Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00934/06.9BEVIS
Secção:2ª Secção - Contencioso Tributário
Data do Acordão:06/19/2019
Tribunal:TAF de Viseu
Relator:Ana Patrocínio
Descritores:REVERSÃO DA EXECUÇÃO, DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO, INSUFICIÊNCIA FACTUAL
Sumário:
I - O tribunal só deve realizar ou ordenar oficiosamente diligências tendentes à descoberta da verdade material relativamente a factos que tenham sido alegados ou que sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigo 99.º, n.º 1 da Lei Geral Tributária.
II - Revelando os autos insuficiência factual para a boa decisão da causa, impõe-se a anulação da sentença recorrida e a baixa do processo ao Tribunal recorrido para melhor investigação e nova decisão, em harmonia com o disposto no artigo 712.º, n.º 4 do Código de Processo Civil ex vi artigo 281.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário. *
* Sumário elaborado pelo relator
Recorrente:Autoridade Tributária e Aduaneira
Recorrido 1:MGS
Votação:Unanimidade
Decisão:
Conceder provimento ao recurso
Anular a decisão recorrida
Ordenar a baixa dos autos
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

I. Relatório
A Excelentíssima Representante da Fazenda Pública interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, em 26/06/2013, que julgou procedente a Oposição deduzida contra a execução fiscal n.º 2550200601001035, instaurada contra “SMC, Lda.”, NIPC 50xxx68, para cobrança de dívidas respeitantes a IRC e IRS, do ano de 2003, revertida contra o oponente MGS, NIF 12xxx82, na qualidade de gerente e responsável subsidiário.
O Recorrente terminou as suas alegações de recurso formulando as conclusões que se reproduzem de seguida:
A) Nos presentes autos foi proferida sentença que julgou procedente a presente oposição por ilegitimidade do revertido/oponente;
B) Está patente na decisão que: "Não obstante não se desconheça que a assinatura daquele recibo traduz a prática de um acto que vincula a devedora originária, trata-se — à mingua de outros elementos documentais que revelem a devedora que no período em causa o Oponente assinou documentos que vinculam a devedora originária — de um acto isolado praticado pelo Oponente, não sendo viável, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que o mesmo exerceu, de facto, a gerência da SMC naquele período.
Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve, no caso concreto, contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência.".
C) Contudo, entende a Fazenda Pública, que não é isso que resulta da prova produzida, uma vez que:
• Escritura de Cessão de Quota, Aumento de Capital e Alteração Parcial de Pacto Social, assinada pelo oponente na qual foi nomeado gerente;
• Declaração de alteração de actividade assinada pelo oponente na qualidade de representante legal da empresa;
• Assinatura de declaração de recebimento de €1.179.657,03, datada de 03-02-2003, a título de indemnização da CFS.
D) Para atestar o não exercício da gerência de facto da empresa, o oponente muniu se maioritariamente da prova testemunhal, mormente da testemunha AMS, seu pai e anterior gerente da devedora originária, contudo, entende a FP que o seu depoimento não goza, da isenção, coerência e desinteresse que se lhe requeria uma vez que conforme o próprio reconheceu se desfez de todo o seu património, pelo que fácil é assumir isoladamente a posição de gerente pois não possui qualquer bem que responda pela dívida, o mesmo não se verificando relativamente ao oponente.
E) Foi dado como facto provado que o oponente era, à data dos factos, um jovem que se encontrava a estudar Gestão e Marketing no Porto, onde residia, assente apenas na prova testemunhal, porém, este facto seria susceptível de prova documental através de certidão de frequência em estabelecimento de ensino superior, documento este que nunca foi apresentado.
F) Também quanto à sua residência se entende que esta é susceptível de prova documental.
G) Foi igualmente dado como provado, através do testemunho de AMS, que o oponente realizou um estágio (desconhecemos em que moldes) na SMC, todavia, também este facto se nos afigura ser susceptível de prova documental, pois o seu ingresso na empresa terá revestido a forma escrita.
H) Encontra-se, antes, provado documentalmente que o oponente nos anos de 2004 e 2005 auferiu rendimentos pagos pela SMC, ao contrário do atestado por AMS aquando da sua inquirição, sendo que nos anos seguintes teve rendimentos pagos pela UICMT Lda., NIPC 50xxx25, da qual ele era também gerente.
I) Ambas as testemunhas reconheceram que o oponente assinava cheques e declarações a serem apresentadas nos serviços da AT, porém, apenas foi dado como provado o que concerne às declarações, pois relativamente aos cheques, já viu a Mma Juiz a quo inconsistências nas declarações da testemunha AMS.
J) Estranhamos que o depoimento da testemunha seja valorado por um lado como “concretizado, incisivo e coerente” (servindo este para dar como provados factos susceptíveis apenas de prova documental) e por outro, se constate a “incoerência denotada no depoimento da testemunha”, isto quando quem o profere tem indubitavelmente interesse no desfecho dos autos, pelo que não poderão, igualmente, dar-se como provados os factos constantes dos pontos 19 a 24.
K) Referiu a testemunha AMS que se deslocava diversas vezes ao Brasil, coloca-se então a questão de quem geria, então, a empresa na sua ausência.
L) Note-se que a FP não defende que o Sr. A… não foi gerente de facto, visto que também contra ele reverteu a dívida, mas tê-lo-á sido conjuntamente com o Oponente.
M) Afigura-se-nos, pois, inquestionável que o oponente vinculou a devedora Originária através de documentos relativos à devedora originária, nos termos do art.º260º do CSC, actos de gestão de facto, que desembocam na sua consideração como responsável subsidiário à luz do art.º 24º da LGT.
N) O oponente foi, então, gerente de facto tanto aquando do facto tributário como aquando do seu prazo legal de pagamento, logo ser-lhe-á aplicável a alínea b) do n.º 1 do art.º 24º da LGT.
O) Embora, tenham sido oferecidos bens à penhora, foi por culpa do oponente que não foi possível efectuar a sua penhora pois nas instalações da empresa funcionava já outra da qual este era também gerente.
P) Não foram penhorados créditos sobre clientes (uma vez que em resposta todos demonstraram terem já saldado as suas contas com a devedora originária), pelo que este procedimento não contribuiu para a cessação da empresa, se houve clientes que não pagaram à SMC, não se compreende que não tenham sido encetadas diligências no sentido de receber tais importâncias, nomeadamente judiciais ou a constituição de previsões.
Q) Não demonstra o oponente qual o activo da empresa e o que terá sucedido ao mesmo.
R) Deflagraram dois incêndios nas instalações da empresa em Novembro de 2001 e Agosto de 2002,desconhecendo-se as suas dimensões e quais os específicos bens sinistrados, sabendo-se apenas das indemnizações recebidas €1.246.994,74, em 30-01-2002, e €1.179.657,03, em 10-03-2003, sendo que o recibo da última foi assinado pelo oponente, o que denota a sua participação activa no processo relativo a tal sinistro junto da entidade seguradora.
S) Tendo consciência das dívidas que tinha perante a AT, porque razão não foi parte dos cerca de € 2.500.000,00 canalizado para pagamento de execuções fiscais, se não a que está em discussão nos autos uma das muitas outras que a empresa possui.
T) As impugnações n°s 2480/2004 e 2481/2004, dizem respeito a IRC e IVA de 1999 e 2000, ao passo que a quantia exequenda em apreço resulta de guias submetidas pela própria empresa que não foram objecto de pagamento, razão pela qual o oponente não poderá alegar o desconhecimento da mesma que, nem tão pouco o facto de não ter consciência das consequências da opção que tomou relativa ao seu não pagamento.
U) Provado que está que este era gerente de facto naquele momento, deveria cumprir o estipulado no art.° 64° do CSC, competindo-lhe promover a dissolução e liquidação da empresa, assim como a respectiva cessação de actividade para efeitos de IVA e IRC, que foi efectuada oficiosamente pela Administração Fiscal.
V) A conjuntura económica que terá afectado irremediavelmente a devedora originária não teve consequências idênticas na empresa UICMT, Lda. (da qual o oponente é gerente), desconhecendo a FP se no seu património foi integrada maquinaria que não foi possível penhorar à devedora originária.
W) O oponente não conseguiu, pois, afastar de si a gerência de facto da devedora originária, caindo por terra o único fundamento da oposição de ilegitimidade da pessoa citada, pelo que se encontram verificados os pressupostos dos artigos 23° n°2 da LGT, 153° e 160° do CPPT, bem tendo procedido o serviço de finanças ao reverter as dívidas da devedora originária contra o oponente.
X) Não existe qualquer violação do art.° 60° da LGT, pois o contribuinte foi notificado para exercer direito de audição face ao projecto de reversão, coisa que efectivou tendo este sido devidamente apreciado no despacho de reversão.
Y) No despacho de reversão é explicitada a razão pela qual se considerou a audição das testemunhas desnecessária, pois o direito de audição estava desacompanhado de qualquer documento de prova que abalasse a sua convicção, pelo que a decisão sempre redundaria na reversão contra o presente responsável subsidiário e ainda que se entendesse estar perante preterição de formalidade legal sempre esta se degradaria em formalidade não essencial.
Z) No que toca à valoração da prova, a decisão discrimina os factos provados e não provados, fazendo um exame crítico sobre os mesmos, vide art.° 607 °, nº4 do CPC, sendo aqui que andou mal a sentença exarada nos autos pois a prova documental produzida impunha uma decisão em sentido diverso.
AA) Não pode a prova testemunhal colmatar aquilo que deveria ter sido provado por via documental, assim como a sentença recorrida se deveria cingir à verificação da gerência de facto do Sr. MGS, sendo irrelevante quais as funções que desempenhava o Sr. AMS.
BB) Face ao que antecede, discordamos do entendimento da Mma Juiz "a quo", de que a oposição deve proceder por falta de prova da gerência de facto do revertido.
Termos em que, deve ser dado provimento ao presente recurso, e, se em condições de analisar todo o mérito da oposição, se julgue improcedente, por não provada, a presente oposição, com as legais consequências.”
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Não houve contra-alegações.
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O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.
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Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que as questões suscitadas resumem-se em analisar o erro de julgamento na matéria de facto e, consequentemente, de direito, no que tange à ilegitimidade do Oponente.
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III. Fundamentação
1. Matéria de facto
Na sentença prolatada em primeira instância foi proferida decisão da matéria de facto com o seguinte teor:
«IV.1. Factos provados
Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos com interesse para a decisão da mesma:
1. Consta, entre o mais, da certidão de registo comercial com o n.º de matrícula 1927/20020319 da Conservatória do Registo Comercial de Viseu referente à SMC, LDA.,
“Ap. 20/980615
[...]
SÓCIOS E QUOTAS: CTGS [...] e AMS [...]
GERÊNCIA: afecta a ambos os sócios, desde já designados gerentes
FORMA DE OBRIGAR: assinatura de qualquer gerente
[...]
Av. 1 – Ap. 17 e 18/20020124 – Cessação das funções dos gerentes CTGS e AMS, em 6 de Novembro de 2001
[...]
Ap. 07/20020319
[…]
SÓCIOS E QUOTAS:
“A” – MGS– 150.000,00 Euros
“B” – MRGS– 100.000,00 Euros
GERÊNCIA:
É confiada a uma ou mais pessoas, sócios ou não sócios conforme for deliberado em Assembleia Geral
GERENTES NOMEADOS: MGS e MRGS
FORMA DE OBRIGAR: É suficiente a intervenção de um gerente
[...]”
- cfr. doc. de fls. 51 e ss. dos autos.
2. Na declaração de início de actividade apresentada em 31.3.1998 relativa à BV SMC, Lda., constam como sócios gerentes CTGS e AMS, mostrando-se a referida declaração assinada por AMS como representante legal. – cfr. doc. de fls. 66 e ss. dos autos.
3. A declaração de alterações apresentada em 4.9.1998 relativa à BV SMC, Lda., mostra-se assinada por AMS como representante legal. – cfr. doc. de fls. 69 e ss. dos autos.
4. Em 6.11.2001 foi celebrada escritura de “Cessão de quota, aumento de capital e alteração de pacto social” referente à BV SMC, Lda., NIPC 5xxx68, na qual foi alterada a denominação social para SMC, Lda. e na qual o Oponente, na qualidade de gerente, declarou “Que o montante do referido aumento de capital já deu entrada na Caixa Social e que não é exigida a realização de outras entradas quer por lei, quer pelo contrato de sociedade”, tendo assinado a referida escritura. – cfr. docs. de fls. 55 e ss. dos autos.
5. Na declaração de alterações de IVA relativa à SMC, Lda. apresentada em 20.11.2001 o Oponente consta como sócio-gerente, tendo assinado a referida declaração. – cfr. doc. de fls. 62 e ss. dos autos.
6. Por escrito de 1.8.2002 a SMC, Lda. remeteu ao Chefe de Repartição de Finanças de Mangualde fotocópia da declaração de alterações e da escritura de alterações. – cfr. doc. de fls. 65 dos autos.
7. O escrito referido no ponto anterior apresenta o carimbo da SMC, Lda. e mostra-se assinado por AMS. – cfr. doc. de fls. 65 dos autos.
8. Contra a SMC, LDA., foi instaurada no Serviço de Finanças de Mangualde, a execução fiscal n.º 2550200601001035 para cobrança de dívidas relativas a retenção na fonte de IRC e IRS, no valor total de € 8.414.21 - cfr. docs. de fls. 25 e ss. dos autos.
9. Em 10.4.2006 o Serviço de Finanças de Mangualde emitiu informação da qual consta, entre o mais, “[...] conforme diligências efectuadas no pef 2550200301001515 e 25502000301001167, para além do saldo bancário no montante de € 646,43, o qual é insuficiente para garantia da dívida exequenda e do acrescido, a executada “SMC, Lda.” não possui mais bens que possam ser penhorados”. – cfr. doc. de fls. 38 dos autos.
10. Em anexo à informação referida no ponto anterior encontra-se auto de diligências, assinado pelo Oponente, do qual consta, “Aos 30 de Setembro de 2005 desloquei-me à Trav. F… Armazéns 1 e 2 para cumprir o mandado de penhora com data de 17/06/2005.
Verifiquei que no local se encontra a empresa UICMT que ostenta o nome “Oficina da Madeira”.
Interrogado um funcionário da referida empresa ele declarou que esta se encontra no local há uns três meses não tendo qualquer relação com a executada “SMC” que disse anteriormente ocupar as instalações, apenas tendo sócios comuns”.
- cfr. doc. de fls. 41 dos autos.
11. Em 10.4.2006 foi proferido projecto de decisão para reversão, do qual consta,
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. doc. de fls. 76 e ss. dos autos.
12. O Oponente, notificado para o efeito, exerceu o direito de audição prévia à reversão, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, tendo aí arrolado 3 testemunhas para inquirição. - cfr. doc. de fls. 79 e ss. dos autos.
13. Em 9.5.2006 foi proferido despacho de reversão com o seguinte teor,
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. doc. de fls. 85 e ss. dos autos.
14. Em 11.5.2006 o Oponente foi citado por reversão para a execução fiscal referida em 8. -
cfr. doc. de fls. 88 e 89 dos autos.
Mais se provou que,
15. No período de 2002 a 2005 o Oponente encontrava-se a estudar no Porto, onde residia.
16. O Oponente realizou um estágio na SMC, LDA.
17. No período de 2002 a 2005 o Oponente não contratava ou despedia trabalhadores, nem dava ordens ou instruções aos trabalhadores da SMC, LDA.
18. No período de 2002 a 2005 quem tratava de todos os assuntos relacionados com a gestão da SMC, LDA., designadamente contactos com os serviços tributários, Segurança Social, entidades bancárias e seguradoras, era o pai do Oponente.
19. Quem entregava a documentação e reunia com o contabilista era sempre o pai do Oponente.
20. No período de 2002 a 2005 quem contactava com clientes ou fornecedores da SMC, LDA. era o encarregado geral ou o pai do Oponente.
21. As decisões relativas à SMC, LDA. eram tomadas pelo pai do Oponente.
22. Quando era necessária a assinatura do Oponente o pai, AMS, entregava-lhe os documentos pedindo-lhe para os assinar, o que este fazia.
A prova destes factos resultou do depoimento das testemunhas AMS e JACA.
Com efeito, não obstante a testemunha AMS ser pai do Oponente, a verdade é que nesta matéria o seu depoimento revelou-se concretizado, incisivo e coerente, descreveu pormenorizadamente e sem inconsistências a forma como era ele que em concreto e diariamente geria a empresa, e como o Oponente, encontrando-se a estudar, se mostrava “desligado” da SMC, Lda. Revelou, ainda, sem que o Tribunal denotasse falhas no depoimento, a forma como se encontrava com o filho e este se limitava a assinar os documentos conforme o pai lhe pedia.
Este depoimento foi, posteriormente, confirmado pela testemunha JACA que, na qualidade de técnico oficial de contas, referiu nunca ter reunido ou contactado com o Oponente, assegurando que todos os assuntos eram tratados pelo pai. O seu depoimento mostrou-se, igualmente, claro e sustentado, tendo por isso sido positivamente valorado na formação da convicção do Tribunal.
23. O recibo emitido pela CFS relativo ao recebimento do montante de €1.246.994,74 da indemnização pelo incêndio ocorrido nas instalações da SMC, LDA. datado de 30.1.2002 apresenta o carimbo da empresa com a indicação de “A gerência” e mostra-se assinado por AMS. – cfr. doc. de fls. 98 dos autos.
24. O recibo emitido pela CFS relativo ao recebimento do montante de €1.179.657,03 da indemnização pelo incêndio ocorrido nas instalações da SMC, LDA. datado de 5.5.2003 apresenta o carimbo da empresa com a indicação de “A gerência” e mostra-se assinado pelo Oponente. – cfr. doc. de fls. 97 dos autos.
25. Em 2004 e 2005 o Oponente auferiu remunerações pagas pela SMC, LDA. no valor de € 3.372.30 e € 3.747,40, respectivamente. – cfr. doc. de fls. 167 e 168 dos autos.
26. O Oponente e o pai deste não realizaram diligências, designadamente judiciais, junto dos clientes SMC, LDA. por forma a obter o pagamento dos seus créditos.
27. O Oponente e o pai deste não apresentaram a SMC, LDA. à insolvência ou a processo de recuperação de empresa.
Estes pontos resultaram do depoimento da testemunha AMS que afirmou que a determinada altura “desistiram”, e face aos custos de advogados não tomaram medidas.
28. Apenas em 31.12.2012 foi cessada oficiosamente a actividade da SMC, LDA. para efeitos de IRC. – cfr. doc. de fls. 169 dos autos.
III.2. Factos não provados
Dos factos alegados e com interesse para a decisão não se provaram os que não constam dos pontos acima expostos, designadamente os seguintes:
1. Entre 2002 e 2005 o Oponente assinou cheques da SMC, LDA.
A falta de prova deste facto resultou da incoerência denotada no depoimento da testemunha AMS, aliada à falta de prova documental. Com efeito, pese embora ter referido que entregava cheques em branco que o Oponente e o seu irmão assinavam, sendo ele que posteriormente os preenchia, a verdade é que mais tarde indicou que ele próprio movimentava as contas bancárias, essencialmente através de cheques, denotando assim que ele próprio podia passar os cheques. Acresce que sem o suporte documental se mostra impossível ao Tribunal confirmar se era efectivamente o Oponente, ou até o seu irmão, quem assinava os cheques e em que circunstancias temporais o faziam.
2. O Oponente teve participação nas negociações com a seguradora relativamente à indemnização pelo incêndio nas instalações da SMC, LDA.
Do mero facto de o Oponente ter assinado o recibo relativo à segunda tranche da indemnização não resulta, sem mais, que tenha participado nas reuniões com a seguradora ou tido qualquer intervenção nas negociações. Acresce que do depoimento da testemunha AMS, que nesta parte mereceu a credibilidade do Tribunal, resultou que o Oponente se limitou a, a seu pedido, assinar o recibo, por a seguradora assim o ter exigido. Ademais o facto de o 1.º recibo ter sido assinado pelo pai do Oponente corrobora, a nosso ver, a demonstração de que foi o pai do Oponente quem tratou de todos os assuntos relacionados com aquele incêndio.
3. A SMC, LDA. detinha muitos créditos sobre clientes.
4. A impossibilidade da SMC, LDA. pagar as suas dividas fiscais resultou da falta de pagamento das dívidas pelos clientes, das penhoras sobre os seus créditos e da crise do mercado da construção.
5. A SMC, LDA. apenas recebeu 25% do montante total da indemnização recebida pelo incêndio que destruiu as suas instalações, tendo sido o demais penhorado por entidades bancárias.
6. A SMC, LDA. ofereceu à penhora diversos bens móveis, designadamente máquinas, e créditos sobre clientes com vista ao cumprimento das suas obrigações fiscais, sem que a AT as tivesse aceite.
Quanto a estes factos o depoimento das testemunhas AMS e JACA revelou-se insuficiente para a sua prova. Com efeito, nesta matéria importava que tivesse sido reunida prova documental que permitisse aferir a situação patrimonial e financeira da empresa e comprovar as penhoras que foram realizadas e as tentativas de proceder ao pagamento ou garantir a divida perante a AT.
Cabe notar que, à mingua de outros elementos, que permitissem demonstrar os créditos sobre os clientes e a falta de liquidez da SMC para solver as suas dividas, e que comprovassem terem sido efectivamente realizadas penhoras sobre os seus bens e créditos, não se podem dar como provados esses factos, nem que os mesmos tenham contribuído para a impossibilidade de cumprir com as suas obrigações fiscais. De resto, ainda que essas dívidas de clientes existissem, relevante seria a demonstração das diligências efectuadas com o propósito de obter o seu cumprimento.
Também o “não recebimento” da totalidade da indemnização, por via das penhoras bancárias, e na falta da necessária prova documental, não pode ser aqui dado como demonstrado. Como não o podem ser as diligências que terão sido efectuadas junto da AF com vista ao pagamento ou à realização de penhoras e a recusa desta porquanto as mesmas sempre deveriam estar documentadas.
Acresce, ainda, que o mero facto de um determinado sector estar em crise, pese embora as dificuldades que as empresas possam em tais períodos sentir, não constitui justificação para o não cumprimento das suas obrigações fiscais ou para a insuficiência de bens para o seu pagamento, pois que se assim fosse nenhuma empresa sobreviveria em condições de mercado adversas. Relevante seria demonstrar que, em tal período de crise, apesar de todas as medidas tomadas – designadamente, redução de custos, trabalhadores, renegociação com fornecedores e medidas de cobrança a clientes, apresentação à insolvência ou processo de recuperação de empresa –, não se logrou obter os meios necessários à satisfação dos credores, incluindo a AF. E essa prova não foi feita nos autos.
A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame das informações e dos documentos, não impugnados, que dos autos constam, e no depoimento das testemunhas AMS e JACA, tudo conforme referido a propósito de cada um dos pontos do probatório.»
*
2. O Direito
Cumpre entrar na análise da realidade em equação nos autos, sendo que a este Tribunal está cometida a tarefa de indagar o apontado erro de julgamento quanto à matéria de facto.
Nas suas alegações de recurso, a Recorrente não se conforma com grande parte da decisão da matéria de facto, principalmente a que resultou apurada com base na valoração do depoimento prestado pelo pai do Oponente:
15. No período de 2002 a 2005 o Oponente encontrava-se a estudar no Porto, onde residia.
16. O Oponente realizou um estágio na SMC, LDA.
17. No período de 2002 a 2005 o Oponente não contratava ou despedia trabalhadores, nem dava ordens ou instruções aos trabalhadores da SMC, LDA.
18. No período de 2002 a 2005 quem tratava de todos os assuntos relacionados com a gestão da SMC, LDA., designadamente contactos com os serviços tributários, Segurança Social, entidades bancárias e seguradoras, era o pai do Oponente.
19. Quem entregava a documentação e reunia com o contabilista era sempre o pai do Oponente.
20. No período de 2002 a 2005 quem contactava com clientes ou fornecedores da SMC, LDA. era o encarregado geral ou o pai do Oponente.
21. As decisões relativas à SMC, LDA. eram tomadas pelo pai do Oponente.
22. Quando era necessária a assinatura do Oponente o pai, AMS, entregava-lhe os documentos pedindo-lhe para os assinar, o que este fazia.”
Por outro lado, a Recorrente insurge-se contra a motivação da decisão da matéria de facto, pois, para considerar provados estes factos transcritos, esclareceu que o depoimento foi concretizado, incisivo e coerente, mas relativamente a outros factos o mesmo depoimento já se mostrou incoerente. Assim, também não se conforma com os seguintes factos não provados:
“1. Entre 2002 e 2005 o Oponente assinou cheques da SMC, LDA.
2. O Oponente teve participação nas negociações com a seguradora relativamente à indemnização pelo incêndio nas instalações da SMC, LDA.”
Ora, antes de nos debruçarmos especificamente sobre os pontos da matéria de facto impugnados e sobre a valoração que foi efectuada da prova produzida, em especial a testemunhal, ressalta que, grande parte da factualidade seleccionada pelo tribunal com pertinência para decidir a causa, não foi alegada pelas partes, nem é de conhecimento oficioso.
Relembramos que o juiz só se pode pronunciar sobre os factos alegados pelas partes ou daqueles que a lei manda conhecer oficiosamente – cfr. artigos 660.º, n.º 2, e 264.º, ambos do Código de Processo Civil (CPC).
O certo é que o tribunal só deve realizar ou ordenar oficiosamente diligências tendentes à descoberta da verdade material relativamente a factos que tenham sido alegados (ou que sejam de conhecimento oficioso) – cfr. artigo 99.º, n.º 1 da Lei Geral Tributária (LGT).
Na verdade, também em processo tributário a actividade inquisitória está limitada aos factos alegados pelas partes e aos do conhecimento oficioso, como decorre dos artigos 99.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária e 13.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (“relativamente aos factos que lhes seja lícito conhecer”).
In casu, os factos de, no período de 2002 a 2005, o Oponente se encontrar a estudar no Porto, onde residia, ter realizado um estágio na SMC, LDA. ou ter assinado documentos que o pai lhe entregava, porque este lho pedia quando era necessária a sua assinatura; não integram a factualidade alegada – cfr. os articulados. Nem estes factos se podem considerar instrumentais em resultado da instrução e discussão da causa, na medida em que os factos que possam espelhar o alheamento de toda a organização e gestão da sociedade devedora originária são essenciais para a decisão da causa. Efectivamente, a prova que o Oponente se dedicava a tempo inteiro a outras actividades que não o exercício efectivo da gerência da executada principal, como ser estudante ou residir longe da sua sede em Mangualde, pode permitir retirar ilações de facto importantes quanto ao afastamento da administração da sociedade executada. O mesmo se passando com factos que inculcam que o Oponente somente assinava documentos a pedido do pai e, provavelmente, sem consciência ou conhecimento do teor dos mesmos. A gerência de facto poderá, igualmente, ser deduzida de factos em concatenação com outros, como os que constam da factualidade não provada, que, não obstante se mencionar na decisão recorrida que os mesmos foram alegados, tal não ocorreu, considerando-se essenciais (e não instrumentais) os factos relativos à assinatura de cheques da SMC, Lda. ou se o Oponente teve ou não participação nas negociações com a seguradora relativamente à indemnização pelo incêndio nas instalações da sociedade executada.
Nesta conformidade, os pontos 15, 16 e 22 da decisão da matéria de facto recorrida, bem como todos os pontos da factualidade não provada, com excepção do ponto 6, pelos motivos expostos, nunca poderiam manter-se, tendo-se como não escritos, nos termos do disposto no artigo 646.º, n.º 4 do Código de Processo Civil, na redacção aplicável à data.
Alertamos que o juiz não tem que se pronunciar acerca de toda a factualidade invocada pelas partes, devendo seleccionar aquela que se mostre relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar-se controvertida – cfr. artigo 511.º, n.º 1 do CPC. Portanto, o que releva é que as partes tenham invocado factos relevantes para o exame e decisão da causa, que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova – cfr. artigos 265.º, n.º 3 e 513.º do CPC, bem como os correspondentes actuais artigos 5.º, 410.º e 411.º do CPC.
Nestes termos, serão esses factos alegados que deverão ser seleccionados, tendo em conta, no que agora importa, a questão da ilegitimidade do oponente e a sua gerência (ou não) de facto da devedora originária.
A Recorrente constata, bem (a nosso ver), que grande parte da matéria de facto seleccionada na decisão recorrida (cfr., além do mais, os pontos 18, 19, 20 e 21) se reporta ao pai do Oponente, devendo a decisão da causa centrar-se, obviamente, em quem deduziu oposição. A AT formou convicção, aquando do despacho de reversão, que tanto o pai como o filho, Oponente nos autos, foram gerentes de facto nos momentos da constituição da dívida exequenda e do seu pagamento. Não está, por isso, em crise (ninguém questiona) que AMS, pai do Oponente, foi efectivamente gerente. Existindo alguns factos que apontam para uma gerência conjunta (também uma gerência de facto por parte do Oponente – cfr. pontos 4, 5, 24 e 25 do probatório), importa que o julgamento da causa se foque nos factos alegados pelo Oponente.
Vejamos a petição de oposição – cfr. artigos 52.º, 53.º, 54.º, 56.º e 57.º.
O tribunal recorrido não tomou posição acerca destes factos, ou seja, não julgou provado nem não provado que o Oponente não participou em reuniões, não as convocando, nem para elas sendo convocado, em tudo o que dissesse respeito à gestão, funcionamento ou administração (52.º), que o Oponente não contactou com clientes, fornecedores ou outros eventuais intervenientes (53.º), nem ordenou a quem quer que fosse qualquer contacto (54.º), nunca teve o Oponente contacto com os Serviços Fiscais, da Segurança Social, Banca, Seguradoras, ou quaisquer outras entidades Públicas ou Privadas (56.º), não procedeu o Oponente a pagamentos ou a recebimentos, nem deu ordem ou autorização para esse efeito ou qualquer outro (57.º).
No fundo, releva apurar se os factos vertidos nos pontos 18 a 21 da decisão da matéria de facto eram somente, sempre, praticados pelo pai, ou se alguns actos de gestão terão sido, até, ordenados pelo Oponente, dado que alguma matéria já apurada não é reveladora de um total alheamento dos destinos da sociedade executada.
Nesta conformidade, terá especial pertinência a alegação do Oponente de que não ordenou a quem quer que fosse qualquer contacto com clientes, fornecedores ou outros intervenientes na actividade normal da devedora originária (cfr. artigos 53.º e 54.º da petição de oposição).
Acontece que na sentença recorrida não se fixou nenhum probatório relativamente as estes factos efectivamente alegados, controvertidos e pertinentes para a decisão do fundo da causa, ou seja, inexiste um julgamento completo da matéria de facto na 1.ª Instância, já que o probatório fixado foi, agora, parcialmente considerado não escrito, e não tomou posição acerca da factualidade indicada supra. Ora, tendo sido produzida prova testemunhal, tal implica que este Tribunal não possa efectuar o julgamento de parte da matéria de facto ex novo, não tendo o mesmo poderes de substituição nessa matéria, mas tão só de alteração, nos termos do disposto no artigo 712.º do CPC.
Na verdade, este tribunal não pode apreciar o mérito da oposição, apesar de no processo existir prova documental e registo de depoimentos das testemunhas inquiridas, dado que não foi fixada matéria de facto pertinente para a apreciação das invocadas questões relativas à responsabilidade subsidiária do Oponente, verificando-se que grande parte da matéria de facto fixada não havia sido alegada pelas partes.
Perante a omissão pelo tribunal a quo da fixação da matéria de facto pertinente para a apreciação de mérito das questões suscitadas nos autos [apesar de ter sido produzida prova, designadamente testemunhal e documental], não é possível a este tribunal conhecer do fundo da causa, uma vez que a selecção da matéria de facto para esse efeito deve ser feita pelo juiz da 1ª instância, o que significa que inexiste, parcialmente, julgamento da matéria de facto para conhecer do mérito da causa e, por outro lado, o Tribunal superior só em casos excepcionais poderá afastar o juízo valorativo das provas feito por aquele.
Como decorre do artigo 712.º do CPC, o tribunal de recurso, quando esteja em causa a matéria de facto, pode proceder à alteração da matéria, desde que se mostrem preenchidas as condições previstas nas respectivas alíneas a), b) e c). Ainda, do n.º 4 deste normativo resulta a possibilidade de ser anulada oficiosamente a decisão proferida na 1ª instância, desde que o processo não disponibilize todos os elementos probatórios que, em conformidade com o disposto na alínea a) do n.º 1, permitam a reapreciação da matéria de facto.
Portanto, o tribunal de recurso, com vista a uma eventual alteração da matéria de facto, pode reapreciar ou reexaminar a decisão do tribunal recorrido sobre essa matéria, mas não pode efectuar esse julgamento de facto sem que na 1ª instância o mesmo tenha sido efectuado, uma vez que tal implicaria o inviabilizar da garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto. Ou seja, o tribunal ad quem só pode efectuar um novo julgamento de facto e de direito se a decisão proferida pelo tribunal a quo contiver o enquadramento de facto e de direito e a competente decisão, o que não se verifica in casu - neste sentido, entre outros, acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 17/10/2001, no Processo n.º 26193; acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte de 19/10/2006, Processo n.º 00081/02, de 9/11/2006, Processo n.º 00345/04, de 12/01/2012, Processo n.º 820/06.2BEVIS, de 9/2/2012, Processo n.º 01552/08 e do Tribunal Central Administrativo Sul de 16/11/2010, Processo n.º 03922/10.
Todavia, mostrando-se imperioso descobrir se o Oponente nunca ordenou a quem quer que fosse qualquer contacto com clientes, fornecedores ou outros intervenientes na actividade normal da devedora originária (ou o próprio tivesse procedido a esse contacto), nem participou em reuniões, não as convocando, nem para elas sendo convocado, em tudo o que dissesse respeito à gestão, funcionamento ou administração, ou se nunca procedeu a pagamentos, nem deu ordem ou autorização para esse efeito ou qualquer outro (pois quanto a recebimentos, parece que terá recebido, pelo menos, o vertido nos pontos 24 e 25 do probatório), de molde a permitir ao tribunal retirar, com a segurança e certeza exigíveis, as ilações necessárias quanto à gerência de facto por parte do Oponente; deparamo-nos, agora, com défice de natureza instrutória, que se repercute na decisão da matéria de facto disponibilizada à nossa apreciação.
Conclui-se, assim, de tudo o exposto, não poder sufragar-se, sem mais, o julgamento produzido em 1.ª instância, impondo-se anular, oficiosamente, segundo o disposto no artigo 712.º, n.º 4 do Código de Processo Civil, a sentença, de molde a permitir que, no tribunal recorrido, sejam promovidas as diligências probatórias que se mostrem adequadas e necessárias ao esclarecimento, mais completo possível, do aspecto apontado como deficitariamente instruído.
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Conclusões/Sumário
I - O tribunal só deve realizar ou ordenar oficiosamente diligências tendentes à descoberta da verdade material relativamente a factos que tenham sido alegados ou que sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigo 99.º, n.º 1 da Lei Geral Tributária.
II - Revelando os autos insuficiência factual para a boa decisão da causa, impõe-se a anulação da sentença recorrida e a baixa do processo ao Tribunal recorrido para melhor investigação e nova decisão, em harmonia com o disposto no artigo 712.º, n.º 4 do Código de Processo Civil ex vi artigo 281.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário.
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IV. Decisão
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, em conceder provimento ao recurso, anular a sentença recorrida e ordenar a remessa do processo à 1ª instância para nova decisão, com preliminar ampliação da matéria de facto, após ponderação da prova, conforme acima se indica.
Sem custas.
Porto, 19 de Junho de 2019
Ass. Ana Patrocínio
Ass. Cristina Travassos Bento
Ass. Paulo Ferreira de Magalhães