exploração florestal ou à atividade pastorícia, com 10 000 m2 de área mínima de parcela, cércea inferior a 4,5 metros apenas excedida por razões técnicas devidamente justificadas, índice de afetação do solo inferior a 0,01 até um máximo de 500 m2 e a manutenção da arborização do remanescente no mínimo de 60 % da área total da parcela;
b) Para fins de indústria agroflorestal, com 25 000 m2 de área mínima de parcela, cércea inferior a 7,5 metros apenas excedida por razões técnicas devidamente justificadas, índice de afetação do solo inferior a 0,02 até um máximo de 1000 m2, manutenção da arborização do remanescente no mínimo de 50 % da área total da parcela e a garantia de soluções de todas as questões ambientais nomeadamente de depuração e tratamento dos efluentes;
c) Para fins habitacionais de apoio à atividade florestal, com uma moradia unifamiliar de cércea igual ou inferior a dois pisos e servida por via pública, 10 000 m2 de área mínima de parcela, área bruta de construção não superior a 250 m2 e a manutenção da arborização do remanescente no mínimo de 60 % da área total da parcela, respeitando os afastamentos e regras de segurança aplicáveis definidos pelas normas em vigor;
d) Para empreendimentos turísticos sancionados pela Tutela [sublinhado da autoria deste TCA Norte], com 10 000 m2 de área mínima de parcela, cércea igual ou inferior a dois pisos, índice máximo de utilização do solo de 0,1 e a manutenção da arborização do remanescente no mínimo de 60 % da área total da parcela;
e) Para fins industriais e de armazenagem conexos com a atividade florestal, com 25 000 m2 de área mínima de parcela, cércea não superior a 8,5 metros, exceto se, por razões técnicas devidamente justificadas [sublinhado da autoria deste TCA Norte], afastamentos posterior e laterais de 50 e 10 m e de 20 m às vias públicas confinantes e cumprindo, no que se aplique, as disposições contidas no capítulo IV deste Regulamento, nomeadamente o n.º 5 do artigo 76.º e o artigo 77.º
2 - A Câmara Municipal ..., fundamentada no agravamento das condições de acesso, de serviço das infraestruturas de abastecimento e drenagem, de enquadramento paisagístico ou de preservação de valores culturais, pode sempre condicionar e até inviabilizar as situações previstas no número anterior.” [sublinhado da autoria deste TCA Norte]
Com interesse para a decisão a proferir, cumpre também para aqui convocar o Decreto-Lei n.º 166/2008, de 22 de agosto [a que foi introduzida a Declaração de Rectificação n.º 63-B/2008, de 21 de outubro de 2008, e dada nova redação pelo Decreto-Lei n.º 239/2012, de 02 de novembro, pelo Decreto-Lei n.º 96/2013, de 19 de julho, pelo Decreto-Lei n.º 80/2015, de 14 de maio, e pelo Decreto-Lei n.º 124/2019, de 28 de agosto - tempus regit actum], que veio estabelecer o [novo] regime jurídico da Reserva Ecológica Nacional [REN], temática essa que começou por ser objecto de disciplina por parte do legislador, pelo Decreto-Lei n.º 93/90, de 19 de março, que procedeu à revisão do regime jurídico da Reserva Ecológica Nacional [REN], estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 321/83, de 05 de Julho.
Do preâmbulo daquele Decreto-Lei n.º 166/2008, de 22 de agosto, para aqui extraímos, com relevo, o disposto pelo legislador no sentido de que “[…] o balanço da experiência de aplicação do regime jurídico da REN, tal como é estabelecido no Decreto-Lei n.º 93/90, de 19 de Março, levou o XVII Governo Constitucional a decidir empreender a sua revisão com base em alguns pressupostos que se consideram fundamentais: i) o reforço da importância estratégica da Reserva Ecológica Nacional, tendo presente a sua função de protecção dos recursos considerados essenciais para a manutenção e preservação de uma estrutura biofísica indispensável ao uso sustentável do território; ii) a manutenção da natureza jurídica da REN enquanto restrição de utilidade pública fundamentada em critérios claros, objectivos e harmonizados na sua aplicação a nível nacional; iii) a articulação explícita com outros instrumentos de política de ambiente e de ordenamento do território; iv) a simplificação, racionalização e transparência de procedimentos de delimitação e gestão, e v) a identificação de usos e acções compatíveis com cada uma das categorias de áreas integradas na REN, ultrapassando uma visão estritamente proibicionista sem fundamento técnico ou científico.
Neste contexto, o Decreto-Lei n.º 180/2006, de 6 de Setembro, procedeu já a uma alteração preliminar do regime jurídico da REN, visando precisamente a identificação de usos e acções considerados compatíveis com as funções da REN. Com esta medida retomou-se o espírito original da legislação que previa a regulamentação desses usos e acções compatíveis, o que até então não tinha sido feito.
Na sequência dessa primeira alteração, promove-se agora uma revisão mais profunda e global do regime jurídico da REN, procurando dar pleno cumprimento aos pressupostos acima referidos.
[…]
O presente decreto-lei permite também clarificar e objectivar as tipologias de áreas integradas na REN, estabelecendo os critérios para a sua delimitação, assinalando as respectivas funções e identificando os usos e as acções que nelas são admitidos.
[…]
No que respeita ao regime das áreas integradas na REN, identificam-se os usos e acções de iniciativa pública ou privada que são interditos e, relativamente a estes, os casos em que podem ser permitidos por serem compatíveis com os objectivos de protecção ecológica e ambiental e de prevenção e redução dos riscos naturais definidos no presente decreto-lei.
[…]
Em suma, pretende-se com a revisão do regime da REN proceder a uma clarificação conceptual e a uma simplificação procedimental, sem perda de rigor e exigência relativamente ao regime anterior. As disposições adoptadas permitem uma melhor e mais clara articulação entre regimes jurídicos, uma maior consistência e uma melhor fundamentação no processo de delimitação, um envolvimento mais responsável por parte dos municípios, uma identificação mais objectiva dos usos e acções compatíveis e dos respectivos mecanismos autorizativos e a promoção de um regime económico-financeiro que discrimine positivamente as áreas integradas na REN e permita uma perequação compensatória mais justa e equitativa.
A prossecução destes objectivos contribui para uma maior transparência e simplificação dos procedimentos exigidos aos cidadãos e às entidades envolvidas, reduzindo formas desnecessárias de conflitualidade e fazendo prevalecer de forma mais compreensível para a sociedade os grandes benefícios de uma boa delimitação e gestão da REN.
[…]”
Por seu turno, dispõe o artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 166/2008, de 22 de agosto, como segue:
“Artigo 20.º
Regime
1 - Nas áreas incluídas na REN são interditos ou usos e as acções de iniciativa pública ou privada [sublinhado da autoria deste TCA Norte] que se traduzam em:
a) Operações de loteamento;
b) Obras de urbanização, construção [sublinhado da autoria deste TCA Norte] e ampliação;
c) Vias de comunicação;
d) Escavações e aterros;
e) Destruição do revestimento vegetal, não incluindo as ações necessárias ao normal e regular desenvolvimento das operações culturais de aproveitamento agrícola do solo, das operações correntes de condução e exploração dos espaços florestais e de ações extraordinárias de proteção fitossanitária previstas em legislação específica.
2 - Exceptuam-se do disposto no número anterior os usos e as acções que sejam compatíveis com os objectivos de protecção ecológica e ambiental e de prevenção e redução de riscos naturais de áreas integradas em REN. [sublinhado da autoria deste TCA Norte]
3 - Consideram-se compatíveis com os objectivos mencionados no número anterior os usos e acções que, cumulativamente: [sublinhado da autoria deste TCA Norte]
a) Não coloquem em causa as funções das respectivas áreas, nos termos do anexo i; e
b) Constem do anexo ii do presente decreto-lei, que dele faz parte integrante, nos termos dos artigos seguintes, como:
i) Isentos de qualquer tipo de procedimento; ou
ii) Sujeitos à realização de comunicação prévia;
[…]
6 - Compete aos membros do Governo responsáveis pelas áreas do ambiente, do ordenamento do território, da agricultura, do desenvolvimento rural, das pescas, da economia, das obras públicas e transportes aprovar, por portaria, as condições a observar para a viabilização dos usos e acções referidos nos n.ºs 2 e 3.”
Ou seja, o legislador ordinário veio disciplinar [Cfr. artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 166/2008, de 22 de agosto, em sede do regime das áreas REN, e entre o mais, que aí são interditos os usos e as acções de iniciativa pública ou privada que se traduzam [entre as mais] em obras de construção [Cfr. n.º 1 alínea b), mas que tal é possível quando os usos e as acções em vista prosseguir, sejam compatíveis com os objectivos de protecção ecológica e ambiental e de prevenção e redução de riscos naturais de áreas integradas em REN [Cfr. n.º 2], mais dispondo sobre os usos e acções que considera serem compatíveis com esses objectivos.7
Foi o que fez por via da Portaria n.º 419/2012, de 20 de dezembro, onde foi determinado, por um lado, sob o seu Anexo i, ponto II, alínea g) [atinente a “INFRAESTRUTURAS”], quais as condições e requisitos para a admissão dos usos e ações referidas n.ºs 2 e 3 do referido artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 166/2008, de 22 de agosto, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 239/2012, de 2 de novembro, como segue:
“[…]
g) Antenas de rádio, teledifusão e estações de telecomunicações
Sem requisitos específicos.”
Por sua vez, sob o Anexo ii, constam daquela Portaria [embora tal não esteja em causa nos autos] quais os usos e acções que carecem de parecer obrigatório e vinculativo da APA, I.P., tendo em consideração se os usos e ações em questão envolvem impactes significativos e se os mesmos são susceptíveis de ser compatíveis com a salvaguarda do recurso ou do risco respeitante a uma tipologia de área da REN, sendo que, nesse domínio, e forma expressa, dispôs o legislador, em sede do seu ponto II, alínea g) [atinente a “INFRAESTRUTURAS”], como segue:
“[…]
g) Antenas de rádio, teledifusão e estações de telecomunicações
Não aplicável.”
Ora, relativamente ao artigo 53.º do RPDM, como assim invocado pelo Réu no acto impugnado, não consegue este TCA Norte dilucidar em que medida é que o pedido da Autora aí seja subsumível, ou melhor, aí possa ser passível de subsumpção, sendo que, de resto, tão pouco o Réu o vem a substanciar, seja na informação técnica seja no acto de indeferimento em que se louva o seu autor para efeitos do indeferimento do pedido, não tendo podido este TCA Norte, como assim não o terá conseguido a Autora, apreender com que base e ainda que por reporte ao disposto no artigo 53.º do RPDM, é que o pedido da Autora viola este normativo.
Como assim resulta do acto sob impugnação, para além da referência a um concreto normativo, o artigo 53.º do RPDM, dele não se retira fundamentação alguma em sede de matéria de facto que assim permita compreender o decidido.
Com efeito, refere-se na informação técnica de 30 de junho de 2020 em que se apoiou o autor do acto impugnado [Cfr. ponto 14 do probatório], que pese embora terem sido juntos documentos por parte da requerente, que “Não cumpre com os parâmetros de edificabilidade descritos no artigo 53.º do RPDM”, e que de acordo com o artigo 24.º, n.º 1, alínea a) do RJUE, o pedido de licenciamento deve ser indeferido.
O Réu faz assentar a sua decisão de indeferimento expresso naquele concreto normativo, sendo até que, por força do disposto no seu n.º 2, e devido à não previsão no regulamento do PDM de ... de norma expressa visando a apreciação e autorização de instalação de infra-estrutura de estação de readiocomunicações, concatenando aquela norma com o disposto nos artigos 7.º, alínea b) e 9.º, n.º 1, ambos do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro, mais se impunha até uma intervenção pró-activa do Réu, nos termos e para efeitos do deferimento do pedido.
A leitura que o Réu fez do disposto no artigo 53.º do RPDM, e assim também prosseguido e sustentado pelo Tribunal a quo na Sentença recorrida, não foi a mais consentânea com o direito e o sentido interpretativo a tirar da norma, porquanto, para além de o seu dispositivo proibir a realização de operações de loteamento em área predominantemente florestal de produção livre, permite todavia a edificação/construção nessa área, de que destacamos as realizações enunciadas sob as alíneas d) e e), ou seja, para construção de empreendimentos turísticos e para fins industriais e de armazenagem conexos com a atividade florestal, em que nesta situação a cércea pode ser superior a 8,5 metros, por razões técnicas devidamente justificadas.
Se bem que o RPDM de ... nada refira em torno da instalação de infra-estruturas de antenas, e em área REN, daí não se pode retirar, que um qualquer interessado que queira proceder à instalação de uma infraestrutura para colocação de uma antena em espaço situado em área REN, que não o possa fazer, só porque está em zona REN.
O acto sob impugnação apenas decide pelo indeferimento, por não estarem cumpridos os parâmetros de edificabilidade a que se reporta o artigo 53.º do RPDM, e dessa forma, por entender violado norma regulamentar do domínio do ordenamento do território, tendo como fundamento para o indeferimento o facto de a infra-estrutura se situar em zona classificada como “área predominantemente florestal de produção livre“, assim qualificada segundo a planta da REN diferenciada, e de acordo com a planta de ordenamento do PDM de ... com condicionante de “Reserva Ecológica Nacional“, mas sem que venha demonstrado ou explicitado que tal assim seja efectivamente, e mesmo que assim tivesse sido expedido, sem que tenha sido, de todo o modo, referido em que medida é que a construção da infraestrutura por parte da Autora não poderia aí ser instalada nessas áreas.
Efectivamente, em face do que se extrai do acto impugnado, dele não fez constam quaisquer factos em que a fundamentação por si aportada se tenha apoiado, e designadamente, ficam por se saber quais os critérios objectivos que determinaram o entendimento prosseguido pelo autor do acto, segundo o qual a infra-estrutura em causa não poderia ser autorizada, e assim, que teria de ser indeferida a pretensão em referência, tendo por base o disposto no artigo 7.º do Decreto-Lei n° 11/2003, de 18 de janeiro, e mais concretamente, de onde possa emergir a impossibilidade da instalação da infraestrutura, ou seja, de que modo é da sua instalação resultará a violação das “restrições previstas no plano municipal de ordenamento do território ou no plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais ou regulamentares aplicáveis”.
É certo que sob o n.º 2 do artigo 53.º do RPDM, vem disposto que “A Câmara Municipal ..., fundamentada no agravamento das condições de acesso, de serviço das infraestruturas de abastecimento e drenagem, de enquadramento paisagístico ou de preservação de valores culturais, pode sempre condicionar e até inviabilizar as situações previstas no número anterior.”, mas o que divisamos nos autos, e como assim também [não] consta do probatório, é que o Réu não invocou nenhuns fundamentos de facto para o indeferimento, antes apenas e só, muito singelamente, o disposto no artigo 53.º do RPDM, o que se revela parco, e impossibilita totalmente, compreender, saber e perceber quais os termos e os pressupostos em que, concretamente, se fundamenta o Réu, pois que, não é pelo facto de o local para onde a Autora pretende a instalação da infra-estrutura da estação de rádio e comunicações se situar em área REN, em área predominantemente florestal de produção livre, que tal traduz, imediatamente, a impossibilidade de aí ser instalada uma unidade dessa natureza, e bem assim, que tendo ocorrido o deferimento tácito da pretensão [como assim bem apreciou e decidiu neste domínio o Tribunal a quo], que de todo o modo esse deferimento, para além de inválido, padece de nulidade, e dessa forma, que nunca se poderia dar o deferimento da pretensão da Autora, por estar em causa a violação do RPDM, e assim do artigo 130.º do RJIGT, que fulmina com a nulidade qualquer acto de licenciamento/autorização.
Formou-se no procedimento em causa, um deferimento tácito do pedido apresentado pela Autora, por não ter sido emitida qualquer pronúncia pelo Presidente da Câmara Municipal ... no prazo de 30 dias, como previsto no artigo 6.º, n.º 8, do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro e como assim disposto pelo seu artigo 8.º [prazo esse contado após a entrega pela Autora dos elementos que lhe foram solicitados, e que veio a entregar em 06 de março de 2020 -Cfr. ponto 7 do probatório].
Tendo o Vereador da Câmara Municipal ... vindo a indeferir a pretensão formulada pela Autora, mesmo depois de se ter formado deferimento tácito [mas sem que de tanto tenha extraído a devida ponderação legal], vindo esse acto a constituir, a final, a revogação de um anterior acto constitutivo de direitos, essa revogação só podia assim ser prosseguida com fundamento em ilegalidade e dentro do prazo previsto na lei para o efeito, o que não é o caso dos autos.
Porém, como assim resulta dos autos, não se vislumbra a invalidade do acto de deferimento tácito formado no âmbito do procedimento de autorização, sendo que, porque o mesmo é, inequivocamente, constitutivo de um direito à instalação da infra-estrutura de suporte à estação de radiocomunicações, nos termos conjugados do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro, e da alínea b) do n.º 1 do artigo 167.º do CPA, julgamos que o mesmo também apenas poderia ser revogado com a concorrente concordância da Autora, do que assim não tratam os autos.
Como assim julgamos, o ocorrido deferimento tácito só poderia ser contrariado, em face do disposto no artigo 167.º do CPA, por via de revogação por acto expresso, com base na sua suposta ilegalidade, no prazo de um ano, ou caso se demonstrasse a nulidade do deferimento, sendo porém que a mera invocação do artigo 53.º do RPDM, ressalta como manifestamente insuficiente para se perceber o itinerário fundamentacional do Réu, desde logo por ele ser atinente à proibição da realização de loteamentos, e disso não tratarem os autos, para além de que, a instalação de infra-estruturas de antenas está enquadrada pelo legislador nos “usos e acções” compatíveis com a área REN e de entre ela, os espaços não urbanos, e de entre eles, as áreas de predominância florestal de produção livre [Cfr. anexos i e ii do Decreto-Lei n.º 16/2008, de 22 de agosto, e a Portaria n.º 419/2012, de 20 de dezembro.
Em face da verificada ilegalidade do acto objeto de impugnação, sempre mantém a sua validade, o acto originário de deferimento tácito.
Tem assim de ser revogada a Sentença recorrida, que tendo assente o seu julgamento no pressuposto de que, apesar de ter ocorrido o deferimento tácito do pedido, sempre ocorreu a nulidade do acto consequente por violação do artigo 53.º do RPDM, tendo por base que tudo o mais alegado pela Autora seria improcedente ou inatendível, desde logo a sua não realização da audiência prévia.
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E assim formulamos as seguintes CONCLUSÕES/SUMÁRIO:
Descritores: Antena de telecomunicações; Reserva Ecológica Nacional; Plano Director Municipal; Audiência prévia; Fundamentação; Acto tácito de deferimento.
1 - Por via da Portaria n.º 419/2012, de 20 de dezembro, e para efeitos do disposto no artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 166/2008, de 22 de agosto, o legislador veio disciplinar quais os usos e as acções que sejam compatíveis com os objectivos de protecção ecológica e ambiental e de prevenção e redução de riscos naturais de áreas integradas em Reserva Ecológica Nacional.
2 – No domínio do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro, quando a Câmara Municipal tenha em perspectiva a emissão de uma decisão de indeferimento do pedido de autorização, na realização da audiência prévia a que se reporta o seu artigo 9.º, deve exprimir uma declaração de vontade ou sinalizar ao requerente quaisquer alternativas que permitam a compatibilização dos interesses em presença, por forma a criar condições de minimização do impacte visual e ambiental.
3 - Pese embora o disposto no n.º 2 do artigo 53.º do RPDM de ..., no sentido de que “A Câmara Municipal ..., fundamentada no agravamento das condições de acesso, de serviço das infraestruturas de abastecimento e drenagem, de enquadramento paisagístico ou de preservação de valores culturais, pode sempre condicionar e até inviabilizar as situações previstas no número anterior.”, o certo é que não tendo o Réu enunciado nenhuns fundamentos de facto para o indeferimento do pedido, tal vem a impossibilitar totalmente [compreender, saber e perceber] quais os termos e os pressupostos em que, concretamente, se fundamenta o Réu, pois que, não é pelo facto de o local para onde a Autora pretende a instalação da infra-estrutura da estação de rádio e comunicações se situar em área REN, em área predominantemente florestal de produção livre, que tal traduz, imediatamente, a impossibilidade de aí ser instalada uma unidade dessa natureza.
4 - Tendo subjacente o disposto no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro, e a alínea b) do n.º 1 do artigo 167.º do CPA, quando ocorra o acto de deferimento tácito formado no âmbito do procedimento de autorização, estamos então perante um acto constitutivo de um direito por parte da requerente à instalação da infra-estrutura de suporte a estação de radiocomunicações, cuja revogação só pode ser prosseguida com fundamento em ilegalidade e dentro do prazo previsto na lei para o efeito.
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IV – DECISÃO
Nestes termos, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, os juízes da Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, Acordam em conferência:
A) em CONCEDER PROVIMENTO ao recurso interposto pela Recorrente [SCom01...], S.A.;
B) em revogar a Sentença recorrida na parte pertinente, e em julgar procedente a acção, condenando o Réu a reconhecer que ocorreu o deferimento tácito do pedido que lhe foi dirigido pela Autora em 29 de agosto de 2019.
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Custas a cargo do Recorrido – Cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC.
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Notifique.
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Porto, 16 de fevereiro de 2024.
Paulo Ferreira de Magalhães, relator
Celestina Maria Castanheira
Luís Migueis Garcia, em substituição |
