| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
A Administração Regional de Saúde do Norte, IP, no âmbito da Ação Administrativa Especial que GMCAO, intentou, tendente à anulação do ato de homologação da lista definitiva dos candidatos admitidos e excluídos do Concurso de Habilitação ao Grau de Consultor da Carreira Médica, mais se peticionando a admissão da Autora ao referido procedimento, inconformada com a Sentença proferida em 26 de outubro de 2017 no TAF do Porto, que julgou parcialmente procedente a presente Ação Administrativa Especial, veio interpor recurso jurisdicional do mesmo.
Formula a aqui Recorrente/ARSN nas suas alegações de recurso, apresentadas em 5 de dezembro de 2017, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 132v a 133v Procº físico):
“1ª A falta e ou insuficiência de fundamentação de um ato administrativo afere-se pelo contexto global da relação jurídico-administrativa e, nos processos de pessoal (incluindo nos de habilitação ao grau de consultor da carreira médica), começa por relevar o próprio quadro normativo em que emerge e se desenvolve o procedimento;
2ª E esse contexto projeta-se também sobre os interessados, desde logo pela clareza das normas que impõem a observância de requisitos de exercício de atividade profissional e o título desse exercício;
3ª Por outro lado, a exigência de fundamentação mede-se, na sua quantidade e qualidade, a partir desse contexto e pelo efeito e capacidade da compreensibilidade pelos destinatários;
4ª E não pode falar-se de falta ou de insuficiência de fundamentação quando os destinatários compreendem bem a razão da decisão (no caso a não admissão a concurso por falta do requisito tempo, no desempenho de atividade funcional sob título de emprego/trabalho), ainda que discordem e tentem (pondo à prova a atenção dos júris dos procedimentos) variações sobre os requisitos de atividade profissional;
5ª Por outro lado, a doutrina, agora elevada a norma jurídica, do aproveitamento do ato administrativo sempre imporá que o ato não seja anulado, por relevar « ... O peso das considerações decorrentes da eficácia, do custo-benefício e da celeridade, eficiência, economia, decorrentes da ponderação dos interesses público e privados em presença» (citação, op cit)
6ª Sendo que no caso dos presentes autos - onde o vício de violação lei foi rejeitado pela douta sentença recorrida - se apresenta demonstrado que a Administração Pública se acha vinculada à legalidade (vg o teor daquela Portaria n° 217/2011, de 31-05), a qual impõe uma decisão contrária à pretensão da interessada; e que a prática de novo ato administrativo não deixa margem de apreciação à Administração.
7ª Ao ter decidido como o fez, não obstante o seu mérito intrínseco, violou a douta sentença recorrida o sentido de interpretação conforme à jurisprudência quanto à norma do artigo 124º do antigo CPA (plasmada tal doutrina no atual art 163/5° do CPA).
Termos em que, e nos melhores de direito do douto suprimento, deve o presente recurso, na atendibilidade das suas conclusões, ser julgado procedente, Assim se fazendo Justiça” * O Recurso Jurisdicional apresentado veio a ser admitido por despacho de 17 de abril de 2017 (Cfr. fls. 136 Proc.º físico).* A aqui Recorrida/GO não veio apresentar Contra-alegações de Recurso.* O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 8 de junho de 2018 (Cfr. Fls. 137 Procº físico), nada veio dizer, requerer ou Promover.* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar, designadamente, se se verificará a declarada falta de fundamentação do ato objeto de impugnação.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo considerou a seguinte factualidade como provada:
“A) Mediante aviso n.º 9295-A/2012 publicado em Diário da República de 6 de Julho de 2012, 2.º Série, n.º 130, foi aberto concurso de habilitação de grau de consultor nas várias áreas de especialidade da carreira especial médica, cujos requisitos de admissão ora se transcrevem:
“2.1 – Só podem ser admitidos ao procedimento concursal os candidatos que, até ao termo do prazo fixado no aviso de abertura para apresentação das candidaturas, satisfaçam os requisitos legalmente definidos pera a aquisição do grau de consultor;
2.2 – Podem candidatar-se ao procedimento concursal de habilitação ao grau de consultor, na respetiva especialidade, os médicos com pelo menos cinco anos de exercício efetivo de funções, contados após a obtenção do grau de especialista.
2.3 – Entende-se por exercício efetivo de funções, para afeitos do número anterior, o desempenho devidamente comprovado das respectivas funções em serviços ou estabelecimentos onde se aplique o regime legal da carreira médica”.
- cfr. cópia do aviso de abertura do concurso a fls. 1 do PA;
B) Em 27/07/2012 a Autora apresentou a sua candidatura ao concurso identificado em A) – cfr. Documento 8 junto com a PI a fls. 40 dos autos e Documentos de fls. 2 a 11 do PA;
C) Em 28/01/2013 foi emitida informação no sentido de que haveria lugar à exclusão de candidatos, tendo sido publicitado projeto de lista de candidatos admitidos e excluídos – cfr. Documentos de fls. 20, 22, 24, 25, 26 e 27 do PA;
D) No seguimento na informação emitida em C) foi a Autora notificada, mediante carta registada de 05/02/2013, para se pronunciar sobra a proposta da sua exclusão do concurso – cfr. cópia do ofício da ARS Norte junto como Documento 4 da PI a fls. 20 dos autos e 29 do PA e cópia do talão do registo com o n.º “RM 8133 6895 2 PT” a fls. 29 do PA;
E) Mediante requerimento de 21/02/2013, a Autora respondeu ao ofício identificado em D), cujo teor ora se transcreve parcialmente:
“A intenção de excluir a aqui interessada assenta num pressuposto que a mesma não possui um período mínimo de cinco anos de exercício efetivo de funções, contados após a obtenção do Grau de Especialista, de acordo com o estipulado no artigo 10.º da Portaria n.º 217/2001, de 31/05. (Doc. 1)
(…)
Só posteriormente a interessada teve conhecimento da informada ARS Norte, que versa sobre o entendimento que a mesma tem da forma de contagem do “… cômputo de pelo menos 5 anos de tempo de serviço…”.
(…) 9. Ora, nada na lei nos diz que esse exercício de funções tem:
- que ser efetuado num hospital pertencente ao SNS,
- que tem que ser efetuado ao abrigo de um contrato de trabalho
- que não pode ser efetuado ao abrigo de um contrato de prestação de serviços.
10. O que a lei não distingue não pode o intérprete distinguir”
- cfr. Documento 4 junto com a Petição Inicial a fls. dos autos e Documento de fls. 32, 33 e 34 do PA;
F) Em 6/06/2013, mediante despacho do Conselho Diretivo da ARS Norte, I.P., foi a Autor informada de que a lista definitiva dos candidatos admitidos e excluídos do concurso já fora homologada, assim como, que o Conselho Diretivo deliberou manter a decisão de exclusão do da candidatura da Autora, conforme se alcança pelo teor do mesmo que ora se transcreve parcialmente:
“Assunto: Procedimento Concursal Nacional de Habilitação ao Grau de Consultor da Carreira Especial Médica – Aviso n.º 9295-A/2012
Notificação da homologação da lista definitiva
Relativamente ao concurso de habilitação ao grau de consultor de carreira médica, publicitado no D.R., II Série, n.º 130, de 6 de Julho de 2012, pelo Aviso 9295-A/2012, tendo sido já homologada a lista definitiva dos candidatos admitidos e excluídos, cumpre-nos informar V.ª Ex.ª que o Conselho Diretivo da Administração Regional de Saúde do Norte deliberou manter a decisão da exclusão de V.ª Ex.ª, pelo(s) seguinte(s) motivo(s): Não comprova pelo menos 5 anos de exercício de funções.”
- cfr. Documento 1 junto com a PI a fls. 18 dos autos e Documento de fls. 64 do PA;
G) Em 25/06/2013 a Autora interpôs recurso hierárquico dirigido ao Presidente do Conselho Diretivo da Administração Regional de Saúde Norte IP – cfr. Documento 5 junto com a PI a fls. 24 a 28 dos autos;
H) Mediante ofício n.º 12708/2013/DRH/ACSS de 14/08/2013 foi a Autor informada de que, o Recurso identificado em G) foi considerado improcedente por ter sido apresentado além do prazo para o efeito - cfr. Documento 6 junto com a PI a fls. 29 a 33 dos autos;
I) A Autora exerceu as suas funções na ULS de Matosinhos entre 25/02/2007 e 29/07/2007 ao abrigo de um contrato de prestação de serviços – cfr. cópia do contrato de prestação de serviços junto como Documento 10 junto com a PI a fls. 43 a 6 dos autos e a fls. 39, 40 e 41 do PA e cópia de declaração emitida pelo Diretor do Serviço de Pediatria do Departamento de Saúde da Mulher, da Criança e do Adolescente Hospital Pedro Hispano junto como Documento 10 dos autos e a fls. 42 do PA;
J) A Autora exerceu as suas funções na ULS de Matosinhos entre 30/07/2007 e, pelo menos, até 16/07/2012 ao abrigo de um contrato de trabalho por tempo indeterminado – cfr. Declaração do Diretor do Departamento de Gestão de Recursos Humanos e Gestão Documental a fls. 8 do PA. * IV – Do Direito
Analisemos então o suscitado.
No que ao “direito” concerne, e no que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância:
“V – Fundamentação de Direito
1. Da anulabilidade do ato do Conselho Diretivo da ARS Norte, I.P. de 6 de Julho de 2013 por vício de falta de fundamentação
(...)
De acordo com o Artigo 125.º do CPA91, são requisitos do dever de fundamentação: i) a clareza, segundo a qual a fundamentação terá de ser inteligível e liberta de ambiguidades e obscuridades, tendo em conta a figura de um destinatário normal e razoável que na situação concreta compreenda as razões decisivas e justificativas da decisão; ii) a congruência, na medida em que os fundamentos apresentados relacionar-se entre si de forma lógica e racional; iii) a suficiência, que se tem por verificado quando a fundamentação se estenda a todos os elementos em relação aos quais o órgão decisor se pronunciou, para que consiga reconstituir o percurso lógico e jurídico do procedimento que terminou com a decisão final; iv) a e, por fim, a contextualidade, segundo a qual a fundamentação dos atos deve ocorrer quando estes são praticados e como resultado dos elementos instrutórios que se vão recolhendo ao longo do procedimento, sob pena de se inverter a lógica de um procedimento de tomada de uma decisão administrativa.
Não obstante a Jurisprudência e Doutrina maioritária conotarem o dever de fundamentação, como um mero requisito formal do ato administrativo, que se cumpre desde que o destinatário do ato perceba o seu conteúdo, certo é que este vai muito mais além do que a mera externalização da motivação que subjaz à prática de determinado ato administrativo. Não sendo um requisito substantivo, de per si, não se concebe que o dever de fundamentação seja visto como mero requisito de forma, totalmente abstraído do conteúdo material do ato
(...)
E mesmo que a lei permita, conforme resulta do n.º 1 do Artigo 125.º do CPA91, a fundamentação per relationem, esta, além de ter de cumprir com os requisitos já enunciados, deverá constar, ainda que de forma anexa, ao ato que pretende fundamentar, porquanto esta fará parte integrante do ato em questão.
Ora, não é possível retirar dos elementos probatórios constantes dos autos, nomeadamente do PA, que a informação onde consta a parca fundamentação do ato de exclusão da Autora do concurso (vide fls. 48 a 51 do PA) tenha sido remetida juntamento com a notificação à Autora da deliberação que manteve a decisão da sua exclusão do procedimento, limitando-se o Réu a comunicar à Autora que “cumpre-nos informar V. Exa. que o Conselho Diretivo da Administração Regional de Saúde do Norte deliberou manter a decisão de exclusão de V.ª Ex.ª, pelo(s) seguinte(s) motivo(s): Não comprova pelo menos 5 anos de exercício de funções.” (cfr. Documento 1 junto com a PI a fls. 18 dos autos e fls. 64 do PA).
Ora, o Réu não explicita os fundamentos que subjazem a tal conclusão, como seja o período de tempo que contabilizou, ou que excluiu, para efeitos do preenchimento do pressuposto do exercício mínimo de funções pelo período de cinco anos, assim como, a razão pela qual determinado período de tempo releva para efeitos de contabilização em prejuízo de outros.
Conforme se disse, a pretensa fundamentação do ato apenas se retira da informação que consta de fls. 48 a 51 do PA, segundo a qual, e na parte referente à exclusão da Autora, “informa-se relativamente à mesma que por requerimento anexo informou a oponente exercer funções em Contrato por Tempo Indeterminado de 30/07/2007 a 16/07/2012, tendo estado ausente por licença sem retribuição de 13/09/2010 a 31/10/2010, o que contabilizou um total de 4 anos, 8 meses e 3 dias de exercício de funções. Prestou ainda atividade no âmbito da ULS Matosinhos, por contrato de prestação de serviço, de 25/02/2007 a 29/07/2007, período de tempo que não foi contabilizado para efeitos de cômputo de efetivo exercício de funções”.
Ora, mesmo da informação supra citada, não consta a razão pela qual o período em que a Autora exerceu as suas funções ao abrigo de um contrato de prestações de serviço, não é contabilizado para efeitos de cômputo de efetivo exercício de funções. Alegando a Autora, que apenas teve conhecimento do entendimento do Réu quanto a esta matéria, após apresentação da candidatura, através de informação divulgada por aquele, e segundo a qual “para efeitos de cômputo de pelo menos 5 anos de serviço na especialidade respetiva: (…) O tempo de exercício de atividade prestada em regime de prestação de serviços não deve ser considerado para o cômputo dos (pelo menos) 5 anos de exercício efetivo de funções” (cfr. Documento 9 junto com a PI a fls. 41 dos autos).
Informação que foi, efetivamente divulgada após a apresentação das candidaturas, tendo em conta a redação do último parágrafo: “Verifica-se impossível a remessa de ofício registado aos candidatos (…) Face ao que serão os mesmos notificados através dos contactos de correio eletrónico indicados naquela candidatura”.
Ora, cotejando a fundamentação até aqui expendida, constata-se que não constam dos autos quaisquer elementos probatórios que indiciem que a informação constante de fls. 48 a 51 do PA acompanhou o ato que confirmou a exclusão da candidatura da Autora, razão pela qual não estamos sequer perante uma fundamentação per relationem, permitida pela lei do procedimento nos termos do Artigo 125.º n.º 1 do CPA91. Além de que, o Réu nada disse relativamente ao facto do ato de exclusão padecer de um vício de fundamentação, nem manifestou qualquer posição relativamente ao alegado pela Autora nesta matéria.
É certo, e não se pode olvidar, que a informação que consta do PA, indica, ainda que de forma parca, que a exclusão da Autora se deveu ao facto de esta não preencher o requisito relativo aos cinco anos de exercício efetivo de funções, porquanto no período que mediou entre o dia 25/02/2007 e 29/07/2007 a Autora exerceu as suas funções ao abrigo de um contrato de prestação de serviços (cfr. Documento de fls. 48 a 51 do PA), o que não releva, segundo entendimento da Ré sufragado na informação divulgada por si após a apresentação das candidaturas, para efeitos de contagem deste requisito.
Neste sentido, também não se poderá ignorar que toda a argumentação expendida pela Autora, quer em sede de audiência dos interessados, quer em sede de Recurso Tutelar, quer na sua Petição Inicial, se estriba, precisamente, no facto de que o período em que a mesma exerceu funções ao abrigo de um contrato de prestação de serviços, deverá ser contabilizado, porquanto as disposições legais aplicáveis, na sua perspetiva, não fazem distinção alguma quanto ao tipo de vínculo relevante para este efeito. Razão pela qual, deverá a mesma ser admitida no concurso.
Porém, nada disso consta do ato de exclusão, e o facto de constar do PA uma informação com os parcos fundamentos da exclusão da candidatura da Autora, é manifestamente insuficiente para que se considere que o ato está devidamente fundamentado, porquanto o facto de a informação constar do PA, não significa que tenha sido efetivamente remetida à Autora juntamente com o ato de exclusão, sendo que só nesse caso se poderia cogitar a hipótese de o ato estar devidamente fundamentado, mediante fundamentação per relationem.
Por outro lado, a informação publicitada pelo Réu a esclarecer os candidatos quanto à forma de contagem do cômputo do período mínimo de exercício efetivo da profissão, em nada releva para efeitos da fundamentação do ato de exclusão. Um dos requisitos do dever de fundamentação é a contextualidade, ou seja, a mesma deve ser contemporânea à prática do ato, o claramente não sucede com a dita informação. Ademais que, também esta não integra o conteúdo do ato de exclusão e, como tal, não poderá considerar-se que fundamente, de alguma forma, o ato ora impugnado.
Portanto, ainda que a Autora tenha manifestado conhecimento das razões que conduziram à sua exclusão, a verdade é que, tanto quanto se sabe – atenta a prova produzida nos autos – é que a Autora teve conhecimento da informação dirigida aos candidatos que manifestava a posição do Réu relativamente à contagem do cômputo dos cinco anos de exercício efetivo de funções, e a partir da mesma concluiu que não lhe estava a ser contabilizado o período durante o qual a mesma exerceu funções na ULS Matosinhos ao abrigo de um contrato de prestação de serviços.
Ante o exposto, considera-se que o ato do Conselho Diretivo da ARS Norte, I.P., de 6 de Julho de 2013, que excluiu a candidatura da Autora padece de um vício de falta de fundamentação, pelo facto de a mesma ser manifestamente insuficiente, devendo ser anulado nos termos dos Artigos 135.º e 133.º a contrario do CPA91.
Termos em que, procede o fundamento de que o ato que excluiu a Autora do concurso padece de um vício de falta de fundamentação, motivado pela sua insuficiência e, consequentemente anula-se o ato Conselho Diretivo da ARS Norte, I.P. de 6 de Julho de 2013.
(...)
3. Da condenação do Réu à prática de ato administrativo que admita a Autora ao concurso de habilitação ao grau de consultor da carreira médica, aberto mediante o Aviso n.º 9295-4/2012
Pretende a Autora com a presente ação, além da anulação ato do Conselho Diretivo da ARS Norte IP de 6 de Julho de 2013, que determinou a sua exclusão do Concurso de Habilitação ao Grau de Consultor da Carreira Médica, que seja o Réu condenado a praticar um outro ato administrativo que a admita ao concurso em questão.
Ora, conforme já sobejamente explicitado, o ato que determinou a exclusão da Autora, não enferma de qualquer vício de violação de lei, conforme a mesma defende, porquanto a Autora não cumpria, efetivamente, conforme ficou demonstrado, o mínimo de cinco anos de exercício efetivo de funções, nos termos exigidos pelo aviso de abertura do concurso. Porém, o ato em questão padece de um vício procedimental de falta de fundamentação, pelo facto de a mesma ser manifestamente insuficiente conforme já sobejamente explanado.
Tal vício é invocado pela Autora no seu articulado inicial, que reputa o ato como ilegal, considerando que este violou um direito subjetivo do administrativo à fundamentação do ato administrativo (cfr. Artigo 11 da Petição Inicial). Ora, peticionando a Autora, na alínea b) segmento petitório, a condenação da Administração à prática de um ato administrativo conforme a legalidade, entende-se que o pedido de condenação, atenta a causa de pedir, contém implicitamente um pedido de condenação à prática de um ato administrativo que não reincida nas invalidades verificadas, o que inclui o vício de fundamentação, e não apenas um pedido de condenação que se consubstancie na admissão ao concurso.
Mas ainda que se considere que o pedido de condenação formulado, apenas se refira à admissão da Autora ao concurso da qual foi excluída, porquanto é desta forma que a Autora acaba por concretizá-lo, entende-se que o objeto do processo em que se peticione a condenação da prática de um ato administrativo envolve, à semelhança da pretensão impugnatória, todos os vícios que possam determinar a condenação da Administração à prática de um ato administrativo que, do ponto de vista legal, é devido à parte cuja pretensão concreta é, na verdade, o pedido de condenação. Podendo o Tribunal, condenar a Administração Pública a praticar um ato administrativo e determinar o conteúdo do ato – quando tal seja possível – ou, pelo menos, determinar as vinculações que se devam ter por respeitadas aquando da sua prática, tendo em conta os limites estabelecidos pela lei quanto aos juízos valorativos próprios da Administração Pública.
Assim sendo, em caso da verificação de vícios que determinaram a anulação de um ato administrativo, tendo sido aduzido um pedido de condenação, poderá a Administração Pública ser condenada à prática de um ato expurgado dos vícios que comportaram o juízo anulatório, desde que, tais vícios digam respeito a aspetos vinculados da atividade administrativa, como sejam os relativos à competência, à forma, ao procedimento em si, entre outros.
É certo que, a Administração Pública apenas poderá ser condenada a praticar um ato administrativo que seja legal e efetivamente devido ao particular. Ora, a Autora tem, pelo menos, direito a que a Administração Pública pratique um ato administrativo isento de qualquer vício, seja o mesmo de natureza substantiva, procedimental ou formal.
A Administração Pública devendo obediência à lei, deverá conformar as suas decisões de acordo com a mesma, o que significa que está obrigada a cumprir todos os trâmites procedimentais previstos, neste caso, no CPA91, o que inclui, naturalmente, o cumprimento do dever de fundamentação de acordo com os cânones aí previstos.
Nos termos do Artigo 95.º n.º 3 do CPTA, quando o Autor tenha cumulado à pretensão impugnatória, um pedido de condenação à prática de ato legalmente devido, o Tribunal, quando não possa determinar o conteúdo do ato a adotar, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, explicitará as vinculações a observar pela Administração.
Ora, no caso dos autos, verificando-se um vício de falta de fundamentação motivado pela sua insuficiência, não podendo o Tribunal substituir-se à Administração Pública e proceder à fundamentação do ato, deverá condenar a Administração a praticar um ato administrativo expurgado dos vícios de que o ato anulado padecia.
Assim sendo, no caso dos presentes autos, o Réu deverá praticar novo ato administrativo, em substituição do ato ora impugnado, devidamente fundamentado, ou seja, de acordo com os requisitos legais previstos no Artigo 125.º do CPA91.
Termos em que, deverá o Réu praticar novo ato administrativo, em substituição do ato praticado em 6 de Julho de 2013, e que excluiu a Autora do concurso, devidamente fundamentado.”
Vejamos:
Foi originariamente peticionada a anulação do «ato do Conselho Diretivo da ARS Norte IP de 06 de Junho de 2013, que homologou a Lista definitiva dos candidatos admitidos e excluídos do Concurso de Habilitação ao grau de consultor da Carreira Médica (...) na parte que decidiu pela não admissão da aqui autora ao concurso em questão, quer por existir vício de forma de insuficiente fundamentação, quer por se comprovar o exercício efetivo de funções após ter adquirido o grau de especialista em tempo superior a 5 anos por parte da autora»
Em síntese, o TAF do Porto julgou parcialmente procedente a Ação, tendo anulado o ato “por vicio de falta de fundamentação”, mais se decidindo absolver o Réu do pedido de anulação do ato por vicio de violação de lei.
Em função do decidido em 1ª instância, e em decorrência do Recurso interposto pela ARSN, apenas aqui está em causa verificar a declarada falta de fundamentação do ato, único vício declarado pelo Tribunal a quo.
O Tribunal a quo mais determinou a repetição do ato anulado por parte da Administração para que o mesmo seja proferido devidamente fundamentado.
Mas qual será a utilidade de tal ato, quando é o próprio Tribunal a quo que afirmou expressamente que “o ato que determinou a exclusão da Autora, não enferma de qualquer vício de violação de lei, conforme a mesma defende, porquanto a Autora não cumpria, efetivamente, conforme ficou demonstrado, o mínimo de cinco anos de exercício efetivo de funções, nos termos exigidos pelo aviso de abertura do concurso.”
O que resulta do afirmado, é que, com mais ou menos fundamentação, sempre a pretensão da Autora seria julgada improcedente, sendo que, em qualquer caso, não se poderá afirmar que o requerido se mostre insuficientemente fundamentado, pois que a destinatária do ato, em momento algum denota desconhecimento relativamente às razões que determinaram a sua não admissão, mormente em sede de audiência dos interessados.
No que concerne à Fundamentação, refira-se que em princípio, apenas no campo decisório pertinente aos atos administrativos lesivos, se coloca a exigência de fundamentação (neste sentido aponta claramente o elenco enunciado no artigo 124º/1 do CPA).
Diz-se “em princípio” com o intuito de salvaguardar uma margem de exceção para casos marginais e atípicos.
Em qualquer caso, é do senso comum que a lei não impõe nem poderia impor a fundamentação da fundamentação (e assim sucessivamente) sob pena de o autor do ato administrativo se ver condenado, como um Sísifo moderno, a rolar o rochedo da fundamentação até à consumação do Tempo. (Cfr. Acórdão do TCAS nº 2303/99 de 09/01/2003).
Nas palavras de Marcello Caetano (Manual, I, nº 197): “Não interessa ao jurista conhecer quaisquer motivos da vontade administrativa, mas tão-somente os motivos determinantes, aquelas razões de direito ou considerações de facto objetivamente consideradas, sem cuja influência a vontade do órgão administrativo não se teria manifestado no sentido em que se manifestou”.
A fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo legal do ato administrativo, exigindo-se que, perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele ato, um destinatário normal possa ficar a saber por que se decidiu em determinado sentido.
Como ficou dito no Acórdão do Colendo STA nº 762/02, de 19 de Fevereiro de 2003, “…a fundamentação dos atos administrativos visa, por um lado, dar a conhecer aos seus destinatários o iter cognoscitivo e valorativo seguido pela Administração, de molde a permitir-lhes uma opção consciente entre a aceitação do ato e a sua impugnação contenciosa, e, por outro, que a Administração, ao ter de dizer a forma com agiu, porque decidiu desse modo e não de outro, tenha de ponderar aceitavelmente a sua decisão.”
É, por isso, um conceito relativo, que depende de vários fatores, designadamente do tipo legal de ato, dos seus antecedentes e de tudo aquilo que possibilite aos seus destinatários ficar a saber a razão de ser dessa decisão.
Por outro lado, mas no mesmo sentido, refere o art. 125º do CPA que “a fundamentação deve ser expressa, através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato”.
Aqui chegados, importa sublinhar que a fundamentação, ainda que sucinta, deve ser suficiente para convencer (ou não) o particular e permitir-lhe o controlo administrativo e/ou contencioso do ato lesivo dos seus direitos ou interesses juridicamente protegidos.
O particular, só sabendo quais os factos concretos considerados pela Administração, pode argumentar se eles se verificam ou não; só conhecendo os critérios valorativos da Administração sobre esses factos, pode discuti-los, apresentar outros ou até valorá-los doutra forma; finalmente, só em face das normas legais invocadas, pode discernir se são essas ou outras as aplicáveis ao caso.
Em concreto, verifica-se que o interessado ao longo do procedimento foi sabendo das razões da Administração para ter decidido como decidiu, tendo, designadamente, sido ouvido em sede de Audiência dos interessados, onde desde logo ficou claro que a sua exclusão resultaria da circunstância de não possuir um período mínimo de cinco anos de exercício efetivo de funções, “contados após a obtenção do Grau de Especialista”.
Inexiste assim qualquer falta ou insuficiência de fundamentação no ato originariamente impugnado, tendo sido ao longo do procedimento explicitados e facultados todos os pertinentes elementos de facto e de direito, independentemente do facto da notificação ter sido efetivamente parca em informação, o que não determina, no entanto, que se possa afirmar que a Autora desconhecesse as razões subjacentes à sua exclusão.
É pois manifesto, até pela mera leitura dos articulados apresentados pela Recorrida, que este percecionou perfeita e cabalmente, o itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pela ARSN para decidir como decidiu.
Acresce que, independentemente da fundamentação, importará verificar da utilidade da repetição do ato, sabendo-se que, a final, a decisão sempre teria de ser a mesma, atenta até a decisão proferida em 1ª instância, ao ter julgado improcedente o suscitado vício de violação de lei.
Mesmo que assim não fosse, e que se verificasse que o ato se mostraria insuficientemente fundamentado, sempre seria de aplicar o princípio do aproveitamento do ato administrativo.
Sumariou-se no Acórdão TCAN nº 02171/09.1BEPRT de 05-12-2014 que “- O princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, princípio que também tem merecido outras formulações e designações (como a de princípio da inoperância dos vícios, a de princípio anti formalista, a de princípio da economia dos atos públicos e a de princípio do aproveitamento do ato administrativo), vem sendo reconhecido quanto à sua existência e valia/relevância pela doutrina e pela jurisprudência nacionais, admitindo-se o seu operar em certas e determinadas circunstâncias.
2 - Tal princípio habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração [seja por ilegalidades formais ou materiais], mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afetou as ponderações ou as opções compreendidas (efetuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exatos bastantes para suportar a validade do ato [v.g., derivados da natureza vinculada dos atos praticados conforme à lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efetiva para o impugnante do operar daquela anulação visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance.
A própria jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a seguir a orientação de que os vícios de forma não impõem, necessariamente, a anulação do ato a que respeitam, uma vez que as formalidades procedimentais essenciais se podem degradar em não essenciais, se o vício detetado não tiver a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada, impondo-se, então, o aproveitamento do ato – “utile per inutile non viciatur.”
Como se sumariou também no acórdão deste TCAN nº 216/11.4BECBR, de 03/06/2016, aqui aplicável mutatis mutandis “O princípio do aproveitamento do ato administrativo, é reconhecido quanto à sua existência e relevância, admitindo-se operar em determinadas circunstâncias.
Tal princípio permite negar relevância anulatória ao erro da Administração, mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar-se, com segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa.
Se não obstante a verificação de vício anulatório do ato recorrido, se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o seu destinatário, deixando-o na mesma posição, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur.”
Não está em causa sanar os vícios detetados, mas tão-só tornar inoperante a força invalidante dos mesmos, em resultado da verificada inutilidade da anulação resultante do juízo de evidência quanto à conformidade material do ato com a ordem jurídica, uma vez que a anulação do ato não traduz vantagem real ou alcance prático para o impugnante (cfr. Acórdão do TCAN, de 22/06/2011, proferido no processo n.º 00462/2000-Coimbra).
Mais se refere no acórdão do Pleno do Colendo STA, de 12.11.03, no recurso nº 41291, com relevância para a questão aqui em apreciação, que «... nos casos em que se apura, em concreto, com segurança, atentas as específicas circunstâncias do caso, que não ocorreu uma lesão efetiva dos direitos dos interessados, não se justificará a anulação do ato mesmo que se esteja perante qualquer erro de apreciação da lei» …”.
Estamos pois, como se disse já, em presença da aplicação do princípio sintetizado no brocardo latino “utile per inutile non vitiatur”.
Conforme bem se ponderou no acórdão do Pleno da 1.ª Secção do Colendo STA, de 17.12.99, no recurso n.º 37 901, «(…) ao recusar relevância anulatória a determinado desvio na interpretação ou aplicação da lei pela Administração, o tribunal não está senão a exercer, na dimensão negativa, o poder de declarar ou decretar a invalidade do ato administrativo recorrido. Limita-se a verificar que o bem da vida jurídica que o recorrente procura -o id quod interest que o legitima a agir em juízo - não lhe poderá ser adjudicado pela procedência da causa de pedir invocada.
Quando o tribunal faz uso v.g. do princípio do aproveitamento do ato administrativo ou da degradação das ilegalidades em meras irregularidades para recusar a anulação de atos que patenteiam algum desvio ao padrão normativo, por ter verificado que a esfera jurídica do interessado não resultaria ampliada ou descomprimida pela decisão contrária, o fenómeno é, somente, o da repercussão da função subjetiva do recurso contencioso na conformação da decisão judicial. E o ponto de equilíbrio entre a tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados e o princípio da conservação dos atos públicos, refração do princípio geral de direito utile per inutile non vitiatur.
O recurso contencioso não é constitucionalmente garantido aos particulares contra atos ilegais tout court, mas contra atos ilegais que os lesem, ou seja, na medida em que lesem situações (materiais ou procedimentais) juridicamente protegidas» …”.
Idêntica posição foi adotada no Acórdão do Colendo STA de 22.11.2006, no Proc. n.º 0888/06, onde se afirma “… para a operacionalidade concreta de um vício, tem que existir correspondência entre a pretensão do recorrente no sentido de alcançar uma determinada posição jurídica e a ilegalidade imputada ao ato recorrido, de tal modo que possa dizer-se que a anulação com fundamento naquela ilegalidade satisfaz plenamente tal pretensão. Assim, contrariamente ao referido pelo recorrido, no plano objetivo, a ilegalidade cometida não é grave, e no plano subjetivo, não acarretou quaisquer consequências para os seus interesses. De resto, esta tem sido a jurisprudência mais recente deste STA, como pode ver-se, entre muitos outros, no acórdão de 12.3.03, no recurso 349/03, em cujo sumário se vê que «Se, não obstante a verificação de vício anulatório do ato recorrido, se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição classificativa, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur».
Jurisprudência reafirmada no acórdão do Pleno de 12.11.03, no recurso 41291, e em cujo sumário também se afirma que «... nos casos em que se apura, em concreto, com segurança, atentas as específicas circunstâncias do caso, que não ocorreu uma lesão efetiva dos direitos dos interessados, não se justificará a anulação do ato mesmo que se esteja perante qualquer erro de apreciação da lei»
Em concreto, a decisão de anulação do ato objeto de impugnação, que o próprio tribunal a quo já declarou não estar ferido pelo imputado vício de violação de lei, mais afirmando que “ainda que a Autora tenha manifestado conhecimento das razões que conduziram à sua exclusão”, mal se compreende por que razão teria de ser inutilmente praticado novo ato, apenas por a Autora ter “direito a que a Administração Pública pratique um ato administrativo isento de qualquer vicio”, o que se consubstanciaria num ato sem qualquer utilidade ou vantagem para quem quer que fosse.* * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, concedem provimento ao recurso, mais se julgando improcedente a Ação.
Sem Custas em virtude da Recorrida não ter apresentado Contra-alegações de Recurso.
Porto, 12 de outubro de 2018
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira |
